DICTAMEN Nº 08-2009 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Conforme al artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre el reclamo de la República del Perú por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de los artículos 14, 18, 22 y 24 de la Decisión 399 - Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, por parte de la República del Ecuador, al aplicar medidas que impiden el libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para prestar el servicio de transporte internacional de mercancías.
I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES 1. Mediante Oficio N° 150-2008-MINCETUR/VMCE/DNINCI de fecha 7 de octubre de 2008, la República del Perú, amparada en lo dispuesto por el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Tratado del Tribunal), presentó un reclamo por posible incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, del artículo 4 del Tratado del Tribunal y de los artículos 14, 18, 22 y 24 de la Decisión 399 - Transporte Internacional de Mercancías por Carretera. 2.
El 10 de octubre de 2008, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, aprobado por la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo presentado por la República del Perú y lo notificó a la República del Ecuador y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/1134/2008 y SG-X/5.11/766/2008, con el fin de que presentaran la contestación y los elementos de información que consideraran pertinentes, respectivamente, dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario. 3.
Mediante Nota N° 61318/DGINC de fecha 21 de noviembre de 2008, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración de la República del Ecuador presentó contestación al reclamo presentado por la República del Perú, manifestando que no había incurrido en conducta arbitraria en la aplicación de la Decisión 399 de la Comunidad Andina. 4.
Mediante comunicaciones SG-X/5.1.1/760/2009 y SG-X/5.1.1/761/2009 de fecha 31 de agosto de 2009, la Secretaría General informó a las Partes que, con el objeto de contar con los elementos necesarios para un mejor pronunciamiento en el presente caso, consideraba necesario recabar mayor información sobre los hechos materia del reclamo presentado, designando a uno de sus funcionarios para que mantuviera reuniones informativas con delegaciones de las autoridades aduaneras y de transporte ubicadas en la frontera Ecuador-Perú. 5.
El 3 de septiembre de 2009, se llevó a cabo una reunión informativa con funcionarios de las autoridades aduaneras y de transporte ubicadas en la frontera Ecuador-Perú, dejándose constancia de que solamente asistieron funcionarios de la República del Ecuador. Como consecuencia de esta reunión se pudo recabar información y documentos adicionales que se incorporaron al expediente, con fecha 15 de septiembre de 2009, bajo registro del informe del funcionario designado.
II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Según lo señalado por la República del Perú en su reclamo, la República del Ecuador incurre en una conducta contraria al artículo 4 del Tratado del Tribunal y a los artículos 14, 18, 22 y 24 de la Decisión 399 - Transporte Internacional de Mercancías por Carretera: i) al no permitir el libre tránsito al interior del territorio ecuatoriano de los vehículos de carga de empresas peruanas debidamente habilitadas para el ejercicio del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, conforme a lo dispuesto en la Decisión 399; y, discriminar entre empresas de transporte peruanas y empresas de transporte ecuatorianas; y, ii) al no aceptar la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y el Manifiesto de Carga Internacional (MCI), presentados por las empresas de transporte peruanas ante las autoridades de aduana que intervienen en el control de la operación de transporte en Huaquillas, ni los términos establecidos en dichos documentos, impidiendo la conclusión del transporte internacional de mercancías conforme a lo establecido en éstos, incluso para mercancías bajo el régimen de tránsito aduanero.
ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION 3.1. Argumentos de la Parte reclamante, la República del Perú La Parte reclamante manifiesta que, con fecha 7 de agosto de 2008, las empresas peruanas de transporte de carga internacional por carretera JA Transervi S.A.C., Terracargo y JB Internacional manifestaron la existencia de constantes demoras e irregularidades que vendrían ocurriendo en la frontera con la República del Ecuador.
Conforme refiere la República del Perú, las mencionadas empresas señalan que autoridades de la aduana ecuatoriana impiden el paso y la circulación de sus medios de transporte y unidades de carga, a pesar de encontrarse debidamente autorizadas para el desarrollo del transporte internacional de mercancías por carretera. De conformidad con el reclamo formulado, las referidas empresas señalan que “en el paso fronterizo de Huaquillas, una vez nacionalizada la mercancía, la autoridad aduanera ecuatoriana no permite continuar con la operación de transporte internacional por carretera aduciendo que este servicio debe continuar a través de operadores de carga ecuatorianos”.
Según se expresa, “[l]o anterior se realizaría para beneficiar a transportistas de Huaquillas agrupados en la Federación de Transportistas del Sur de la provincia de El Oro”. El incumplimiento de la República del Ecuador radicaría en “la negativa de la aduana ecuatoriana de permitir el libre tránsito al interior del territorio ecuatoriano de los vehículos y unidades de carga de empresas peruanas debidamente calificadas para el ejercicio del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera conforme a lo dispuesto por la Decisión 399; y en la discriminación que efectúa entre empresas de transporte peruanas y empresas de transporte ecuatorianas.” Asimismo, la República del Perú señala que se estaría incurriendo en incumplimiento de la Decisión 399 al no aceptar la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y el Manifiesto de Carga Internacional (MCI) presentados por las empresas de transporte peruanas ante las autoridades de aduana que intervienen en el control de la operación de transporte en el paso fronterizo de Huaquillas; así como por desconocer los términos establecidos en dichos documentos, impidiendo la conclusión del transporte internacional, incluso sobre mercancías bajo régimen de tránsito aduanero.
En consecuencia, la República del Perú identifica que la conducta descrita por parte de la República del Ecuador genera el incumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 14, 18, 22 y 24 de la Decisión 399 y, consecuentemente, del artículo 4 del Tratado del Tribunal. En cuanto a las obligaciones que corresponden a los Países Miembros respecto del Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, de conformidad con la Decisión 399, la República del Perú, entre otros, enfatiza que “conforme a la normativa andina el transportista internacional de mercancías por carretera debe contar con el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para cada uno de sus camiones o tracto-camiones, los mismos que, conjuntamente a las unidades de carga, deberán estar registrados ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los Países Miembros por cuyo territorio se vaya a prestar el servicio de transporte internacional.
Cumplidos los requisitos anteriores, los Países Miembros, en aplicación del artículo 14 de la Decisión 399, deben conceder el libre tránsito en sus territorios a dichos vehículos y unidades de carga”; siendo que “la negativa de la aduana de permitir el libre tránsito al interior de territorio ecuatoriano de los vehículos y unidades de carga de empresas peruanas debidamente calificadas para el ejercicio del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, por favorecer a empresas de transporte ecuatorianas, constituyen actos discriminatorios y un incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Decisión 399, en especial de los artículos 14 y 18”.
Asimismo, la República del Perú afirma que la República del Ecuador estaría contraviniendo los artículos 22 y 24 de la Decisión 399, que establecen claramente que la nacionalización en la aduana del país de destino, ubicada en un lugar distinto al de destino señalado en la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI), no interrumpe el servicio de transporte internacional de mercancías, el cual debe continuar hasta el lugar de entrega pactado en la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC).
En este sentido, la Parte reclamante sostiene que los casos referidos por las empresas peruanas JA Transervi S.A.C., Terracargo y JB Internacional, citados en el escrito de reclamo, se tratan de “operaciones de transporte internacional directo, sin cambio de camión o tracto-camión y del remolque o semiremolque”, de conformidad con el artículo 21 de la Decisión 399. 3.2.
Argumentos de la Parte reclamada, la República del Ecuador En su contestación la Parte reclamada señala que, con fecha 21 de julio de 2008, el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador suscribieron un acta que, a decir de la República del Ecuador, contenía precisiones y compromisos bilaterales, entre los que se encontraban los siguientes: “1.
Interrupción del transporte internacional terrestre en la frontera Respecto a la reciente disposición de la Aduana de Ecuador ambas autoridades precisaron que: 1. Toda operación de transporte internacional terrestre debe ir amparada por la Carta Porte Internacional (CPIC) el Manifiesto Internacional de Carga (MIC) y la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI). 2.
Cuando la operación de transporte internacional terrestre se encuentre sujeta a la DTAI la operación continuará hasta el destino que se indique en los respectivos documentos. 3. Cuando la mercancía no esté acompañada del DTAI la mercancía debe ser nacionalizada en frontera concluyendo la operación de transporte internacional. Perú manifestó que la medida adoptada por la Aduana de Ecuador había tomado por sorpresa a los transportistas peruanos que venían desarrollando una forma de operación no observada, por lo que solicitó se acepte hasta el 31.07.2008, que la mercancía nacionalizada en frontera continúe hasta su destino siempre que la operación sea realizada por empresas peruanas autorizadas y en vehículos habilitados conforme la Decisión 399.
Ecuador manifestó que las medidas adoptadas se enmarcan en la norma comunitaria, sin embargo aceptó la petición de Perú de gestionar ante la Aduana de su país para que la disposición a adoptarse se aplique a partir del 01.08.2008.” (Subrayado original) En consideración de lo anterior, la República del Ecuador señala que, al amparo de la interpretación que le dieron ambos Países Miembros a las disposiciones de la Decisión 399, actuó de buena fe, adoptando los compromisos contraídos con las autoridades peruanas, siendo consecuente con los pedidos realizados por la República del Perú. De otro lado, la República del Ecuador indica que, en la ciudad de Machala, entre los días 23 y 24 de setiembre de 2008, se llevó a cabo la Segunda Reunión de la Mesa de Trabajo Binacional Ecuatoriana-Peruana sobre Transporte Internacional por Carretera, en la que, entre otros aspectos, según consta en el acta suscrita por las autoridades de ambos Países Miembros, se concluyó lo siguiente: “La Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transporte de Perú manifiesta que los documentos que se deben exigir para realizar el transporte internacional de mercancías por carretera, son los referidos en las Decisiones Andinas 399 y 617, precisando la aplicación de los artículos 22 y 24 de la Decisión 399; manifestando su decisión de dejar sin efecto el Acta suscrita el 21 de julio de 2008 por las Autoridades de Transporte Terrestre de Perú y Ecuador y solicita a la Comisión Nacional de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial, dejarla sin efecto en forma conjunta con Perú; toda vez que conforme a la carta No. SG- F/2.24.52/1015-2008 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, esta Acta no es conforme a lo establecido en la Decisión 399.
La Secretaría General hizo constar que la mencionada comunicación fue remitida a ambas autoridades de transporte terrestre, el día viernes 19 de septiembre de 2008. (…) La delegación ecuatoriana toma nota de la solicitud de la delegación peruana y expresa que emitirá su criterio posteriormente.” (Subrayado original). La República del Ecuador manifiesta que, de acuerdo con lo indicado en la arriba citada acta, la delegación peruana solicitó a las autoridades ecuatorianas dejar sin efecto el acta suscrita con fecha 21 de julio de 2008 por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador.
En ese sentido, enfatiza que “no ha incurrido en conducta arbitraria o encubierta en menoscabo de empresas peruanas, pues todas las actuaciones de las autoridades ecuatorianas, simple y lisamente, han sido y son bajo pleno conocimiento y consentimiento de las propias autoridades peruanas, quienes solicitaron la suscripción del acta de 21 de julio de 2008”.
En este sentido, la República del Ecuador señala que “en el supuesto negado de que los relatos efectuados por parte de la República del Perú, mediante oficio No. 150-2008-MINCETUR/VMCE/DNINCI, conciernan a hechos fehacientemente ocurridos, aquellos serían el resultado de las puntualizaciones y compromisos adquiridos por sus propias Autoridades, conforme a los documentos detallados anteriormente”.
Adicionalmente, en su escrito de contestación, informa que habría recordado e instruido a sus autoridades en frontera la obligación de cumplir con las normas andinas y, en el tema que concierne, para que “los vehículos peruanos debidamente habilitados para las operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera, han de transitar (como lo han venido haciendo) al interior del país conforme a los enunciados normativos comunitarios de examen”.
Finalmente, la República del Ecuador pone de relieve lo señalado en la Declaración Presidencial Conjunta del 25 de octubre de 2008, realizada en la ciudad de Machala, que, entre otros, establece que: “En cuanto al tránsito de personas, vehículos y el transporte internacional de carga por carretera, reiteramos el compromiso a dar estricto cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud de la normativa andina.” RESULTADOS DE LAS REUNIONES INFORMATIVAS REALIZADAS POR LA SECRETARIA GENERAL Como se indicó en la relación de las actuaciones procesales, obra en el presente expediente el informe presentado por el funcionario de la Secretaría General designado para realizar reuniones informativas con delegaciones de las autoridades aduaneras y de transporte ubicadas en la frontera Ecuador-Perú. Al respecto, en relación con la actuación realizada con fecha 3 de septiembre de 2009, se precisa que, una vez formuladas determinadas preguntas vinculadas a los hechos del presente procedimiento, los participantes por parte de la República del Ecuador manifestaron, entre otros, que “[l]as autoridades del Ecuador garantizan el libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados, para el transporte internacional de mercancías provenientes del Perú”.
Adicionalmente, indicaron que “[l]as autoridades del Ecuador no obligan a las empresas de transporte internacional peruanas, a realizar cambios de camión o tracto- camión y del remolque o semirremolque u operaciones de transbordo” y que “[e]videntemente, (…) no permiten el transporte internacional, en los casos en que el transportista no cuente con las autorizaciones previstas en la Decisión 399 (…) vale decir, Certificado de Idoneidad, Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para los vehículos que conforman su flota”.
De otro lado, los participantes por parte de la República del Ecuador se ratificaron en lo expresado mediante la Nota N° 61318/DGINC, presentada como contestación al reclamo presentado por la República del Perú, señalando que este País Miembro “no ha incurrido en conducta arbitraria o encubierta en menoscabo de empresas peruanas, pues todas las actuaciones de las autoridades ecuatorianas han sido y son bajo pleno conocimiento y consentimiento de las propias autoridades peruanas, conforme se desprende del Acta de la Reunión de Autoridades de Transporte terrestre de Perú y Ecuador, suscrita en Lima el 21 de julio de 2008”.
CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA 5.1. Sobre el contenido de las disposiciones comunitarias que fundamentan el reclamo y la procedencia de las atribuciones de incumplimiento i) Los artículos 14, 18, 22 y 24 de la Decisión 399 - Transporte Internacional de Mercancías por Carretera La Decisión 399 es el instrumento jurídico normativo, de fuente comunitaria derivada, que establece el régimen de transporte internacional de mercancías por carretera aplicable en los Países Miembros de la Comunidad Andina.
Este régimen se basa, entre otros, en los principios de libertad de operación, acceso al mercado, transparencia, no discriminación y libre competencia, consagrados en el artículo 3 de la mencionada Decisión. La Decisión 399 establece, en consecuencia, las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional y, entre otros, consagra la homologación de las autorizaciones y los documentos de transporte, con el fin de eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional[1].
En el presente caso, las disposiciones específicas de la Decisión 399 cuyo incumplimiento se atribuye a la República del Ecuador son las siguientes: Artículo 14.- Los Países Miembros, en sus respectivos territorios, conceden libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados, para el transporte internacional.
(…) Artículo 18.- Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera. Asimismo, dicho transportista en la prestación del servicio no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial.
(…) Artículo 22.- Toda mercancía que se transporte internacionalmente por carretera deberá estar amparada por una CPIC y un MCI. Tales documentos serán presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías.
Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una DTAI. (…) Artículo 24.- El transporte internacional se dará por concluido cuando el transportista autorizado entregue las mercancías al consignatario o destinatario en el lugar designado para el efecto, según los términos de la CPIC o de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Transporte o conforme lo previsto en la presente Decisión. En ningún caso dicho transporte se considerará interrumpido por el hecho de que las mercancías sujetas al régimen de tránsito aduanero internacional sean nacionalizadas (despacho para consumo) en una aduana del país de destino habilitada para ese régimen, ubicada en un lugar distinto al de destino señalado en la DTAI.” Al respecto, este Órgano Comunitario observa que el artículo 14 de la Decisión 399 establece como obligación para los Países Miembros de la Comunidad Andina –jurídicamente exigible a través de la vía de la Acción de incumplimiento- conceder libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías, en sus respectivos territorios.
Esta obligación para los Países Miembros resulta congruente con la finalidad de esta Decisión, que es el establecimiento de “condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, con el objeto de liberalizar su oferta” (artículo 2 de la Decisión 399).
En consecuencia, corresponde evaluar en el presente caso, atendiendo a lo dispuesto expresamente por el artículo 14 de la Decisión 399 como obligación de todo País Miembro, si, conforme a los hechos señalados en el reclamo, la República del Ecuador no ha cumplido su obligación de conceder libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías en el territorio ecuatoriano. Al efecto, debe considerarse que una exigencia de transbordo de mercancías por parte de las autoridades de un País Miembro, de modo que se impida el libre tránsito antes indicado, significa, en todo caso, un incumplimiento de la obligación que el artículo 14 de la Decisión 389 establece.
De otro lado, este Órgano Comunitario observa que los artículos 18, 22 y 24 de la Decisión 399 no establecen obligaciones directas sobre los Países Miembros, con excepción de los deberes de vigilancia y control de cumplimiento de obligaciones que recaen sobre los particulares. En efecto, dichas disposiciones se limitan únicamente a configurar condiciones y circunstancias bajo las cuales se debe producir y entender culminada, correspondientemente, una operación de transporte internacional de mercancías; generando, en todo caso, disposiciones de observancia para los transportistas que pretendan prestar servicios bajo el régimen establecido por esta Decisión. En consecuencia, no es procedente analizar la atribución de incumplimiento formulada en el reclamo en relación con la observancia de estas disposiciones por parte de la República del Ecuador, sobre la base de los argumentos y hechos expuestos en el reclamo.
Sin embargo, debe enfatizarse que el contenido de dichas disposiciones, tal como ocurre con el contenido de todas las disposiciones establecidas por la Decisión 399, mantiene su pleno valor referencial para dar contexto a la obligación de conceder libre tránsito, que corresponde a los Países Miembros, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 399.
Asimismo, en este punto, se debe observar que, en el reclamo formulado por la República del Perú, se alega que se habría producido una discriminación entre empresas de transporte peruanas y empresas de transporte ecuatorianas; sin invocarse el correspondiente fundamento de derecho. En consecuencia, no resulta procedente evaluar el incumplimiento que se atribuye a la República del Ecuador en este extremo, al no encontrarse determinado el fundamento de derecho en el correspondiente reclamo.
Finalmente, en cuanto a la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 18 de la Decisión 399, que señala que un transportista que debidamente habilitado “no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial”, la República del Perú no ha expresado cargo alguno que haga procedente su análisis, a efectos de la emisión del correspondiente Dictamen, en esta fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento. ii) El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina El artículo 4 del Tratado del Tribunal señala expresamente: “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” El artículo citado establece como obligación de los Países Miembros de la Comunidad Andina el cumplimiento de un deber de cooperación leal dirigido a que el proceso de integración andino se desarrolle observando las normas comunitarias que lo determinan y lo orientan hacia sus objetivos y finalidad enunciados por el Acuerdo de Cartagena.
Este deber de cooperación leal se materializa en una obligación de hacer en cuanto corresponde a los Países Miembros adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de las normas andinas, lo que incluye emisión de normas en general, decisiones administrativas y judiciales, entre otras medidas de naturaleza estatal que pueden adoptarse a todo nivel de gobierno; y, se materializa también en un compromiso de no hacer en cuanto los Países Miembros no deben desarrollar conducta o adoptar medida alguna que se oponga a las normas comunitarias o que obstaculice su aplicación. Bajo estas consideraciones, el cumplimiento de este deber de cooperación leal, reconocido como principio, resulta de la máxima importancia en el proceso de integración comunitario andino pues complementa necesariamente a los principios de preeminencia, de aplicación directa y de efecto inmediato de que goza el ordenamiento jurídico andino. Es de destacar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado sobre el alcance del incumplimiento del artículo 4 del TCTJCA que: “[E]l incumplimiento comprende la conducta del Estado Miembro que sea contraria al ordenamiento jurídico comunitario, por faltar a la ejecución de las obligaciones y compromisos emanados de dicho ordenamiento y contraídos en su condición de miembro del Acuerdo, bien a través de la sanción de normas internas contrarias al orden, bien por virtud de la falta de sanción de normas internas destinadas a la observancia del orden, bien a causa de cualquier acción u omisión, deliberada o no, que se oponga al orden o que dificulte u obstaculice su aplicación. También cabe considerar omisión la tolerancia de una norma interna incompatible con las obligaciones y compromisos comunitarios.”[2] Igualmente, el Honorable Tribunal ha considerado que: “El incumplimiento de cualquier norma jurídica, originaria o derivada, por parte de un País Miembro comporta inevitablemente la infracción del referido artículo 4º, por lo que se hace necesario analizar la medida adoptada (…) y confrontarla con las disposiciones comunitarias invocadas (…), a fin de decidir si el incumplimiento que se le endilga a dicho País Miembro aparece demostrado.”[3] En consecuencia, como se desprende de la jurisprudencia comunitaria, debe considerarse que: i) la inobservancia de cualquier norma del ordenamiento jurídico andino implica necesariamente el incumplimiento del artículo 4 del TCTJCA.
Se puede constatar el incumplimiento del citado artículo, normalmente, una vez verificada la infracción de alguna(s) otra(s) norma(s) del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, sea(n) originaria(s) o derivada(s), como fruto de la acción u omisión, de agentes o instituciones de un País Miembro que es considerado, a este efecto, como sujeto de derecho que recibe como unidad las obligaciones comunitarias que le corresponden; y, ii) la verificación de un incumplimiento por parte de un País Miembro implica que se ha determinado la existencia de una acción consistente en desarrollar conductas o imponer medidas que sean contrarias al ordenamiento jurídico andino o que obstaculicen su aplicación; o, de una omisión consistente en la no adopción de medidas o en la ausencia de conductas que aseguren el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Al respecto, en el presente caso debe considerarse que, conforme al reclamo formulado por la República del Perú, en caso de que se determine un incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, de la obligación de conceder libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Decisión 399, se evidenciaría un incumplimiento del artículo 4 del Tratado del Tribunal. 5.2.
Sobre el estado de cumplimiento de la obligación de conceder libre tránsito para el transporte internacional de mercancías por carretera En este punto, conforme a los fundamentos precedentes, debe evaluarse si se verifica la conducta atribuida a la República del Ecuador en el reclamo formulado, de modo que se acredite su incumplimiento del artículo 14 de la Decisión 399 y, en consecuencia, del artículo 4 del Tratado del Tribunal.
A efectos de esta evaluación, en relación con la carga de la prueba sobre una conducta objeto de reclamo, se debe considerar como criterio aplicable a la presente fase prejudicial, desarrollada bajo un esquema contencioso trilateral, que: “[D]e acuerdo con los principios generalmente admitidos en materia de carga probatoria, corresponde a la parte reclamante probar la infracción (…) que alega.
(…) Dicha carga inicial de la prueba incluye la presentación de argumentos de hecho y de derecho que permitan concluir, por sí solos, que una medida adoptada por un País Miembro puede constituir una restricción al comercio;” (…) tal como lo ha declarado el Tribunal Andino, “la carga probatoria no implica más que el interés que cada parte puede poseer para que un hecho sea probado, independientemente de que haya o no sido alegado por ella” (sentencia de 13 de octubre de 2000, emitida en el proceso 1-AN-98).”[4] En cuanto al fondo del reclamo, tal como se ha señalado previamente, esta Secretaría General observa que el artículo 14 de la Decisión 399, en efecto, impone a los Países Miembros la obligación –jurídicamente exigible a través de la vía de la Acción de Incumplimiento– de conceder, en sus respectivos territorios, libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías.
Respecto de esta obligación cabe tener en cuenta, como criterio de evaluación adicional, lo considerado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Sentencia emitida en el Proceso 15-AI-2000, al reafirmar la obligación de los Países Miembros de conceder libre tránsito, en sus respectivos territorios, en el marco de lo dispuesto por la Decisión 399: “En desarrollo de los principios enunciados en el Capítulo II de la Decisión 399, que (…) tienen la finalidad de liberalizar la oferta y prestación del servicio de transporte internacional de carga por carretera, en condiciones que garanticen su eficiencia, los artículos 3, 13, 14, 85 y 164 determinan la obligación que tienen los Países Miembros, en sus respectivos territorios, de conceder al transportista autorizado, a quien le hayan otorgado Permiso de Prestación de Servicios, el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional, garantizando la libre competencia. También se consagra la libertad de tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados, para el transporte internacional”.
(Subrayado añadido) En particular, en el presente caso, a efectos de evaluar si la República del Ecuador ha incurrido en una conducta contraria a la obligación comunitaria prevista en el artículo 14 de la Decisión 399, corresponde analizar los siguientes casos específicos reportados en el reclamo de la República del Perú: (i) “Unidades de carga de la empresa JA Transervi S.A.C. amparadas con Cartas de Porte Internacional por Carretera (CPIC) N° CA-133-JA/DT2008, CA-134-JA/DT2008 y CA-13-JA/DT2008; y con Manifiestos de Carga Internacional (MCI) N° CA-133, CA-134 y CA-135, respectivamente, que fueron retornadas de Chacras a Huaquillas, sin documento ni sustento legal alguno, a fin de obligar a los transportistas a entregar los furgones a empresas ecuatorianas de la zona para que éstas continúen con el servicio de transporte por territorio ecuatoriano”.
En este caso, la copia de la comunicación que JA Transervi S.A.C. dirige al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, adjunta al reclamo, cuyo contenido señala, entre otros, que “cuando las unidades habían pasado a Chacras fueron retornadas hasta Huaquillas con la excusa de que las unidades no podían continuar circulando” y que “nos obligaron a entregar nuestros Furgones a empresas Ecuatorianas”, más allá de referir los hechos que se relatan, no configura un medio probatorio suficiente para acreditarlos.
En efecto, de la copia de dicha comunicación no se aprecia necesariamente que se haya producido una denegatoria de libre tránsito en un contexto en que el transportista en mención haya dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en la Decisión 399, pues ésta resulta propia y simplemente una alegación de una empresa transportista, que requiere ser probada para acreditar un incumplimiento como el reclamado.
Pese a lo anterior, aun cuando en este caso reportado la carga de la prueba que corresponde a la Parte reclamante no ha sido satisfecha plenamente, este Órgano Comunitario observa que, mediante Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008, emitido con fecha 31 de octubre de 2008 (cuya copia fue entregada al funcionario comunitario designado para realizar las reuniones informativas en esta fase prejudicial)[5], el Gerente Distrital de Huaquillas de la Corporación Aduanera Ecuatoriana se dirige al Gerente General de la misma entidad, señalando expresamente sobre hechos vinculados a este caso que: “[L]os vehículos de propiedad de la empresa JA Transervi SAC, amparados en las Cartas Porte Internacional Nos. CA-133-JA/DT2008, CA-134-JA/DT2008 y CA-135-JA/DT2008, y con Manifiestos de Carga Internacional Nos. CA-133, CA-134 y CA-135 salieron de la Bodega Puyango el día viernes 01 de agosto de 2008 (…); motivo por el cual las autoridades aduaneras en estricta aplicación del Acta suscrita por las autoridades de Transporte Terrestre de Ecuador y Perú, en fecha 21 de julio de 2008; procedieron a detener los vehículos indicándoles de la vigencia del mutuo acuerdo; en consecuencia los automotores peruanos no podían continuar transportando la carga en el territorio ecuatoriano hasta su destino final, ya que la carga fue nacionalizada en frontera y no contaban con DTAI, y de acuerdo a los conceptos plasmados en la referida Acta, la operación de transporte internacional había concluido y los vehículos de la empresa JA Transervi SAC, se encontraban en la obligación de retornar a su país de origen (…)”.
(Subrayado añadido) Ante este reconocimiento expreso por parte de la autoridad ecuatoriana, este Órgano Comunitario observa que en el presente caso existen evidencias suficientes para considerar que la República del Ecuador no cumplió con su obligación de conceder, en su territorio, libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías por carretera, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Decisión 399, al impedir el libre tránsito a la empresa JA Transervi S.A.C., bajo una consideración contraria al ordenamiento jurídico andino. Al respecto, cabe considerar que la autoridad ecuatoriana estimó que dicha operación de transporte concluía con la nacionalización de las mercancías transportadas, pese a que el artículo 24 de la Decisión 399 –que da contexto a la obligación de conceder libre tránsito- señala expresamente que “[e]l transporte internacional se dará por concluido cuando el transportista autorizado entregue las mercancías al consignatario o destinatario en el lugar designado para el efecto, según los términos de la CPIC o de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Transporte o conforme lo previsto en la presente Decisión”.
La alegada observancia de compromisos que pudieran haber existido con la República del Perú, como serían los registrados en el acta suscrita con fecha 21 de julio de 2008 por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador, no resulta eximente jurídico alguno de la obligación de cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Este ordenamiento comunitario, como es ampliamente entendido, goza de preeminencia, de aplicación directa y de efecto inmediato, generando derechos y obligaciones sobre las personas naturales y jurídicas bajo la jurisdicción de los Países Miembros, incluidas aquellas que, en condición de transportistas, se encuentran habilitadas para prestar servicios de transporte internacional de mercancías por carretera gozando de libre tránsito, no siendo oponible a este ordenamiento convenio alguno en sentido contrario.
En el presente caso, del Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008, no se observa que la autoridad ecuatoriana exprese que la empresa JA Transervi S.A.C. no haya cumplido con las condiciones habilitantes establecidas para prestar dichos servicios de transporte internacional, como son contar con el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios, así como el Certificado de Habilitación para sus camiones, tracto camiones y/o el registro de éstos y sus unidades de carga.
En lugar de ello, se evidencia que el fundamento de la denegatoria del libre tránsito a dicho transportista se basó en el acta suscrita con fecha 21 de julio de 2008 por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador que señalaba, entre otros que: i) “[t]oda operación de transporte internacional terrestre debe ir amparada por la Carta Porte Internacional (CPIC) el Manifiesto Internacional de Carga (MIC) y la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI)”; y, ii) “[c]uando la mercancía no esté acompañada del DTAI la mercancía debe ser nacionalizada en frontera concluyendo la operación de transporte internacional”.
Este Órgano Comunitario observa que la exigencia, por parte de un País Miembro, de la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI) como un documento determinante para permitir la operación de transporte internacional de mercancías por carretera y, en consecuencia, conceder el libre tránsito al transportista debidamente habilitado de otro País Miembro, constituye una inobservancia de la obligación de conceder libre tránsito establecida por su artículo 14, atendiendo que el artículo 22 de la misma Decisión señala como parte del contexto de la aplicación de tal obligación que la mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI) únicamente “cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional” y no en los demás casos.
En este sentido, aun cuando el contenido del Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008 no es suficiente para considerar que las autoridades ecuatorianas no aceptaron o desconocieron la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y/o el Manifiesto de Carga Internacional (MCI) presentado por JA Transervi S.A.C., sí es suficiente para acreditar la denegatoria de libre tránsito sobre esta empresa en un contexto en que se exigieron documentos adicionales no previstos para todo tipo de operaciones de transporte por el ordenamiento jurídico andino, lo que resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 14 de la Decisión 399.
Por tanto, sobre este caso particular, este Órgano Comunitario considera que se ha verificado la existencia de un incumplimiento del artículo 14 de la Decisión 399 por parte de la República del Ecuador, al exigir una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional (DTAI) para amparar mercancías y permitir el transporte internacional por carretera en casos en los que no se trataba de mercancías transportadas bajo el régimen de tránsito aduanero.
Este incumplimiento, en consecuencia, permite verificar también la existencia de un incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, del artículo 4 del Tratado del Tribunal. (ii) “Unidad de carga de lubricantes de Mobil Oil del Perú con CPIC N° CA- 130-JA/DT2008 y MCI N° CA-130-1 y CA-130-2, que tenía como destino final Manta-Ecuador, donde la mercadería sería nacionalizada; sin embargo, en la aduana de Huaquillas se detuvo la unidad obligando al transportista a entregar el furgón a una empresa ecuatoriana de la zona para que ésta continúe con el servicio de transporte por territorio ecuatoriano.” Debe considerarse, en particular, que la copia de la comunicación que JA Transervi S.A.C. dirige al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú no acredita, por sí misma, la ocurrencia del impedimento de transporte internacional de mercancías a una unidad que transportaba lubricantes de Mobil Oil del Perú. El contenido de esta comunicación en este caso también presenta propia y simplemente una alegación de una empresa transportista, que requiere ser probada para acreditar un incumplimiento como el reclamado.
Pese a lo anterior, aun cuando también en este caso reportado la carga de la prueba que corresponde a la Parte reclamante no ha sido satisfecha plenamente, este Órgano Comunitario observa que en el Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008 se señalan también expresamente hechos vinculados a este caso, al referirse que: “[L]os vehículos de propiedad de la empresa JA Transervi SAC (peruanos) que transportaban las mercancías al amparo de la CPIC No. CA-130-JA/DT2008 y MCI No. CA-130-1 y CA-130-2, no contaban con DTAI; razón por la cual, de conformidad con el mutuo acuerdo celebrado en fecha 21 de julio de 2008, dichos vehículos no podían continuar con la transportación de la carga en territorio ecuatoriano hasta su destino final, debiendo retornar a su país de origen (…)”.
Ante este reconocimiento expreso por parte de la autoridad ecuatoriana, este Órgano Comunitario observa que en el presente caso también existen evidencias suficientes para considerar que la República del Ecuador no cumplió con su obligación de conceder, en su territorio, libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para el ejercicio del transporte internacional de mercancías por carretera, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Decisión 399.
Debe indicarse que, en el presente caso, tampoco se observa del Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008 que la autoridad ecuatoriana exprese que la empresa JA Transervi S.A.C. no haya cumplido con las condiciones habilitantes establecidas para prestar dichos servicios de transporte internacional. En lugar de ello, se evidencia, del mismo modo que en el caso expuesto en el numeral i) precedente, que el fundamento de la denegatoria del libre tránsito a dicho transportista se basó en el contenido del acta suscrita con fecha 21 de julio de 2008 por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador.
Por tanto, también sobre este caso particular, este Órgano Comunitario considera que se ha verificado la existencia de un incumplimiento del artículo 14 de la Decisión 399 por parte de la República del Ecuador, lo que, en consecuencia, permite verificar también un incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, del artículo 4 del Tratado del Tribunal.
(iii) “Cuatro vehículos con mercadería transportada al consignatario Kraft Foods Ecuador S.A. retenidos en la bodega de depósito denominada “Puyango” en Huaquillas el 11 de julio de 2008, a los cuales se les obligó a entregar la mercancía para que sea transportada por empresas de transporte ecuatorianas.” En este caso, este Órgano Comunitario no observa que, en el expediente conformado con ocasión del presente reclamo, obren documentos u otros medios probatorios que acrediten que vehículos o unidades de carga que transportaban mercancías consignadas a favor de Kraft Foods Ecuador S.A., que se hayan encontrado debidamente habilitados y registrados para realizar operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera, en dichas circunstancias, hayan recibido una denegatoria injustificada de libre tránsito en el territorio ecuatoriano. Debe considerarse, en particular, que la copia de recibos de pago emitidos aporter carrteraesponde a la Parte reclamante no ha sido satisfecha, prueba que corresponde a aaaa Terracargo, la copia de facturas por lo que serían servicios de transporte en su favor, la copia de la comunicación que dirige esta empresa al Gerente de la Corporación Aduanera Ecuatoriana del Distrito de Huaquillas y las copias de Manifiestos de Carga Internacional conteniendo la denominación de Terracargo como transportista autorizado y a Kraft Foods Ecuador C. Ltda. como destinatario, no acreditan, por sí mismas, lo antes referido, pues de dichos documentos no se aprecia necesariamente una denegatoria de libre tránsito en un contexto en que el transportista haya dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en la Decisión 399.
Cabe señalar, asimismo, que durante el procedimiento, este Órgano Comunitario no ha podido verificar con medios probatorios idóneos y conducentes, por sus propias diligencias, los hechos vinculados a este caso, expuestos por la República del Perú en su reclamo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el contenido del Oficio No. GDH-DAJH-OF-(i) 0582-2008 no permite inferir reconocimiento alguno respecto de los hechos vinculados a este caso, dado que refiere que, en el marco de una inspección administrativa, “se constató que cuatro camiones con placas peruanas (…) de propiedad de la empresa TERRACARGO S.A.C., y que pretendían transportar mercancías al consignatario Kraft Foods Ecuador S.A. (…) se encontraban sobredimensionados, no reuniendo los requisitos necesarios para su debida habilitación”, circunstancias que, en opinión, del emisor de dicho oficio resultaban en una trasgresión de diversas disposiciones del ordenamiento jurídico andino y una notoria infracción. (iv) “Seis unidades de carga de la empresa Terracargo que fueron detenidas en la bodega de depósito denominada “Puyango” en Huaquillas, a fin de obligarlas a entregar sus furgones a empresas ecuatorianas, las que continuarían con el servicio de transporte de la mercadería hasta su destino final en Guayaquil, conforme lo señalado en los MCI”.
En consideración de lo referido en el numeral iii) precedente, observa la Secretaría General que en el expediente del presente caso no obran documentos ni otros medios probatorios que acrediten que vehículos o unidades de carga de la empresa Terracargo se hayan encontrado debidamente habilitados y registrados para realizar operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera y que, en dichas circunstancias, hayan recibido una denegatoria injustificada de libre tránsito en el territorio ecuatoriano. Cabe señalar, asimismo, que durante el procedimiento, este Órgano Comunitario tampoco ha podido verificar con medios probatorios idóneos y conducentes, por sus propias diligencias, los hechos vinculados a este caso, expuestos por la República del Perú en su reclamo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el contenido del Oficio No. GDH- DAJH-OF-(i) 0582-2008 no permite inferir reconocimiento alguno respecto de los hechos vinculados a este caso. (v) “[L]a conducta de las autoridades ecuatorianas manifestada en el correo electrónico de fecha 15 de julio de 2008 del agente de aduana de las empresas afectadas (…), en el sentido de impedir la circulación de los vehículos de transporte de empresas peruanas por el territorio ecuatoriano una vez nacionalizada la mercancía que transportan (…)”.
Este Órgano Comunitario tampoco observa que, de las copias de impresiones de lo que serían mensajes electrónicos en los que habría participado el Gerente de la Corporación Aduanera Ecuatoriana del Distrito de Huaquillas, obrantes en el expediente conformado con ocasión del presente reclamo, se acredite que determinados vehículos o unidades de carga que transportaban mercancías, que se hayan encontrado debidamente habilitados y registrados para realizar operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera, en dichas circunstancias, hayan recibido una denegatoria injustificada de libre tránsito en el territorio ecuatoriano. Finalmente, aun cuando se ha verificado una conducta por parte de la República del Ecuador contraria a la obligación de conceder libre tránsito, de conformidad con el artículo 14 de la Decisión 399, en atención a lo actuado en el expediente, se observa que dicho incumplimiento se habría extendido en todo caso hasta el 17 de octubre de 2008, fecha en que la autoridad de Transporte del Ecuador se dirige a este Órgano Comunitario, mediante Oficio N° 2930 DT-TH-2008-CNTTTSV, para manifestar su voluntad de dejar sin efecto el acta suscrita con fecha 21 de julio de 2008 por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú y el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ecuador.
VI. CONCLUSIÓN La Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las Partes así como la recabadas ex officio por la Secretaría General, la reunión informativa conducida por el funcionario comunitario designado para tal efecto y los argumentos expuestos en el presente Dictamen, considera que ha quedado demostrado que la República del Ecuador, en aplicación de los compromisos asumidos mediante el acta suscrita con fecha 21 de julio, hasta el 17 de octubre de 2008 en que manifiesta su voluntad de dejarla sin efecto, incumplió con lo dispuesto por el artículo 14 de la Decisión 399 - Transporte Internacional de Mercancías por Carretera y, en consecuencia, con lo dispuesto por el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al no haber observado su obligación de conceder libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga peruanos, debidamente registrados para prestar servicios de transporte internacional de mercancías.
En consecuencia, aun cuando la conducta materia de incumplimiento, de acuerdo con los hechos acreditados en el expediente, se habría extendido hasta el 17 de octubre de 2008, atendiendo a que no se ha verificado del reclamo ni de la reunión informativa realizada que tal incumplimiento subsista a la fecha, en correspondencia con su deber de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino, este Órgano Comunitario concede un plazo de treinta (30) días calendario para que la República del Ecuador y la República del Perú informen, de ser el caso, sobre la persistencia del incumplimiento a que se refiere el presente Dictamen.
Lima, 30 de octubre de 2009 Freddy Ehlers Secretario General ----------------------- [1] Cfr. artículos 3 y 4 de la Decisión 399 – Transporte Internacional de Mercancías por Carretera. [2] Cita textual de la Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 165-IP-2004. [3] Cita textual de la Sentencia emitida en el Proceso 17-AI-2000. [4] Cita textual tomada de la Resolución 784 - Reclamación del Gobierno del Perú por posible aplicación de restricciones por parte de la República del Ecuador, al expedir la nómina de mercaderías de prohibida importación y de aquellas que requieren autorización previa - expedida el 6 de noviembre de 2003.
Criterio expresado también en el Dictamen N° 06- 2009. [5] Cfr. fojas 94 a 98 del expediente.