Año XVIII - Número 868 Lima, 2 de diciembre del 2002 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 87-IP-2002.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, literal a) y 5 literales a) y d) de la Decisión Nº 285; 1, 2, 17 y 18 de la Decisión No. 439; 28, 29 y 34 de la Decisión No. 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como de los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución No. 432 expedida por la Secretaría General de la misma Comunidad, solicitada por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia.

Expediente Interno: No. 160/2001. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TELEFONIA CELULAR DE BOLIVIA S.A. - TELECEL contra SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SISTEMA DE REGULACION SECTORIAL-SIRESE Proceso 87-IP-2002 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 4, literal a) y 5 literales a) y d) de la Decisión Nº 285; 1, 2, 17 y 18 de la Decisión No. 439; 28, 29 y 34 de la Decisión No. 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como de los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución No. 432 expedida por la Secretaría General de la misma Comunidad, solicitada por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia.

Expediente Interno: No. 160/2001. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TELEFONIA CELULAR DE BOLIVIA S.A. - TELECEL contra SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SISTEMA DE REGULACION SECTORIAL-SIRESE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En Quito a los trece días del mes de noviembre del año dos mil dos, en la solicitud sobre interpretación prejudicial requerida por la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia mediante oficio Nº 558-02 de 13 de septiembre del 2002, recibido en la Secretaría del Tribunal el 24 de los mismos mes y año, suscrito por el Doctor Armando Villafuerte Claros, su Presidente.

VISTOS. La documentación remitida por el Juez Consultante; y El auto proferido el 16 de octubre del 2002, por el cual el Tribunal admitió a trámite la consulta. 1. 1.1.

ANTECEDENTES. Las partes: Parte demandante: Es parte demandante la empresa TELEFONICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. (TELECEL S.A.). Parte demandada: La demanda se dirige contra el SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SISTEMA DE REGULACION SECTORIAL. 1.2. Objeto y fundamentos de la demanda: Manifiesta la accionante que en el presente juicio contencioso administrativo: “ viene a interponer formal demanda, solicitando la revocatoria de la Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL Resolución Administrativa Nº 2001/399, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en fecha 7 de Junio del año 2001, mediante la cual confirma la Resolución Administrativa Nº 2001/0001 y consecuentemente la Resolución Administrativa Nº 2000/903, ambas de la Superintendencia de Telecomunicaciones, que aprueban una estructura tarifaria propuesta por la empresa Entel S.A., la cual es contraria al ordenamiento jurídico boliviano, causándole un agravio irreparable”. 1.3.

Antecedentes y fundamentos de la demanda: Como antecedentes que sirven de base a la demanda narra la Compañía TELECEL S.A. que con fecha 27 de octubre del año 2000, la Superintendencia de Telecomunicaciones emitió la Resolución Administrativa Nº 2000/903, mediante la cual aprueba una estructura tarifaria propuesta por la empresa ENTEL S.A., sustituta de la empresa nacional del Estado.

Que en dicha estructura tarifaria se hace una injusta diferencia según el tipo de usuario que utilice el servicio de larga distancia, puesto que clara y expresamente diferencia las tarifas de larga distancia realizadas desde el teléfono celular, un teléfono fijo o un teléfono SET (línea directa de ENTEL). Aclara que hasta la fecha de emisión de la resolución impugnada, las tarifas de larga distancia que se utilizaban hasta entonces, eran iguales para todos aquellos que utilizaban el servicio de larga distancia, ya fueran éstos abonados o usuarios, tal como se comprueba con las Resoluciones Administrativas Nº 1042/99 y Nº 2000/172, mediante las cuales se aprobaron anteriores canastas tarifarias en las que no había discriminación de tarifas ni de usuarios.

Expone el demandante que ante el inesperado e injustificado cambio en la fijación de las estructuras tarifarias propuesto por la empresa que goza del privilegio de exclusividad y aprobado “irresponsablemente” por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no le quedó a la empresa TELECEL otro camino que interponer recurso de revocatoria contra la Resolución Nº 2000/903 para demostrarle al ente regulador la clara discriminación que establecía al diferenciar los usuarios según el origen de la llamada.

El recurso de revocatoria, dice, fue rechazado mediante Resolución Nº 2001/0001 por lo que se interpuso recurso jerárquico ante la Superintendencia General la cual mediante Resolución administrativa 2001/399 de 7 de junio de 2001 confirmó la actuación anterior, “avalando la antijurídica estructura tarifaria que infringe el ordenamiento legal boliviano”. 02/12/2002 2.20 Argumenta la empresa demandante que la Resolución administrativa impugnada trae aparejada una indiscutible discriminación de los usuarios en general al establecer categorías de los mismos, obligando a pagar a algunos mayores tarifas que a otros en la utilización del mismo servicio: la larga distancia nacional e internacional.

Explica que todos los usuarios que no sean abonados de ENTEL están obligados a utilizar las redes de larga distancia nacional e internacional de esta empresa por ser la única que por privilegio de exclusividad presta dicho servicio, de lo que se desprende que los usuarios que no son abonados de ENTEL “se encuentran cautivos y obligados a pagar tarifas diferentes por el servicio de larga distancia, siendo que este servicio es exactamente igual para todos, independientemente de que quien los utilice, sea o no abonado”.

Reitera que el servicio de larga distancia es idéntico sea que se utilice por un usuario de línea móvil, línea fija o línea directa y que el costo en que incurre quien presta el servicio es también idéntico en todos los casos. Alega que tanto la Superintendencia de Telecomunicaciones como la Superintendencia General han sido contradictorias en la emisión de las Resoluciones impugnadas, agregando que se vulnera lo establecido en el artículo 142 del Decreto Supremo 24132, el cual expresa que se debe aplicar una misma estructura tarifaria a servicios iguales o similares.

Sostiene que la discriminación denunciada es reveladora de prácticas abusivas y anticompetitivas y constituye un abuso de la posición dominante por parte del ente estatal. En lo tocante a la violación que las Resoluciones objeto de la demanda comportan con respecto al ordenamiento jurídico comunitario andino manifiesta concretamente que corresponde analizar la Decisión 285, de fecha 21 de marzo de 1991, que versa y dispone normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia. Esta Decisión en su artículo 4, dispone que se consideran “actuaciones paralelas” o “prácticas concertadas”, aquellas en las que se efectúa manipulación indebida, o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, utilizando términos discriminatorios, en vez de los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales y se puede apreciar claramente, que en las Resoluciones Administrativas que se impugnan, se agravia a TELECEL S.A., por la aplicación de tarifas diferentes y discriminatorias por parte del Ente Sectorial.

Agregando que: GACETA OFICIAL Otra violación de las Resoluciones Impugnadas, se verifica, según dice, contra la Decisión 439, de fecha 11 de Junio de 1998, que dispone un Marco General de Principios para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. De esta Decisión se vulnera lo dispuesto en los artículos 17 y 18.

El primero de ellos porque en razón de no haber sido aprobadas las normas comunitarias en la materia, cada País Miembro, debe adoptar las medidas que sean necesarias para prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado, incluyendo aquellas que sean necesarias para asegurar que los prestadores de servicios establecidos en sus territorios, que ostenten posición de dominio en el mercado, no abusen de ésta.

Este artículo –afirma- se incumple en su totalidad. En lo atinente al artículo 18, manifiesta que considerando que ENTEL S.A., opera en la totalidad del territorio boliviano, y en toda esa amplitud goza de un privilegio de exclusividad, también se incumple lisa y llanamente lo dispuesto en esta disposición, “debiéndose destacar que no se adoptan normas para incentivar el comercio de servicios, sino que por el contrario se adoptan normas que favorecen el comercio de servicio de la empresa con privilegio de exclusividad y las Resoluciones Administrativas recurridas son ejemplo”.

Agrega que las Resoluciones impugnadas incumplen y violan también la Decisión 462 de la Comisión, de fecha 25 de mayo de 1999, y que versa sobre Normas que regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina. Expone que se violan los artículos 28 y 29, en los que se insta y obliga a cada País Miembro a impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones, anotando que “esto se ha demostrado en la presente demanda, existen actos administrativos suscritos por el Ente Regulador, que no solo incumplen lo prohibido, sino que además lo propician y avalan”.

También violan el artículo 34, en el que se regula el tema de la transparencia, especialmente en lo que hace referencia a las tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones. Señala que “en el mundo de las telecomunicaciones, la infracción cometida por los operadores situados en cualquier país, repercute negativamente en el universo de las Telecomunicaciones, por la sensibilidad del mercado”.

Finalmente y a manera de conclusiones, el demandante resume los argumentos en que fun- 02/12/2002 3.20 damenta su causa expresando que ha quedado demostrado que la estructura tarifaria aprobada y avalada por las Resoluciones Administrativas impugnadas, contraviene el ordenamiento jurídico boliviano y trae aparejada una indiscutible discriminación de usuarios, puesto que obliga a pagar a algunos de ellos tarifas más elevadas por la prestación de exactamente el mismo servicio y que permitir su vigencia es sustentar la aplicación de tarifas discriminatorias amparadas en un “Abuso de la posición dominante”, que consiste en limitar, impedir, restringir, distorsionar o falsear el juego de la libre competencia, violando de este modo el derecho positivo boliviano, las normas internacionales de Telecomunicaciones y los Tratados Internacionales suscritos por Bolivia. 1.4.

Contestación de la demanda: Luego de apersonarse del proceso el Superintendente General del sistema de regulación sectorial contesta la demanda manifestando que “el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la R.A. Nº 399, dictada por esta Superintendencia General, la misma que al presente constituye de nuestra parte el fundamento indispensable para responder la demanda interpuesta”.

Dice el demandado que TELECEL plantea ante la Suprema Corte los mismos argumentos del recurso jerárquico establecido ante la Superintendencia General y que no aporta elementos nuevos tendientes a demostrar que la Resolución cuestionada sea contraria a la ley y a los reglamentos. Luego de una amplia explicación de orden técnico referente al concepto de “larga distancia” y a las expresiones de “usuario” y “abonado”, con fundamento en la Ley de Telecomunicaciones y los reglamentos concluye afirmando que “la decisión de fijar tarifas de larga distancia más bajas para los abonados de líneas directas que para abonados de servicio local y móvil, no ha vulnerado la cláusula 9ª del contrato de concesión de ENTEL”.

Rechaza la acusación de que las resoluciones demandadas sean contrarias a la libre competencia manifestando que “la diferenciación tarifaria de las líneas directas no es contraria a la libre competencia, ni la impide, restringe o distorsiona. Por el contrario, la existencia de una alternativa adicional para que los abonados accedan a la larga distancia en la forma que les sea más conveniente, es un aporte al mercado de las telecomunicaciones en Bolivia, razón por la cual se entiende que lejos de violar los principios del GACETA OFICIAL artículo 15 indicado, más bien contribuye a proporcionar mayores alternativas de elección en favor de los abonados del servicio de larga distancia”.

Categóricamente afirma que en el presente caso no hay concertación entre empresas y por lo tanto no hay violación del artículo 16 de la Ley SIRESE ni tampoco del 17 por cuanto: “a) No hay condiciones no equitativas, ya que la diferencia tarifaria corresponde a diferencias entre las prestaciones del servicio, y también a diferencias entre sus costos; b) No hay limitación de la producción o similares; c) Si bien las tarifas de larga distancia son desiguales para abonados celulares y líneas directas, corresponden a operaciones no equivalentes, según lo indicado en el inciso a) precedente; d) No se ha demostrado la exigencia de ninguna obligación adicional que no sea inherente a la provisión del servicio prestado; y e) No hay exigencias de asociación o compra de acciones para los solicitantes”.

Y, finalmente, para desvirtuar la acusación de que las Resoluciones demandadas violan el Ordenamiento Jurídico Andino, manifiesta que al respecto cabe mencionar que la diferencia tarifaria de las líneas del servicio móvil celular de TELECEL y el servicio de líneas directas de ENTEL no es contraria a la libre competencia, debido a que esta diferenciación corresponde a diferencias en la prestación de servicios y a diferencias en sus costos, por lo que no existe vulneración de los tratados internacionales en lo referido a prácticas anticompetitivas. 02/12/2002

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y CONSIDERACIONES PREVIAS RELATIVAS A LOS REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR TODA CONSULTA DE INTERPRETACION PREJUDICIAL. El Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, de conformidad con lo que consagra el artículo 32 del Tratado de su Creación. Empero como se han observado en la formulación de la presente consulta algunas insuficiencias que dificultan la labor del Tribunal, al no haberse ella formulado con apego estricto a las previsiones legales y estatutarias establecidas al respecto, se estima útil exponer algunas consideraciones acerca de la forma como deben ser satisfechos los requisitos que para la presentación de las solicitudes de interpretación prejudicial han sido dispuestos por la ley comunitaria y por la jurisprudencia del Tribunal y que deben ser atendidos por las Jurisdicciones Nacionales cuando quiera que deban hacer uso de dicha institución del Derecho Comunitario.

A ello procede el Tribunal reiterando lo expuesto sobre el particular en la sentencia proferida dentro del proceso No. 70-IP-2002: “2.1. Noción: “La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma andina y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno1.

Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico andino por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros. En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia2.

No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos Agregando que: “Sin embargo de que no existen prácticas anticompetitivas, conviene señalar que la Decisión 285 no es de aplicación en el presente caso por mandato de su artículo 2, que establece: ‘ Quedan excluidas de la presente decisión, las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efecto en la subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva’”.

“La legislación nacional respectiva en el presente caso es el Título V (Disposiciones Antimonopólicas y de Defensa de la Competencia) artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21, de la Ley 1600 (Ley SIRESE). 1 “Por lo anterior, cabe concluir que en este caso las empresas reguladas por la Superintendencia de Telecomunicaciones deben sujetarse a las normas establecidas por la Ley SIRESE y su reglamento (Ley Especial).” 4.20 2 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia de 25-II-1994, dictada en el proceso 6-IP-93, caso "LOUIS VUITTON", publicada en el Tomo III de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, p. 101. IBIDEM. Sentencia de 3-IX-1999, emitida en el proceso 30-IP-99, caso "DENIM". GACETA OFICIAL 02/12/2002 cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada. judicial, incluso cuando ya exista un pronunciamiento anterior del Tribunal sobre la misma materia debatida5 o sobre casos similares o análogos6.

“La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal3. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso. “2.2. “En los casos en los que la consulta de interpretación prejudicial es obligatoria -jueces nacionales de única o de última instancia–, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia7 y en una solemnidad inexcusable e indispensable8 que debe tener presente el juez nacional antes de emitir su fallo, cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento y vicios procesales de consecuencias impredecibles9.

Clases de Consultas: Consulta Facultativa y Consulta Obligatoria: “Cualquier juez de un País Miembro puede, de oficio o a petición de parte, solicitar de este Tribunal la interpretación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina –contenidas en el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; en el Tratado de Creación del Tribunal y sus Protocolos Modificatorios; en las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión; en las Resoluciones de la Secretaría General; y, en los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros en el marco del proceso de integración andina–, en todos aquellos casos en que éstas deban ser aplicadas o sean controvertidas por las partes en un proceso interno. “2.3. 4 IBIDEM.

Sentencia de 29-VIII-1997, dictada en el proceso 11-IP-96, caso "BELMONT". IBIDEM. Sentencia de 3-XII-1987, emitida en el proceso 1-IP-87, caso "Aktiebolaget VOLVO"; publicada en el Tomo I de la Jurisprudencia del Tribunal, p. 103. "Resulta claro entonces el alcance de esta norma en el sentido de que si los recursos que existan, según el derecho interno, no permiten revisar la aplicación que se haga de la norma comunitaria, tales recursos no deben ser tenidos en cuenta para determinar si la solicitud de interpretación es obligatoria o tan sólo facultativa.

En otros términos, únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de la norma aplicable convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria." (sentencia de 25 –IX-1990, dictada en el proceso 3-IP-90, caso "NIKE INTERNATIONAL", publicada en el Tomo II de la Jurisprudencia del Tribunal, p. 112).

Requisitos que debe cumplir el escrito mediante el cual se formula la consulta: “La solicitud del juez nacional por la cual requiere la interpretación prejudicial debe motivarse de manera breve, pero suficientemente completa, de modo que permita al Tribunal lograr una comprensión global del caso consultado. “Debe, en particular, incluir un informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para que el Tribunal Andino pueda cumplir su cometido, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere y las alegaciones que se hubieren hecho respecto de la aplicación de tales normas; deberá asimismo ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables;

“Los órganos judiciales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno –o si sólo fueran procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria4–, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la interpretación pre3 5.20 5 6 7 8 9 IBIDEM.

Sentencia de 24-XI-1989, emitida en el proceso 7-IP-89, caso patente de invención solicitada por CIBA-GEIGY AG, publicada en el Tomo II de la Jurisprudencia del Tribunal, p. 65. IBIDEM. Caso "Aktiebolaget VOLVO", ya citado, p. 105. "La interpretación que realiza el Tribunal es para cada caso concreto por lo que la "teoría del acto claro" no tiene aplicación dentro del sistema interpretativo andino" (sentencia de 7-VIII-1995, proferida en el proceso 4-IP-94, caso "EDEN FOR MAN-ETIQUETA", publicada en el Tomo IV de la Jurisprudencia del Tribunal).

IBIDEM. Sentencia de 18-VI-1996, dictada en el proceso 6-IP-99, caso "HOLLYWOOD LIGHTS". IBIDEM. Sentencia de 17-III-1995, dictada en el proceso 10-IP-94, caso ANTONIO BARRERA CARBONELL, publicada en el Tomo IV de la Jurisprudencia del Tribunal, p. 62. IBIDEM. caso "BELMONT" ya citado. GACETA OFICIAL todo ello con el objeto de permitir al Tribunal de Justicia enfocar u orientar la interpretación al caso concreto, de suerte que ésta resulte efectivamente útil para el juez que debe fallar.

De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario10. “2.4. Oportunidad para presentar la solicitud: “La consulta prejudicial puede presentarse en cualquier tiempo antes de dictar sentencia11, aunque, a los efectos de lograr una comprensión global del asunto debatido y que la respuesta del Tribunal de Justicia resulte útil, es deseable que la decisión de plantear una solicitud de interpretación prejudicial se adopte después de haber oído a las partes, de modo que el juez nacional tenga los elementos de juicio necesarios para resumir, en la correspondiente solicitud, el marco fáctico y jurídico del litigio.

“2.5. 02/12/2002 Justicia la sentencia dictada en los casos objeto de interpretación prejudicial14”. 3. A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: Facultades del Tribunal: DECISION 285: “Artículo 1.- Las normas previstas en la presente Decisión tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia”.

“Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro.

Obligaciones del Juez Nacional Consultante: “Una vez notificada la interpretación prejudicial emitida por este Tribunal, el juez consultante continuará la tramitación del proceso interno y en su sentencia deberá adoptar el pronunciamiento del Tribunal Andino13. Además, el juez nacional remitirá al Tribunal de 10 11 12 13 NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

La interpretación prejudicial que realizará el Tribunal en el caso planteado estará referida a los artículos 1, 2, 4, literal a), y 5 literales a) y d), de la Decisión Nº 285; 1, 2, 17 y 18, de la Decisión No. 439; 28, 29 y 34 de la Decisión No. 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como de los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución Nº 432 adoptada por la Secretaría General de la misma Comunidad.

Se aclara que la Alta Jurisdicción Consultante no mencionó, de las Decisiones y de la Resolución comunitarias citadas, las normas específicas sobre las cuales debía pronunciarse el Tribunal, razón por la cual éste, en uso de los atributos que le confiere su Tratado de Creación determinó, con fundamento en las alegaciones de las partes y en el análisis de los hechos relevantes del caso, que la interpretación prejudicial debía contraerse a los artículos y literales aquí señalados.

“Requerida la interpretación prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el determinar cuáles son, en definitiva, las normas pertinentes a interpretar, adicionando o restringiendo, según el asunto de que se trate, el acervo de las normas sugeridas o no por el requirente; le corresponde también absolver la consulta en el orden de prelación que él mismo estime conducente12.

“2.6. 6.20 IBIDEM. Caso "DENIM", ya citado. IBIDEM. Caso "Aktiebolaget VOLVO", ya citado. IBIDEM. Sentencia de 11-X-1994 dictada en el proceso 1-IP-94, caso "MC POLLO", publicada en el Tomo III de la Jurisprudencia del Tribunal, p. 143. Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal. “Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros.

“Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre em14 Artículo 128, tercer párrafo del nuevo Estatuto del Tribunal. GACETA OFICIAL presas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. “Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva.

“Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción”. 02/12/2002 7.20 ses Miembros estimularán el fortalecimiento y diversificación de los servicios andinos y armonizarán las políticas nacionales sectoriales en aquellos aspectos que así lo requieran.

“Artículo 2.- A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; “Artículo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas: b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;

“a) La manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales” c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, “Artículo 5.- Se considera abuso de posición de dominio en el mercado: “a) La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales”.

( ) “d) La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros”. DECISIÓN 439: “Artículo 1.- El presente Marco General tiene como objetivo establecer un conjunto de principios y normas para la liberalización progresiva del comercio intrasubregional de servicios, a fin de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios, mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad Andina.

“De conformidad con los términos y condiciones contenidos en los compromisos establecidos en el presente Marco General, los Paí- d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro. Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.

Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: a) La compra, pago o utilización de un servicio; b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio.

Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo: a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, GACETA OFICIAL b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación. Servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales: aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por cualquier otra entidad pública.

Suministro de un servicio: Abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio”. “Artículo 17.- Hasta tanto se aprueben normas comunitarias en la materia, cada País Miembro deberá adoptar las medidas que sean necesarias para prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado, incluyendo aquellas que sean necesarias para asegurar que los prestadores de servicios establecidos en sus territorios, que ostenten posición de dominio en el mercado, no abusen de ésta”.

“Artículo 18.- Los Países Miembros velarán porque las medidas de promoción y fomento que apliquen a las actividades de servicios no distorsionen las condiciones de competencia al interior del mercado subregional y adoptarán normas comunitarias sobre incentivos al comercio de servicios”. 02/12/2002 8.20 a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios”.

“Artículo 34.- Transparencia. Cada País Miembro pondrá a disposición del público y de los otros Países Miembros sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en esta Decisión; asimismo, se asegurará que esté a disposición del público la información pertinente respecto a: 1.

Tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones; 2. Especificaciones de las interfaces técnicas con esos servicios y redes; 3. Información sobre las autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten ese acceso y uso; 4. Condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase, a la red pública de transporte de telecomunicaciones”.

DECISION 462: RESOLUCIÓN 432 – SECRETARIA GENERAL “Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia. Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las "Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones”.

“Artículo 4.- El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia”.

“Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas. Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes: “Artículo 5.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones de cualquier País Miembro garantizarán que se encuentre a disposición de los demás operadores, infor- GACETA OFICIAL mación suficiente sobre las condiciones generales, económicas y técnicas que puedan afectar a la interconexión”.

“Artículo 6.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones”. 4. CONSIDERACIONES. Procede, en consecuencia, el Tribunal, a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará, primordialmente, los siguientes aspectos relacionados: • Objeto de las normas sobre correctivos a la distorsión de la libre competencia (Decisión 285.

Artículo 1). • Ambito de aplicación y definición de conceptos relativos a las prácticas restrictivas de la libre competencia en la subregión. (Decisión 285. Artículo 2). • La manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales, como práctica restrictiva de la libre competencia y como abuso de la posición dominante.

(Decisión 285. literales a) de los Artículos 4º y 5º). • La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros como resultado del abuso de la posición dominante. (Decisión 285. literal d) del Artículo 5º). • Obligaciones de los Países Miembros relativas a la prevención de las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios.

(Decisión 439. Artículos 17 y 18). • Obligaciones de los Países Miembros relativas a la adopción de medidas adecuadas para impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones. (Decisión 462. Artículos 28, 29 y 34). 02/12/2002 9.20 • Obligaciones y prohibiciones impuestas a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones en relación con las prácticas restrictivas de la libre y leal competencia. (Resolución 432 de la Secretaría General.

Artículos 4, 5 y 6). 4.1. Objeto y ámbito de aplicación de las normas sobre correctivos a la distorsión de la libre competencia y definición de conceptos relativos a las prácticas restrictivas de la libre competencia en la subregión (Artículos 1 y 2 de la Decisión 285). Conviene, a los efectos de absolver la consulta formulada, en cuanto respecta a la aplicación al caso subjúdice de normas contenidas en la Decisión 285 de la Comisión, determinar cuáles son los objetivos de las mismas, tanto como el ámbito que cubren sus regulaciones, amén del significado especial que se da a algunos conceptos utilizados en ellas.

Con este propósito debe indicarse que la normativa en cuestión encuentra su origen y fundamento en lo que bajo el título de “COMPETENCIA COMERCIAL”, consagra el Capítulo VIII del Acuerdo de Cartagena (artículos 105 y 106) en el sentido de facultar a la Comisión, para que a propuesta de la Secretaría General, adopte “las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como "dumping", manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente”.

En desarrollo de tan preciso mandato de clara estirpe constituyente, el legislador comunitario derivado, la Comisión, previas las consideraciones que sirven de fundamento al acto jurídico analizado, relativas a las circunstancias de que “para alcanzar los objetivos del proceso de integración es conveniente perfeccionar las normas subregionales sobre competencia, para que constituyan mecanismos eficaces que permitan prevenir o corregir las distorsiones generadas por los comportamientos empresariales que la restrinjan, impidan o falseen” y de que “debido a su origen y alcances se hace necesario distinguir entre las prácticas objeto de la presente Decisión, del dumping y de los subsidios, además de las restricciones a las exportaciones”, expidió la Decisión 285 que se invoca como aplicable al caso ahora examinado por la Alta Jurisdicción boliviana.

En el artículo 1, la mentada Decisión, reafirma que su objeto específico es el de “prevenir o GACETA OFICIAL corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libre competencia”, lo cual, de suyo, define un ámbito conceptual y doctrinario que dice relación con la idea de una regulación llamada a preservar una economía comunitaria o subregional inspirada en los principios de la libertad de empresa y de la libre iniciativa privada, enmarcada, desde luego, en los principios y objetivos del Acuerdo de Cartagena establecidos en los artículos 1º 2º del Tratado.

El principio de la libertad económica, como fundamento del sistema económico, es un denominador común en los cinco Países Miembros, tanto que en sus respectivas Cartas Políticas se halla establecido de manera precisa y concreta con fórmulas constituyentes como la que expresa que "la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común"15, u otras parecidas y de igual significado16.

Este principio se complementa con la 15 16 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia En similar sentido se pronuncia la Constitución Bolivariana de Venezuela cuando expresa “Artículo 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad.

El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”.

También la Constitución Política ecuatoriana se refiere al tema al consagrar en el Artículo 244 que “Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: 1. Garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza. Las actividades empresariales pública y privada recibirán el mismo tratamiento legal.

Se garantizarán la inversión nacional y extranjera en iguales condiciones. 2. Formular, en forma descentralizada y participativa, planes y programas obligatorios para la inversión pública y referenciales para la privada. 3. Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prác- 02/12/2002 10.20 consagración normativa, al más alto nivel, de la libre competencia económica como un derecho colectivo de todos los asociados; de donde resulta que la operación del sistema de mercado que rige en tales países reposa sobre tres elementos esenciales, a saber: la propiedad privada, la libre empresa y la libertad de competencia. Para que el sistema opere en favor de la sociedad, y no en su contra, se precisa que ninguno de estos elementos se desnaturalice.

Si tal desnaturalización ocurre, el sistema funciona mal y el bienestar social, fin último de todo sistema ticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen. 4. Vigilar que las actividades económicas cumplan con la ley y Regularlas y controlarlas en defensa del bien común. Se prohibe el anatocismo en el sistema crediticio. 5. Crear infraestructura física, científica y tecnológica; y dotar de los servicios básicos para el desarrollo. 6.

Emprender actividades económicas cuando lo requiera el interés general. 7. Explotar racionalmente los bienes de su dominio exclusivo, de manera directa o con la participación del sector privado. 8. Proteger los derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración de pesos y medidas, y el incumplimiento de las normas de calidad. 9.

Mantener una política fiscal disciplinada; fomentar el ahorro y la inversión; incrementar y diversificar las exportaciones y cuidar que el endeudamiento público sea compatible con la capacidad de pago del país. 10. Incentivar el pleno empleo y el mejoramiento de los salarios reales, teniendo en cuenta el aumento de la productividad, y otorgar subsidios específicos a quienes los necesiten”.

Lo propio acontece con la Constitución del Perú, la cual dispone sobre el particular: “Artículo 58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

A su vez, la Constitución Política Boliviana expresa: “ARTICULO 132.- La organización económica debe responde esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar para todos los habitantes, una existencia digna del ser humano”; y, “ARTICULO 141.El Estado podrá regular, mediante ley, el ejercicio del comercio y de la industria, cuando así lo requieran, con carácter imperioso, la seguridad o necesidad publicas.

Podrá también, en estos casos, asumir la dirección superior de la economía nacional. Esta intervención se ejercerá en forma de control, de estímulo o de gestión directa”. GACETA OFICIAL económico y político, se ve seriamente comprometido. Así, cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se produce un daño que afecta no sólo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad.

Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee sus beneficios a la comunidad. La libre competencia es, pues, en los Países Miembros de la Comunidad, un derecho de todos que supone responsabilidades, lo que implica que todas las personas pueden desarrollar cualesquiera tipos de actividades económicas en forma libre y con el derecho de concurrir con los demás, compitiendo en igualdad de condiciones dentro de un mercado que es, igualmente, de todos.

De ello se sigue que el régimen económico dominante en la Comunidad Andina es el de economía de mercado, en donde, no obstante tal circunstancia, los estados, directores supremos de la economía, por mandato de la ley están facultados para impedir que se obstruya o que se restrinja la libertad económica y para evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante, facultad por lo demás razonable y justificada en cuanto busca garantizar de manera plena y completa el ejercicio de la actividad económica en condiciones de libertad, sin que pueda ser restringida o anulada mediante los diferentes mecanismos que tienden a ello, como el monopolio o la competencia desleal, a que acuden irregularmente los agentes económicos.

Ahora bien, siendo uno de los objetivos fundamentales del Acuerdo de Cartagena la construcción de un mercado ampliado subregional, incluso con miras “a la formación gradual de un mercado común latinoamericano”17, y habiéndose señalado como uno de los mecanismos idóneos para lograrlo el de “la armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes”18, resultan consecuentes las etapas cumplidas por la Comisión en orden a regular comunitariamente los aspectos atinentes a la libertad del mercado en el ámbito de la Comunidad, expidiendo normas de derecho comunitario tendientes a impedir que se vulnere la capacidad de libre concurrencia de los agentes económicos que actúan en él, tal como se hace al expedir la Decisión 285. 17 18 Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 3, literal a), del Acuerdo de Cartagena 02/12/2002 11.20 Al delimitarse aún más el ámbito de aplicación de las normas regulatorias en comento, el artículo 2 establece en su inciso primero que los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta (hoy Secretaría General) la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o a las exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro.

Y a renglón seguido, en los incisos segundo y tercero, respectivamente, define que por “origen en la Subregión” se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros al paso que por “intervención de un País Miembro” se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión. Considera el Tribunal de capital importancia, en este ejercicio de precisar el ámbito de aplicación de la Decisión en estudio, la detenida apreciación de lo que dispone el inciso cuarto del artículo 2 que se analiza, en cuanto paladinamente excluye de su esfera regulatoria “las prácticas (restrictivas de la libre competencia) que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión”.

De manera expresa la norma comunitaria se abstiene de colocar bajo su jurisdicción una conducta, que aunque pudiera ser calificada como restrictiva de la libre competencia y realizada por una empresa situada en uno de los Países Miembros, no llega a trascender en sus efectos nocivos a otro u otros de ellos. Y expresamente, también, la norma objeto de interpretación, al considerar que esta conducta empresarial es incapaz de traspasar el ámbito del mercado nacional y por tanto sin efectos en el comunitario, la cataloga como subordinada a “la legislación nacional respectiva”.

Cabe también en este punto una reflexión acerca de cuáles pueden considerarse, tanto desde el punto de vista de las normas que se examinan como desde el de los fundamentos teóricos de la libertad de competencia, que son los sujetos pasibles de realizar las conductas restrictivas que se reprimen con las normas comunitarias. Una lectura completa de la Decisión 285 lleva a la conclusión primera de que son las empresas, es decir los agentes económicos que participan en el mercado realizando actividades económicas sobre bienes GACETA OFICIAL o servicios, de quienes puede predicarse que llevan a cabo las referidas prácticas vitandas, entendiéndose por “empresas” no sólo las de carácter privado sino también, por supuesto, las públicas u oficiales (empresas industriales y comerciales del estado y empresas de economía mixta).

De lo anterior se sigue que no podrían ser objeto de calificación como prácticas restrictivas al derecho a la libre competencia las acciones que el estado realiza por medio de sus órganos o funcionarios tendientes a desarrollar funciones de regulación o, en general, a cumplir con su función de intervención en la economía. En esta materia se tiene que aunque se consagra el derecho a la libertad de actividad económica y su sucedáneo de la libertad de competencia, existe y se reconoce también la capacidad del estado de imponer, dentro de la ley y en aras de hacer prevalecer el interés social, límites a la autonomía de la voluntad individual; capacidad ésta que es conocida como Intervencionismo de Estado y que se manifiesta en el conjunto de facultades, competencias y actuaciones del Poder Público destinadas a imponer limitaciones a las libertades que los administrados tienen de crear, modificar o extinguir derechos de contenido económico.

Se acepta que el estado moderno, en su condición de director del proceso económico está facultado constitucionalmente para realizar dicha intervención en el mercado y que con tal fin puede desarrollar acciones que son, unas de regulación y control y otras, de participación directa en el mercado actuando como agente económico. Las primeras, por lo general, se manifiestan en la expedición de leyes, reglamentos, actos administrativos de fijación de precios o de tarifas, realización de inspecciones, etc., mientras que las segundas se materializan con actividades en las que el estado, por medio de sus órganos habilitados para ello se convierte en un agente más del proceso económico y actúa colaborando con los particulares, compitiendo con ellos o, en casos extremos, desplazándolos del mercado y asumiendo, bajo la forma de un monopolio estatal, la producción, distribución o consumo de determinados bienes o servicios, para lo cual, incluso, el aparato estatal ha adecuado su estructura incorporando a su organización las llamadas empresas industriales y comerciales del estado y las empresas de economía mixta.

Una de las formas mas socorridas de las que se utilizan para realizar la intervención estatal en la economía de tipo regulatorio, la constituye precisamente, la de fijar precios (máximos o mínimos) y a establecer tarifas a determinados bienes y servicios que se transan en el mercado. Empero, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico comunitario, esta función intervencionista, 02/12/2002 12.20 en cualesquiera de sus formas, debe ser cumplida por las autoridades del País Miembro de que se trate cuidando de no contradecir lo que al respecto haya sido objeto de regulación supranacional en esa materia, toda vez que si llegare a presentarse vulneración de la normativativa comunitaria, la conducta en referencia será susceptible de configurar un incumplimiento, hecho éste perseguible por vía de la acción prevista en el Tratado de Creación del Tribunal.

Con fundamento en lo dicho en este acápite, debe el Alto Tribunal consultante determinar, en primer lugar y con toda precisión, si la conducta calificada como práctica restrictiva de la libertad de competencia ha sido realizada por una empresa situada en un solo País Miembro y si la misma genera efectos en la Subregión o si éstos se limitan exclusivamente al territorio boliviano. En segundo lugar, y también a los efectos de concluir si la Decisión bajo estudio es aplicable o no en el caso sub-examine, deberá precisarse la naturaleza de la conducta que se acusa como constitutiva de violación al derecho de libertad de competencia en aras de definir si en efecto pudiera tener tal categoría o si pudiera reflejar, tan sólo, la expresión de una actuación estatal de intervención en la economía. A tal fin es de capital importancia la consideración de la naturaleza jurídica del sujeto que realiza la conducta tanto como la del instrumento jurídico en que ésta se materializa. 4.2.

De las conductas descritas en la Decisión 285 que se califican como prácticas restrictivas de la libre competencia y como abuso de la posición dominante. (Decisión 285. literales a) de los Artículos 4º y 5º y literal d) del Artículo 5º). El demandante en el proceso interno considera que los actos administrativos acusados contradicen la ley comunitaria en esta materia al tipificarse con ellos las conductas descritas en los literales a) de los Artículos 4 y 5 y en el literal d) del artículo 5, de la Decisión 285.

Observa, de inicio, el Tribunal, que idéntica conducta, esto es la descrita como “manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales”, es considerada indistintamente por la norma andina ya como configurativa de “acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas” (literal a del artículo 4), ora como constitutiva de un “abuso de la posición de dominio en el mercado”.

GACETA OFICIAL En cuanto a la fijación de precios como resultado de los acuerdos entre empresas, la misma Decisión 285, con apego a la Doctrina expresa, en su artículo 3, que se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, aludiendo también al hecho de que los referidos acuerdos, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas.

La doctrina ha señalado que la naturaleza jurídica de los acuerdos no importa y que lo que interesa es el comportamiento a desarrollar por los participantes en ellos, sin que tenga relevancia tampoco la forma, oral o escrita, como se manifiesten. “Basta, por tanto, -dice el profesor GOMEZ LEYVA- probar que existe manifestación de voluntad orientada a restringir, impedir o falsear la competencia, sin esperar que sus efectos se produzcan; el objetivo es suficiente, o sea, su potencialidad para afectar la competencia. Entonces, dentro de esta perspectiva, el acuerdo ha sido considerado como el resultado de un conjunto de voluntades individuales”.19 Lo anterior determina que se le otorgue valor jurídico; también, a los convenios de tipo “gentlemen’s agreement” o “pacto entre caballeros”, de uso frecuente en la práctica comercial.

El objeto de los acuerdos analizados está dirigido a afectar la libertad de competencia mediante la utilización de uno o varios de los siguientes mecanismos: fijación de precios, límites a la producción, estándares técnicos, limites o control de los mercados, distribución y venta con exclusividad, venta o compra en común, publicidad y promoción, etc.

Sin embargo, el mecanismo que interesa ahora considerar como manifestación de acuerdo restrictivo de la competencia es el de la “fijación de precios”, invocado por el demandante, el cual según GOMEZ LEYVA “es incompatible con el mercado común; y quedarán prohibidos los acuerdos entre empresas que consistan en: fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de la transacción”.20 Con fundamento en lo anterior destaca el Tribunal que este tipo de acuerdos, tal como los describe la norma comunitaria y los asume la Doctrina, constituyen arreglos entre dos o más empresa que compiten en un mercado con la finali19 20 GOMEZ LEYVA, Delio.

De las Restricciones, del Abuso y de la Deslealtad en la Competencia Económica. Editorial Cámara de Comercio de Bogotá. 1998. Página 115. Ibidem. Página 118. 02/12/2002 13.20 dad de eliminar o restringir ilegal y deslealmente las posibilidades de competir que otras empresas o personas puedan tener dentro del mismo. El mecanismo de la “fijación de precios” proscrito en la norma comunitaria nada tiene que ver con la facultad de fijar o establecer precios para determinados productos o servicios, que con arreglo a la ley, está llamado a ejercer el estado por conducto de sus autoridades, en virtud de su poder de intervención en la economía. Pasa ahora el Tribunal a referirse al otro aspecto de la acusación, esto es, al de la fijación de precios como resultado del abuso de la posición dominante, mencionado por la actora.

Al respecto conviene comenzar señalando la diferencia existente entre las prácticas restrictivas de la competencia determinadas por acuerdos de empresas y las resultantes del abuso de la posición dominante: Las primeras tienen como fundamento la pluralidad de empresas al paso que las segundas derivan de la acción individual de un empresario que en virtud de haber alcanzado tal posición en el mercado, la utiliza indebidamente en detrimento de sus competidores.

La distinción anotada es importante en la medida en que por la diferente conformación de los sujetos que ejecutan las conductas restrictivas, resultaría contradictorio, por lo menos en principio, plantear la concurrencia de las dos circunstancias respecto de una misma situación de hecho. El literal a) del artículo 5º no define la posición de dominio, ni tampoco la prohíbe; se limita a reprimir el abuso que de ella pudiera hacerse y a definir, proscribiéndolos, los distintos mecanismos susceptibles de ser empleados para materializarlo.

Resulta claro, entonces, que lo reprimible no es la existencia de una posición dominante alcanzada por una empresa sino la explotación abusiva de la misma en detrimento de la competencia, lo cual afecta el interés de los consumidores. Uno de los mecanismos utilizados, para configurar el abuso de la posición de dominio, es la manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales, descrito en el literal a) del artículo 5º citado.

Una empresa en posición dominante puede, como resultado de ese poder de hecho, abusar del mercado imponiendo precios excesivos o injustificadamente elevados o, en caso de ser útil a sus propósitos de eliminar a los competidores, excesivamente bajos. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los acuerdos se trata de una imposición de precios artificiales que no consultan las condi- GACETA OFICIAL ciones del mercado y que derivan de la voluntad exclusiva de un empresario que adquiere tal capacidad de manipulación. Cobra singular interés en cuanto al punto, establecer con toda precisión, en primer lugar, si se configura la posición dominante y seguidamente, si la empresa que la ha adquirido realiza o ejecuta conductas descritas como abuso de tal posición de dominio, reglas éstas que deberán ser tomadas en cuenta para resolver el caso demandado ante la Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia.

También el demandante, considera que la entidad emisora de los actos demandados incurre al expedirlos en un abuso de posición dominante configurado por la “aplicación en las relaciones comerciales o de servicios de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros”, según lo establece el literal d) del artículo 5º de la Decisión 285 de la Comisión. Esta conducta, a voces de lo que enseña el Profesor GOMEZ LEIVA “se traduce en auténtica discriminación. Establecer, para prestaciones equivalentes, condiciones diferentes; las más frecuentes: los precios, los plazos, las condiciones de financiación, las garantías por otorgar, el volumen por suministrar, etc.”21.

Esta práctica generalmente se materializa por la presencia de dos compradores que pagan precios diferentes por la misma cantidad del mismo producto cuando se abastecen de los productos o servicios suministrados por la empresa en posición dominante. Para efectos de determinar la aplicación de las normas comentadas al caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, es preciso que, se insiste, el juez nacional, atendiendo las circunstancias de hecho que lo sustentan y la calidad de los actores comprometidos en el mismo, determine con toda claridad hasta donde podría hablarse de un fenómeno de competencia comercial o de intervención del estado en la economía. 4.3.

Obligaciones de los Países Miembros relativas a la prevención de las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios. (Decisión 439, artículos 17 y 18). La Decisión 439 de la Comisión, contentiva del “marco general de principios y normas para la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad Andina” fue establecida con el ob21 Ibidem.

Pág. 163. 02/12/2002 14.20 jeto de obtener “la liberalización progresiva del comercio intra-subregional de servicios, a fin de alcanzar la creación del Mercado Común Andino de Servicios, mediante la eliminación de las medidas restrictivas al interior de la Comunidad Andina” tal como lo señala el artículo 1º del referido instrumento. El artículo 3º al definir el ámbito de aplicación de la norma comunitaria indica que comprende “las medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten el comercio de servicios, en todos los sectores de servicios y en los distintitos modos de suministro, tanto las provenientes del sector público, central, regional o local, como las provenientes de aquellas entidades delegadas para ello”.

Se excluyen expresamente (artículo 4º) del ámbito de aplicación los “servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales” y “los servicios de transporte aéreo”. Igualmente se explica que (artículo 5º), “los sectores o subsectores de servicios sometidos a Decisiones sectoriales existentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión o sus modificatorias, se regulan por las normas contenidas en tales Decisiones.

Respecto de dichos sectores y subsectores, las normas previstas en el presente marco general se aplicarán supletoriamente”. Es también destacable para el análisis de la norma comunitaria entender a que tipo de “comercio de servicios” se refiere y para ello, la misma Decisión se encarga, en el artículo 2 de definir con el carácter y las implicaciones jurídicas de definición legal, el aludido concepto, diciendo que a los efectos de la aplicación de esta normativa se entenderá por tal el suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: “a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro”.

A su vez, el Capítulo V de la Decisión en comento, atribuye a la Comisión la obligación de establecer un inventario de las medidas restrictivas al comercio de servicios que mantienen los Países Miembros, con el propósito de que gradual y progresivamente vayan siendo levantadas mediante la celebración de negociaciones cuyos resultados se expresarán en Decisiones adop- GACETA OFICIAL tadas por la misma Comisión, a fin de que a más tardar en el año 2005 culmine el proceso de liberalización del comercio intra-subregional de servicios.

De otra parte, el artículo 17 impone a los Países Miembros la obligación de que, hasta tanto se aprueben las normas comunitarias referidas a la materia, adoptarán medidas tendientes a “prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado, incluyendo aquellas que sean necesarias para asegurar que los prestadores de servicios establecidos en sus territorios, que ostenten posición de dominio en el mercado, no abusen de ésta”.

Así mismo el artículo 18 establece que es obligación de los Países Miembros la de velar porque las medidas de promoción y fomento que apliquen a las actividades de servicios no distorsionen las condiciones de competencia al interior del mercado subregional. Con vista en la anterior descripción del contenido de las referidas disposiciones de la Decisión 439 puede concluirse que su objetivo es la creación de un mercado común andino de servicios con sustento en el comercio intra-subregional y que, en principio y de manera general, carece de incidencia en el mercado interno de servicios.

Resulta de claridad meridiana que en el estado actual de la legislación comunitaria, cuando el mercado común andino de servicios se encuentra todavía en proceso de construcción, coexisten situaciones reguladas por la ley comunitaria con las que se regulan por la ley interna de cada País Miembro. En otras palabras, el comercio de servicios que tenga incidencia subregional, esto es el que se realiza entre Países Miembros, se rige por la norma comunitaria al paso que el comercio de servicios de carácter interno deberá ser considerado por la ley nacional correspondiente.

De conformidad con lo anterior, la Alta Jurisdicción que formula la consulta deberá determinar si a la luz de los hechos referidos en el proceso, el tipo de servicio comprometido en el juicio contencioso que se adelanta ante ella se acomoda a las definiciones que sobre tal concepto contiene el artículo 2º de la Decisión 439, puesto que de no caber en ninguno de los eventos allí descritos, esta norma comunitaria no sería de aplicación, debiéndose la contención resolverse con fundamento exclusivamente en la legislación nacional.

Adicionalmente observa el Tribunal que la aplicación de los artículos 17 y 18 de la Decisión 439 no es responsabilidad de la empresa o 02/12/2002 15.20 persona prestadora de un servicio de la que se predique la realización de una práctica restrictiva de la libertad de competencia, sino de las autoridades de los estados miembros a quienes se les establece la obligación de que, mientras se logra la consolidación del mercado común andino de servicios, de una parte, emitan medidas de carácter interno tendientes a prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado, y de otra, velen porque las medidas de promoción y fomento que apliquen a las actividades de servicios no distorsionen las condiciones de competencia al interior del mercado subregional.

Sería necesario determinar si Bolivia como País Miembro sujeto al ordenamiento comunitario sobre comercio de servicios, ha realizado las conductas que le imponen las dos normas citadas, para deducir si se aviene o no a tal ordenamiento; empero el cumplimiento o incumplimiento de estas obligaciones estatales no puede ser materia de definición por el juez nacional ya que el juzgamiento de dicha conducta está deferido al juez comunitario según lo disponen los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal, relativos a la Acción de Incumplimiento. 4.4.

Obligaciones de los Países Miembros, relativas a la adopción de medidas adecuadas para impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones (Decisión 462, artículos 28, 29 y 34). Aduce el demandante que los actos administrativos demandados violan los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 en los “que se insta y obliga a cada País Miembro a impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones”, siendo así mismo violatorios del artículo 34 en el que se regula el tema de la transparencia, “específicamente en el punto 1 que hace referencia a las tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones”.

Expresa, así mismo, el demandante que “ se ha demostrado en la presente demanda, existen actos administrativos suscritos por el Ente Regulador, que no solo incumplen lo prohibido, sino que además lo propician y avalan”. Lo primero que destaca el Tribunal al leer las previsiones contenidas en el artículo 28 citado es que, al igual que sucede con otras normas de las ahora analizadas, en ellas se establecen obligaciones que corresponden a los países y que los determinan a adoptar o mantener medidas GACETA OFICIAL 02/12/2002 16.20 adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.

En sentir del Tribunal las empresas operadoras de los referidos servicios no son en manera alguna, destinatarias de lo dispuesto en esta norma comunitaria puesto que, se reitera, los sujetos de la misma son los países miembros a quienes corresponde legislar, con normas de derecho interno del nivel que corresponda a su estructura jurídica nacional, para proscribir del ámbito comercial las prácticas anticompetitivas por los operadores de este tipo de servicios. esos servicios y redes, autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten el acceso y el uso, y condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase a la red pública de transporte de telecomunicaciones.

A su turno, el artículo 29 está dedicado a señalar de manera específica que entre las prácticas restrictivas de la competencia que deben ser objeto de proscripción por los países miembros, deben de manera primordial incluirse las tres que en dicho artículo se mencionan; esto es, realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada, utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos y, no poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios. 4.5.

Estima el Tribunal que esta obligación de los Países Miembros debe cumplirse por éstos emitiendo disposiciones normativas de carácter general (leyes) que recojan o den cumplimiento al mandato contenido en la ley comunitaria analizada. El abstenerse de expedir tales normas o el hecho de expedirlas con contenidos que resultaren contrarios al texto y al espíritu de lo señalado en ella, comportaría un incumplimiento tanto de la Decisión que impone la obligación en referencia como, y principalmente, de lo previsto en el artículo cuarto del Tratado de Creación del Tribunal, incumplimiento que en todo caso, correspondería juzgar al Juez de la Comunidad en desarrollo del procedimiento establecido en el Tratado anteriormente referido.

Similar entendimiento tiene el Tribunal con respecto a la finalidad de la norma contenida en el artículo 34 de la Decisión en comento toda vez que en ella se impone a cada País Miembro, de una parte, la obligación de poner a disposición del público y de los otros Países Miembros de la Comunidad toda su legislación nacional referente a asuntos comprendidos en la Decisión 462, es decir al sector de las telecomunicaciones; y de otra parte, la obligación de asegurar que esté a disposición del público información respecto de tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones, especificaciones de las interfaces técnicas con Deberá, por tanto, el Juez Consultante, determinar en el caso concreto, a la luz de los hechos que lo conforman, a fin de establecer si las normas de los artículos 28, 29 y 34 de la Decisión 462, de conformidad con lo antes expuesto, resultan o no aplicables en dicha contención. Obligaciones y prohibiciones impuestas a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones en relación con las prácticas restrictivas de la libre y leal competencia. (Resolución 432 de la Secretaría General, artículos 4º, 5º y 6º).

Para la interpretación de las normas contenidas en la Resolución 432 de la Secretaría General, eventualmente aplicables al caso, el Tribunal toma como punto de partida el hecho de que tal ordenamiento comunitario se expide, como reza su artículo primero, con el objeto de “aprobar las presentes ‘Normas Comunes sobre Interconexión’ " y que tiene como fundamento jurídico, según se lee en su parte considerativa, la circunstancia de “que, el artículo 33 y la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 462 determinan, respectivamente, que los Países Miembros de la Comunidad Andina propendan a la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión, así como que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones proponga las Normas Comunes de Interconexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina”.

Manifiesta el demandante en el memorial de 25 de abril de 2002, presentado ante la Corte Suprema de Justicia con el fin de reiterar su solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias, que los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 432 ibidem, han sido incumplidos y desobedecidos “por parte de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, en su Resolución Administrativa Regulatoria No. 2001/399 ” Para efectos de determinar la validez o no de esta afirmación deberá la Alta Jurisdicción Consultante, luego de precisar la naturaleza jurídica de la mencionada Superintendencia General, tomar en consideración que todos los tres artículos citados como desobedecidos por ella, tienen como sujeto pasible de realizar las conductas descritas en las hipótesis normativas a “el proveedor, operador de redes públicas GACETA OFICIAL de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones”; concepto este definido legalmente, para los efectos de su aplicación, por el artículo 2º de la Decisión 462 en el sentido de que corresponde a la “Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público”.

Cabría, entonces, de conformidad con lo expresado formularse el interrogante inicial acerca de si la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial encaja o no dentro de la transcrita definición legal, esto es, si se trata o no de una persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público para, como paso siguiente determinar en el caso de que llegare a encajar, si la conducta ejecutada por ella al expedir el acto administrativo demandado, comporta la materialización de las hipótesis descritas en las normas analizadas, esto es, si siendo soporte de otros servicios o teniendo posición dominante en algunos mercados relacionados, ha utilizado “tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia” (artículo 4º); o si no ha garantizado “que se encuentre a disposición de los demás operadores, información suficiente sobre las condiciones generales, económicas y técnicas que puedan afectar a la interconexión” (articulo 5º); o si, en fin, ha incurrido “en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones” (artículo 6º).

Con los antecedentes expuestos: El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E:

PRIMERO: En el artículo 1º de la Decisión 285 se establece que su objeto específico es el de prevenir o corregir distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la libertad de competir, lo cual define un ámbito conceptual y doctrinario que dice relación con la idea de una regulación llamada a preservar una 02/12/2002 17.20 economía comunitaria o subregional inspirada en los principios de la libertad de empresa y de la libre iniciativa privada; al paso que en el inciso cuarto de su artículo 2º se excluyen de su esfera regulatoria las prácticas restrictivas de la libre competencia que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. La norma comunitaria, en consecuencia, se abstiene de colocar bajo su jurisdicción una conducta, que aunque pudiera considerarse restrictiva de la libre competencia y realizada por una empresa situada en uno de los Países Miembros, no trasciende en sus efectos nocivos a otro u otros de ellos, catalogándola como subordinada a la legislación nacional respectiva.

SEGUNDO: En el ámbito de la Decisión 285 son las empresas, es decir los agentes que participan en el mercado realizando actividades económicas sobre bienes o servicios, de quienes puede predicarse que llevan a cabo las prácticas anticompetitivas prohibidas por ella. El término “empresa” comprende tanto a las personas naturales como a las jurídicas que participan en el mercado y dentro de éstas las de carácter privado y también las de naturaleza pública u oficial (empresas industriales y comerciales del estado y empresas de economía mixta).

No quedan comprendidos, en cambio, dentro del referido concepto los órganos legislativos, de regulación o de control del Estado No pueden calificarse como prácticas restrictivas al derecho a la libre competencia, dentro del ámbito de la Decisión 285 de la Comisión, las acciones que el estado realiza, por medio de sus órganos o funcionarios, tendientes a desarrollar funciones legislativas, de regulación o de control o, en general, a cumplir con su función de intervención en la economía. GACETA OFICIAL TERCERO: La conducta descrita como “manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales” (literal a del artículo 4 y literal a del artículo 5º de la Decisión 285) se configura cuando dos o más empresas realizan “acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas” con tal fin o cuando una empresa con posición de dominio en el mercado, abusando de esta circunstancia, manipula los precios determinándolos a su antojo.

CUARTO: La fijación de precios o de tarifas por parte de los órganos competentes del estado, dentro de la función de intervención en la economía para regular el mercado, no puede asimilarse a las prácticas restrictivas que se proscriben en los artículos 4º y 5º de la Decisión 285.

QUINTO: La Decisión 439 tiene por objetivo la creación de un mercado común andino de servicios con sustento en el comercio intra-subregional y, en principio y de manera general, carece de incidencia en el mercado interno de dicho sector. En el estado actual de la legislación comunitaria, el mercado común andino de servicios se encuentra en proceso de construcción y coexisten por tanto, situaciones reguladas por la ley comunitaria y otras que se regulan por la ley nacional de cada País Miembro.

De ello se sigue que el comercio de servicios que tenga incidencia subregional, esto es el que se realiza entre Países Miembros, se rige por la norma comunitaria, en tanto que el comercio de servicios de carácter interno deberá ser regulado por la ley nacional correspondiente.

SEXTO: La aplicación de los artículos 17 y 18 de la Decisión 439 no es responsabilidad de la empresa o persona prestadora de un servicio de la que se predique la realización 02/12/2002 18.20 de una práctica restrictiva de la libertad de competencia, sino de las autoridades de los estados miembros a quienes se les establece la obligación de que, mientras se logra la consolidación del mercado común andino de servicios, emitan medidas de carácter interno tendientes a prevenir, evitar y sancionar las prácticas que distorsionen la competencia en el comercio de servicios en su propio mercado y velen porque las medidas de promoción y fomento que apliquen a las actividades de servicios no distorsionen las condiciones de competencia al interior del mercado subregional.

El cumplimiento o incumplimiento por parte de un País Miembro de las obligaciones estatales impuestas por los artículos 17 y 18 de la Decisión 439 no es materia de definición por el juez nacional ya que el juzgamiento de dicha conducta está deferido al juez comunitario según lo disponen los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal, relativos a la Acción de Incumplimiento.

SÉPTIMO: Las empresas operadoras de los servicios de telecomunicaciones no son las destinatarias de lo dispuesto en el artículo 28 de la Decisión 462 puesto que los sujetos de la misma son los Países Miembros a quienes corresponde legislar, con normas de derecho interno del nivel que se determine en su estructura jurídica nacional, para proscribir del ámbito comercial las prácticas anticompetitivas que realicen los operadores de este tipo de servicios.

Igualmente, como el artículo 29 de la Decisión 462 señala que entre las prácticas restrictivas de la competencia que deben ser objeto de proscripción en la legislación nacional que expidan los Países Miembros, deben incluirse las referentes a realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; utilizar información obtenida de competidores con fines GACETA OFICIAL anticompetitivos; y, no poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios, se entiende que es una obligación de aquéllos y no de las empresas prestadoras u operadoras de los servicios de telecomunicaciones.

Similar interpretación suscita el artículo 34 de la Decisión 462, toda vez que en ella se imponen a cada País Miembro las obligaciones de poner a disposición del público y de los otros Países Miembros de la Comunidad toda su legislación nacional referente a asuntos comprendidos en la misma Decisión y de asegurar que esté a disposición del público información respecto de tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones, especificaciones de las interfaces técnicas con esos servicios y redes, autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten el acceso y el uso, y condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase, a la red pública de transporte de telecomunicaciones.

OCTAVO: Los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 432 de la Secretaría General tienen como sujeto pasible de realizar las conductas descritas en las hipótesis normativas a “el proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones”; concepto definido legalmente por el artículo 2º de la Decisión 462 en el sentido de 02/12/2002 19.20 que corresponde a la “Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público”.

La Corte Suprema de Justicia de la República de Bolivia, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial, cuando dicte sentencia en el proceso a que se refiere el expediente Nº 160-2001, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y dar cumplimiento a lo previsto en el inciso final del artículo 128 del Estatuto del Tribunal.

Notifíquese a la Alta Jurisdicción Consultante mediante copia certificada. Remítase copia de la sentencia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 02/12/2002 20.20 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú