DICTAMEN Nº 008 – 2015 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Por supuesto incumplimiento por parte de la República de Colombia a lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 54 de la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, al no adoptarse la sentencia de la interpretación prejudicial 177-IP-2013, interpuesto por la empresa colombiana Open Systems Investments SRL., Orlando Rincón Bonilla y William Corredor Mejía. Lima, 21 de agosto de 2015 SUMILLA.- La empresa Open Systems Investments S.R.L., William Corredor Mejía y Orlando Rincón Bonilla, presentan ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, un reclamo por presunto incumplimiento de los artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 54 de la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, por parte de la República de Colombia, por no haber adoptado la sentencia de la interpretación prejudicial 177-IP-2013.

El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y conforme a la estructura señalada en el artículo 21 de la Decisión 623. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).- Con fecha 03 de febrero de 2015, se recibió por parte de la empresa Open Systems Investments S.R.L., William Corredor Mejía y Orlando Rincón Bonilla, el reclamo por incumplimiento señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen.

Mediante Nota N° SG/E/297/2015 de fecha 13 de febrero de 2015, se identificó como normas supuestamente incumplidas los artículos 32, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 21, 22 y 54 de la Decisión 351 y asimismo se requirió a los reclamantes que cumplan con subsanar los siguientes requisitos de admisibilidad: Información complementaria referente a quien otorgó la autorización para el uso del programa de ordenador, en qué circunstancias y oportunidad;

Copia de la Cédula de Identidad de los Sres. William Corredor Mejía, Orlando Rincón Bonilla y del apoderado Carlos Eduardo Bermúdez Muñoz; y, Declaración de no haber acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional. Con fecha 26 de febrero de 2015, se recibió el escrito de los reclamantes mediante el cual completaron la información solicitada mediante la Nota N° SG/E/297/2015.

En dicha comunicación los reclamantes no rectificaron o aclararon cualquier error u omisión material contenido en la referida Nota. Mediante Nota N° SG/E/457/2015 de fecha 05 de marzo de 2015, la Secretaría General de la Comunidad Andina determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación presentada por los reclamantes se encontraba completa y conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo por incumplimiento y dispuso su traslado al gobierno de Colombia, mediante Nota SG/E/458/2015, otorgándole un plazo de 30 días para su contestación. Asimismo, mediante Nota SG/E/459/2015, la Secretaría General comunicó a los demás Países Miembros dicha reclamación a fin de que presenten los elementos de información que estimaran pertinentes.

Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2015, la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. solicitó participar en el procedimiento como tercero interesado y solicitó información sobre lo actuado en el mismo. Mediante Nota N° SG/E/609/2015 de fecha 30 de marzo de 2015, la Secretaría General admitió la intervención de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en calidad de tercero interesado.

Mediante Comunicaciones N° OALI – 059 y 060, el gobierno de Colombia designó a un apoderado para que lo represente en el procedimiento y solicitó la prórroga del plazo para presentar su contestación, la que le fue concedida el 30 de marzo de 2015, mediante Nota SG/E/612/2015. Con fecha 13 de abril de 2015, la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP., presentó información adicional referida al reclamo interpuesto, la cual fue puesta en conocimiento de las partes mediante Nota N° SG/E/807/2015 de fecha 29 de abril de 2015.

Con fecha 07 de mayo de 2015, mediante Comunicación OALI - 089, el gobierno de Colombia presentó su contestación al reclamo, la cual fue puesta en conocimiento de los reclamantes mediante Nota N° SG/E/960/2015 de fecha 27 de mayo de 2015. Mediante escrito recibido el 02 de junio de 2015, los reclamantes precisaron que no invocaron en su reclamo el incumplimiento de los artículos 21 y 22 de la Decisión 351 y los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, siendo que fundamentó la acción en que el juez nacional desatendió la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS Se identifica como medida supuestamente infractora, la sentencia del 24 de abril de 2014 por parte del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. la que, según se indica, habría omitido aplicar la Sentencia del Tribunal Andino emitida en el Proceso 177-IP-2013. RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN Argumentos de los Reclamantes: Indican que en el curso de la segunda y última instancia del proceso radicado con el número 2010-00574-01, se solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la interpretación prejudicial del artículo 54 de la Decisión 351.

Señalan que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC (Tribunal Nacional), no aplicó (desatendió) en su sentencia del 24 de abril de 2014, la interpretación prejudicial dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y que, por el contrario, consideró que el uso de los programas de ordenador de los demandantes por parte de la demandada era legítimo, por cuanto determinó que existió una autorización tácita otorgada por uno de ellos, sin considerar que la norma y la interpretación prejudicial establecen que dicha autorización debe ser expresa y anterior al uso.

Refieren que la acción de incumplimiento tiene entre sus propósitos asegurar que los Países Miembros atiendan el compromiso que contrajeron de asegurar que los jueces nacionales adoptaran en sus sentencias las interpretaciones emitidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Manifiestan que si bien la interpretación prejudicial fue solicitada de oficio al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dicha interpretación no fue tomada en cuenta en la sentencia del 24 de abril de 2014 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, por cuanto validó el uso de los programas de computador de un particular, sin que mediara la licencia previa y expresa del titular de los derechos de autor.

Indican que en el proceso nacional colombiano se consideró a Open Systems Investments S.R.L. como sucesora de la sociedad que autorizó tácitamente el uso de los programas pero no se le consideró legitimada para reclamar la retribución por ese uso. Por ello afirman que, Open Systems Investments S.R.L. si está legitimada porque la decisión que trasluce el incumplimiento que en este procedimiento se reclama le genera un daño concreto, esto es, la obligación de responder por los efectos de la autorización otorgada por Open Systems Investments S.R.L. frente a los señores Corredor Mejía y Rincón Bonilla, quienes como lo expresaron, no consintieron expresa ni tácitamente el uso y menos su gratuidad.

Señalan también que el artículo 54 de la Decisión 351 establece que las autorizaciones de uso conferidas deben ser expresas y previas a su inicio. Argumentos de la Reclamada: Indica que es necesario advertir que el proceso iniciado por OPEN SYSTEMS CORP. y otros contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., se adelantó bajo el sistema oral de la jurisdicción civil colombiana, en consecuencia, la motivación de los fallos, entre ellos, el de la apelación proferida por el tribunal nacional, se encuentra en el audio de la audiencia del 24 de abril de 2014, en la cual se evidencia que sí se adoptó la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013.

Refiere que los reclamantes en su escrito de reclamo no han manifestado que los artículos 21 y 22 de la Decisión 351 y los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sean objeto de incumplimiento por parte de la República de Colombia, por lo que la nota del admisorio debe ser corregida, o en su defecto sea inadmitida respecto de dichos artículos, o se declare que no se ha demostrado su incumplimiento.

Señala que la reclamante OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S. de R.L. no cuenta con un interés legítimo sobre los derechos que alega afectados, por cuanto de los registros ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor de los programas de computador objeto del presente reclamo, no consta la titularidad o cesión del derecho patrimonial a favor de dicha reclamante, y en tal sentido, corresponde a la Secretaría General desestimar su legitimación para adelantar la presente reclamación. Advierte que la litis en el ámbito nacional giró en torno a la determinación acerca de, sí como consecuencia de una cesión de los derechos de uso que tenía la empresa colombiana de telecomunicaciones TELECOM S.A. E.S.P., COLTEL usó de manera legal o ilegal los programas de computador en virtud de las normas nacionales (Decreto 1615 y 1616), por ello, mediante auto de fecha 25 de junio de 2013, se solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial sobre los artículos 3, 23, 54 y 57 de la Decisión 351.

También señala que con la solicitud de interpretación prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se vio abocado a dirimir la controversia planteada sobre sí la autoridad nacional, al ordenar la transferencia de bienes, activos y derechos de una entidad pública (TELECOM S.A. E.S.P.) a otra (COLTEL), entre los que se encuentran los derechos de propiedad intelectual adquiridos mediante contratos de licencias de uso, vulneraba lo previsto en el artículo 54 de la Decisión 351.

Expone que si bien en el proceso nacional COLTEL adujo estar legitimada para el uso del programa de computador en atención a las normas nacionales (Decreto 1615 y 1616), lo cierto es que el Tribunal Nacional descartó dicho planteamiento, bajo el entendido que el uso fue legal por cuanto los demandantes lo conocieron y consintieron, es decir, fueron estos y no el Gobierno Nacional quienes autorizaron a COLTEL hacer uso de los programas de computador objeto de litis.

Indica que el Tribunal Nacional adoptó la interpretación prejudicial que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hizo sobre el artículo 54 de la Decisión 351, y en tal sentido, acogió la interpretación en el entendido de reconocer que no era posible la autorización del uso de los programas de computador a COLTEL en virtud de las normas nacionales (Decreto 1616).

Manifiesta que teniendo en cuenta que ni en las consideraciones, ni en las conclusiones de la interpretación prejudicial proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se analizaron cuáles debieron ser los requisitos o modalidades del término “autorización expresa y previa”, el Tribunal Nacional procedió, en virtud de su discrecionalidad para evaluar los hechos y pruebas reconocidas dentro del proceso, a considerar que si bien no le era atribuible la autorización a favor de COLTEL para el uso de los programas de computador en virtud de los Decretos del Gobierno Nacional, por otro lado, era viable y consistente con ese mismo artículo 54 de la Decisión 351, predicar que la autorización se dio de manera expresa por parte de los titulares del programa de computador, a favor de COLTEL por el uso que estos últimos venían haciendo de los mismos.

Argumentos de Tercero Interesado: La empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, señala que la empresa OPEN SYSTEMS CORP y otros instauraron demanda en su contra por supuesta infracción a los derechos de propiedad intelectual. Indica que dentro del referido proceso en segunda instancia el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá solicitó la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, siendo que se recibió la sentencia 177-IP-2013, la cual fue incorporada al caso, denegándose las pretensiones de la demanda, con lo cual se dio la razón a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Expresa que es titular de un derecho subjetivo o de un interés legitimo en el presente asunto por cuanto fue parte demandada en el proceso judicial instaurado en Colombia. Señala que el reclamo interpuesto no cumple los requisitos de admisibilidad de la Decisión 623 por cuanto los reclamantes invocaron como fundamento las disposiciones de la Decisión 500, las cuales regulan la fase judicial de la acción de incumplimiento.

Agrega que la primera pretensión de los reclamantes plantea dos solicitudes ajenas al procedimiento prejudicial de la acción de incumplimiento, puesto que de una parte propone una evaluación preliminar del reclamo para pasar de inmediato a una determinación del supuesto incumplimiento del artículo 35 de la Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sin haberse agotado previamente las etapas previstas en la Decisión 623.

Asimismo, refiere que el reclamo no cumple los requisitos de admisibilidad por cuanto la segunda pretensión plantea que, a través de la nota de observaciones, la Secretaría General indique a la República de Colombia que debe subsanar el incumplimiento, y que después de lo ocurrido lo anterior se profiera el dictamen de incumplimiento, con lo cual se omitirían todas la etapas de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento prevista en la Decisión 623, con la consecuente vulneración del derecho al debido proceso, derecho de defensa y de contradicción de la República de Colombia y de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Indica que de acuerdo con lo expresado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Secretaría General, como quiera que los reclamantes pretenden abrir una instancia supranacional de debate jurídico sobre asuntos que fueron resueltos por el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá en la sentencia del 24 de abril de 2014, el reclamo debe desestimarse y ordenarse su archivo por resultar claramente improcedente a la luz del objeto y finalidad de la acción de incumplimiento andino, y por escapar del ámbito de aplicación y alcance de las facultades asignadas a las autoridades andinas para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de las autoridades de los Países Miembros.

Refiere que la sentencia 177-IP-2013 establece que el artículo 54 de la Decisión 351 obliga a que exista autorización expresa del autor y/o productor, pero el Tribunal Andino no entra a señalar si ésta debe constar por escrito o si el consentimiento manifestado por las conductas del autor o productor son suficientes. Afirma que al no haberse pronunciado el Tribunal Andino, le correspondía al Tribunal Superior de Distrito Judicial dilucidar este punto, de acuerdo con la normativa interna colombiana como lo señala la sentencia 177-IP-2013.

EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.- Sobre la competencia de la Secretaría General Los reclamantes alegan el incumplimiento de la República de Colombia por cuanto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC (Tribunal Nacional), desatendió en su sentencia del 24 de abril de 2014, la interpretación prejudicial N° 177-IP-2013, dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

COLTEL, en su calidad de tercero interesado, indica por su parte que de acuerdo con lo expresado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Secretaría General, como quiera que los reclamantes pretenden abrir una instancia supranacional de debate jurídico sobre asuntos que fueron resueltos por el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá en la sentencia del 24 de abril de 2014, el reclamo debe desestimarse y ordenarse su archivo por resultar claramente improcedente a la luz del objeto y finalidad de la acción de incumplimiento andino, y por escapar del ámbito de aplicación y alcance de las facultades asignadas a las autoridades andinas para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de las autoridades de los Países Miembros.

Al respecto cabe señalar que el sistema jurídico andino se estructura y fundamenta en principios que aseguran la independencia de las autoridades judiciales nacionales y la estrecha colaboración entre éstas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como garantes de la aplicación del derecho comunitario. Sin perjuicio de ello, está reconocido en el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia andina que una conducta judicial pueda ser materia de incumplimiento, pues éste se verifica respecto de cualquier medida, “sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias, que puedan obstaculizar la aplicación de ordenamiento jurídico andino”.

En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” Ahora, se debe considerar que la Fase Prejudicial de Incumplimiento en la que se reclama una decisión de un órgano judicial nacional, no constituye una revisión jerárquica de lo actuado por el juez nacional y menos aún erige a la SGCAN en una instancia de apelación o de casación comunitaria, puesto que su propósito no es revisar los méritos del caso nacional en cuestión, sino cotejar si la sentencia nacional proferida tuvo o no cuenta la interpretación comunitaria y es compatible con ésta.

La evaluación de los actos jurisdiccionales de un País Miembro frente a un reclamado incumplimiento del ordenamiento jurídico andino se asume, además, con especial prudencia y una particular observancia del principio de proporcionalidad comunitario, conforme al cual la acción comunitaria en todos sus niveles debe tener presente que ésta no se encuentra llamada a sustituir o superponerse a la acción de los Países Miembros.

Bajo las consideraciones señaladas, en el análisis que debe efectuar esta organización, ésta tiene presente que es el juez nacional de única o última instancia el obligado a solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación del derecho comunitario que, con ocasión del proceso conocido por él, se está debatiendo; que la figura de la interpretación prejudicial garantiza la interpretación homogénea del derecho comunitario andino; que su aplicación por el juez nacional no resulte en contradicción alguna de dicha interpretación; y, que la fase prejudicial debe cumplirse con condición previa para el acceso a la Acción de Incumplimiento ante el Tribunal andino, incluso en casos como el presente, en los que se considere que el juez nacional ha aplicado una interpretación diferente o contradictoria con la emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según prevé el segundo párrafo del artículo 128 del Estatuto del Tribunal debidamente concordado con el primer párrafo del mismo artículo y el último párrafo del artículo 24 y el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal.

Así por lo demás lo confirma la práctica institucional seguida por la SGCAN (ver entre otros, el Dictamen Nº 03-2010). Las disposiciones mencionadas señalan lo siguiente: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. (…)” (subrayado fuera de texto). “Artículo 24.- (…) Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24. La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa.” Sobre la necesidad de agotar la vía administrativa comunitaria previa, el Tribunal Andino ha señalado en el Proceso N° 114-AI-2004 que: “(…) en el caso de que sean los particulares quienes acudan ante el Tribunal en virtud del artículo 25 de su Tratado de Creación, el procedimiento administrativo previo que debe ser agotado ante la Secretaría General abarca las gestiones conducentes que realice dicho órgano para subsanar el posible incumplimiento denunciado dentro de un plazo que no podrá exceder de sesenta días, y habiendo o no respuesta respecto a la investigación en curso, la emisión del dictamen motivado dentro de los quince días siguientes.

Por tanto, los supuestos para que los particulares interpongan la correspondiente acción por el posible incumplimiento de un País Miembro, serían que el dictamen haya sido de incumplimiento y la Secretaría General no intentare la acción ante el Tribunal dentro de los sesenta y cinco días siguientes a su emisión, o que hayan trascurrido setenta y cinco días sin que la Secretaría General emita su dictamen, o que el dictamen sea de cumplimiento.” (subrayado fuera de texto).

Por lo expuesto, se debe desestimar el alegato de COLTEL, confirmando la competencia de la Secretaría General para conocer del reclamo presentado. Sobre las cuestiones de procedimiento Ámbito material del presente procedimiento En los procedimientos a solicitud de parte, el auto admisorio tiene el efecto de fijar los límites de la reclamación. Si bien la SGCAN en su investigación tiene la posibilidad de hacer referencia a todas aquellas disposiciones y circunstancias que fueren relevantes a ésta, la parte reclamante debe tener presente que debe revisar prolijamente sus términos para que éstos reflejen el tenor exacto de lo reclamado y tal como expresamente se insta en el admisorio, corregir de inmediato cualquier error u omisión, pues no resulta admisible que una vez establecidos los límites de la controversia, éstos se modifiquen posteriormente a voluntad, si dicha modificación genera la indefensión de las otras partes, afecta la investigación de manera sustantiva o impide que la SGCAN pueda formular su pronunciamiento.

En el presente caso se observa ha sido la parte reclamada la que ha observado dicho ámbito, hecho que fue confirmado por la parte reclamante, posteriormente. En efecto, el gobierno de Colombia refiere que los reclamantes no han manifestado que los artículos 21 y 22 de la Decisión 351 y los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sean objeto de incumplimiento por parte de la República de Colombia, por lo que la nota del admisorio debe ser corregida, o en su defecto debe ser inadmitida respecto de dichos artículos, o bien se declare que no se ha demostrado su incumplimiento.

Con posterioridad a ello, los reclamantes confirmaron que en efecto no invocaron el incumplimiento de los artículos 21 y 22 de la Decisión 351 y 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. No obstante la demora, se encuentra que corresponde efectuar la precisión requerida en los términos indicados por las partes, por lo que en aplicación del principios generales de derecho administrativo de verdad material e informalismo y en virtud de los principios de economía procesal y eficacia de los procedimientos contenidos en el artículo 5 de la Decisión 425, se hace presente en este Dictamen que la investigación se ha circunscrito a determinar si con la alegada inaplicación (desatención) de la sentencia de la interpretación prejudicial 177-IP-2013 por parte del el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC al proferir su sentencia del 24 de abril de 2014, el gobierno de Colombia ha vulnerado o no el artículo 54 de la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos y los artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad.

En consecuencia, la Secretaría General sólo se pronunciará en ese respecto. Legitimación activa de la Empresa Open Systems SRL El gobierno de Colombia señala que la reclamante OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S.R.L. no cuenta con un interés legítimo sobre los derechos que alega afectados, por cuanto de los registros ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor de los programas de computador objeto del presente reclamo, no consta la titularidad o cesión del derecho patrimonial a favor de dicha reclamante, y en tal sentido, corresponde a la Secretaría General desestimar su legitimación para adelantar la presente reclamación. Por su parte, los reclamantes han manifestado que en el proceso nacional se consideró a Open Systems Investments S.R.L. como sucesora de la sociedad que autorizó tácitamente el uso de los programas pero que no se le consideró legitimada para reclamar la retribución por ese uso.

Por ello afirman que, Open Systems Investments S.R.L. si está legitimada porque la decisión que trasluce el incumplimiento que en este procedimiento se reclama le genera un daño concreto, esto es, la obligación de responder por los efectos de la autorización otorgada por Open Systems Investments S.R.L. frente a los señores Corredor Mejía y Rincón Bonilla, quienes como lo expresaron, no consintieron expresa ni tácitamente el uso y menos su gratuidad.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 14 de la Decisión 623 dispone que: “(…) Cuando el reclamo sea presentado por personas naturales o jurídicas deberá contener, adicionalmente, la indicación de la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, así como el número de teléfono, telefax o correo electrónico.

Asimismo, deberá acreditar su condición de persona natural o jurídica afectada en sus derechos, su representación legal o mandato así como la declaración de que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante un tribunal nacional.” (el subrayado es nuestro). El Tribunal andino, por su parte, ha distinguido entre el interés legítimo y el derecho subjetivo, señalando que en tanto el primero exige la existencia de una relación de identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción de modo que ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél; el segundo, presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular su pretensión (ver entre otros: la sentencia del proceso 75-AI-2001).

De esta suerte, la existencia o no de registros autorales es un dato cuya evaluación correspondió al contencioso nacional y no resulta relevante a los efectos de la determinación de la legitimación activa en el nivel comunitario. En este nivel la controversia versa sobre el eventual incumplimiento del juez nacional quien en su sentencia no habría acatado la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

La empresa Open Systems SRL fue parte demandante en dicho procedimiento. Esta circunstancia acredita suficientemente su condición de afectada en sus derechos subjetivos tal como lo requiere el artículo 14 de la Decisión 623, pues conforme al criterio del Tribunal andino, el ordenamiento jurídico comunitario le ha otorgado la garantía de gozar de la interpretación prejudicial y le ha asignado al juez de la causa el deber de solicitarla y ser congruente con ella en su sentencia. Sin perjuicio de lo señalado, es menester señalar que tal como lo estipula la Decisión 351, los derechos autorales de los programas de ordenador corresponden, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo o signo, aparezca indicado en la obra (artículos 23 y 8), pudiendo una persona natural o jurídica, distinta del autor, ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros (artículo 9), así como la titularidad originaria o derivada de tales derechos de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario (artículo 10).

En cualquier caso, la protección autoral no está subordinada a ningún tipo de formalidad, consecuentemente, la omisión del registro o su falta de actualización, no impide el reconocimiento, goce o ejercicio de tales derechos. “Artículo 52.- La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad.

En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión. Artículo 53.- El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros.” Como elemento adicional, los certificados de autor que obran en el expediente identifican como titulares de la obra a los señores William Corredor Mejía y Orlando Rincón Bonilla y como productores de la misma a los mencionados señores y la empresa Open Systems LTDA (ahora Open Systems Investments S.R.L.).

De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Andino en su interpretación prejudicial N° 177-IP-2013, Open Systems SRL podría tener la calidad de titular de los derechos patrimoniales de autor, dada su condición de productor de los programas de ordenador, así: “(…) Distinta a la situación que se presenta en el supuesto de la autoría, es la de la titularidad de los derechos de autor, en relación a la cual se deben distinguir dos aspectos a saber: la titularidad originaria y la titularidad derivada.

El titular originario será siempre una persona física y se corresponde, en consecuencia, con el autor. En tanto que titulares derivados “son las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos del autor. La titularidad derivada nunca puede abarcar la totalidad del derecho del autor (moral y patrimonial).

(LIPSZYC, Delia, ob. cit. p.127). El ejercicio de los derechos patrimoniales que se derivan de una determinada obra por una persona física o jurídica distinta del autor, reviste sus particularidades dependiendo que ésta sea producto del ingenio de un sólo individuo o de varios, pudiendo presentarse en este caso a su vez tres supuestos: coautoría, obras en colaboración y obras colectivas (…) De modo que, en el caso de los programas de ordenador, la titularidad del derecho patrimonial se rige por lo dispuesto en la ley donde se reclame la protección y, a falta de disposición expresa al respecto, deberá aplicarse, cuando corresponda, el régimen previsto para las obras colectivas, siendo entonces el productor quien ostente esa titularidad, en el ejercicio de los derechos patrimoniales que la ley reconoce, salvo pacto en contrario.” Es importante aclarar que la remisión a la normativa nacional se da en el supuesto de que una persona distinta del autor ostente la titularidad de los derechos patrimoniales de autor, de conformidad con el artículo 9 de la Decisión 351.

Este sería el caso de los programas de ordenador que sean creados en el marco de una obra colectiva; en este evento la normativa interna regulará lo correspondiente a la titularidad de los derechos de autor en cabeza del productor de la misma, aplicando si no existiere norma expresa la regulación de las obras colectivas en general o en el campo literario.

(…) La figura del productor descansa sobre el concepto de obra colectiva, que es aquella que resulta de las contribuciones creativas de varios autores que resultan ordenadas y coordinadas por un sujeto especial que puede recibir ciertos nombres de conformidad de la naturaleza de la obra: editor, productor, coordinador, entre otras. Advierte el Tribunal que en la Decisión 351, a diferencia de lo que ocurre con los productores de fonogramas, no está prevista una regulación para los productores de programas de ordenador.

Por lo tanto, y tomando como base la remisión que hace el artículo 9 de la Decisión 351, le corresponde a la normativa de cada País Miembro regular todo lo concerniente a la titularidad de los derechos patrimoniales en cabeza de los productores de programas de ordenador. Y, tal como se advirtió anteriormente, a falta de una normativa específica, se debe aplicar la regulación interna sobre la obra colectiva, tal y como se explicó en el acápite anterior.

Por lo tanto, el productor de programas de ordenador, si la normativa interna así lo prevé, podría tener derechos patrimoniales de autor y, en consecuencia, tendría la facultad de iniciar todas las acciones pertinentes para la protección de dichos derechos, de conformidad con lo previsto en la normativa nacional. Que el programa de ordenador se proteja en los mismos términos de las obras literarias, implicaría que el país miembro aplique la misma regulación que aplicaría para los editores en relación con las obras literarias de carácter colectivo.

(…)” Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por el gobierno de Colombia en este extremo. Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad COLTEL señala que el reclamo interpuesto no cumple los requisitos de admisibilidad de la Decisión 623 por cuanto los reclamantes invocaron como fundamento las disposiciones de la Decisión 500, las cuales regulan la fase judicial de la acción de incumplimiento y por cuanto la segunda pretensión de los reclamantes plantea que, a través de la nota de observaciones, la Secretaría General indique a la República de Colombia que debe subsanar el incumplimiento, y que después de ocurrido lo anterior se profiera el dictamen de incumplimiento, con lo cual se omitirían todas la etapas de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento prevista en la Decisión 623, con la consecuente vulneración del derecho al debido proceso, derecho de defensa y de contradicción de la República de Colombia y de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Al respecto, cabe indicar que las partes al momento de fundamentar sus pretensiones pueden referir diversas cuestiones de hecho y de derecho, según convenga a su derecho, siendo que su procedencia será apreciada por la Secretaría General en su oportunidad. De otra parte, el ámbito material de la reclamación queda determinado en el auto admisorio, el cual no ha identificado tales normas como parte de las disposiciones supuestamente infringidas según se hace expreso en la Nota N° SG/E/297/2015 de 13 de febrero de 2015.

En cuanto al procedimiento, la SGCAN aprecia que existe una diferencia de interpretación entre lo que señalan los reclamantes y lo indicado por COLTEL en este punto. En todo caso, con independencia de las manifestaciones de las partes, lo relevante a estos efectos es que el presente procedimiento se ciña al mandato legal y observe las etapas que corresponden a un procedimiento de fase prejudicial ambientado en el artículo 25 del Tratado del Tribunal.

Habiéndose hecho así, no se aprecia que se haya producido vulneración alguna al debido proceso, derecho de defensa y de contradicción, por lo que corresponde desestimar los alegatos que anticipadamente fueron indicados a este respecto. Sobre la cuestión de Fondo: Los reclamantes señalan que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, no aplicó (desatendió) en su sentencia del 24 de abril de 2014, la interpretación prejudicial dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, por el contrario, aplicó una interpretación diferente, ya que consideró que el uso de los programas de ordenador de los demandantes por parte de la demandada era legítimo, por cuanto determinó que existió una autorización tácita otorgada por uno de éstos; ello, sin considerar que la normativa comunitaria y la interpretación prejudicial establecen que dicha autorización debe ser expresa y anterior al uso.

Este organismo entiende que en concreto se reclama el hecho de que el Tribunal colombiano, en su sentencia, habría inaplicado la Interpretación Prejudicial N° 177-IP-2013, al desatender la condición de la autorización expresa y previa por parte de los autores que figura en el artículo 54 de la Decisión 351, lo cual a su turno habría determinado el incumplimiento por parte de la República de Colombia de los artículos 35 y 36 del Tratado del Tribunal.

En palabras de los reclamantes: “(…) la sentencia del 24 de abril de 2014 determinó que existió una autorización tácita otorgada por uno de los demandantes, sin considerar que la norma establece que ésta debe ser expresa y anterior al uso.” (el subrayado es nuestro) El artículo 54 de la Decisión 351 dispone lo siguiente: “Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” (el subrayado es nuestro) Dicho artículo prohíbe de manera absoluta la utilización de la obra sin el consentimiento del titular del derecho y asimismo requiere que dicha autorización sea expresa y previa. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación de los artículos 3, 23, 54 y 57 de la Decisión 351.

El Tribunal andino aceptó interpretar tales artículos pero en lo que respecta al artículo 3, restringió su interpretación a los párrafos 19 y 21 mismo y agregó, de oficio, el literal l) del artículo 4 y los artículos 8 y 30 de la misma Decisión así como los artículos 33 y 123 del Tratado de su creación. Específicamente con relación al artículo 54 de la Decisión 351, el Tribunal nacional consultó si: “Cuando la Autoridad Nacional, invocando principios fundamentales, como garantizar la continuidad en la prestación de servicios públicos, expide disposiciones legales, en virtud de las cuales ordena la transferencia de bienes, activos y derechos de una entidad pública a otra, entre los que se encuentran derechos de propiedad intelectual adquiridos mediante contratos de licencias de uso, vulnera lo previsto en el art. 54 de la Decisión 351 de 1993, que establece que “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable?” El Tribunal andino contestó que: “Únicamente el titular o titulares de los derechos sobre una obra, en este caso un programa de ordenador, podrá explotarla o autorizar su explotación. El artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión, o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

El concepto de autoridad que maneja la norma cobija a todos los organismos, entidades y agencias estatales; además, dentro del concepto de persona jurídica se deben incluir a las de naturaleza pública. De esto se desprende claramente que únicamente el titular de la obra (programas de ordenador), puede explotarla o autorizar su explotación. En caso contrario se estarían vulnerando abiertamente la normativa comunitaria andina sobre derecho de autor.

La norma no sólo proscribe que un sujeto distinto al titular otorgue autorización sin contar con la aquiescencia de dicho titular, sino que impide que personas ajenas y no autorizadas presenten apoyo para la utilización de la obra. El Tribunal estableció que se entiende por apoyo en el marco del artículo estudiado: “Igualmente, es solidariamente responsable la autoridad judicial o administrativa que estando en conocimiento de la violación de los referidos derechos, tolere o haga caso omiso de ésta, debiendo entenderse tal hecho una prestación de apoyo para su utilización, toda vez que “apoyo” es amparo, respaldo, asistencia, cooperación y colaboración, razón por la cual debe considerarse que la prestación de apoyo no sólo incluye actos positivos o de acción, sino también actos negativos o de omisión. En tal sentido, todo proceder o comportamiento dirigido a secundar, respaldar, proteger o permitir usos no autorizados de obras amparadas por el derecho de autor, y en este caso, de programas de ordenador, aun cuando se trate de conductas omisivas, encuadran dentro del supuesto de hecho contenido en el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.”” (el subrayado es nuestro) En cuanto a la condición prevista en el artículo 54 de que sea el titular del derecho quien brinde la autorización, se entiende, a tenor del Capítulo III de la Decisión 351, que son titulares del derecho, el autor y la persona natural o jurídica distinta del autor que posea los derechos patrimoniales sobre la obra, pudiendo además, éstas últimas, ejercer titularidad originaria o derivada de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral.

Revisado el audio de la audiencia de fallo (sentencia de fecha 24 de abril de 2014), se advierte que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., denegó el alegato de COLTEL que señalaba que el uso de los programas de ordenador objeto de la litis se derivaba del Decreto 1616 de 2013 y sentenció en su lugar que el Gobierno Nacional no tenía facultad ni competencia para transferir los derechos de uso que mediante licencia había adquirido TELECOM a los demandantes, toda vez que los únicos legitimados para autorizar la utilización de su obra eran los titulares de la misma como se ha dicho, los señores William Corredor y Orlando Rincón. Nos remitimos en lo demás a lo señalado en el acápite 2.2. de este Dictamen.

De acuerdo con ello, no se observa que el tribunal local haya incumplido el artículo 54 de la Decisión 391 en este extremo. En cuanto a la condición de que la autorización deba ser expresa, se entiende que la autorización es “expresa”, cuando el consentimiento otorgado es claro, patente, especificado. Se aprecia que el Tribunal andino en su interpretación prejudicial utiliza el término “aquiescencia” al referirse a la autorización del titular, pero no desarrolla dicho concepto y tampoco se refiere a la condición de “previa”.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el término “aquiescencia” nos remite al concepto de “consentimiento” que es la “manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente”. Se tiene presente, en este sentido, que los artículos 25 y 26 de la Decisión 351 que regulan la reproducción de los programas de ordenador, utilizan indistintamente los términos “autorización” y “consentimiento”.

De acuerdo con ello, cuando la norma comunitaria requiere que la autorización que brinde el titular de los derechos sea expresa, se debe entender que dicha autorización no puede ser tácita, porque sería contraria a lo previsto en ella. Ahora bien, la condición de ser “expresa” no necesariamente se homologa al hecho que deba observar una formalidad escrita, aunque normalmente ese sea el caso, teniendo en cuenta, entre otros elementos, que el artículo 31 de la misma Decisión señala que “Toda transferencia de los derechos patrimoniales [y ese fue uno de los elementos discutidos en la instancia nacional], así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo.” Así, siendo forzoso reconocer que incluso los contratos, al igual que las autorizaciones pueden ser escritos o verbales o contar de otro modo, por lo que por vía de interpretación no le es posible a la Secretaría General, desconocer esta posibilidad y circunscribir el sentido de la norma a la formalidad escrita; considera esta organización que cuando el artículo 54 de la Decisión 391 requiere que exista una manifestación de voluntad expresa de parte del titular de los derechos; no se refiere a cualquier manifestación, sino a una que sea patente, esto es, una que pueda demostrarse o constatarse de alguna manera objetiva y no sea el resultado de la simple implicación, inferencia o intuición del intérprete.

Se advierte en el audio del procedimiento nacional que si bien el Tribunal local refiere que ha existido una autorización tácita por parte de los autores, también basa su temperamento en una serie de hechos probados, entre los cuales se aprecia que dichos autores, a través de Open Systems, suministraron a COLTEL servicios técnicos y de asesoría, según consta en sus propias declaraciones en juicio y contratos existentes; y la declaración de parte que señala que tales autores sostuvieron con la empresa COLTEL varias reuniones relacionadas al uso por parte de ésta de los programas de ordenador de propiedad de los primeros, bajo el entendimiento de que se mantendría el uso de los programas de software que hasta entonces había tenido su antecesora TELECOM.

Estos elementos acreditan que existió una manifestación de voluntad de los autores de la obra que fue patente y pudo demostrarse. De hecho y aunque el asunto de la remuneración no es objeto de la reclamación presentada en la instancia comunitaria, se advierte también, por propia declaración de uno de los reclamantes, que la permisión del uso fue a título gratuito, bajo la expectativa de una eventual ganancia futura, lo que confirma la autorización brindada.

Este curso de acción fue comprobado por el Tribunal local a través de prueba objetiva obrante en los contratos por servicios y demás documentación presentada, lo cual patentiza –hace expresa- la autorización conferida por los autores a COLTEL para el uso de su software. De acuerdo con lo señalado, no se observa que el tribunal local haya incumplido el artículo 54 de la Decisión 391 en este extremo.

En cuanto a la tercera condición del señalado artículo, esto es, que la autorización del titular sea “previa”, se entiende que resulta necesario que dicha autorización se produzca antes de que se verifique el uso. Al respecto, no se deriva de los hechos relatados por los reclamantes ni de la información que obra en el expediente, el momento a partir del cual se inició el uso de los programas de ordenador reclamados.

Dicho dato tampoco se deriva con claridad de los actuados en el procedimiento jurisdiccional nacional (si bien parecería que por lo menos para el caso de COLTEL, la autorización habría sido preexistente ya que dataría desde la época de su antecesora TELECOM), por lo que la Secretaría General carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre este extremo.

No habiéndose verificado un incumplimiento de lo señalado en el artículo 54 de la Decisión 391 por parte de la República de Colombia, de acuerdo con lo expuesto, no se produce, como consecuencia de ello, el incumplimiento reclamado respecto a los artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que disponen respectivamente lo siguiente: Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.

Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” los cuales se concuerdan con los artículos 127 y 128 del Estatuto de ese Tribunal y que disponen: Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.

Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.

En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.” CONCLUSIÓN.- Con base en las consideraciones expuestas, la información suministrada por las partes y la documentación que obra en el expediente, se considera que los reclamantes no han demostrado que con la sentencia del 24 de abril de 2014 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., la República de Colombia haya incurrido en un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 54 de la Decisión 351 Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, al no adoptarse la sentencia de la interpretación prejudicial 177-IP-2013.

Se dispone, en consecuencia, el archivo del expediente. Pablo Guzmán Laugier Secretario General