Año XXIII - Número 1362 Lima, 22 de junio de 2006 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 53-IP-2006.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador.

Interpretación, de oficio, de los artículos 3 y 5 de la Decisión 388; y, del artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Actor: CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”. Proceso interno N° 134-04 Proceso 52-IP-2006.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de oficio los artículos 3, 5 de la mencionada Decisión y el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 3 de Cuenca, República del Ecuador.

Expediente interno N° 120-04. Actor: CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. Caso: Devolución del impuesto al valor agregado, I.V.A. Proceso 21-IP-2006.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81, 82 literal d) y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre la base de lo solicitado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional y Social, de la República del Perú. Proceso Interno Nº 030-2004.

Actor: INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. Marca: AMOR MUÑEQUITA AZUL 10 18 PROCESO 53-IP-2006 Interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador. Interpretación, de oficio, de los artículos 3 y 5 de la Decisión 388; y, del artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Actor: CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”. Proceso interno N° 134-04. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecinueve días del mes de abril del año dos mil seis. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, por intermedio de su Secretario Relator, Doctor José Córdova C. VISTOS: El expediente, recibido por este Tribunal el 3 de marzo de 2006, del que forma parte el Oficio Nº 125-06-TDFC-S, de 24 de febrero del mismo año, por medio del cual el señor Secretario Relator manifiesta que en cumplimiento a lo dispuesto en el auto de 10 de noviembre del 2005, dictado dentro de la causa Nº 134-04 de Impugnación deducida por el Gerente General y Re- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL presentante Legal de la Compañía CURTIEMBRE RENACIENTE S.A., en contra del Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro, remite al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la referida causa.

El auto de 10 de noviembre de 2005 del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, que indica: “(…) Al encontrarse la causa en estado de Resolver, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 (sic) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al ser la sentencia a dictarse en este proceso no susceptible de recurso en el derecho interno, a excepción del de Casación, la Sala está en la obligación de suspender el procedimiento y solicitar la interpretación del Tribunal, ya que la materia de la controversia contiene una cuestión de puro derecho relativa a la interpretación de las normas jurídicas del Acuerdo de Cartagena”.

Este Tribunal observa, al respecto, que el pedido hecho por la Instancia Nacional compareciente, no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 del Estatuto del Organismo, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, pues dicha Instancia se ha limitado a una remisión, en copias simples, de las piezas consideradas principales del referido proceso, existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, este Tribunal las ha estimado subsanables, luego de haber procedido a una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas, razón por la cual, la consulta formulada ha sido admitida a trámite, por auto de 31 de marzo de 2006. 22/06/2006 2.28 pugna la siguiente Resolución Administrativa expedida por el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas, Cuenca, República del Ecuador: - Nº 101012004RDEV003923, de 30 de agosto de 2004, emitida por la aludida Dependencia, la cual resolvió devolver el Impuesto al Valor Agregado, por el valor de USD 11.413,24 dólares de los Estados Unidos de América, correspondiente al período fiscal 06 del año 2004; pero negó la devolución de USD 2.763,03, todo, a su decir: “(…) de conformidad con lo expresado en los considerándos (sic) de esta Resolución”. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Tribunal Distrital, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos - El 6 de agosto de 2004, la compañía CURTIEMBRE RENACIENTE S.A., presentó al Servicio de Rentas Internas del Austro una solicitud de devolución del Impuesto al Valor Agregado, IVA, pagado por la compañía en el mes de Junio de 2004. - El 30 de agosto de 2004, el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas emitió la Resolución Nº 101012004RDEV003923, por la cual resolvió devolver el Impuesto al Valor Agregado, por el valor de USD 11.413,24 dólares de los Estados Unidos de América; pero negó la devolución de USD 2.763,03 dólares. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. Partes La parte demandante es la Compañía CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. y la parte demandada es el Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas, SRI, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador. 1.2. Acto demandado La interpretación se plantea como consecuencia de la acción incoada por la Compañía CURTIEMBRE RENACIENTE S.A., que, mediante su Gerente General y Representante Legal, im- - La actora aceptó parcialmente la mencionada resolución, respecto de la suma devuelta, pero objetó la parte en que la Institución en referencia, negó la devolución del monto restante y, como consecuencia, impugnó la resolución señalada. b) Escrito de demanda La compañía CURTIEMBRE RENACIENTE S.A., manifiesta que “(…) La devolución de IVA para los exportadores se establece con el fin de que los productos ecuatorianos sean competitivos en los mercados internacionales, y sobre todo para que la normativa tributaria interna guarde GACETA OFICIAL coherencia con la Decisión Nº 388 de la Comunidad Andina (sic), que fue ratificada por el Ecuador y publicada en el Registro Oficial No. 10 del 23 de Julio de 1996 (…)”.

Sostiene que “La legislación interna, en este caso la Ley de Régimen Tributario Interno y su Reglamento de Aplicación, no puede ni debe contradecir las normas de Convenios Internacionales suscritos por el Estado Ecuatoriano, como el antes citado, que en su Artículo 4 dispone textualmente: ‘El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador’”.

Expresa, adicionalmente, que “En el presente caso, nuestras normas internas, son restrictivas frente a la norma internacional, y consagran el derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de bienes, materias primas insumos y servicios requeridos para la fabricación de los bienes que se exporten (…)”. Añade que “(…) al ser restrictiva y por tanto modificatoria del Convenio Internacional vigente, no debe ser aplicada en su tenor literal, sino en la forma como se establece en el Convenio, es decir se debe aceptar la devolución del IVA pagado en todo cuanto se refiera a: ´… la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación …`”.

Argumenta que “CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. justificó oportunamente al Servicio de Rentas Internas, y conforme el ente administrador lo requiere, los valores cuya devolución solicitó, con la presentación de los comprobantes de venta respectivos, así lo reconoce la misma Resolución ahora impugnada (…)”. Sostiene que “En la mayor parte, la única causal para la negativa es que aquellos comprobantes no sustentan el IVA pagado en la adquisición de materia prima, insumos o servicios empleados en la fabricación de los bienes exportados.

Interpretación diminuta que hace la administración del ordenamiento legal interno pues 22/06/2006 3.28 no considera en forma alguna la norma de la Decisión Andina antes transcrita que debe ser de primera aplicación, aún antes de la Ley pues constituye parte de nuestro ordenamiento y con categoría superior, entonces la motivación de la Resolución impugnada es equivocada y por tanto no válida, lo que expresamente solicito sea declarado por el H. Tribunal al momento de dictar sentencia, por lo que, al ser equivocada y no ser legítima las razones de la negativa solicito se dignen ordenar la devolución, a mi representada, de los valores indebida e ilegalmente negados, más los respectivos intereses”. c) Contestaciones a la demanda El Director Regional del Austro, del Servicio de Rentas Internas, SRI, de Cuenca, República del Ecuador, señala casilla judicial para recibir las notificaciones y, posteriormente, a través del Procurador de la Administración Tributaria, contesta la demanda en los siguientes términos: Sostiene que “El actor cree injustificada la Resolución tomada por la Administración Tributaria, en cuanto no procede a la devolución del valor total por él reclamado.

Sin embargo, dicha negativa se ha producido teniendo en cuenta: (…) El Artículo 69A de la Ley de Régimen Tributario Interno (…) por lo tanto solamente habrá lugar a la devolución del Impuesto al Valor Agregado, con respecto a aquellas compras o importaciones, de bienes que sirven para la fabricación de los bienes que se exportan”. Asevera que “(…) el monto que la Administración Tributaria ha negado su devolución, corresponde a la fracción correspondiente al total del IVA pagado, pero en compras realizadas por CURTIEMBRE RENACIENTE S.A., de bienes que no tienen ningún tipo de relación con la producción de los bienes que ellos exportan.

Este particular ha sido claramente detallado en el análisis hecho por la Administración Tributaria, dentro del trámite de la solicitud presentada por el ahora demandante; tanto es así que en la Resolución ahora impugnada, se hace constar, en forma pormenorizada, cuáles son las facturas observadas por la Administración, y cuál es el motivo por el cuál no se las ha tomado en cuenta para efectos de devolución de IVA”.

Observa que “Por otra parte, el actor trata de ampararse en la normativa comunitaria, al refe- GACETA OFICIAL rirse a la Decisión Nº 388 de la Comunidad Andina (sic), que en su artículo 4 dice: (…). Mucha razón tiene el actor al señalar que no se puede inobservar la normativa comunitaria, sobre todo partiendo de la consideración de su categorización jerárquica; la Administración Tributaria nunca ha pretendido hacerlo, y no lo hará. Es más la misma norma comunitaria invocada por el actor no hace más que darnos una vez más la razón en el porqué se le negó la devolución del IVA, pues de la norma transcrita se lee claramente que, aún los bienes de capital que pretende resaltar el actor, deben tratarse de aquellos utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación”.

Finalmente expresa que “(…) formulo a mi favor la excepción de Improcedencia de la Acción planteada, teniendo en cuenta los argumentos del actor y de manera subsidiaria la negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda”. El señor Director Regional de la Procuraduría General del Estado interviene en este proceso en ejercicio del Patrocinio del Estado, a su decir “de acuerdo con lo estatuido en los Artículos 2, 3, y 5 de la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 13 de Abril del 2004, en relación con el Estatuto Orgánico por Procesos y Reglamento Orgánico Funcional”.

Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que el Tribunal observa, como ya se indicó, que la solicitud de interpretación prejudicial no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 de su Estatuto, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, toda vez que la Instancia compareciente se ha limitado a efectuar una remisión de copias simples de las piezas consideradas principales del proceso; existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, son susceptibles de ser subsanadas luego de una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas; 22/06/2006 4.28 Que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se pide forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Que, a tenor de la disposición prevista en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 4, 121 y 2 de su Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, en cumplimiento de la disposición indicada en el artículo 125 del Estatuto, la presente solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 31 de marzo de 2006.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS El Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativa a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”; instrumento aprobado el 2 de julio de 1996 y publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 211 de 17 de los mismos mes y año. Una vez examinadas la aplicabilidad de la normas sometidas a consulta, así como los elementos documentales remitidos junto con la solicitud, el Tribunal encuentra pertinente obrar de conformidad con la potestad que deriva del artículo 34 de su Tratado de Creación y, en consecuencia, interpretar los artículos 1, 3, 4 y 5 de la Decisión 388, en correspondencia con el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El texto de las normas a ser interpretadas es el siguiente: DECISION 388 “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes. “Artículo 1.- Los impuestos indirectos que afectan la venta o al consumo de bienes se GACETA OFICIAL 22/06/2006 5.28 regirán por el principio de País de Destino. En tal sentido, el tributo se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia nacional o importada.

DECISION 330 (…) “Artículo 13.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles. “Artículo 3.- Se consideran impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330.

“Artículo 4.- El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” “Artículo 5.- La devolución de impuestos indirectos se hará mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros.

(…) “ANEXO 1 RELACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS PARA LOS CUALES SE APLICA EL ARTÍCULO 4 DE LA DECISIÓN (…) “3. ECUADOR A. Impuesto al Valor Agregado. B. Impuesto a los Consumos Específicos. (…)” CAPITULO IV DE LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS “Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos.

Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión”.

4. DE LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) COMO INCENTIVO TRIBUTARIO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES El Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), persigue, como uno de sus objetivos, promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

Entre los mecanismos y medidas para alcanzar sus objetivos están la armonización gradual de políticas económicas y sociales, la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes y un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo. En este orden, el Acuerdo consagra que los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planificadas.

Este proceso se cumplirá a través de varios mecanismos, entre ellos, la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal. El Acuerdo de Cartagena atribuye competencia a la Comisión para establecer procedimientos y mecanismos permanentes, así como GACETA OFICIAL para aprobar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas.

En este marco normativo, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial No. 114, del 27 de agosto de 1992, que persigue, entre otros propósitos, el aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

A estos fines, la norma prevé la aprobación de un Programa de Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales. La Comisión expidió, sobre esta base, la Decisión 330 correspondiente a la “Eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales”, publicada en la Gaceta Oficial No. 120, del 30 de octubre de 1992, dirigida, entre otros objetivos, a la armonización de los mecanismos de estímulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros, conforme lo establece su artículo primero. La Decisión considera incentivos a las exportaciones a aquéllos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos, pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales.

Por otra parte, autoriza a la Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios.

La Decisión 330, en su artículo 13, establece que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos”. 22/06/2006 6.28 La Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, correspondiente a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”, aprobada el 2 de julio de 1996 y publicada en la Gaceta Oficial del mencionado Acuerdo, edición No. 211, de 17 de los mismos mes y año, con fundamento en la Decisión 330, persigue, como finalidad, avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, con el objeto de garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado, considera que debe establecerse como principio de orden general la no exportación de los impuestos indirectos que gravan los bienes finales de exportación, y que resulta conveniente avanzar hacia la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la producción, nacionales o importados, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a ser exportados.

La Decisión 388, en su artículo 3, determina que se considerarán impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330; y, en su artículo 4, dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. Según el anexo 1 referido en el inciso primero del artículo citado, en el cual se determina la “Relación de los impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión”, en lo relacionado con la República del Ecuador, constituyen impuestos indirectos, para la aplicación de la norma comunitaria señalada: a) el GACETA OFICIAL 22/06/2006 7.28 impuesto al Valor Agregado, IVA; y, b) los impuestos a los Consumos Especiales (la norma andina se refiere a Consumos Específicos). var a cabo a través de la compensación o el reembolso en los plazos que determinen los Países Miembros.

De lo señalado puede concluirse que se encuentra reconocido como impuesto indirecto en los Países Miembros de la actual Comunidad Andina, el “impuesto al valor agregado” 1; y, que en lo relativo a la República del Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable la norma contenida por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión. Se prevé que será devuelto al exportador el monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la Decisión 388, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación. Procede determinar su campo de aplicación: La Decisión 388 implanta el principio de que los impuestos a la venta y al consumo, se regirán por el principio del país de destino, de tal manera que el gravamen se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia. En consecuencia, en el caso del mencionado País Miembro, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado, también conocido como IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina.

La devolución del Impuesto al Valor Agregado, en el caso del Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el inciso primero del artículo en mención, por tanto, se encuentra supeditada a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos por él efectuados en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388 2.

Debe, por lo tanto, justificarse por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto. La Decisión 388, artículo 5, señala que la devolución de los impuestos indirectos se debe lle1 2 A la fecha en que se expidió la Decisión 388, según el Anexo de la misma, los impuestos internos que se aplicaban en los países de la Comunidad Andina eran los siguientes: Bolivia: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a las Transacciones;

Colombia, Impuesto sobre las Ventas; Ecuador, Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a los Consumos Especiales; Perú, Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal; y, Venezuela, Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al por Mayor, Impuesto al Alcohol y Bebidas Alcohólicas e Impuesto sobre Tabacos y Cigarrillos. Proceso 75-IP-2005, sentencia dictada el 22 de junio de 2005, publicada en la G.O.A.C. Nº 1233, de 18 de agosto de 2005.

Criterio reiterado en las sentencias de los procesos Nº 76-IP-2005 y 77-IP-2005. Sobre este tema el Tribunal ha interpretado en el expediente Nº 112-IP-2005, sentencia de 1 de diciembre de 2005, “que el incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes y efectivamente pagados, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, procede en relación con las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, y no alcanza en su disciplina a los bienes exportados a terceros países”.

En efecto, la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos, vigentes y efectivamente pagados, en los términos del artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo a las exportaciones intrasubregionales, se aplica a las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, entendido así, dicha devolución no alcanza a los bienes exportados a terceros países.

5. LA SUPREMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA FRENTE AL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS Este Tribunal ha reconocido, desde la interpretación prejudicial efectuada en los procesos 1IP-87 y 2-IP-88, el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países Miembros, señalando que “…en GACETA OFICIAL 22/06/2006 8.28 caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que ( ) la norma interna resulta inaplicable”. cional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”. 5 Sobre este mismo tema este Organismo ha manifestado que “Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (…)”. 3 En efecto, tanto la jurisprudencia como las normas positivas han reconocido que el derecho comunitario andino es de aplicación directa y tiene preeminencia sobre la legislación nacional.

El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que “(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte (…)” 4, del Tratado de 28 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal.

Finalmente, es importante advertir lo que ha señalado este Organismo relativo al Derecho de la Integración “(…) El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitu- 3 4 Proceso 02-IP-88, publicado en la G.O.A.C. Nº 33, de 26 de junio de 1988. Proceso 34-AI-2001, sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004. Publicada en la G.O.A.C. Nº 1156, de 10 de enero del 2005. Criterio reiterado en el proceso 02-IP-90, publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Principio de complementación indispensable Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. 6 5 6 IBIDEM. Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.

GACETA OFICIAL Sobre la base de las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA C O N C L U Y E: 1. De conformidad con lo establecido por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente, siempre que haya sido efectivamente pagado en la adquisición de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación intrasubregional.

Corresponde al respectivo País Miembro establecer los sistemas de control y comprobación de la documentación sustentatoria del pedido de devolución de los impuestos sobre el IVA efectivamente pagados por el solicitante. 2. La devolución procede, respecto de los Impuestos indirectos únicamente vigentes al tiempo de la referida adquisición, entre ellos el IVA para el caso de la República del Ecuador, debiéndose aclarar, que aquélla relativa a bienes de capital procederá en la medida en que no se otorgue exclusivamente por razones de exportación. En todo caso, la devolución se hará por medio de compensación o reembolso. 3.

El incentivo previsto en la norma comunitaria analizada, derivado de la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente y efectivamente pagado, es aplicable únicamente en el caso de las exportaciones de bienes de un País Miembro a otro y no alcanza, por tanto, a terceros Estados, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales. 4.

El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación directa, comporta la virtud que tiene el 22/06/2006 9.28 ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración. 5.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquélla, en aplicación del principio de complementación indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados.

De conformidad con la disposición prevista en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia dentro del expediente interno Nº 134-04 y, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir dicha sentencia a este Órgano Jurisdiccional.

Notifíquese esta interpretación prejudicial al mencionado Tribunal Distrital, mediante copia sellada y certificada de la misma. Remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO GACETA OFICIAL 22/06/2006 10.28 Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA Mónica Rosell Medina SECRETARIA PROCESO 52-IP-2006 Interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y de oficio los artículos 3, 5 de la mencionada Decisión y el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 3 de Cuenca, República del Ecuador.

Expediente interno N° 120-04. Actor: CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. Caso: Devolución del impuesto al valor agregado, I.V.A. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los tres días del mes de mayo del año dos mil seis, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 3 de Cuenca, República del Ecuador.

VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los elementos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 31 de marzo de 2006. I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: B. DATOS RELEVANTES. 1. Hechos. Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: a. La sociedad CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. solicitó ante el Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro, la devolución del impuesto del valor agregado en relación con lo pagado en el mes de abril de 2004 a raíz de su actividad exportadora. b. Mediante Resolución N° 101012004RDEV 003285, proferida por el Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro, se aceptó parcialmente la solicitud, devolviendo la cantidad de US 2.592.33. y negando la cantidad de US 1.822.05.

A. LAS PARTES: Demandante: CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. Demandado: DIRECTOR REGIONAL DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS DEL AUSTRO. c. La sociedad CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. presentó ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 3, demanda de impugnación contra la Resolución N° 101012004RDEV003285, proferida por el Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro.

GACETA OFICIAL 2. Fundamentos de derecho contenidos en la demanda. La sociedad CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. basó su demanda en los siguientes argumentos: a. La Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas (Ley 99/24 R.O. 381. Suplemento del 30 de abril de 1999), establece el derecho a la devolución del IVA pagado por los exportadores de bienes, el sector público y los discapacitados. b. Dicha normativa es concordante con la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que en su artículo 4 dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación será devuelto al exportador”. c. La Ley del Régimen Tributario Interno, así como su reglamento de aplicación, no deben contradecir las normas dictadas en el marco de la Comunidad Andina. d. En el presente caso, el artículo 69 A de la Ley del Régimen es restrictiva frente a las disposiciones de la Decisión 388, ya que dispone lo siguiente: “IVA pagado en actividades de exportación.Las personas naturales y las sociedades que hubiesen pagado el impuesto al valor agregado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes, empleados en la fabricación de bienes que se exporten, tienen derecho a que ese impuesto les sea reintegrado sin intereses en un tiempo no mayor a noventa (90) días, a través de la emisión de la respectiva nota de crédito, cheque u otro medio de pago.

Se reconocerán intereses si vencido el término antes indicado no se hubiese reembolsado el IVA reclamado. El Servicio de Rentas Internas deberá devolver lo pagado contra la presentación formal de la declaración del representante legal del sujeto pasivo que deberá acompañar las copias certificadas de las facturas en las que conste el IVA pagado”. 22/06/2006 11.28 e. Dicha disposición al restringir una norma que goza de preeminencia frente al ordenamiento interno, no deberá ser aplicada en su tenor literal. f. La sociedad CURTIEMBRE RENACIENTE S.A. justificó oportunamente al Servicio de Rentas Internas los valores cuya devolución solicitó; presentó los comprobantes de venta respectivos, tal y como se muestra en el cuadro del considerando 8 de la Resolución impugnada. g. La Resolución impugnada al decir que los comprobantes presentados no sustentan el IVA pagado en la adquisición de materia prima, insumos o servicios empleados en la fabricación de los bienes exportados, contradice la Decisión 388 y, en consecuencia, es un acto administrativo no válido. 3.

La contestación a la demanda. El Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Austro se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: a. El artículo 69 A de la Ley de Régimen Tributario Interno, faculta a las personas naturales y jurídicas a solicitar la devolución del IVA pagado en actividades de exportación; para ello deben presentar copias certificadas de las facturas en las que conste el IVA pagado.

La omisión de este requisito formal, así como los requeridos en los artículos 17 y 18 del Reglamento de Comprobantes de Venta y Retención, conducen a negar la solicitud de devolución del IVA. b. Para que las facturas presentadas sean válidas se requiere que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 17 y 18 mencionados, lo que no sucedió en el presente caso con algunas de las facturas anexadas. c. La Administración Tributaria ha motivado legítimamente la Resolución impugnada, indicando claramente en qué facturas no se han cumplido los requisitos. d. Lo que hizo la Administración en este caso fue valorar la documentación presentada por el Contribuyente y determinar lo que estaba sustentado válidamente.

GACETA OFICIAL e. La argumentación presentada está de acuerdo con la posición reiterada de la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, que afirma que el derecho de devolución del IVA previsto en el Régimen Tributario Interno es un mecanismo de devolución de lo pagado pero sujeto al cumplimiento de determinados requisitos.

El Director Regional de la Procuraduría General del Estado, interviene en el proceso en ejercicio del patrocinio del Estado “de acuerdo con lo estatuido en los Artículos 2, 3 y 5 de la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del estado, publicada en el Registro Oficial N° 312 de 13 de Abril de 2004, en relación con es Estatuto Orgánico por Procesos y reglamento Orgánico Funcional”.

II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS.

Las normas cuya interpretación se solicita y que serán objeto de interpretación, son: artículos 1 y 4 de la Decisión 388. También se interpretarán de oficio los artículos 3 y 5 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 22/06/2006 12.28 el tributo se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia nacional o importada.” Artículo 3 “Se consideran impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330.” Artículo 4 “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” Artículo 5 “La devolución de impuestos indirectos se hará mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros”.

“ANEXO 1 A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISION 388 Relación de los impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes” (…) Artículo 1 A. Impuesto al Valor Agregado. “Los impuestos indirectos que afectan la venta o al consumo de bienes se regirán por el principio de País de Destino. En tal sentido, B. Impuesto a los Consumos Específicos”. 3.

ECUADOR (…) GACETA OFICIAL DECISIÓN 330 Artículo 13 “A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles.

Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos. Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión”.

IV. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. De la devolución del impuesto al Valor Agregado como incentivo tributario a las exportaciones intrasubregionales. B. De la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. De los asuntos no comprendidos en las Decisiones que forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

A. DE LA DEVOLUCION DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO COMO INCENTIVO TRBUTARIO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES. Como quiera que en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación prejudicial la demandante alega que no se le devolvió todo lo pagado por concepto de Impuesto al Valor Agregado, en relación con lo pagado en el mes de abril de 2004, a raíz de su actividad exportadora, se tratará el tema de la devolución del impuesto al Valor Agregado como incentivo tributario a las exportaciones intrasubregionales.

El Acuerdo de Cartagena persigue, como uno de sus objetivos, promover el desarrollo equili- 22/06/2006 13.28 brado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social. Entre los mecanismos y medidas para alcanzar sus objetivos están la armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes, y un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo.

En este orden, el Acuerdo consagra que los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la finalidad de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planificadas. Este proceso se cumplirá mediante varios mecanismos, entre ellos, la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal.

En este contexto, los artículos 57 y 58 del Acuerdo atribuyen a al Comisión competencia para establecer procedimientos y mecanismos permanentes, así como para aprobar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas. En este marco normativo, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial No. 114 del 27 de agosto de 1992, mediante la cual busca, entre otros propósitos, el aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

Para lo anterior, el artículo 9 de dicha Decisión prevé la aprobación de un programa de armonización de incentivos a las exportaciones intrasub-regionales. Con base en lo anterior, la Comisión dictó la Decisión 330, publicada en la Gaceta Oficial No. 120 de 30 de octubre de 1992, por medio de la cual se resuelve la “Eliminación de Subsidios y Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales”.

Sobre los objetivos de dicha Decisión el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Sobre las bases en referencia, la Comisión dictó luego la Decisión 330 (Eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales), publicada en la Gaceta Oficial No. 120, del 30 de octubre de 1992, dirigida, entre otros objetivos, a la armonización de los mecanismos de estí- GACETA OFICIAL mulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros (artículo 1).

La Decisión considera incentivos a las exportaciones aquellos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos (artículo 2), pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales (artículo 5).

Por otra parte, autoriza a la Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios” (artículo 15.

(Proceso 215-IP-2005. Interpretación Prejudicial del 14 de febrero de 2006). El artículo 13 establece que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos”. Teniendo como soporte la Decisión 330, la Comisión expidió la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, correspondiente a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”, aprobada el 2 de julio de 1996 y publicada en la Gaceta Oficial del mencionado Acuerdo, edición N° 211, del 17 de los mismos mes y año. Dicha normativa persigue, como finalidad, avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, con el objeto de garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado; considera que debe establecerse como principio de orden general la no exportación de los impuestos indirectos que gravan los bienes finales de exportación, y que resulta conveniente avanzar hacia la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la pro- 22/06/2006 14.28 ducción, nacionales o importados, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a ser exportados.

Se ha previsto la armonización de los sistemas tributarios para evitar los problemas que surgen cuando las potestades tributarias o de creación de los diferentes países colisionan. La Decisión 388, en su artículo 3, determina que se considerarán impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330, ya mencionada.

La Decisión 388 de la Comisión, en su artículo 4 dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” Lo dispuesto por el artículo trascrito debe entenderse como un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales y, por lo tanto, procede en relación con las operaciones de exportación de bienes entre los Países Miembros, teniendo esto como consecuencia que dicha norma no despliega sus efectos en relación con los bienes exportados a terceros países.

Esta Posición ha sido reiterada por el Tribunal en la Interpretación 215-IP-2005, arriba citada, y en la 112-IP-2005 del 1 de diciembre del año 2005, entre otras. En el anexo 1 referido en el inciso primero del artículo trascrito se determina la “Relación de los impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión”; para la República del Ecuador constituyen impuestos indi- GACETA OFICIAL rectos objeto de la norma comunitaria señalada, los siguientes: a) el impuesto al Valor Agregado, IVA; y, b) los impuestos a los Consumos Específicos.

En consecuencia, en relación con la República del Ecuador procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado, también conocido como IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina. La devolución de los impuestos indirectos, de conformidad con la Decisión 388, se realiza teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 1.

Se realiza mediante un sistema de compensación o reembolso en los plazos que determine cada País Miembro. (artículo 5 de la Decisión 388) 2. Los Países Miembros adoptarán sistemas de control y de comprobación de la documentación sustentatoria que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos se realice conforme a lo dispuesto en la Decisión 388.

(artículo 6 de la Decisión 388). 3. Se encuentra supeditada a la demostración que haga el exportador de los montos correspondientes a los pagos por concepto de impuestos indirectos por él efectuados. Esta posición ha sido reiterada por el Tribunal en varias Interpretaciones, entre las cuales se encuentran las siguientes: 75-IP-2005, 76-IP2005 y 77-IP-2005 de 22 de junio de 2005, 215-IP-2005 del 14 de febrero de 2006, y 112IP-2005 de 1 de diciembre de 2005.

C. DE LA SUPREMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA. DE LOS ASUNTOS NO CMPRENDIDOS EN LAS DECISIONES QUE FORMAN PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA. Como quiera que en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación prejudicial se plantea que el artículo 69 A de la Ley del Régimen Tributario es restrictiva frente a las disposiciones de la Decisión 388, se abordará el tema de la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. 22/06/2006 15.28 El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias ente el derecho comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reitera en la siguiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 1206 del 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156 del 10 de mayo de 2005; Proceso 34-AI-2001.

Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839 del 25 de septiembre de 2002; Proceso 43-AI-2000. Sentencia del 10 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079 de 7 de junio de 2004; Proceso 02-AN-86. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21 del 15 de julio de 1987;

Proceso 2-IP-88. interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33 del 26 de junio de 1998; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69 del 11 de octubre de 1990; proceso 7-AI-98. Sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490 del 4 de octubre de 1999, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verda- GACETA OFICIAL dero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial N° 818 del 23 de julio de 2002). Respecto del Ordenamiento Jurídico Comunitario se puede presentar, en relación con el papel del derecho interno de los Países Miembros frente al derecho comunitario, la pregunta: ¿Las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario? Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.

En ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.

(Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 1995, publicada 22/06/2006 16.28 en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177 de 20 de abril de 1995). Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no puede expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: En el caso de la República del Ecuador, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente, siempre que haya sido efectivamente pagado en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación intrasubregional.

En tratándose del impuesto indirecto a los bienes de capital, su devolución sólo procederá en la medida en que ésta no se otorgue exclusivamente por razones de exportación. El incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente y efectivamente pagado, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, es aplicable únicamente en el caso de las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro.

La devolución del impuesto en referencia se encuentra supeditada GACETA OFICIAL a la demostración del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, a la luz del régimen establecido al efecto por el respectivo País Miembro. Dicha devolución se realiza teniendo en cuenta los siguientes parámetros: • Se realiza mediante un sistema de compensación o reembolso en los plazos que determine cada País Miembro.

(artículo 5 de la Decisión 388). • Los Países Miembros adoptarán sistemas de control y de comprobación de la documentación sustentatoria que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos se realice conforme a lo dispuesto en la Decisión 388. (artículo 6 de la Decisión 388). • Se encuentra supeditada a la demostración que haga el exportador de los montos correspondientes a los pagos por concepto de impuestos indirectos por él efectuados. 22/06/2006 17.28 cipio del complemento indispensable, puedan desarrollar o reglamentar las normas comunitarias, es preciso que dicha reglamentación sea necesaria para su correcta ejecución. No obstante lo anterior, no se autoriza a los Países Miembros para establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en la citada Decisión. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el expediente interno Nº 12004, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO SEGUNDO: En caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Para que las normas de derecho interno, de conformidad con el prin- Mónica Rosell SECRETARIA Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA GACETA OFICIAL 22/06/2006 18.28 PROCESO Nº 021-IP-2006 Interpretación Prejudicial de los artículos 81, 82 literal d) y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre la base de lo solicitado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional y Social, de la República del Perú. Proceso Interno Nº 030-2004.Actor: INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. Marca: AMOR MUÑEQUITA AZUL.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los diez días del mes de mayo del año dos mil seis. VISTOS: El oficio Nº 316-2005-SCS-CS, de 15 de diciembre de 2005, mediante el cual, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional y Social, de la República del Perú, remite la solicitud de interpretación prejudicial, con motivo del proceso interno Nº 030-2004.

Que, la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 3 de marzo de 2006. 1. Las partes. La parte actora es INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. Se demanda al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI, Manufacturas de Acero comercial e Industrial S.A. y al Ministerio de Industria Turismo Integración y Negociaciones Internacionales. 2.

Determinación de los hechos relevantes. 2.1. Hechos. Con fecha 24 de septiembre de 1998, MANUFACTURAS DE ACERO COMERCIAL E INDUSTRIAL S.A. solicitó el registro de la marca AMOR MUÑEQUITA AZUL para distinguir productos de la clase 3 (preparaciones para limpiar, pulir desengrasar; blanquear y raspar; lociones, cosméticos y demás productos de la clase 3).

Con fecha 2 de diciembre de 1998, VICTOR MARRESE RAZURI presenta observación en base a su marca REXSITA MUÑEQUITA AZUL (mixta) de clase 3, argumentando que el signo solicitado resulta similar y confundible, tanto en su aspecto gráfico como en el fonético con la marca registrada a su nombre, ya que se encuentra íntegramente comprendida en ella; diferenciándose únicamente por la palabra AMOR, que está ligada al cariño, amistad, ternura y afecto, que representa la figura representativa de la MUÑEQUITA DE TRAPO, la cual también está protegida por su marca registrada.

Asimismo, argumenta que la palabra AMOR no puede ser registrada, dado que ostentan su titularidad distintas personas en la misma clase 3. Mediante Resolución Nº 5060-1990/OSD-INDECOPI de 29 de abril de 1999, la Oficina de Signos Distintivos declaró infundada la observación y concedió el registro de la marca. Determinó que los signos sub materia presentan mayores diferencias que semejanzas, ya que el elemento de mayor relevancia en ambos, es AMOR y REXSITA, respectivamente.

Asimismo, agregó que el término MUÑEQUITA AZUL no posee fuerza distintiva en la clase 3, por ser genérico. MANUFACTURAS DE ACERO COMERCIAL E INDUSTRIAL S.A. transfirió el registro de marca AMOR MUÑEQUITA AZUL a favor de INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. el 29 de abril de 1999. Con fecha 25 de mayo de 1999, VICTOR ALFONSO MARRESE interpone recurso de apelación, que es resuelto mediante Resolución Nº 5182000/ TPI-INDECOPI, en sentido de confirmar la Resolución de primera instancia, otorgando el registro de marca.

Con fecha 14 de abril de 2000, VICTOR ALFONSO MARRESE interpone demanda contencioso-administrativa ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, solicitando la invalidez e ineficacia de la resolución administrativa arriba mencionada. Mediante Sentencia de fecha 10 de julio de 2003, la Sala Civil declara fundada la demanda y GACETA OFICIAL en consecuencia nula de Resolución emitida por INDECOPI, asimismo, dispone que se cancele el registro de la marca AMOR MUÑEQUITA AZUL, ya que a su criterio, “se ha acreditado que el signo de la empresa demandada está incurso en la prohibición establecida en el artículo ochentitrés insido (sic) a) de la Decisión Número trescientos cuarenticuatro, concordado con el artículo ciento treinta inciso a) de la Ley de Propiedad Industrial”.

INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. interpone recurso de apelación ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, quien remite la interpretación judicial con fecha 30 de julio de 2003. 2.2 Fundamentos de la demanda. El demandante sostiene que las resoluciones emitidas por el órgano administrativo, contravienen los principios del derecho marcario, dado que entre las marcas contrapuestas existe riesgo de confusión y por lo tanto, no se debió proceder al registro de la marca solicitada, asimismo, argumenta la vulneración de los derechos de propiedad industrial y de autor que le otorgan como propietario de una marca.

Sostiene que la resolución impugnada “ ha desnaturalizado los signos en cuestión, reduciéndolos en el caso de mi marca al término REXISTA ”, fundamentando de esta manera, la falta de consideración del riesgo de confusión entre las marcas sub litis, dado que su marca es una marca mixta como la solicitada y que en consecuencia se debió realizar el cotejo marcario en la integridad del signo. En el mismo sentido, el demandante considera que la resolución impugnada ha desatendido la protección adecuada y efectiva del derecho de autor, y por lo tanto, solicita declarar fundada la acción, y consecuentemente, anular la resolución administrativa impugnada y el correspondiente registro. 2.3.

Contestaciones a la demanda 2.3.1 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Alega que la demanda presentada es improcedente, fundamentando que para que se acredite 22/06/2006 19.28 la nulidad de un acto jurídico, es necesario que se acredite la existencia de vicios en el origen del mismo.

En este sentido, y realizado el análisis de la resolución impugnada, se puede observar que ésta cumple con los requisitos de validez requeridos, y dada la inexistencia de vicios y la naturaleza del proceso, la demanda “ contiene una pretensión procesal en la que se da una total falta de conexión lógica entre la vía empleada, el petitorio planteado y los hechos en que pretende sustentar este ”.

De otro lado, contradice el argumento relativo a que los vocablos “muñequita Azul” serían reivindicables, dado que “ no es necesario que conste en forma expresa en el certificado de registro que una parte de éstas sea IRREINVIDICALBLE ”, como lo sostiene en sus resoluciones. En este sentido, alega que los términos en cuestión (MUÑEQUITA AZUL) no constituyen vocablos que puedan ser inscritos como marcas, por ser parte de las diversas marcas registradas en la clase 3 a favor de varias personas, además de ser considerados términos genéricos.

Alega también, que se realizó la correcta comparación de las marcas contrapuestas, y que se consideró que ambas marcas se encuentran constituídas por vocablos que en la clase 3 de la Nomenclatura Oficial son irreinvidicables, por lo que se realizo el cotejo entre los términos pertinentes de estudio (AMOR y REXSITA). Finalmente, al referirse al argumento de que no se habría evaluado adecuadamente el derecho de autor que le confiere al actor el registro de su marca, sostiene INDECOPI que es falso “ pues el registro de la marca AMOR MUÑEQUITA AZUL no afecta el registro que posee el demandante en la Oficina de Derechos de Autor ”. 2.3.2 Tercero Interesado MANUFACTURAS DE ACERO COMERCIAL E INDUSTRIAL S.A., contesta la demanda refutando todos los argumentos del demandante.

Sostiene que no existe similitud de las marcas contrapuestas dado que existen características distintivas entre los signos contrapuestos. Fundamenta, que la denominación de Muñequita Azul y la figura de una “muñequita vestida de azul” no son registrables como se indicó en la GACETA OFICIAL Resolución Nº 7896-INDECOPI/OSD, dado que al solicitar el registro de la marca MUÑEQUITA AZUL, le fue denegada, motivo por el cual tuvo que agregar la denominación REXSITA, y esta vez la oficina de Signos Distintivos accedió al registro.

En este sentido, señala que el demandante actúa como si no conociera los antecedentes de su marca, y que en consecuencia, la resolución impugnada no estaría violentando ninguna norma legal vigente, dado que los signos contrapuestos; REXSITA y AMOR no son confundibles. En cuanto a los derechos de autor vulnerados, alega el demandado que “ la existencia de dichos derechos de autor NO SON OPONIBLES a la marca solicitada por cuanto se trata de distinta naturaleza ”. 2.3.3 Apelación ante la Sala de Derecho Constitucional y Social INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. interpone recurso impugnatorio de apelación con efecto suspensivo, argumentando que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, hizo caso omiso a las alegaciones y pruebas que acreditan que la denominación MUÑEQUITA AZUL “ carece de distintividad respecto de los productos relacionados a la clase 3 al ser genérica y/o descriptiva del productos añil o azul cuya presentación clásica se da precisamente en envoltorios o líos de trapo que reciben popularmente el nombre de muñeca o muñequita ” por lo que los términos en cuestión son un signo de débil distintividad que permite la coexistencia con otras marcas.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 22/06/2006 20.28 Que, en base a la solicitud de interpretación prejudicial remitida la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional y Social de la República del Perú, procederemos a la interpretación prejudicial de los artículos 81, 82 literal d) y 83, literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y no así el resto de disposiciones solicitadas por no ser pertinentes.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 “( ) Artículo 81 Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.

Artículo 82 No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse.

Artículo 83 Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para GACETA OFICIAL registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; 22/06/2006 21.28 que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca; lleva implícita la necesaria posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

(…)”. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. CONCEPTO DE MARCA Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. REQUISITOS PARA SU REGISTRO. La marca es definida como todo signo perceptible, capaz de distinguir los bienes o los servicios producidos o comercializados en el mercado por una persona, de los bienes o servicios idénticos o similares de otra.

El artículo 81 de la Decisión 344 determina los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, los cuales son: perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. a) Perceptibilidad Siendo la marca un bien inmaterial, para que pueda ser captado por uno de los sentidos (vista, olfato, oído, gusto y tacto), es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que transformen lo inmaterial o abstracto en algo identificable por aquellos.

La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos. b) Distintividad El artículo 81 se refiere también a la distintividad, considerada característica y función primigenia Será entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o un servicio, sin que se confunda con él o con las características esenciales o primordiales de aquellos. c) Susceptibilidad de representación gráfica La susceptibilidad de representación gráfica consiste en expresiones manifestadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser expresado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo reconozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse como ha sido expresado, por medio de la utilización de los elementos referidos en el párrafo anterior.

II. CLASES DE MARCAS. Marcas denominativas y marcas mixtas. La doctrina ha reconocido algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas, en atención a la estructura del signo. En este contexto, el Tribunal considera conveniente, examinar lo relacionado a las marcas denominativas y mixtas, por corresponder a las clases a la cual pertenecen los distintivos en conflicto.

La marca Denominativa, llamada también nominal o verbal, utiliza un elemento acústico o fonético y está formada por una o varias letras que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no poseer significado conceptual. Dentro de éstas subsisten dos subgrupos: las que tienen connotación conceptual como las marcas sugestivas, y las que no tienen esa connotación, como las denominadas marcas arbi- GACETA OFICIAL trarias, que son aquellas que nacen del acuñamiento o conjunción de palabras con el propósito de emplearlas como marcas.

Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las otras existentes en el mercado. La marca Mixta, por su parte, está compuesta por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Esta clase de marca es una combinación o conjunto de signos acústicos y visuales.

En este tipo de signos -para la doctrina- siempre habrá de encontrarse un elemento principal o característico y un elemento secundario, según predominen a primera vista los elementos gráficos o los denominativos. El elemento denominativo es, como norma general, en las marcas mixtas, el más relevante, aunque sin descartar que en algunos casos pueda ser más importante el elemento gráfico.

Al respecto este Tribunal ha manifestado: “se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos”.

(Proceso 4IP-88, sentencia de 9 de diciembre de 1988, marca: “DEVICE (etiqueta), publicado en Gaceta Oficial Nº 39, de 24 de enero de 1989) III. MARCAS DENOMINATIVAS COMPUESTAS. Las marcas denominativas constituidas por una o varias expresiones o palabras, esto es, las marcas compuestas o complejas, pueden estar representadas por términos genéricos, de uso común o usual o términos descriptivos o palabras de fantasía o caprichosas, sustantivos o adjetivos, etc. en las cuales es preciso, a fin de llegar a una conclusión sobre la confundibilidad, determinar cuál es la palabra o expresión que tiene la mayor fuerza expresiva o le da caracte- 22/06/2006 22.28 rización especial al signo a fin de imprimirle distintividad.

Signos genéricos o de uso común referente a los productos o servicios, pueden ser registrables siempre que entre ellos haya esa capacidad o condición distintiva. Señalizado en cada signo confrontado ese vocablo que le da distinción se debe proceder a dicha comparación, sin que esto signifique una mutilización o división del signo. En el Proceso 21-IP-98, marca SUPER SAC MANIJAS (MIXTA), publicado en la Gaceta Oficial Nº 398, de 22 de diciembre de 1998, al respecto se dijo: “En la comparación del signo a registrarse cuando es compuesto, también es necesario determinar cuál es la palabra que puede darle más caracterización o fuerza distintiva o es la precisa para que haga posible su identificación y diferenciación con otros, que lleven uno o varios de los vocablos ya registrados.

De existir un nuevo vocablo en el segundo signo que pueda claramente lograr que las semejanzas entre los otros términos queden diluidas, el signo sería suficientemente distintivo para ser registrado”, o cual es el elemento de la marca que tiene mayor fuerza de penetración y retención en la mente del consumidor, que le imprime el carácter de individual y distintivo del signo. “Con la misma orientación se cita el extracto de la Jurisprudencia de la Tercera Sala, del Tribunal Supremo de España “En la comparación de signos distintivos hay que prestar especial atención a los elementos que contienen la mayor carga expresiva ya que de éstos pueden derivarse los necesarios matices diferenciadores que permiten eliminar el posible riesgo de confusión que trata de preservar el artículo 124 del Estatuto ”.

(“Separata de la Revista General de Derecho, Pág. 11157, Nº 648, Valencia)” La misma autoridad jurisdiccional española, en sentencia de 13 de julio de 1993, manifestó: “Segundo.- Como tiene dicho reiteradamente y de manera constante, esta Sala que ahora enjuicia, la determinación de la confusión que pueden generar las denominaciones o signos incluidos en las marcas solicitadas, GACETA OFICIAL con relación a otras registralmente preexistentes y, por consiguiente, prioritarias en el derecho de inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial, ha de efectuarse atendiendo a la semejanza fonética o gráfica de dichas denominaciones o signos, apreciados éstos en su conjunto y fijándose, en caso de estar formados por varios elementos, principalmente en aquellos que tengan una mayor fuerza expresiva capaz de atraer una mayor y particular atención para los destinatarios al que el mensaje es dirigido, de forma que éstos, por tal causa, tengan una mayor retención en sus mentes que les haga recordar por tal impacto intelectual un producto determinado como perteneciente a la marca en cuestión. (“Separata Pág. 7052.

Nº 621”) Acompañando a la marca y como parte de la etiqueta no existe impedimento que se agreguen expresiones referentes a la aptitud o ciertas características del producto, términos que no podrían ser registrados como marcas por su genericidad o absoluta descriptibilidad. Lo que no será posible es añadir frases con el objeto de engañar al público consumidor.

(Proceso 12-IP96, marca: MARGARINA EXCLUSIVA, publicado en Gaceta Oficial Nº 265, de 16 de mayo de 1997) Un determinado prefijo puede ser común para varias marcas como sucede en las marcas farmacéuticas (ofta, sulfa, derm, gan, bio, neo, pro etc.) y no puede ser apropiado en exclusividad. Lo mismo sucedería si un sustantivo ha sido empleado en varias marcas de la misma clase, se convertiría en común, pero no en usual para el producto en sí mismo, en el sentido de ser la palabra necesaria para designar a ese bien o producto, supuesto éste que impide el registro marcario conforme al literal e) del artículo 82 de la Decisión 344.

De esto no puede desprenderse que la marca registrada con un prefijo común no tenga su propia individualización para que permanezca en el registro marcario, en tanto no se declare su nulidad, y su titular no puede ejercer las acciones que la Ley comunitaria mantiene en su defensa. IV. TÉRMINOS DE USO COMÚN, DESCRIPTIVOS Y GENÉRICOS. Para elaborar un conjunto marcario, se puede hacer uso de determinados términos que individualmente considerados pueden estimarse como 22/06/2006 23.28 expresiones de uso común, expresiones descriptivas o genéricas y que por ser tales, no pueden ser objeto de dominio absoluto por persona alguna.

Por ello el titular de una marca que incluya una expresión de tal naturaleza no está legalmente facultado para oponerse a que terceros puedan emplear dicha expresión, en combinación con otros elementos, en el diseño de signos marcarios, siempre que el resultado sea lo suficientemente distintivo y original a fin de no generar confusión. De otro lado, los términos genéricos, son los que designan exclusivamente el género de los productos o servicios al que pertenece, como una de sus especies, el producto o servicio que se pretende distinguir por su intermedio; mientras los términos descriptivos informan exclusivamente acerca de la calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen, época de producción, características u otros datos del correspondiente producto o servicio, pero no informa acerca de su origen empresarial, por lo que ninguno de éstos será apto para desempeñar la función principal de la marca, y por lo tanto, no podrán ser monopolizables.

En este sentido, y de la misma manera que los términos de uso común, la inclusión de locuciones genéricas y/o descriptivas no monopolizables, restan fuerza al conjunto marcario en que aparece; nadie puede monopolizar una raíz o término genérico, así como tampoco una raíz o término descriptivo, debiendo permitir que otras marcas la incluyan, aunque podría exigirse que otros componentes del conjunto marcario y las desinencias sirvan para distinguirlo del otro.

V. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFUSIÓN. REGLAS PARA EFECTUAR EL COTEJO MARCARIO. Las prohibiciones contenidas en el artículo 83 de la Decisión 344 buscan, fundamentalmente, precautelar el interés de terceros. El literal a) de dicho artículo prohíbe que se registren como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.

En consecuencia, no es necesario que el signo solici- GACETA OFICIAL tado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”.

(Proceso 85-IP-2004, marca: DIUSED JEANS, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1124, de 4 de octubre de 2004) Para establecer la existencia del riesgo de confusión será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate.

El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o a usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos;

(ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos. (Proceso 82-IP2002, marca: CHIP’S, publicado en la Gaceta Oficial Nº 891, del 29 de enero de 2003) El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejanza’ y la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciado- 22/06/2006 24.28 res, produciéndose por tanto la confundibilidad.

En cambio, entre marcas o signos idénticos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. (Proceso 82-IP-2002, ya citado) La comparación entre los signos deberá realizarse en base al conjunto de elementos que los integran, donde el todo prevalezca sobre las partes y no descomponiendo la unidad de cada uno. En esta labor, como dice el Tribunal: “La regla esencial para determinar la confusión es el examen mediante una visión en conjunto del signo, para desprender cuál es la impresión general que el mismo deja en el consumidor en base a un análisis ligero y simple de éstos, pues ésta es la forma común a la que recurre el consumidor para retenerlo y recordarlo, ya que en ningún caso se detiene a establecer en forma detallada las diferencias entre un signo y otro…”.

(Proceso 48-IP-2004, marca: EAU DE SOLEIL DE EBEL, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1089, de 5 de julio de 2004) En este contexto, el Tribunal ha enfatizado acerca del cuidado que se debe tener al realizar el cotejo entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta riesgo de confusión, toda vez que entre los signos en proceso de comparación puede existir identidad o similitud así como también entre los productos o servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir.

En los casos en los que los signos no sólo sean idénticos sino que tengan por objeto los mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, con la mayor precisión posible. Asimismo, el Tribunal observa que la determinación del riesgo de confusión corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quien la determinará con base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de la semejanza.

En lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde GACETA OFICIAL juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca.

El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”.

(Proceso 48-IP-2004, ya mencionado, citando al Proceso 13-IP-97, marca: DERMALEX, publicado en la Gaceta Oficial Nº 329, de 9 de marzo de 1998) En consecuencia, el Tribunal, con base en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario considerar, los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, donde la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia.

La similitud fonética se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones. Sin embargo, deben tomarse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.

La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Reglas para efectuar el cotejo marcario A objeto de facilitar a la Autoridad Nacional Competente el estudio sobre la supuesta confusión entre los signos en conflicto, es necesario tomar en cuenta los criterios elaborados por 22/06/2006 25.28 los tratadistas Carlos Fernández-Novoa y Pedro Breuer Moreno que han sido recogidos de manera reiterada por la jurisprudencia de este Tribunal y que, son los siguientes: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes”.

(Fernández-Novoa, Carlos, Ob. Cit. p. 215) 2. En el examen de registrabilidad las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo el análisis simultáneo, en atención a que éste último no lo realiza el consumidor o usuario común. 3.

Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud generada entre ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de los mismos, y no de los elementos distintos que aparezcan en el conjunto marcario. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

(Breuer Moreno, Pedro, “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”, Editorial Robis, Buenos Aires, pp. 351 y s.s.) En el cotejo que haga el Juez consultante, es necesario determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos en disputa e identificar si la posible existencia o no de similitud, entre AMOR MUÑEQUITA AZUL y REXSITA MUÑEQUITA AZUL es ideológica, ortográfica o fonética, así como relacionarlos con los productos o servicios que amparan.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: GACETA OFICIAL 1. Un signo puede ser registrado como marca, si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y posibilidad de ser representado gráficamente, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esa aptitud se confirmará, por cierto, si la denominación cuyo registro se solicita no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. 2.

Para determinar la registrabilidad de un signo mixto, debe tenerse presente cuál es el elemento que prevalece o predomina sobre el otro, es decir, encontrar la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor. Por regla general, en los signos mixtos predomina el elemento denominativo, que es la expresión de la palabra como medio idóneo para requerir el producto o el servicio deseados; exigiéndose que en tales casos, que dicha expresión no recaiga en las prohibiciones de registro que la norma contiene. 3.

El signo complejo o compuesto será analizado en su globalidad, estableciendo, a fin de realizar la comparación marcaria, cuál es la pa-labra que tiene la impresión dominante o sobresaliente que imprime distintividad al signo compuesto, frente al resto de las otras expresiones que conforman el conjunto marcario. 4. La exclusividad del uso, que confiere el derecho obtenido a través del registro de marcas, descarta que términos comunes, descriptivos o genéricos que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular marcario, porque al ser éstos de tal naturaleza, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando; hacerlo constituirá el monopolio del uso de partículas necesarias en beneficio de unos pocos. 5.

No son registrables como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca ya registrada o a un signo anteriormente solicitado para registro, para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error 22/06/2006 26.28 o confusión a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. 6.

Corresponde a la Administración y, en su caso, al Juzgador, la potestad de determinar el riesgo de confusión con base a reglas y principios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, recogidos en la presente interpretación prejudicial, y que se refieren básicamente a la identidad o a la semejanza gráfica, fonética o ideológica que pudieran existir entre los signos, donde debe apreciarse de manera especial sus semejanzas antes que sus diferencias.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 22/06/2006 27.28 GACETA OFICIAL 22/06/2006 28.28 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú