DICTAMEN N° 03-2012 — Andean Community

DICTAMEN Nº 03-2012 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre el reclamo de las Sociedades de Gestión Colectiva ACINPRO y SAYCO por supuesto incumplimiento por parte de la República de Colombia (a través de la Corte Constitucional de dicho País Miembro) del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, al haber creado, mediante sentencias C-509 de 2004, C-424 de 2005 y C-833 de 2007, otras formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva, mismas que gozan de las prerrogativas propias y privativas de dichas sociedades, sin cumplir con los requisitos legales consagrados en la Decisión 351.

Lima, 13 de julio de 2012 I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES 1. Con fecha 15 de junio de 2011, las Sociedades de Gestión Colectiva ACINPRO y SAYCO de Colombia (en adelante Las Reclamantes o ACINPRO y SAYCO), por medio de su representante, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante Tratado del Tribunal), presentaron un reclamo por el supuesto incumplimiento flagrante de los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos” y del artículo 4 del Tratado del Tribunal, bajo la consideración que la República del Colombia, a través de su Corte Constitucional, habría incumplido con los dispositivos antes citados, al haber creado mediante sentencias C-509 de 2004, C-424 de 2005 y C- 833 de 2007, la figura de otras formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva. 2.

Mediante comunicación SG-F/E.1.1/803/2011, de fecha 7 de julio de 2011, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante Secretaría General) formuló observaciones al reclamo presentado por ACINPRO y SAYCO, otorgándoles un plazo de quince (15) días hábiles para su respectiva absolución. Dicho requerimiento fue parcialmente absuelto por Las Reclamantes, mediante comunicación de fecha 21 de julio de 2011. 3.

Con fecha 9 de agosto de 2011, la Secretaría General, mediante comunicación SG-F/E.1.1/934/2011, reiteró las observaciones formuladas a Las Reclamantes, concediéndoles un plazo adicional de quince (15) días hábiles para que presenten la documentación solicitada. Dicho requerimiento fue absuelto por ACINPRO y SAYCO a través de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011. 4.

Verificado el cumplimiento de los requisitos procesales, la Secretaría General admitió el reclamo, procediendo –conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento– a remitir copia del mismo y anexos a la República del Colombia mediante comunicación SG-F/E.1.1/1101/2011, de fecha 20 de septiembre de 2011, a efectos que proceda, en el plazo de veinte días hábiles, a presentar su contestación. De la misma manera, dicha documentación fue puesta también en conocimiento de los demás Países Miembros, a efectos que presentaran los elementos de información que consideraran pertinentes.

Estas actuaciones fueron oportunamente informadas a Las Reclamantes mediante comunicación SG-F/E.1.1/1100/2011, también de fecha 20 de setiembre. Asimismo, atendiendo al pedido realizado por ACINPRO y SAYCO, se informó posteriormente que la reunión informativa solicitada sería llevada a cabo el día 28 de octubre de 2011, en la sede de este órgano comunitario. 5.

Mediante comunicación Nº OALI-290 de fecha 21 de octubre de 2011, la República de Colombia, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dio respuesta al reclamo presentado por ACINPRO y SAYCO. 6. Con fecha 25 de octubre de 2011, mediante comunicación OALI- 305, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia solicitó la modificación de la fecha prevista para la celebración de la reunión informativa para el día 8 de noviembre de 2011.

Dicho pedido fue aceptado por esta Secretaría General, procediendo a la reprogramación de la citada reunión para esa fecha. Esta decisión fue oportunamente notificada a Las Reclamantes y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG- F/E.1.1/1266/2011 y SG-X/E.1.1/1770/2011, de fecha 26 de octubre de 2011. 7. El día 8 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la reunión informativa en la sede de la Secretaría General con la presencia de los representantes de ACINPRO y SAYCO, de la Dirección Nacional de Derechos de Autor y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en representación de la República de Colombia.

Una vez finalizada la reunión se levantó el Acta correspondiente, misma que fue firmada y entregada a la partes el mismo día. Cabe destacar que en el marco de dicha reunión, fue entregada a la Secretaría General diversa documentación, la cual fue incorporada al expediente respectivo. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA Según lo señalado por Las Reclamantes, la conducta de la República de Colombia que constituiría el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 y 4 del Tratado del Tribunal, se manifestó a través de las siguientes sentencias expedidas por la Corte Constitucional de dicho País Miembro: • Sentencia C-509 de 2004. • Sentencia C-424 de 2005. • Sentencia C-833 de 2007.

Estos pronunciamientos estarían incumpliendo la normativa andina antes señalada, al haber creado, por vía jurisprudencial, otras formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva, pudiendo éstas ejercer, de hecho, una gestión colectiva de derechos de autor y conexos, sustrayéndose de los requisitos legales y a la inspección y vigilancia de la autoridad nacional competente.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 3.1. Argumentos de Las Reclamantes El argumento central expuesto por ACINPRO y SAYCO en su escrito de reclamo, apunta a que las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia C-509 de 2004, C-424 de 2005 y C-833 de 2007, estarían desconociendo de manera abierta y objetiva la regulación comunitaria sobre el derecho de autor y derechos conexos, al reconocer a otras formas asociativas distintas de las sociedades de gestión colectiva, las mismas atribuciones en cuanto a la administración de un repertorio de obras y/o fonogramas, y el recaudo y distribución de las remuneraciones económicas de sus asociados.

De esa manera, estas otras formas de asociación tendrían la posibilidad de hacer caso omiso a la obligación de poder serles exigida la autorización de funcionamiento y el cumplimiento de los requisitos de tal autorización, así como de la inspección y vigilancia de la oficina nacional competente, tal como lo ordena la Decisión 351. De los argumentos vertidos por la Corte Constitucional de Colombia, Las Reclamantes resaltan las siguientes: Sentencia C-509 de 2004 5.- En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros, el Legislador permite que el recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas.

Se admite entonces la gestión individual y la gestión colectiva. De conformidad con el texto constitucional, es claro que la Carta no exige que los autores cobren o recauden sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses, obren como entes recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación de transferirles con exactitud lo recaudado. 27.- Visto que la interpretación de la expresión “autoridades legalmente reconocidas” da lugar a restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de declarar su constitucionalidad bajo condicionamiento, pues solamente uno de sus entendimientos es constitucional.

En ese orden de ideas este artículo deberá entenderse en el sentido que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual. Ello no implica que las sociedades de gestión colectiva o los titulares de derechos de autor o conexos pierdan sus potestades, lo que significa es que ambos están facultados por las normas sobre derechos de autor existentes en Colombia para expedir el certificado de pago a que alude el literal acusado a efectos de requerir, si fuera el caso y a través del procedimiento administrativo pertinente, a los responsables de establecimientos de comercio que no paguen los derechos correspondientes de conformidad con los artículos 3 y 4 de la ley 232 de 1995.

En estas normas, el legislador autorizó al alcalde o a su delegado para requerir, a solicitud del interesado y con sujeción a los trámites establecidos en el código contencioso administrativo, a los deudores morosos con el fin de que se pongan al día dentro de los 30 días siguientes, de lo contrario serán sancionados.

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el literal c. del artículo 2 de la ley 232 de 1995, únicamente por los cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual.

Sentencia C-424 de 2005 Por tal razón, en concordancia con el principio de conservación del derecho -mencionado párrafos atrás- esta Corporación considera que una interpretación del artículo 69 de la Ley 44 de 1993 que proponga la obligatoriedad de la vinculación a sociedades colectivas de gestión para que los intérpretes, ejecutores o productores de fonogramas gestionen los derechos derivados de sus interpretaciones, ejecuciones y producciones, resulta violatoria del principio de igualdad por incluir una exclusión desproporcionada de los mismos.

En efecto, pese a que la medida podría perseguir un fin legítimo y estar en concordancia causal con dicha finalidad, tal interpretación resultaría desproporcionada frente al sacrificio al que se someten los derechos de los intérpretes, ejecutantes y productores. El hecho de que el legislador exigiera que la gestión de los derechos a que se refiere el artículo 69 se hiciera acudiendo únicamente a las sociedades colectivas de gestión podría contribuir, como bien lo proponía la ponencia derrotada, a superar las dificultades que pueden enfrentar los titulares de los derechos conexos si deciden hacer el cobro de manera directa.

El apoyo institucional del cobro favorecería a los intérpretes, ejecutores o productores que quisieren cobrar su regalías y que no contaran con los medios logísticos, humanos y financieros para llevar a cabo tal empresa. Las formas asociativas diferentes de las sociedades de gestión colectiva no se encuentran en igualdad de condiciones con éstas.

En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha afectado el derecho a la igualdad de dichas asociaciones, quienes han quedado soportando gravámenes, requisitos y una intensa inspección y vigilancia estatal, en tanto que las otras formas de asociativas que realizan la gestión conjunta de del derecho de autor y los conexos están exoneradas de toda aquella carga de gravámenes y requisitos.

RESUELVE

Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 69 de la Ley 44 de 1993, por los cargos analizados en esta providencia, pero condicionada a que se entienda que si los titulares de los derechos derivados de la interpretación, ejecución o producción de fonogramas que se ejecutan públicamente optan por no vincularse a una sociedad colectiva de gestión, el pago se hará mediante el mecanismo se acuerde libremente, pero dentro del marco de las normas legales vigentes.

Sentencia C-833 de 2007 Así, los particulares, sin necesidad de habilitación legal, pueden, al amparo del artículo 38 de la Constitución, asociarse en diversas modalidades asociativas y constituir asociaciones de segundo grado para la promoción de sus intereses. De este modo, los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado.

Por demás está señalar que dichas asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, pues para ello, tal como se dispone en la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, y como ha sido puntualizado por esta Corporación, se requeriría que se integrasen en una sociedad de gestión colectiva, con el lleno de los requisitos que la ley ha previsto para el efecto.

Pero eso no es óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo grado, adelanten de manera conjunta, en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los derechos individuales de sus integrantes. Encuentra así la Corte que, por un lado, la disposición acusada no limita el derecho de asociación de los titulares de derechos de autor y derechos conexos que decidan optar por la gestión individual, ni los inhibe para constituir, de acuerdo con la ley y en ejercicio de su autonomía, asociaciones de primer o segundo grado, y, por otro lado, que no cabe la pretensión conforme a la cual en una asociación en la cual se integran unas sociedades estrechamente reguladas, sometidas a un sistema especial de vigilancia y control estatal y que funcionan con unas prerrogativas y limitaciones delimitadas de manera precisa en la misma ley, tengan acceso individuos o formas asociativas distintas, que no están sujetos a esos límites y controles, ni ejercen la modalidad de gestión colectiva a cuyo perfeccionamiento operativo atiende la norma demandada.

ACINPRO y SAYCO afirman que las formas asociativas diferentes de las sociedades de gestión colectiva no se encuentran en igualdad de condiciones con éstas. En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia habría afectado el derecho a la igualdad de dichas sociedades de gestión, quienes han quedado soportando gravámenes, requisitos y una intensa inspección y vigilancia estatal, en tanto que las otras formas asociativas que realizan la gestión conjunta del derecho de autor y derechos conexos están exoneradas de toda carga de gravámenes y requisitos.

Señalan Las Reclamantes que las autoridades públicas de los Países Miembros no estarían cumpliendo con realizar el examen de los requisitos para la autorización de funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva contemplados en los artículos 43 y 45 de la Decisión 351, y además, tampoco estarían exigiendo la autorización de funcionamiento como condición para que una asociación ejerza las atribuciones propias de la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos.

Afirman además que “conforme al ordenamiento comunitario andino, no puedan existir ‘otras formas asociativas’ diferentes a las sociedades de gestión colectiva que pretendan cumplir las mismas funciones de éstas, hasta tanto no hubieren satisfecho las condiciones que para tal efecto el legislador ha considerado pertinentes”.[1] En ese sentido, hacen hincapié en lo siguiente: “[l]o que exige la Decisión Andina 351 es que, cuando esta asociación tenga como fin gestionar colectivamente el derecho de autor, deberán obtener la respectiva autorización de funcionamiento de la autoridad nacional competente, pues para la norma comunitaria andina la gestión colectiva del derecho de autor es una actividad regulada, inspeccionada y vigilada por el Estado, la cual no puede ser ejercida por ‘otras formas asociativas’ al margen de dicho control estatal, por parte de la oficina competente en el tema”.[2] Destacan asimismo, que Colombia habría incurrido en incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 351 en razón del trato discriminatorio e inequitativo al que habrían quedado sometidos los titulares de derechos de autor y conexos que recaudan sus derechos, a instancias de las sociedades de gestión colectiva.

Para acreditar ello, presentan un cuadro comparativo entre las sociedades de gestión colectiva y otras formas de asociativas de gestión conjunta, en el que resaltan las diferencias entre ambas. Manifiestan, por otro lado, que en virtud a los pronunciamientos de la Corte Constitucional de dicho País Miembro, se estaría incurriendo en incumplimiento del literal f) del artículo 51, norma que dispone: Artículo 51.- Las Oficinas Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos, son competentes para: f) Ejercer, de oficio o a petición de parte, funciones de vigilancia e inspección sobre las actividades que puedan dar lugar al ejercicio del Derecho de Autor o los Derechos Conexos, en los términos establecidos por cada legislación interna;

Afirman, respecto al supuesto incumplimiento de dicho dispositivo, que desde los años 2004 y 2005 (años en los cuales la Corte Constitucional de Colombia dictó las sentencias C-509 de 2004 y C-424 de 2005, a través de las cuales habría cambiado el modelo de gestión de los derechos de autor y de los derechos conexos en dicho país), se han creado alrededor de 18 formas de asociación distintas a la gestión colectiva, las cuales a lo largo de 6 años han desarrollado la actividad de recaudo colectivo de los derechos de autor y conexos libre e indiscriminadamente, sin encontrarse sujetas al cumplimiento de los requisitos legales establecidos para desarrollar esa función. Destacan además que la falta de regulación y del sometimiento de las “formas de asociación distintas a la gestión colectiva” a la Inspección y Vigilancia del Estado ejercida a través de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que en virtud al Decreto N° 4835 de 2008, la citada Dirección es la entidad encargada de diseñar, dirigir, administrar y ejecutar las políticas gubernamentales en materia de derecho de autor y derechos conexos.

Afirman, adicionalmente, que el incumplimiento debe ser considerado como flagrante, en la medida que, a diferencia de Colombia, los demás Países Miembros de la Comunidad Andina sí cumplen con el artículo 43 de la Decisión 351, al impedir que la gestión colectiva se realice al margen de la autorización de funcionamiento. Para demostrar ello, hacen referencia a lo señalado en los artículos 27 del Decreto Supremo 23.097 de 1994 (Bolivia), artículos 111 y 112 de la Ley 83 de 1998 (Ecuador), artículo 220 del Código Penal de Perú, y artículos 61 de la Ley sobre el Derecho de Autor de 1993, y 25 del Decreto 1769 e 1997 para el caso de Venezuela (miembro de la CAN al momento de ser expedida la Decisión 351).

Manifiestan por otro lado, que la Secretaría General y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante TJCA), “han emitido en ese sentido diversos pronunciamientos en resguardo del sistema de Gestión Colectiva, ejercido por entidades previamente autorizadas y sometidas a fiscalización de los Estados, sistema que se encuentra debidamente armonizado por la Decisión Andina 351”.

Para acreditar ello, adjuntan como Anexo copia del pronunciamiento del Tribunal en el marco del Proceso 119-IP- 2010. Para finalizar, ACINPRO y SAYCO destacan lo siguiente: “De convalidarse la recaudación de derechos de autor y/o conexos en forma paralela por parte de entidades que no cuentan con autorización de funcionamiento por parte de las direcciones de Derecho de Autor, como lo establece la Decisión Andina 351, y que por tanto no se encuentran bajo la fiscalización de las mismas, se estaría en la práctica destruyendo el sistema comunitario andino armonizado por la Decisión Andina 351 y se está además lesionando el derecho al debido proceso y el principio de iguala ante la ley como lo hemos sostenido en el presente recurso.

El mensaje que se envía a los demás países de la Comunidad Andina por parte de la Corte de Colombia resulta claro y el efecto no deseado e inmediato es la destrucción del sistema comunitario establecido en la Decisión Andina 351”.[3] En lo concerniente a la reunión informativa llevada a cabo el día 8 de noviembre de 2011, Las Reclamantes destacaron la preocupación de los artistas en general de que las sociedades creadas al amparo de la jurisprudencia de la Corte no tengan las mismas exigencias que las sociedades de gestión colectiva, con lo cual se da un tratamiento discriminatorio.

Asimismo, hicieron referencia a doctrina en la que se menciona justamente uno de los conceptos emitidos por la Dirección Nacional de Derechos de Autor de dicho País Miembro, en la cual se expresan los riesgos de permitir un doble sistema de gestión de los derechos de autor. 3.2. Argumentos de la Parte Reclamada a) Planteamiento de cuestiones preliminares En su escrito de contestación al reclamo, la República de Colombia plantea una serie de cuestiones preliminares, entre ellas, la supuesta falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14 de la Decisión 623.

En ese sentido, señala que Las Reclamantes no han cumplido con su deber de identificar y describir claramente las medidas o conductas que considera constituyen un incumplimiento, limitándose más bien a citar aisladamente extractos de una serie de sentencias de la Corte Constitucional, sin referir las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición de las mismas.

Con ello, se habría incumplido lo dispuesto en literal c) del citado artículo 14. La República de Colombia considera también que el reclamo no cumple con los literales d) y e) del artículo 14 de la Decisión 623 de la CAN. Señala, en ese sentido, que al no cumplirse con el requerimiento de identificar adecuadamente las medidas, conforme lo previsto en el literal c) de dicha norma, tampoco es posible cumplir con lo establecido en el literal e) de dicho artículo, por cuanto el concepto de la violación o del incumplimiento no se configura adecuadamente, dado que no es claro cuáles son las medidas o conductas, supuestamente violatorias, y cómo esas medidas incumplen con el ordenamiento comunitario.

Afirma además que, cuando a Las Reclamantes se les solicita en virtud al artículo 14 literal c) de la Decisión 623 que expliquen las razones por las cuales consideran que las medidas o conductas del País Miembro reclamado constituyen un incumplimiento, se les está requiriendo que prueben objetivamente que las medidas adoptadas por el País Miembro son contrarias en su objeto mismo al ordenamiento jurídico de la CAN.

Esto –afirma– no sucede en el presente caso, dado que no se expone con claridad la supuesta violación o incumplimiento del ordenamiento jurídico de la CAN. Finalmente, señala que Las Reclamantes no habrían cumplido con presentar la respectiva declaración de no haber acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional, requisito de admisibilidad también previsto en el artículo 14 de la Decisión 623 antes citada. b) Cuestiones de fondo La República de Colombia señala en su escrito de contestación, que Las Reclamantes citan de forma descontextualizada las sentencias C-509 de 2004, C-424 de 2005 y C-833 de 2007, sin lograr caracterizar éstas como medidas violatorias del ordenamiento jurídico andino. Afirma que ACINPRO y SAYCO estarían pretendiendo con su reclamo lograr una revisión de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, bajo unas circunstancias de hecho y de derecho que no refiere en su reclamo.

Destaca, por otro lado, que la Decisión 351 no impone un modelo de gestión colectiva obligatorio, siendo posible conformar otras formas de Asociación. Manifiesta además que a través de las sentencias expedidas por la Corte Constitucional de Colombia únicamente se ha tratado de que la norma se interprete de forma tal que no vulnere principios esenciales de la Constitución. En ese contexto, Colombia señala: “En ese sentido, la Corte Constitucional desde un análisis constitucional concluyó que la gestión el derecho de autor y los derechos conexos puede ser efectuada de manera individual, a través de sociedades de gestión colectiva o bien de otras formas de asociación. A esta conclusión arribó la Corte argumentando principalmente que la Decisión Andina 351 de 1993 no impone un modelo de gestión colectiva obligatorio y que a fin de salvaguardar el derecho constitucional de asociación reconocido en el artículo 38 de nuestra Carta Magna (en sus dos dimensiones: libertad de asociarse y libertad de no hacerlo), no es posible obligar a los titulares de derechos de autor o de derechos conexos.”[4] Afirma además que la Corte Constitucional en ningún momento ha equiparado o puesto en plano de igualdad a las sociedades de gestión colectiva, reguladas en el Capítulo XI de la Decisión 351 de 1993, con otras formas asociativas.

Por el contrario dicho órgano colegiado se ha pronunciado de manera uniforme y clara en el sentido de precisar las diferencias entre estos entes jurídicos, resaltando que las prerrogativas de las sociedades de gestión colectiva no pueden ser ejercidas en otras formas de asociación. Hace referencia a que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor deben constituirse y funcionar de conformidad con la legislación vigente, debiendo por tanto contar con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgada por la Dirección Nacional de Derechos de Autor (Artículo 25 de la ley 44 de 1993).

En ese contexto, en la eventualidad no creada por la Corte Constitucional, de que “otras formas de asociación” se constituyan para gestionar los derechos de autor, las mismas están excluidas de las garantías propias de las que gozan las sociedades de gestión colectiva mientras no se adapten a los requerimientos establecidos por la ley andina y nacional para la formalización o constitución de este tipo de entidades.

Esto significa que, para poder recaudar y distribuir cualquier clase de derechos de autor o conexos, es preferible adoptar la figura de la sociedad de gestión colectiva, sobre las cuales el Estado ejercerá permanentemente la actividad de vigilancia y control. b.1. Sobre el supuesto incumplimiento de los artículos 43 y 45 de la Decisión 351 De acuerdo a lo señalado por Colombia, Las Reclamantes confunden los conceptos constitucionales y el alcance del examen constitucional –realizando, además, una interpretación y análisis descontextualizado de la jurisprudencia colombiana– al referirse principalmente a la parte motiva de las sentencias y no a la resolutiva.

Con ello, no logran caracterizar las sentencias constitucionales como “medidas” violatorias del ordenamiento jurídico andino. Destaca además que en ningún momento la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que las formas asociativas distintas a las sociedades de gestión colectiva no se encuentran en igualdad de condiciones con éstas.

Lo que sí habría manifestando la Corte es que no debe forzarse a un titular de derechos de autor a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva, con el fin de hacer valer sus derechos de autor y conexos. Este escenario encontraría justificación en el artículo 38 de la Constitución Política, referido a la libertad de asociación. Señala en este orden de ideas, que no es cierto que se esté estableciendo por esta vía un mecanismo paralelo con las prerrogativas de las sociedades de gestión colectiva que trata la Decisión Andina 351 de 1993.

Justifica ello en la Sentencia C-833 expedida por la propia Corte Constitucional: “Así se tiene que si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia.

Así lo puso de presente la Corte en la Sentencia C-265 de 1994, cuando precisó que “… lo que la ley establece es que quienes quieran construir específicamente una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, con las prerrogativas que le confiere la ley, deberán también sujetarse a las exigencias que esta consagra” Destaca además que no es cierto que la jurisprudencia pueda crear otras formas asociativas distintas a la gestión colectiva (tal como señalan Las Reclamantes), ya que ello es competencia del legislador.

Afirma que la Corte Constitucional solo ha creado reglas de interpretación de la Ley 44 de 1993, y no normas o legislación adicional. b.2. Sobre el supuesto incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 351 Respecto a este punto, señala el Gobierno de Colombia que las afirmaciones efectuadas por Las Reclamantes son incorrectas, debido a que la Corte Constitucional no ha incurrido en trato discriminatorio e inequitativo a los titulares de derechos de autor y conexos que recaudan sus derechos en Colombia, a instancias de las sociedades de gestión colectiva.

Por el contrario –afirma– la Corte Constitucional ha sido enfática en diferenciar a las sociedades de gestión colectiva de otras formas de asociación, señalando expresamente que las prerrogativas propias de las sociedades de gestión colectiva no pueden ser ejercidas por otro tipo de asociaciones. Destaca además que la citada Corte Constitucional no ha sometido a las sociedades de gestión colectiva a gravámenes desproporcionados, y tampoco ha incurrido en trato inequitativo a los titulares de derechos de autor y conexos que recaudan en Colombia, a instancias de las sociedades de gestión colectiva.

Manifiesta que es totalmente falso que se discrimine a los titulares de los derechos de autor extranjeros frente a los colombianos, siendo esta una afirmación ligera la cual debe ser desestimada de plano. Lo dispuesto por la Corte, enfatiza, aplica por igual para nacionales y extranjeros, debido a que estos últimos se encuentran en igualad de condiciones frente a los titulares de derechos nacionales.

Afirma además que, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-509 de 2004, “en el ordenamiento colombiano, como en muchos otros, el Legislador permite que el recaudo de los derechos de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas. Se admite entonces la gestión individual y la gestión colectiva. De conformidad con el texto constitucional, es claro que la Carta no exige que los cobren o recauden sus derechos de modo directo y, como a la vez el artículo 38 Ibidem garantiza la libre asociación, es permitido que las personas jurídicas por ellos constituidas, precisamente con miras a la defensa de sus intereses, obren entes recaudadores de tales derechos, desde luego con la obligación de transferirles con exactitud lo recaudado”.

Hace además hincapié que, bajo el mismo precepto, la Corte Constitucional analizó el artículo 69 de la ley 44 de 1993, señalando que los titulares de derechos conexos “pueden gestionar los derechos que ostentan sobre los fonogramas que se publican con fines comerciales o se reproducen para radiodifusión al público, no sólo por conducto de las sociedades de gestión colectiva, sino mediante formas de asociación distintas o, incluso, de manera individual”.

Destaca, por otro lado, que de acuerdo a lo manifestado en la Sentencia C- 833 de 2007, “para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual”. Finalmente, hace Colombia referencia a los cuadros presentados por Las Reclamantes, por medio de los cuales llevan a cabo paralelos entre las sociedades de gestión colectiva y otras formas asociativas de gestión conjunta.

Afirma, respecto a ello, que ACINPRO y SAYCO no logran demostrar nada con esta comparación, siendo más bien su razonamiento errático, y sin guardar una línea de argumentación precisa. b.3. Sobre el supuesto incumplimiento del literal f) del artículo 51 de la Decisión 351 En este punto, nuevamente enfatiza Colombia que la parte motiva de las sentencias señalada por Las Reclamantes, así como su parte resolutiva al interpretar la Ley 44 de 1993 y su legislación complementaria, no implican la creación legal de ninguna forma asociativa paralela o con los mismos derechos y prerrogativas que una sociedad de gestión colectiva.

Finalmente, hace referencia nuevamente a la libertad que tienen las personas de poder agruparse, en el marco de la normatividad vigente en materia de derecho societario: También es importante recordar que si las personas deciden asociarse deberán obedecer a las reglas generales en materia de derechos societario para efectos de que se respeten los derechos de sus accionistas miembros, y esta situación es independiente de la regulación en materia de gestión de derechos de autor.

Deberán cumplir claramente con los requisitos y reglas internas de las sociedades para poder desarrollar adecuadamente el objeto social propuesto. Dentro de ese marco la Ley Colombiana prevé diversos tipos de supervisión, vigilancia y control de las sociedades. Todo ello encaminado a garantizar que se cumple con la Ley y se protege a aquellos grupos de la sociedad que lo requieren.

La Ley se encarga de fijar las competencias en esta materia. b.4. Sobre el supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Señala Colombia en este punto que el reclamo no establece que efectivamente se ha violado el artículo 4 del TJCA. Por otro lado, afirma que su gobierno no puede aceptar que las sentencias de la Corte Constitucional puedan ser revisadas por la Secretaría General o por el Tribunal, como si estos últimos constituyeran una instancia judicial adicional a la prevista en el derecho interno. Destaca que, dado que no existe incumplimiento de los artículos de la Decisión 351 invocados por La Reclamante, no es posible afirmar que Colombia hubiera adoptado o empleado medidas que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario. b.5.

Sobre la supuesta flagrancia invocada por La Reclamante Afirma Colombia que nada de lo expuesto por Las Reclamantes es pertinente para probar que existe una violación flagrante de la normativa andina, debido a que el reclamo ni siquiera identifica las medidas a ser caracterizadas y descritas. Por otro lado, respecto a las normas nacionales de los Estados Miembros en materia de derechos de autor citadas por ACINPRO y SAYCO, destaca que las mismas “corresponden al ejercicio de la libertad legislativa que tienen estos estados para procurar la protección del derecho de autor y los derechos conexos, siempre teniendo como límite los parámetros normativos del ordenamiento jurídico comunitario.

No es posible predicar un incumplimiento flagrante de Colombia por el simple hecho que los demás Miembros de la Comunidad Andina de Naciones (sic) expidan una regulación en uno u otro sentido”. b.6. Argumentos expuestos en la reunión informativa de fecha 8 de noviembre de 2011 Destaca Colombia que las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia no pueden ser objeto de revisión por la Comunidad Andina, esto por la teoría de la transferencia de competencias.

Hace hincapié, en ese sentido, en la sentencia emitida en el marco del Proceso 02-AI-2009, en la cual el TJCA estableció que la CAN no es una instancia revisora de la actuación de las autoridades administrativas y judiciales nacionales. Señala nuevamente Colombia que no se cumplió a cabalidad con las disposiciones del artículo 14 de la Decisión 623.

Tampoco se identificaron claramente las normas y reiteró que las sentencias de la Corte Constitucional fueron emitidas de conformidad a las normas internas y en concordancia con la normativa comunitaria. IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA 4.1. Sobre los planteamientos preliminares planteados por el Gobierno de Colombia Señala el Gobierno de Colombia que esta Secretaría General no habría cumplido con los requisitos previstos en el artículo 14 de la Decisión 623 para dar inicio al presente procedimiento de investigación. Afirma en ese sentido, que Las Reclamantes no han cumplido con su deber de identificar y describir claramente las medidas o conductas que considera constituyen un incumplimiento, contraviniendo con ello lo dispuesto en literal c) del citado artículo 14, el cual señala: Artículo 14.- El reclamo formulado por un País Miembro o por una persona natural o jurídica afectada en sus derechos deberá contener: c) La identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente;

Al respecto, esta Secretaría General debe precisar que el cumplimiento de dicho requisito ha sido suficientemente acreditado por Las Reclamantes, al haber identificado claramente las medidas que habrían originado el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 y artículo 4 del Tratado del Tribunal (Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia C-509 de 2004;

C-424 de 2005 y C-833 de 2007), y al haber descrito las mismas en el punto 1 de su escrito de reclamo. Asimismo, cumplieron con adjuntar la información pertinente en los anexos documentales descritos en la página 24 y 25 de su escrito inicial. Afirma además el Gobierno de Colombia que el reclamo no cumple con los literales d) y e) del artículo 14 de la Decisión 623 de la CAN.[5] Señala, en ese sentido, que al no cumplirse con el requerimiento de identificar adecuadamente las medidas, conforme lo previsto en el literal c) de dicha norma, tampoco es posible cumplir con lo establecido en el literal e) de dicho artículo, por cuanto el concepto de la violación o del incumplimiento no se configura adecuadamente, dado que no es claro cuáles son las medidas o conductas, supuestamente violatorias, y cómo esas medidas incumplen con el ordenamiento comunitario.

Sobre el particular, esta Secretaría General observa que Las Reclamantes cumplieron con “identificar las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento” (artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 y artículo 4 del Tratado del Tribunal), con lo cual no se observa incumplimiento alguno del requisito previsto en el literal d) del artículo 14 bajo análisis.

También cumplieron con explicar “las razones por las cuales… las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas” (punto 3 de su escrito de reclamo), acatando con ello lo señalado en el literal e) del dispositivo bajo análisis. Finalmente, en lo concerniente al argumento de que Las Reclamantes no habrían cumplido con presentar la respectiva declaración de no haber acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional, esta Secretaría General debe señalar que dicha declaración fue presentada con fecha 21 de julio de 2011.

En tal sentido, esta Secretaría General considera que ACINPRO y SAYCO han cumplido con los requisitos formales previstos en el artículo 14 de la Decisión 623 para dar inicio al presente procedimiento de investigación, razón por la cual las cuestiones preliminares formuladas por el Gobierno de Colombia deben ser desestimadas. 4.2. Sobre la competencia de la Secretaría General para evaluar vía Acción de Incumplimiento actos de órganos judiciales de los Países Miembros A este respecto, cabe tener presente que, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, la conducta de un País Miembro bajo evaluación en una Acción de Incumplimiento puede tener su origen en la adopción de cualquier medida, “sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino”.[6] En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.”[7] En consecuencia, conforme se desprende de la jurisprudencia comunitaria, resulta claro que una decisión de un órgano judicial nacional puede dar lugar a un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino imputable a un País Miembro.

No obstante, el sistema jurídico andino se ha estructurado y basado en principios que aseguran la independencia de las autoridades judiciales y la estrecha colaboración entre éstas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como garantes de la aplicación del derecho comunitario. En ese sentido, el mencionado Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradas veces sobre la cooperación y colaboración que debe haber en la interpretación y en la aplicación de normas comunitarias, así como sobre la tarea exclusiva que le corresponde al juez nacional en procesos tramitados bajo su autoridad, cuando menciona que: “Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (…), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional.

En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho.” [8] Asimismo, refiriéndose propiamente a la Acción de Incumplimiento, el Tribunal, más recientemente, ha remarcado que los órganos comunitarios no constituyen una instancia revisora de los actos jurisdiccionales internos: “[E]s pertinente poner de relieve que la finalidad del derecho comunitario es la cooperación entre el Tribunal Comunitario con los tribunales nacionales respetando la cesión y distribución de competencias que opera dentro del proceso de integración, aceptada y acatada por los Países Miembros.

(…) Por lo expuesto, a través de la acción de incumplimiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no puede convertirse en una instancia que revise los actos administrativos y jurisdiccionales internos de los Países Miembros.”[9] En consecuencia, se debe considerar que la vía de la Acción de Incumplimiento en la que se reclama contra una decisión de un órgano judicial nacional, no es una revisión jerárquica y menos aún una instancia de apelación ni de casación comunitaria.

En este sentido, las instituciones comunitarias no han recibido mandato alguno para pronunciarse acerca de la solución de una controversia que se conoce en sede nacional en determinado caso concreto.[10] Las consideraciones precedentes se ven reforzadas ante la evidencia de que en el marco de una Acción de Incumplimiento, tanto en la fase prejudicial como judicial, los órganos comunitarios: i) no tienen a su disposición todos los actuados del proceso judicial en sede nacional en el que se ha emitido una decisión o sentencia, por lo que una revisión de ésta en cuanto a la solución que ha proporcionado a determinada controversia podría afectar la observancia del principio de verdad procesal que exige que la verdad en un proceso surja de los medios probatorios y de lo actuado íntegramente en el mismo;[11] ii) no se encuentran habilitados para confrontar a las partes del proceso judicial en sede nacional, por lo que una revisión de la decisión o sentencia del juez nacional en cuanto a la solución que éste ha proporcionado a determinada controversia podría afectar la observancia del principio de contradicción o audiencia bilateral que exige que todos los actos de un proceso deban realizarse con conocimiento de las partes;[12] y, iii) no disponen de competencia para calificar los hechos materia del proceso judicial en sede nacional, calificación que tampoco corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la tramitación de una solicitud de Interpretación Prejudicial aun cuando en este caso sí se dispone de un informe de los hechos que el juez nacional considera relevantes para la interpretación, lo que no ocurre en el contexto de una Acción de Incumplimiento.

En suma, la evaluación de los actos jurisdiccionales de un País Miembro frente a un reclamado incumplimiento del ordenamiento jurídico andino es un asunto que requiere de una especial prudencia y una particular observancia del principio de proporcionalidad comunitario, conforme al cual la acción comunitaria en todos sus niveles debe tener presente que ésta no se encuentra llamada a sustituir o superponerse a la acción de los Países Miembros.

Precisamente, para evitar una posible confusión en la distribución de funciones jurisdiccionales, el ordenamiento jurídico andino contempla la figura de la interpretación prejudicial, mediante la cual el juez nacional de única o última instancia está obligado a solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación del derecho comunitario que, con ocasión del proceso conocido por el juez nacional, se está debatiendo.

En ese sentido el Estatuto del Tribunal establece: “Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” Con esta figura se garantiza la interpretación homogénea del derecho comunitario andino y que su aplicación por el juez nacional no resulte en contradicción alguna.

En consecuencia, omitir la solicitud de interpretación prejudicial, por parte del juez nacional obligado a ello, podría derivar en el inicio del procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, ante la Secretaria General, ya sea de oficio o a solicitud de parte, contra el País Miembro cuya autoridad judicial no haya requerido del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tal interpretación. 4.3 Sobre el incumplimiento de los artículos 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 El artículo 44 de la Decisión 351 señala expresamente que los autores, intérpretes y ejecutantes tienen la libertad de optar por afiliarse o no a una sociedad de gestión colectiva de Derechos de Autor, salvo casos en los cuales la legislación interna de los Países Miembros señale expresamente lo contrario: “Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros.” Cabe preguntarse qué ocurre si un autor, intérprete o ejecutante opta por no afiliarse a una sociedad de gestión. Sobre el particular, se observa que los artículos 11 y 13 de la Decisión 351, referidos a los derechos morales y patrimoniales cuya protección puede ser ejercida por el autor, no condicionan la defensa de los mismos a alguna intermediación, sea ya de una sociedad de gestión o cual otra forma asociativa, pudiendo ser ésta ejercida directamente por el respectivo titular de derechos.

No obstante ello, señala el TJCA que la existencia de sociedades de Gestión Colectiva se justifica en la doctrina, por las siguientes consideraciones: “a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc. b) Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva. c) La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las sociedades de gestión. d) La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.

En síntesis la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica cuando tales derechos “no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el punto de vista económico sea desventajosa” (Pérez Solís Miguel, “La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos”, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997, pág. 14).

La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de obras y fonogramas y en general de datos combinado en sistemas de multimedia, sistemas en los que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido licencia.[13] Como se observa de la citada jurisprudencia del TJCA, las sociedades de gestión colectiva fueron incorporadas en la norma andina sobre derechos de autor, atendiendo a la dificultad que tendrían los autores de ejercer individualmente sus derechos.

Es por ello, que se procuró otorgarles una herramienta que les facilitara la gestión de sus derechos, en especial los de remuneración por el uso de sus obras. En cuanto a la naturaleza de las sociedades de gestión colectiva, señala el mismo Tribunal lo siguiente: Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica las sociedades de gestión colectiva, aunque no reguladas en las convenciones internacionales, tienden a ser organizadas como instituciones de naturaleza privada en algunos países europeos, en Estados Unidos y en Latinoamérica, sin perjuicio de que puedan ser sometidas a autorización de funcionamiento, a fiscalización o vigilancia por parte del Estado, a la intervención para el señalamiento de tarifas, etc.

No participan estas instituciones de la naturaleza de sociedades mercantiles, por cuanto no están sujetas al aporte de capital de sus miembros, no se constituyen in tuitu personae, no tienen fines de lucro, lo cual no indica que estén impedidas de desarrollar actividades económicas o actos mercantiles. Para algunos las anteriores características hacen que las entidades de gestión sean consideradas más bien como asociaciones sui generis, sujetas a una regulación detallada (Véase Antequera Parilli Ricardo, Derechos de Autor, Dirección Nacional de Derechos de Autor, Caracas, segunda Edición, 1998, págs. 688 y 689).

La Decisión 351 no define explícitamente la naturaleza privada o pública de estas sociedades.”[14] Es así que los artículos 43 al 50 de la Decisión 351, establecen un régimen especial para la sociedad de gestión, en el que se les otorga legitimación “en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”.[15] De igual forma, se les exige el cumplimiento de ciertos requisitos para que la Autoridad Nacional Competente autorice su funcionamiento,[16] otorgando así garantías tanto a los autores, como a los usuarios de las obras de una correcta administración de lo recaudado por las citadas sociedades.

Ello va acompañado de acciones de vigilancia y control de los Países Miembros, quienes están facultados a imponer sanciones en caso las sociedades de gestión no cumplan con lo dispuesto en la Decisión 351. En este punto, es pertinente preguntarse si la gestión colectiva o conjunta de derechos de autor se puede realizar únicamente a través de las sociedades de gestión colectiva a las que hace referencia la Decisión 351.

Atendiendo a lo anteriormente señalado y teniendo en consideración que, de un lado, la afiliación a las sociedades de gestión es voluntaria, y de otro que aunque no estén afiliados los autores no pierden sus derechos morales o patrimoniales, se infiere que la Decisión 351 no excluye la posibilidad de otras modalidades de administración colectiva de derechos de autor.

Sin embargo, dichas modalidades estarían fuera del ámbito de aplicación de la Decisión 351 y se encontrarían en el ámbito de la regulación civil. De igual forma, no se desprende de la precitada norma que exista una prohibición a otras formas asociativas de autores, intérpretes o ejecutantes. Ello no implica que esas otras formas asociativas cuenten con los mismos beneficios o seguridades previstas para las sociedades de gestión, entre otros, la legitimación procesal prevista en el artículo 49 de la Decisión 351.

De acuerdo a lo establecido en dicho artículo, una vez que los autores otorgan representación a la sociedad de gestión colectiva, ésta se entiende legitimada para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en todo tipo de procedimientos administrativos y judiciales. Es decir, las sociedades de gestión colectiva cuentan con legitimación procesal para hacer valer los derechos de los autores que representan, en los términos de sus propios estatutos y de los contratos que celebren para tal efecto.

En aquellos Países Miembros en los que no es obligatoria la afiliación a sociedades de gestión, dependerá de cada titular de derechos de autor, optar por la modalidad que para él sea más conveniente o beneficiosa para proteger sus derechos. En el caso materia de análisis, se observa que la Corte Constitucional de Colombia ha reafirmado la no obligatoriedad de la afiliación a las sociedades de gestión y ha dado un paso más al señalar que los autores pueden gestionar sus derechos a través de otras modalidades asociativas.

No obstante ello, se reconoce que dichas asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la Decisión: “los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado.

Pero eso no es óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo grado, adelanten de manera conjunta, en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los derechos individuales de sus integrantes.”[17] De igual forma, se observa que las sentencias materia del reclamo tienen incidencia únicamente en titulares de derechos de autor no afiliados a sociedades de gestión, en uso de su libertad de optar por ello, con lo cual no se verifica un perjuicio directo a ACINPRO y SAYCO.

Cabe destacar además, que no se ha demostrado que las sentencias bajo análisis modifiquen los requisitos de autorización de operación de las sociedades de gestión previstas en el artículo 45 de la Decisión 351. Por otro lado, para que una sociedad de gestión colectiva pueda iniciar actividades y ejercer la representación de sus asociados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Decisión 351, es necesario que sea reconocida por el País Miembro en el que va a operar.

“Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento”. Dicho reconocimiento es realizado a través de las oficinas nacionales competentes, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión 351.

No se observa que las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia materia del reclamo establezcan que las sociedades de gestión colectiva no requieran autorización de funcionamiento por parte de la Autoridad Nacional Competente. Lo que sí se observa, nuevamente, es que la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido la capacidad de estas otras formas asociativas de llevar a cabo la gestión de los derechos individuales de sus integrantes, independientemente de las prerrogativas propias de la gestión colectiva.

Para finalizar, debe señalarse que, al encontrarse estas “otras” formas asociativas de gestión del derecho de autor y conexos fuera del ámbito de aplicación del Capítulo XI de la Decisión 351, no es posible aplicarles las acciones de vigilancia e inspección previstas en el artículo 51, literal f) de dicha norma,[18] sino más bien aquellas que prevea la regulación civil de Colombia, situación que se desprende de los pronunciamientos mismos de la Corte Constitucional.

En consecuencia, esta Secretaría General no ha podido verificar el incumplimiento, por parte de la República de Colombia, a través de su Corte Constitucional, de los artículos 43, 54 y 51 literal f) de la Decisión 351. 4.4 Sobre el incumplimiento del artículo 2 de la Decisión 351 El artículo 2 de la Decisión 351 (el cual recoge el denominado principio de trato nacional en materia de derechos de autor y conexos), establece lo siguiente: “Cada País Miembro concederá a los nacionales de otro país, una protección no menos favorable que la reconocida a sus propios nacionales en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos.” Del texto de las sentencias materia de reclamo no se observa que se otorgue una protección menos favorable a autores, intérpretes o ejecutantes de los demás Países Miembros a favor de los nacionales, más aún tomando en consideración, tal como fuera mencionado, que dichos pronunciamientos jurisdiccionales no modifican la regulación o forma de operación de las sociedades de gestión de derechos de autor.

Debido a ello, este órgano comunitario tampoco ha podido verificar el incumplimiento, por parte de la República de Colombia, del dispositivo bajo análisis. 4.5 Sobre el incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Al no haberse constatado el incumplimiento de los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 por parte de la República de Colombia, no resulta procedente el cargo relacionado a la violación del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Tampoco corresponde analizar si el supuesto incumplimiento habría tenido el carácter de “flagrante”, tal como lo alegó ACINPRO y SAYCO en su escrito de reclamo. V. CONCLUSIÓN La Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las partes y los argumentos expuestos en el presente dictamen, considera que Las Reclamantes no han demostrado que la República de Colombia haya incurrido en un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2, 43, 45 y 51 literal f) de la Decisión 351 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”.

ADALID CONTRERAS BASPINEIRO Secretario General a.i. ----------------------- [1] Página 11 de su escrito de reclamo. [2] Página 11 de su escrito de reclamo. [3] Página 24 de su escrito de reclamo. [4] Página 11 de su escrito de contestación al reclamo. [5] Artículo 14.- El reclamo formulado por un País Miembro o por una persona natural o jurídica afectada en sus derechos deberá contener: d) La identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento; e) Las razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas; y, [6] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 03-AI-97. Sentencia del 8 de diciembre de 1998 publicada en la GOAC No. 422 del 30 de marzo de 1999 (Énfasis añadido). [7] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 6-IP-1993. Interpretación Prejudicial del 25 de febrero de 1994 publicada en la GOAC No. 150 del 25 de marzo de 1994. (Énfasis añadido). [8] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 1-IP-87 Interpretación Prejudicial del 3 de diciembre de 1987 publicada en la GOAC No. 28 del 15 de febrero de 1988. [9] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 02-AI-2008. Sentencia del 3 de diciembre de 2008 publicada en la GOAC No. 1687 del 14 de enero de 2009. [10] Suponer que la intervención de los órganos comunitarios, en el marco de una Acción de Incumplimiento en la que se reclama contra una decisión jurisdiccional o sentencia, es similar a la que corresponde a una instancia revisora nacional sería suponer un ejercicio no habilitado por el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, eventualmente, una distorsión de los equilibrios entre el principio dispositivo y/o el principio inquisitivo afincados en las instituciones procesales de cada País Miembro y que se encuentran privilegiados, en mayor o en menor medida, dependiendo del tipo y del diseño del proceso jurisdiccional nacional de que se trate. [11] Cfr. ECHANDÍA, Devis.

Teoría General del Proceso. 3ra ed. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2002, p. 59. [12] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Temis. Bogotá, 1996, p. 82. [13] Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, emitida en el Proceso 22-IP-98. [14] Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, emitida en el Proceso 22-IP-98. [15] Artículo 49, Decisión 351 [16] Artículo 45, Decisión 351.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros; b) Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos; c) Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; d) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso; f) Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; g) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan; i) Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; l) Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros. [17] Sentencia C-833 de 2007. [18] Artículo 51.- Las Oficinas Nacionales de Derecho de Autor y Derechos Conexos, son competentes para: f) Ejercer, de oficio o a petición de parte, funciones de vigilancia e inspección sobre las actividades que puedan dar lugar al ejercicio del Derecho de Autor o los Derechos Conexos, en los términos establecidos por cada legislación interna;