Año XXIII - Número 1436 Lima, 1 de diciembre de 2006 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 1-AI-2006.- Acción ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de la Decisión 515 de la Comisión y de la Resolución 240 de la Secretaría General Proceso 143-IP-2006.- Interpretación Prejudicial de los artículos 154, 155, 156, 238, 241 y 243 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, e interpretación de oficio de los artículos 258, 259, 267, 268 y 269 de la misma Decisión, con fundamento en la consulta formulada por el Tribunal Distrital Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, República del Ecuador.

Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. Caso: “COMPETENCIA DESLEAL”. Expediente Interno N° 100-2004-1 16 PROCESO 01-AI-2006 Acción ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de la Decisión 515 de la Comisión y de la Resolución 240 de la Secretaría General.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, a los once días del mes de octubre del año dos mil seis. VISTOS: El escrito de demanda N° SG-C-/0.11/2342/2005 y sus anexos, del 13 de diciembre de 2005, recibido en este Tribunal el 21 del mismo mes y año, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por su Secretario General, asistido de abogado, ejerce ante este Órgano Jurisdiccional “Acción de incumplimiento contra la República del Ecuador al no emitir permisos fitosanitarios de importación para la papa procedente de Colombia” (folios 1 a 130).

El auto del 9 de febrero de 2006, por el cual el Tribunal admite a trámite la demanda, ordena su notificación a la parte demandada, y reconoce personería para intervenir en la causa, como apoderados de la parte demandante, a los abogados Álvaro Gutiérrez Bendezú, Carlos Adriázola Kierig, María Clara Gutiérrez y Adriana Alegrett Salazar (folios 131 y 132).

El escrito presentado por el doctor Camilo Ernesto Renán Mena Mena, Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado de la República del Ecuador, recibido en el Tribunal en fecha 20 de marzo de 2006, por el cual se da contestación a la demanda presentada por la Secretaría General (folios 139 a 143); El escrito recibido el 21 de marzo de 2006 y sus anexos, por el cual, el Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado de la República del Ecuador, realiza “un alcance a la contestación de la demanda que fue presentada el 20 de marzo de 2006” (folios 144 a 168);

Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL El auto del 19 de abril de 2006, a través del cual el Tribunal decidió tener por contestada formalmente la demanda, tener por presentadas las pruebas aportadas por la actora y la demandada en sus escritos de demanda, de contestación a la demanda y de complemento a la misma, no abrir el período de pruebas, y convocar a las partes a audiencia pública (folios 169 y 170);

El auto del 17 de mayo de 2006, por el cual el Tribunal, en consideración a los escritos presentados por la República del Ecuador, recibidos en el Tribunal en fechas 2 y 15 de mayo de 2006 (folios 177 a 181), decide reconocer personería a las abogadas Claudia Helena Salgado Levy y Liliana Elizabeth Roldán Nogales para que intervengan en la audiencia pública en representación de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador; reconocer personería a los señores José Vilatuña Rodríguez, Coordinador de Investigación Fitosanitaria;

Edwin Cáseres Acosta, Coordinador de Certificaciones Fitosanitarias; y, Fulton Quintana Cabrera, Director Técnico del Área Agrícola, para que intervengan en la audiencia pública como técnicos representantes de la República del Ecuador; y, no admitir al Estado Ecuatoriano la facultad de designar otro técnico, y/o de modificar la intervención de los ya designados (folios 182 a 184);

Las pruebas que obran en autos, el acta de la audiencia pública, celebrada en el Tribunal el 18 de mayo de 2006, los alegatos expuestos en la audiencia por las partes, los escritos de conclusiones remitidos en tiempo hábil por las partes, el auto del 26 de julio de 2006 por el cual el Tribunal solicitó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, “se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados y, de ser el caso, que no han sido debidamente otorgados por el Gobierno de la República del Ecuador, dentro del plazo previsto en la Resolución 240 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a partir del 31 de enero del año 2005” (folios 206 a 208), la comunicación DIE-642 y sus anexos, del 5 de septiembre de 2006, remitida por el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y recibida en el Tribunal, vía fax, en la misma fecha, así como las demás actuaciones que cursan en el expediente. 01/12/2006 2.32 1.

De la demanda Fundamentos de hecho La Secretaría General informa que el 31 de julio de 1997, por oficio Nº 01168 SESA/DN, a solicitud del Gobierno del Ecuador, inscribió en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial Nº 157 de 25 de julio de 1997, publicado en el Registro Oficial del Ecuador Nº 114 de 23 de julio de 1997, para restringir el ingreso de papa procedente de Colombia, debido a la presencia en este País de la plaga “tecia solanivora” o polilla guatemalteca; que el 9 de octubre de 2001 el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA) envió a la Secretaría General la comunicación Nº 00883 SESA y el 14 de diciembre de 2001 la comunicación Nº 01052 SESA, por medio de las cuales se dio una información actualizada de la plaga “tecia solanivora” para que sea incorporada en el Inventario Subregional de Plagas y enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina; que el artículo 1 de la Resolución 581 de la Secretaría General modificó el Anexo de la Resolución 419 relativo al Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales en lo que respecta al cultivo de la papa, incorporando para el Ecuador la presencia de la plaga “tecia solanivora”, comúnmente llamada polilla guatemalteca.

Señala también la actora que el 16 de enero de 2002, el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia denunció ante la Secretaría General la aplicación de una posible restricción a las importaciones de papa provenientes de dicho País, debido a la expedición del Acuerdo Ministerial Nº 157 por parte del Gobierno de la República del Ecuador; que el 16 de mayo de 2002, por comunicaciones SG-F/1.8/ 00829/2002 y SG-X/1.8/00592/2002, la Secretaría General dio inicio a la investigación por supuesto incumplimiento de la Decisión 515 de la Comisión y de la Resolución 240 de la Secretaría General, por parte de la República del Ecuador; que el 20 de setiembre de 2002, el Gobierno del Ecuador, por comunicación Nº 430 MICIP, solicitó la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, de la Resolución Nº 0031 de 11 de septiembre de 2002, expedida por el SESA.

Dicha resolución establece medidas fitosanitarias temporales que prohíben la importación de papa procedente de Perú, con el fin de prevenir el ingreso, radica- GACETA OFICIAL ción y diseminación en Ecuador de las plagas Symmestrichema tangolias, Klunder Van-Gijen y Symmestrichema aquilina, Meyirch; Manifiesta la demandante que el 24 de octubre de 2002, por comunicación Nº 239-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCI, el Gobierno de la República del Perú solicitó a la Secretaría General se de inicio a la investigación administrativa correspondiente, por la aplicación, por parte de la República del Ecuador, de la Resolución Nº0031 del SESA; que el 7 de noviembre de 2002, por comunicación SG-X/1.8/1413/2002, la Secretaría General acumuló las denuncias presentadas por los Gobiernos de Colombia y de Perú e inició la investigación correspondiente por posible restricción a las importaciones de papa por parte del Gobierno del Ecuador, concediéndole un plazo de veinte (20) días para la presentación de sus descargos; que por Resolución 693 la Secretaría General denegó la inscripción de la Resolución 0031 del SESA en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias; mediante comunicación Nº 205-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 10 de marzo de 2003, el Gobierno del Perú informó que a pesar de la emisión de la Resolución 693 de la Secretaría General, el Ecuador continuaba impidiendo el ingreso de papa.

Asimismo, señala la actora que el 17 de febrero de 2004, la Secretaría General por comunicación SG-F/0.5/212/2004, emitió la correspondiente nota de observaciones, en la cual señaló que de manera preliminar las medidas adoptadas por el Gobierno del Ecuador no estarían en concordancia con las disposiciones contenidas en la Decisión 515 de la Comisión, en la Resolución 240 de la Secretaría General y en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, otorgando al Gobierno del Ecuador un plazo de treinta (30) días calendario a fin de que presente los descargos correspondientes; que vencido el plazo, sin que se presentaran descargos por parte de la República del Ecuador, el 14 de abril de 2004, la Secretaría General emitió la Resolución 819 que contiene el Dictamen de Incumplimiento 05-2004 contra el Ecuador, al no otorgar permisos fitosanitarios de importación para el ingreso de papa procedente de Colombia y de Perú; que el 6 de julio de 2004, el Gobierno del Ecuador remitió la comunicación Nº 368-DININ en la que informó que dando cumplimiento a la Resolución 819 de la Secretaría General, emitió la 01/12/2006 3.32 Resolución Nº 012 del SESA, publicada en el Registro Oficial Nº 352 del 9 de junio de 2004, por la cual dejó sin efecto la Resolución Nº 0031.

Este Gobierno también informó que estaba analizando un “Proyecto de Reforma” para subsanar la expedición del Acuerdo Ministerial Nº 157. También indica la Secretaría General que el 14 de julio de 2004, por comunicación Nº 4402004-MINCETUR/VMCE/DNINCI, el Gobierno del Perú denunció el incumplimiento flagrante de la República del Ecuador de la Decisión 515, indicando que si bien había derogado la Resolución Nº 0031, emitió la Resolución 013 del SESA publicada en el Registro Oficial Nº 355 de 18 de junio de 2004, por la cual restringe nuevamente la importación de papa peruana aduciendo la presencia en el territorio peruano de las plagas Premnotripes suturicallus Kruschel y Premnotrypes lathitorax las cuales también se encuentran en territorio ecuatoriano; que el 17 de agosto de 2004, el Gobierno de Colombia por comunicación DIE-728, adjuntando un informe del Instituto Colombiano Agropecuario, indicó que la plaga polilla guatemalteca se encuentra presente en territorio ecuatoriano por lo que Ecuador no puede restringir el ingreso de papa colombiana.

El Gobierno de Colombia también informó que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 y que varios empresarios interesados en exportar papa al Ecuador han solicitado la intervención de la Secretaría General. Señala la actora que el 16 de noviembre de 2004, por comunicación SG-X/0.11/1170/2004, dio inicio al procedimiento de retiro y cancelación de la inscripción del Acuerdo Ministerial Nº 157, el cual fue retirado mediante Resolución 894 de la Secretaría General, del 28 de enero de 2005.

El Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General que la República del Ecuador de cumplimiento a la Resolución 894, además, adjuntó documentos en los cuales demostró que Ecuador continuaba aplicando el Acuerdo Ministerial Nº 157. Finalmente, indica la actora que el 22 de abril de 2005, el Gobierno del Ecuador informó que el SESA pidió que el Ministerio de Agricultura y Ganadería derogue el Acuerdo Ministerial Nº 157, y solicitó al Instituto Colombiano Agropecuario el status fitosanitario del cultivo de papa para reabrir las importaciones de dicho producto; que el 4 de mayo de 2005, mediante comunicación DIE-0493, el Gobierno de Colombia adjuntó do- GACETA OFICIAL cumentos que demuestran que Ecuador continúa incumpliendo la normativa andina.

El 29 de julio de 2005, por comunicación Nº 258 DININ el Gobierno del Ecuador puso en conocimiento de la Secretaría General la emisión de la Resolución Nº 009 del SESA, publicada en el Registro Oficial Nº 65 del 21 de julio de 2005, por la cual se deja sin efecto el Acuerdo Ministerial Nº 157. Que el 19 de agosto de 2005, por comunicación DIE-0892, el Gobierno de Colombia indicó que si bien el Gobierno del Ecuador derogó el Acuerdo Ministerial Nº 157, también ha declarado a la polilla guatemalteca como plaga de control oficial y por tanto ha dispuesto restringir la importación de papa procedente de países en donde se encuentre dicha plaga.

Por lo que solicitó nuevamente adelantar las acciones, ya que el Gobierno del Ecuador mantiene el incumplimiento denunciado. Verificación de los trámites administrativos previos La Secretaría General informa que los trámites administrativos previos, exigidos por la normativa comunitaria, se cumplieron: 1. Mediante la nota de observaciones SG-F/0.5/ 212/2004, de 17 de febrero de 2004, que señala que el Ecuador estaría incurriendo en incumplimiento: “(i) del artículo 3 de la Resolución 240 de la Secretaría General al no otorgar los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia y Perú dentro de plazo de diez (10) días hábiles: (ii) del artículo 34 de la Decisión 515 al venir aplicando normativa interna que restringe la importación de papa procedente del Perú la misma que no se encuentra registrada en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias; y (iii) de la Decisión 515 al restringir la importación de papa procedente de Colombia alegando la existencia en ese territorio de la plaga polilla guatemalteca, la misma que también se encuentra presente en territorio ecuatoriano”. 2.

Por el Dictamen de Incumplimiento Nº 052004 contenido en la Resolución 819 de la Secretaría General, en el que se resolvió que el Gobierno del Ecuador había incurrido en incumplimiento de la normativa andina, artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, Decisión 515 de la Comisión y Resolución 240 de la Secretaría General “al no expedir 01/12/2006 4.32 los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia y Perú”.

La Secretaría General, además, realiza la siguiente aclaración: “Mediante comunicación Nº 368 DININ del 4 de julio de 2004, el Gobierno de Ecuador señaló que con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 819… se expidió la Resolución Nº 012-SESA… por la cual se dejó sin efecto la Resolución Nº 031SESA del 11 de setiembre de 2003, que dispuso la restricción de la importación de papa procedente de Perú… si bien la República de Ecuador subsanó el incumplimiento relativo a la aplicación de la Resolución Nº 031-SESA, sin haber sido previamente inscrita en el Registro Subregional de Normas Fitosanitaras y Zoosanitarias, restringiendo la importación de papa procedente de Perú, a la fecha persiste la conducta materia tanto de la nota de observaciones como del dictamen de Incumplimiento relativa a la aplicación de restricciones a la importación de papa procedente de Colombia debido a la presencia en dicho país de la plaga polilla guatemalteca cuando la misma se encuentra presente también en el Ecuador”.

Fundamentos de Derecho La demandante, con base en la jurisprudencia sentada por este Tribunal y desarrollando los principios y objetivos de la normatividad jurídica, fundamenta el supuesto incumplimiento por parte de la República del Ecuador, en la violación de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 515 de la Comisión y la Resolución 240 de la Secretaría General.

Respecto al artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, cita jurisprudencia emitida en los Procesos 03-AI-98 y 118-AI-2003, y señala que con la falta de cumplimiento, por parte de la República del Ecuador, de lo previsto en la Decisión 515 de la Comisión, y “al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación dentro del plazo de diez (10) días hábiles”, de modo contrario a lo previsto en la Resolución 240 de la Secretaría General, ha incurrido en incumplimiento de “obligaciones de no hacer”, conforme ordena el mencionado artículo 4 del Tratado.

Sobre la Decisión 515 de la Comisión, cita los artículos 1 y 13 de la misma, así como el artículo 2 del Acuerdo Ministerial 157 del Gobier- GACETA OFICIAL no del Ecuador, y manifiesta que al estar presente la plaga polilla guatemalteca en territorio ecuatoriano, “y reportada en el Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los vegetales de importancia económica para el Área Andina modificado mediante Resolución N° 581 de la Secretaría General”, el Ecuador ya no debe reportarla como plaga cuarentenaria, y de este modo dar cumplimiento a la dispuesto en la Resolución 894 de la Secretaría General.

Y si bien a dicho efecto el Gobierno del Ecuador emitió la Resolución 009 del SESA, en sus artículos 1 y 3 “persiste en la restricción injustificada de la importación de papa”. Finalmente, sobre la Resolución 240 de la Secretaría General, expresa la actora que, de conformidad con sus artículos 1 y 3, en el momento de expedir los permisos fitosanitarios “el SESA, al no pronunciarse dentro del plazo de diez (10) días hábiles establecidos está restringiendo la normativas andina”; a cuyo respecto cita una comunicación de fecha 23 de junio de 2004, del Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas de Colombia, y otra comunicación de Proexport Colombia del 26 de abril de 2005, remitida por el Gobierno de la República de Colombia; con base a lo cual señala que “el simple hecho de no tramitar los permisos fitosanitarios de importación dentro del plazo previsto en la Resolución 240 constituye un incumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador”.

Petitorio Con base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, la Secretaría General de la Comunidad Andina solicita al Tribunal “declare que la República de Ecuador, al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación; ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 2.

De la contestación a la demanda Contesta la demanda el doctor Camilo Ernesto Renán Mena Mena, Director de Patrocinio y De- 01/12/2006 5.32 legado del Procurador General del Estado de la República del Ecuador, y señala que niega “los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda planteada por la Secretaría General de la Comunidad Andina…”.

También dice, después de hacer un relato sobre las denuncias presentadas por la República de Colombia, que “la República del Ecuador podía invocar el Acuerdo Ministerial No. 157 en contra de las importaciones de papa originarias de Colombia desde julio de 1997 hasta fines de enero de 2005, ya que contaba con la aprobación expresa de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que el antedicho Acuerdo Ministerial constaba en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias…”, por lo que se encontraba acorde con la normativa comunitaria.

“Consecuentemente, no procedía que la Secretaría Andina inicie las acciones correspondientes en contra del Estado ecuatoriano por la denuncia formulada por la República de Colombia, en lo relativo a la denegatoria de los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia, ya que la referida denegatoria se fundamentaba en el Acuerdo Ministerial No. 157, el cual estaba vigente en aquella época…”; y que “el dictamen 05-2004 de incumplimiento contenido en la Resolución 819 de la Secretaría General no debía fundamentarse en el Acuerdo Ministerial No. 157, por los mismos motivos explicados anteriormente”.

Asimismo, manifiesta la demandada, al referirse al Dictamen de Incumplimiento 05-2004, contenido en la Resolución 819, que el mismo “se fundamentó, principalmente, en la Resolución No. 0031 expedida por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria… la cual establecía medidas fitosanitarias temporales que prohibían la importación de papa procedente de Perú con el fin de prevenir el ingreso, radicación y diseminación de ciertas plagas en el Ecuador (…) una vez emitido el referido Dictamen, el Estado ecuatoriano, a través del SESA, expidió la Resolución No. 012… mediante la cual se dejó sin efecto la Resolución No. 031, dando así cumplimiento a la normativa comunitaria, y en especial, al Dictamen 05-2004”.

Argumenta también que “una vez que la Secretaría General retiró del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157… el Estado ecuatoriano procedió inmediatamente a dejar sin efecto el referido Acuerdo Ministerial. En efecto, la Resolución GACETA OFICIAL No. 009 del SESA… derogó el Acuerdo Ministerial No. 157”; que “Por todo lo anteriormente expuesto y tomando en cuenta que tanto la Resolución No. 0031 del SESA así como el Acuerdo Ministerial No. 157, que motivaron el Dictamen de incumplimiento 05-2004, ya no se encuentran vigentes, solicito se rechace la demanda interpuesta por la Secretaría General”.

En su escrito de “alcance a la contestación a la demanda”, la República del Ecuador manifiesta que “actualmente no existe, ni legalmente ni en la práctica, ninguna restricción a la importación de papa procedente de Colombia. Tal es así que, con fecha 3 de marzo de 2006, un exportador colombiano, Frito Lay, ha exportado al Ecuador sesenta mil kilos de semilla de papa procedente de Colombia, sin inconveniente alguno”; que respecto a la Resolución Nº 013 del SESA, que según la parte actora es reiterativa del incumplimiento por parte del Ecuador, seña que la misma fue inscrita “mediante Resolución 866 de 3 de noviembre de 2004, en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias por la Secretaría General (…) Por lo que antedicha (sic) Resolución no puede ni debe ser objeto de cuestionamientos por parte de la misma Secretaría General”; que las denuncias planteadas por los Gobiernos de Colombia y de Perú “son infundadas y no tienen ningún asidero jurídico”; y que cada denuncia debió ser considerada por separado ya que “la Resolución No. 013 que restringe (no prohíbe) la importación de papa de determinada característica procedente de Perú, se encuentra legal y técnicamente sustentada y registrada de conformidad lo (sic) manda el ordenamiento comunitario.

Por otra parte, ya no existe ni prohibición ni restricción alguna en la importación de papa procedente de Colombia”. 3. De las pruebas Obran en autos, a título de pruebas promovidas por la parte actora, los siguientes elementos documentales: Decisión 568 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores sobre “Elección de Secretario General” (folio 16);

Resolución 819 de la Secretaría General, que contiene el Dictamen 05-2004 de Incumplimiento, publicada en fecha 16 de abril de 2004 (folios 18 a 21); Resolución 581 de la Secretaría General, por la cual se modifica el Anexo de la Resolución 419, relativo al Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de 01/12/2006 6.32 importancia económica para el Área Andina, publicada el 17 de diciembre de 2001 (folio 23); comunicación dirigida por el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia a la Secretaría General, junto con un anexo (folios 25 y 26); comunicaciones SG-F/1.8/00829/2002 y SG-X/1.8/00592/2002, de 9 de mayo de 2002, mediante las cuales la Secretaría General informa a los Países Miembros el inicio de la investigación por el “Posible incumplimiento flagrante de la Decisión 515 y la Resolución 240” por parte de la República del Ecuador (folios 28 a 32); comunicación Nº 239-2002-MINCETUR/VMCE/ DNINCI, del 24 de octubre de 2002, dirigida por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, a la Secretaría General, junto con un anexo (folios 34 a 36); comunicaciones SG-X/1.8/1431/2002, del 6 de noviembre de 2002, por las cuales la Secretaría General informa a los Países Miembros de la acumulación “en una misma investigación las denuncias presentadas por los Gobiernos de Colombia y Perú contra la República del Ecuador” (folios 38 a 42);

Resolución 693 de la Secretaría General, por la cual se deniega la inscripción de la Resolución N° 0031 del SESA en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, publicada en fecha 4 de febrero de 2006 (folios 44 a 46); comunicación Nº 205-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 10 de marzo de 2003, junto con anexos, dirigida por el Gobierno del Perú a la Secretaría General solicitado se de trámite a la solicitud de declarar que la República del Ecuador continúa impidiendo el ingreso de papa peruana al no estar emitiendo los Permisos Fitosanitarios de Importación (folios 48 a 52); comunicación SG-F/0.5/ 212/2004, del 13 de febrero de 2004, por la cual la Secretaría General formula la Nota de Observaciones contra la República del Ecuador (folios 54 a 56); comunicación SG-F/0.5/987/2004, del 23 de junio de 2004, por la cual la Secretaría General vuelve a solicitar información a la República del Ecuador sobre la investigación que adelanta (folio 58); comunicación DIE/589, del 30 de junio de 2004, junto con un anexo, por la cual el Gobierno de Colombia se dirige a la Secretaría General enviándole el anexo antes indicado (folios 60 y 61); comunicación Nº 368DININ, del 4 de julio de 2004, junto con un anexo, dirigida por el Gobierno del Ecuador a la Secretaría General por el cual informa que se “ha procedido a expedir la Resolución No. 012 mediante la cual deja sin efecto la resolución GACETA OFICIAL No. 0031” y que el SESA se encuentra analizando el proyecto de Reforma que subsanaría el conflicto surgido con la expedición del Acuerdo Ministerial 157 (folios 63 a 65).

Asimismo, consta la comunicación Nº 440-2004MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 14 de julio de 2004, dirigida por el Gobierno del Perú a la Secretaría General (folios 67 a 70); comunicaciones SG-F/0.5/1140/2004 y SG-F/0.5/1138/ 2004, del 21 de julio de 2004, por las cuales la Secretaría General se dirige a los Gobiernos de Colombia y de Perú a fin de que informen sobre el estado de cumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador del Dictamen de Incumplimiento 05-2004 (folios 72 y 73); comunicación DIE/782 y un anexo, remitida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General enviando copia del oficio 07737 de 12 de agosto de 2004 (folios 75 y 76); comunicación DIE-0961, del 15 de octubre de 2004, por la cual el Gobierno de Colombia se dirige a la Secretaría General y manifiesta que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 “dado que no expide los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia” (folio 78); comunicación 00344, del 12 de octubre de 2004, dirigida por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia a la Secretaría General en la que solicita “se le exija al Gobierno del Ecuador darle cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 819 de abril 14 de 2004” (folio 80); comunicaciones SG-X/0.11/1170/ 2004, del 10 de noviembre de 2004, de la Secretaría General, dirigidas a los Países Miembros, en que se les comunicó el inicio del procedimiento de “cancelación de registro de norma inscrita en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias” (folios 82 a 91);

Resolución 894 de la Secretaría General, publicada el 31 de enero de 2005, sobre “Retiro del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias del Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157” (folios 93 a 95); comunicación DIE-310, del 7 de marzo de 2005, y un anexo, dirigida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General en la que indica que “Ecuador continúa aplicando el Acuerdo Ministerial No 157” (folios 97 y 98); comunicación DIE0361, del 18 de marzo de 2005, y dos anexos, dirigida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General (folios 100 a 102); comunicación 148 DININ, del 22 de abril de 2005, del Gobierno del Ecuador dirigida a la Secretaría General por la que adjunta tres comunicaciones del SESA 01/12/2006 7.32 (folios 104 a 110); comunicación DIE-0459 del 27 de abril de 2005, junto con dos anexos, emanada del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General en la que dice que “la República del Ecuador persiste en la aplicación del Acuerdo Ministerial No 157” (folios 112 a 114); comunicación DIE-0493 del 4 de mayo de 2005, junto con tres anexos, emanada del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General remitiendo documentos que “comprueban la persistencia del incumplimiento por parte de Ecuador, de la Resolución 894” (folios 116 a 121); comunicación Nº 258 DININ, del 20 de julio de 2005, junto con un anexo, del Gobierno del Ecuador dirigida a la Secretaría General en el que informa “en el Registro Oficial No. 65 … se encuentran publicadas las Resoluciones No. 008 y 009 emitidas por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria del Ecuador” (folios 123 a 127); y, comunicación DIE-0829 del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General manifestando que “con la expedición de la resolución no. 9 el Gobierno ecuatoriano, mantiene el incumplimiento” (folios 129 y 130).

La parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda y su complemento, aportó la siguiente documentación: distintas copias simples con que se busca probar “el ingreso de papa procedente de Colombia” (un certificado de inspección sanitaria, una carta de porte internacional, un permiso fitosanitario para la importación, una solicitud de licencia de importación, un certificado fitosanitario, una consulta de solicitud de licencia de importación, una factura cambiaria y una lista de empaque) (folios 147 a 154); comunicación SG-X/0/1146/2004 del 3 de noviembre de 2004, por la cual la Secretaría General se dirige al Gobierno del Ecuador remitiéndole el texto de la Resolución 866, por la cual “se autoriza la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Resolución N° 013 del Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA)” (folios 155 a 161); y, copias del “informe de la reunión bilateral de trabajo entre representantes del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA” y funcionarios del SESA, y del acta de reunión (folios 162 a 168).

Vista la necesidad de precisar los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que no han sido otorgados por la Autoridad Nacional Competente de la República del Ecuador, o que han sido concedidos fuera GACETA OFICIAL del lapso previsto en la normativa comunitaria, por auto del 26 de julio de 2006 el Tribunal ordenó de oficio al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, “se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados ”.

Vencido el plazo otorgado en el referido auto, el Gobierno de la República de Colombia, dando cumplimiento al mismo, remitió a este Tribunal, en fecha 5 de septiembre de 2006, la comunicación DIE-642 junto con 5 anexos (folios 219 a 225); y otra comunicación de alcance a la anterior, identificada como DIE-656, junto con un anexo, recibida en el Tribunal el 11 de septiembre de 2006 (folios 226 a 228). 4.

De las conclusiones de la parte actora La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante comunicación SG-C/5.11/1030/2006, del 26 de mayo de 2006, recibida vía fax el 25 de mayo (folios 189 a 193), y en original el 29 de mayo del mismo año (folios 202 a 205), ratifica los alegatos y el petitorio formulados en su demanda. Asimismo, señala que el incumplimiento de la República del Ecuador se configura por el no levantamiento de “las medidas restrictivas al comercio intrasubregional de papas”, contenidas en el Acuerdo Ministerial 157 de 1997 del SESA, a pesar de que la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) también se encuentra en territorio ecuatoriano desde el año 2001, por lo que “En razón de dicha prohibición de importación, la República del Ecuador no viene otorgando los permisos fitosanitarios de importación, incumpliendo además lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General”; que desde el año 2001 “en que se informó sobre la presencia de la referida plaga en territorio ecuatoriano y se expidió la Resolución 581, constituía obligación ineludible para el Gobierno ecuatoriano, no prohibir el ingreso de papa colombiana a su territorio y, por el contrario, otorgar los permisos sanitarios que se solicitaren, según lo establecido en la Resolución 240”; que existe un incumplimiento objetivo, flagrante y continuado por parte del Gobierno del Ecuador, conforme a la jurisprudencia del Tribunal emitida en el Proceso 118-AI-2003, la cual “se adapta íntegramente al presente caso, pues el Gobierno ecuatoriano mediante la Resolución 009 de 01/12/2006 8.32 2005 del SESA derogó el Acuerdo Ministerial N° 157 de 1997, pero el efecto restrictivo se mantiene al no permitir la importación de papa procedente de territorios donde se encuentra presente la plaga ‘polilla guatemalteca’ ”. 5.

De las conclusiones de la parte demandada La República del Ecuador presentó sus conclusiones el 25 de mayo de 2006 (folios 194 a 201), en que ratifica sus alegatos planteados en ocasión de la contestación a la demanda, y además sostiene que “una vez que el Acuerdo Ministerial 157 fue inscrito en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, el mismo constituye un instrumento del Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria”; que dicho Acuerdo 157 estuvo inscrito “desde 1997 hasta el 31 de enero del 2005, cuando mediante Resolución No. 894, publicada en la Gaceta Oficial No. 1162 la Secretaría General de la Comunidad Andina resolvió retirar del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo”; que “mal podía la República de Colombia realizar solicitudes a la República del Ecuador para que se le permita el ingreso de papa desde el 23 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del 2005, puesto que se encontraba en vigencia el Acuerdo Ministerial No. 157”; que corresponde a la parte actora probar la restricción de papa que alega, y en el curso del presente proceso la Secretaría General no ha demostrado la restricción por parte de la República del Ecuador, por el contrario ha sido el Ecuador quien “ha entregado documentos que prueban que no existe tal restricción”; y que “la Resolución No. 013 que restringe el ingreso de papa procedente de la República de Perú se encuentra legal y técnicamente sustentada y registrada de conformidad con lo que dispone la normativa comunitaria”.

Sobre la base de los alegatos y pruebas que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 23 del Tratado de Creación del Tribunal, 4 y 107 de su Estatuto, este Tribunal es competente para conocer de la acción de incumplimiento ejercida por la Secreta- GACETA OFICIAL ría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador; Que el procedimiento a que ha dado lugar la acción ejercida ante este Tribunal se ha desarrollado en debida forma, sin que se observe la existencia de vicios que invaliden lo actuado; y, Que el procedimiento se encuentra en el estado de dictar sentencia, este Tribunal procede a juzgar la controversia sobre la base del examen de los siguientes elementos de hecho y de derecho: I. Procedimiento administrativo previo a la interposición de la presente acción de incumplimiento Dentro del procedimiento administrativo previo, en el presente caso se observa que en fecha 17 de febrero de 2004, la Secretaría General dirigió al Gobierno de la República del Ecuador la Nota de Observaciones SG-F/0.5/212/2004, en la cual se precisa que el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia denunció ante la Secretaría General la aplicación, por parte del Gobierno de la República del Ecuador, de una posible restricción a las importaciones de papa provenientes de territorio colombiano, “debido a la expedición del Acuerdo Ministerial N° 157 del 25 de julio de 1997 publicado en el Registro Oficial del Ecuador Número 114 del 23 de julio de 1997 (sic)”.

Asimismo, se indicó que el Gobierno de la República del Perú denunció la aplicación de la Resolución N° 0031, expedida por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA), publicada en el Registro Oficial el 25 de septiembre de 2002, “mediante la cual se prohíbe temporalmente la importación de papa procedente del Perú, hasta que el Servicio Nacional de Sanidad Agraria del Perú (SENASA), informe sobre la presencia y distribución de las plagas Symmestrichema tangolias, Klunder VanGijen y Simetrishema aquilina, Meyirch, del sistema de vigilancia fitosanitario implementado y los resultados de análisis de riesgo de las mismas”.

Por ello, consideró de manera preliminar la Secretaría General que “las medidas adoptadas por el Gobierno de Ecuador no estarían en concordancia con las disposiciones contenidas en la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General”, así como en lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal. Concedido a la República del Ecuador un plazo de treinta días para que diera respuesta a la 01/12/2006 9.32 Nota de Observaciones, ésta no se produjo y, en fecha 14 de abril de 2004, la Secretaría General emitió el Dictamen de Incumplimiento N° 05-2004, contenido en la Resolución 819, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1056, del 16 de abril de 2004.

Por tanto, la Secretaría General obró en ejercicio de su competencia, y salvo las dilaciones excesivas e injustificadas, contrarias a los principios de economía procesal y de celeridad, consagrados en el artículo 5 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General vigente para la época (codificado mediante la Decisión 425), no se observa que, en el curso del procedimiento examinado, se hubiese menoscabado o impedido el ejercicio del derecho a la defensa del País Miembro investigado.

En el Dictamen de Incumplimiento N° 05-2004, la Secretaría General consideró que “mediante Resolución 693… la Secretaría General denegó la inscripción de la Resolución 0031 del SESA debido a que… la polilla Symmestrichema plaesiosema fue detectada en el mes de noviembre de 2001 en la localidad de Salcedo, ubicada a 100 kilómetros de la ciudad de Quito”; que “la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Resolución Nº 0031 del SESA que establece medidas fitosanitarias temporales que prohíben la importación de papa procedente de Perú, fue denegada por lo que no puede ser de aplicación al Perú ni al resto de Países Miembros”; que “esta Secretaría General observa que las autoridades competentes ecuatorianas no se encuentran otorgando los Permisos Fitosanitarios de Importación correspondientes a las solicitudes para el ingreso de papa procedente de Colombia y Perú, transgrediéndose las normas establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario”; que “tal conducta configura un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en particular del Artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General”; por lo que resolvió “Dictaminar que el Gobierno de Ecuador ha incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en especial con el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General, al no expedir los Permisos Fitosanitarios para la Importación de papa procedente de Colombia y Perú”.

GACETA OFICIAL En su demanda, la Secretaría General solicitó al Tribunal “declare que la República de Ecuador, al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación, ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Puestos en relación la Nota de Observaciones y el Dictamen de Incumplimiento, se observa que, en lo que concierne al hecho constitutivo del presunto incumplimiento, los textos citados guardan congruencia suficiente entre sí. Por su parte, la demanda presentada por la Secretaría General se fundamenta en el hecho de que el Gobierno del Ecuador impide, a través de medidas internas, la importación de papa procedente de Colombia, y no otorga los permisos fitosanitarios de importación requeridos, sin hacer alusión a la restricción de importación de papa procedente del Perú ni a la falta de otorgamiento de permisos fitosanitarios para dichas importaciones.

Por tanto, el Tribunal tiene en cuenta que la Secretaría General, con su demanda, ha modificado, en parte, el hecho constitutivo del incumplimiento demandado, pero al no exceder con tal modificación los motivos consignados en el Dictamen de Incumplimiento ni en la correspondiente Nota de Observaciones, no ha menoscabado el derecho de defensa del País Miembro investigado durante el procedimiento administrativo, por lo que se ha mantenido la suficiente congruencia que permite al Tribunal conocer del asunto.

Sin embargo, el Tribunal reitera su impresión por la tardanza en que actuó la Secretaría General en la tramitación del procedimiento administrativo previo, dado que la denuncia de la República del Colombia fue presentada el 16 de enero de 2002, la denuncia de la República del Perú el 24 de octubre de 2002, y la Nota de Observaciones recién fue emitida el 17 de febrero de 2004.

Y, a pesar de que el Dictamen de Incumplimiento lleva fecha 14 de abril de 2004, la demanda ante este Tribunal fue presentada después de transcurridos más de veinte (20) 01/12/2006 10.32 meses de emitido aquel, esto es el 21 de diciembre de 2005. II. Objeto de la controversia Como ha sido referido, la Secretaría General solicita en su demanda que este Tribunal declare que la República del Ecuador “al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación”, ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Sin embargo, la demandada manifiesta que “ya no existe ni prohibición ni restricción alguna en la importación de papa procedente de Colombia”, por lo que solicita se rechace la demanda. El Tribunal considera que el objeto del presente proceso abarca dos supuestos relacionados que acarrean el presunto incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de la Resolución 240 de la Secretaría General.

Tal incumplimiento se vería plasmado con la conducta del Gobierno del Ecuador consistente en restringir la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora), a pesar de que la misma también se encuentra en territorio ecuatoriano y que los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que hayan sido solicitados, no estén siendo otorgados.

III. Régimen comunitario que regula lo relativo a la incorporación en el Inventario Subregional de Plagas de importancia económica para el Área Andina, y a la inscripción de normas nacionales en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias. Mediante Decisión 328 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la GOAC No. 118 del 30 de octubre de 1992, se reestructuró la normativa sobre Sanidad Agropecuaria Andina, y se fijó como uno de sus objetivos el prevenir la diseminación y contagio de las plagas y enfermedades que actualmente existen en el territo- GACETA OFICIAL rio de la Subregión, “sin que ello constituya una restricción encubierta al comercio agropecuario intrasubregional” (artículo 2, literal d).

Comprende el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria, entre otros, el “Inventario de Plagas y Enfermedades de importancia económica, que afectan la agricultura y la ganadería subregional”, y el “Registro de Normas Subregionales de aplicación al comercio agropecuario intrasubregional y con terceros países”. En el artículo 30 de dicha Decisión se fijan los procedimientos y plazos para que los Países Miembros incorporen en el Registro Subregional todas las normas sanitarias, sus modificatorias y sustitutorias, que utilicen para el manejo del comercio intrasubregional y con terceros países, de productos y artículos agropecuarios, que por su naturaleza requieran precaución sanitaria.

El Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina, fue adoptado a través de la Resolución 419 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, publicada en la GOAC No. 223, del 26 de agosto de 1996. Mediante Resolución 581 de la Secretaría General, publicada en la GOAC No. 746 del 14 de diciembre de 2001, se modificó el Anexo de la Resolución 419, en el sentido de incorporar en tal Inventario, en lo que respecta al cultivo de la papa, en la sección correspondiente a Ecuador, la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca.

La Decisión 328 fue sustituida por la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la GOAC No. 771 del 14 de marzo de 2002, por la cual se actualiza el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria, y se fija “el marco jurídico andino para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos” (artículo 1).

Conforme al artículo 29, serán exigibles las normas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por un País Miembro sólo a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Subregional, lo cual se plasmará mediante Resolución de la Secretaría General a ser publicada en la Gaceta Oficial. La Sección E, artículos 33 a 40, establece los objetivos y procedimientos para la inscripción y retiro de las normas nacionales en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias. 01/12/2006 11.32 IV.

Análisis de las disposiciones normativas emitidas por el Gobierno de la República del Ecuador y su conformidad con el ordenamiento comunitario. Se indica en la demanda que el Gobierno de la República del Ecuador adoptó el Acuerdo Ministerial No. 157, en fecha 25 de julio de 1997, el cual fue inscrito por medio de la Secretaría General “en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias”.

Dicho Acuerdo Ministerial estableció la restricción del ingreso de papa procedente de Colombia a territorio ecuatoriano, en virtud de la existencia en aquel País de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca. El Tribunal observa que consta en el Anexo de la Resolución 419 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, página 94, para el cultivo de papa, en la columna que corresponde a Colombia, la presencia de la plaga tecia solanivora.

Sin embargo, como se refirió anteriormente, mediante Resolución 581, publicada el 14 de diciembre de 2001, la Secretaría General modificó el Inventario Subregional de Plagas en el sentido de incorporar para el cultivo de papa, en la columna que corresponde a Ecuador, la existencia de la plaga tecia solanivora. Por tanto, a partir del 14 de diciembre de 2001 la plaga en comento se encuentra incorporada en el Inventario Subregional de Plagas en lo que respecta a los territorios tanto de Colombia como de Ecuador.

Con fundamento en lo anterior, el Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno del Ecuador fue retirado del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, lamentablemente de modo tardío. En efecto, si bien fue el 14 de diciembre de 2001 que se modificó el Inventario Subregional de Plagas al incorporar la presencia de la plaga tecia solanivora en territorio ecuatoriano, recién por Resolución 894 de la Secretaría General, publicada en la GOAC No. 1162 del 31 de enero de 2005, se resolvió “Retirar del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157… mediante el cual se restringe la introducción de papa para semilla y uso industrial, procedente de Colombia” (artículo 1).

También señala la norma citada, en su artículo 2, que “la República del Ecuador no podrá invocar el Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157… a las importaciones originarias de Colombia”. GACETA OFICIAL Obra en el expediente de la causa (folio 127) que el Gobierno de la República del Ecuador, mediante Resolución Nº 009 del Director Ejecutivo del Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA), publicada en el Registro Oficial No. 65 del 21 de julio de 2005, deja “sin efecto la norma fitosanitaria N° 157” (artículo 4), finaliza le emergencia fitosanitaria “en la provincia del Carchi” y declara a la polilla guatemalteca de la papa como “plaga de control oficial” (artículo 1), aunque mantiene la restricción de “la importación de papa de países en donde se encuentra este tipo de plagas” (artículo 3).

Por tanto, el Tribunal considera que, a partir del 31 de enero de 2005, con el retiro efectivo del Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno del Ecuador del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, efectuado mediante Resolución 894 de la Secretaría General, dicho País Miembro debió dejar de restringir las importaciones de papa procedente de Colombia sobre la base del argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca.

Y, dado que el mencionado Acuerdo Ministerial mantuvo su vigencia hasta la emisión de la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA, emitida después de algo más de cinco meses de publicada la Resolución 894 de la Secretaría General, la República del Ecuador incumplió de modo objetivo y no discutido lo previsto en el artículo 13 de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyo texto ordena que “Las medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminarán de manera arbitraria e injustificada contra los productos importados originarios de los demás Países Miembros, cuando en el territorio del que adoptó la medida prevalezcan condiciones idénticas o similares”.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal, el incumplimiento es “«objetivo» en razón de que se determina por la simple confrontación de las normas comunitarias vulneradas y la acción u omisión del país contraventor. Es, por otra parte «no discutido», en virtud de que no hubo contradicción por la demandada de los hechos alegados por la Secretaría General en lo relativo al no acatamiento de los plazos previstos” en la norma comunitaria que ha sido desacatada (Sentencia del Proceso 91-AI-2000, publicada en la GOAC Nº 721 del 17 de septiembre de 2001).

La República del Ecuador expresa en su contestación a la demanda que “una vez que la 01/12/2006 12.32 Secretaría General retiró del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157… el Estado ecuatoriano procedió inmediatamente a dejar sin efecto el referido Acuerdo Ministerial. En efecto, la Resolución No. 009 del SESA… derogó el Acuerdo Ministerial No. 157”.

La inmediatez a la que se refiere el mencionado País Miembro ha tomado más de cinco meses, puesto que fue el 31 de enero de 2005 que se publicó la Resolución 894 de la Secretaría General por la que se retiró del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157, y solo el 21 de julio de 2005 se publicó la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA.

Adicionalmente, el Tribunal reconoce que si bien el Gobierno del Ecuador mediante la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA, deja sin efecto el Acuerdo Ministerial No. 157, y a pesar de reconocer a la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca como de control oficial, mantiene la restricción de las importaciones provenientes de Colombia sin tener sustento normativo comunitario alguno que la respalde, y más bien contraría lo previsto en la Resolución 581 de la Secretaría General, ya que conserva la restricción a pesar de que la mencionada plaga también existe en su territorio y sin que exista la inscripción de la norma interna en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, con lo que vulnera, a través de un incumplimiento continuado, la Decisión 515 de la Comisión. Respecto a este modo de materializarse el incumplimiento, el Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que, en caso de que un País Miembro derogue una norma interna o la modifique “pero la conducta persiste o se transforma, haciéndose más gravosa o atemperándose en sus efectos, el incumplimiento subsiste con las características, se insiste, de un incumplimiento continuado” (Sentencia del Proceso 07-AI-98, publicada en la GOAC Nº 490 del 4 de octubre de 1999).

Cabe, asimismo, reiterar que, en virtud del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, existen dos obligaciones básicas que deben respetar los Países que integran el Acuerdo de Cartagena: “una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas GACETA OFICIAL o que obstaculice su aplicación Las obligaciones… señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Sentencia del Proceso 06-IP-93, publicada en la GOAC Nº 150 del 25 de marzo de 1994).

En el caso bajo estudio, la República del Ecuador, al mantener la restricción de la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, a pesar de que la misma también se encuentra en territorio ecuatoriano por cuanto está incorporada en el Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina, en la sección correspondiente a Ecuador, y dado que no se encuentra inscrita en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias, a partir del 31 de enero de 2005, no existe norma interna alguna que respalde tal restricción y, en consecuencia, existe por parte de la República del Ecuador un incumplimiento objetivo, no discutido y continuado de lo previsto en la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, y, por tanto, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal.

V. No otorgamiento, por parte del Gobierno del Ecuador, de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, de conformidad con lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General. La Resolución 240 contiene el Reglamento Andino relativo a los Permisos Fitosanitarios de Importación, cuyo objetivo es fijar un procedimiento armonizado común para el otorgamiento de Permisos Fitosanitarios.

El permiso tiene por finalidad el informar al importador los requisitos fitosanitarios específicos vigentes que deben cumplir las plantas y productos vegetales que se importen (artículo 1). En el trámite del otorgamiento de tales permisos interviene la Autoridad Nacional Competente del País importador, quien es la entidad encargada de otorgar el 01/12/2006 13.32 permiso, devolver la solicitud o requerir que se la complete (artículo 3); y también interviene la Autoridad Nacional Competente del País exportador, quien verifica las condiciones y requisitos especificados en el Permiso Fitosanitario de Importación y extiende el Certificado Fitosanitario de Exportación (artículo 6).

En el presente caso, la parte actora alega la violación de la Resolución 240 en sus artículos 1 y 3. Prueba tal violación con la cita de ciertos apartes de comunicaciones que recibió en el transcurso del procedimiento administrativo. De ellas, obran en el expediente las siguientes: (i) Comunicación de fecha 23 de junio de 2004, por la cual el Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas, se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia, y solicita su colaboración para obtener del Ecuador el otorgamiento de permisos fitosanitarios para la importación que los vienen “esperando y tramitando por más de 4 años” (folio 61).

(ii) Comunicación DIE-0961, del 15 de octubre de 2004, por la cual el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia, se dirige a la Secretaría General y manifiesta que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 “dado que no expide los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia” (folio 78).

(iii) Comunicación de fecha 21 de abril de 2005, por la cual el Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas, se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia y señala que desde hace 8 años les ha sido negado a los agricultores de papa del Departamento de Nariño “acceder real y efectivamente al vecino mercado de Ecuador”; que ha buscado reunirse con directivos del SESA “pero nos evaden estas audiencias y contestaciones… por ello no tenemos pruebas escritas de la negativa, como de las solicitudes de permisos fitosanitarios realizados desde hace 5 años, porque no se nos ha hecho devolución de documentos respectivos” (folio 113).

(iv) Comunicación de fecha 26 de abril de 2005, por la cual la Directora de Proexport Colombia en Ecuador se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Co- GACETA OFICIAL lombia y señala respecto a si las restricciones por parte del Gobierno del Ecuador “obedecen a las exigencia (sic) de licencia previa y/o la no expedición de los permisos fitosanitarios denegados”, que se ha indagado directamente “con los empresarios y a través del Macrosector de Agroindustria de Proexport en Colombia y pese a que las cifras oficiales de importaciones al mercado no registran ninguna importación de papa proveniente de Colombia, no ha sido posible allegar ni a través de la Oficina de Quito ni del Macrosector de Agroindustria en Colombia, pruebas sobre la forma como se restringe el acceso” (folio 117).

Adicionalmente, la República del Ecuador agregó a su escrito de alcance a la contestación de la demanda, la siguiente documentación que, a su juicio, demostraría que “no existe, ni legalmente ni en la practica, ninguna restricción a la importación de papa procedente de Colombia”: copia simple de una solicitud de licencia de importación presentada ante el Ministerio de Agricultura y Ganadería del Ecuador, para la importación desde Colombia de semilla de papa certificada, de fecha 24 de enero de 2006 (folio 150); copia simple del Permiso Fitosanitario para la importación No. 063745, del 8 de febrero de 2006, que se refiere a la solicitud antes referida (folio 149); y, copia simple del Certificado Fitosanitario No. 091847 otorgado por el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) el 3 de marzo de 2006, relativo a la solicitud y permiso antes señalados (folio 151).

El Tribunal, mediante auto del 26 de julio de 2006, considerando que “existe la necesidad de precisar los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que no han sido otorgados por la Autoridad Nacional Competente de la República del Ecuador a partir del 31 de enero del año 2005, o que han sido concedidos fuera del lapso previsto en el artículo 3 de la Resolución 240 de la Secretaría General”, decidió se practique la siguiente prueba de oficio: “Solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados y, de ser el caso, que no han sido debidamente otorgados por el Gobierno de la República del Ecuador, dentro del plazo pre- 01/12/2006 14.32 visto en la Resolución 240 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a partir del 31 de enero del año 2005”.

Dentro del lapso fijado en el auto citado, no se recibió documento alguno en el Tribunal; sin embargo, y únicamente con miras al esclarecimiento de la verdad, conforme lo establece el artículo 77 del Estatuto del Tribunal, cabe referirse a la documentación remitida de modo extemporáneo por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia que ha sido señalada en el acápite de pruebas de la presente sentencia. Entre esa documentación consta una comunicación del 28 de agosto de 2006, remitida por el Gerente de la Federación Colombiana de Productores de Papa (Fedepapa) a la Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia (folios 220 y 221), en la que señala que “en poder de Fedepapa no reposan documentos probatorios que podamos aportar”; que “Por Informaciones verbales de los exportadores Colombianos interesados, la agencia Ecuatoriana encargada de suministrar los formularios para otorgar el respectivo permiso fitosanitario para papa procedente de Colombia se niega a entregarlos”; y que “después de la reunión binacional efectuada en los últimos días de Mayo en la ciudad de Quito… las autoridades Ecuatorianas se comprometieron a otorgar permisos de papa procedente de Colombia.

Dicha oferta se perfeccionó con el otorgamiento de los permisos después de más de 9 años de no concederlos”. Asimismo, consta una comunicación del 24 de agosto de 2006, emanada del Gerente General de Agropapa S.A. y Expoeucalipto S.A., dirigida al Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia (folio 222), en que indica que “las solicitudes desde enero del 2005… no se han hecho esperando tramites y reuniones del Ministerio de Agricultura de los dos países”.

Por último, obra en el expediente una comunicación de fecha 1 de septiembre de 2006, remitida por la Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia, dirigida al Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (folios 227 y 228), en que señala que “una vez efectuadas las consultas, tanto al ICA como a Fedepapa, GACETA OFICIAL no se dispone de documentos probatorios para aportar a este proceso que demuestren la negación del permiso de importación de papa originaria de Colombia”; que “el Director General del SESA de Ecuador, manifestó telefónicamente que sólo un empresario colombiano ha mostrado interés en exportar papa a ese país. No obstante, por consultas efectuadas por el ICA en Pasto e Ipiales a varios productores y exportadores de papa, se confirmó que Ecuador continúa exigiendo la licencia previa de importación y los permisos fitosanitarios, pero no están siendo expedidos.

Esta última apreciación es compartida por Fedepapa”; y que “a la fecha, sólo se han expedido permisos para la importación de semilla certificada procedente de Colombia”. De la documentación referida no se puede desprender las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que, por número y fecha y de conformidad con lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General, la República del Ecuador no ha otorgado a partir del 31 de enero de 2005, fecha en que el Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno ecuatoriano fue retirado del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, mediante Resolución 894 de la Secretaría General.

Con anterioridad a esa fecha, la República del Ecuador se hallaba facultada a invocar el mencionado Acuerdo Ministerial para las importaciones de papa procedentes de Colombia, pero a partir de la misma, conforme ha sido referido anteriormente, el mencionado País Miembro incumple el ordenamiento comunitario, en especial lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y en la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En lo que respecta al no otorgamiento de permisos fitosanitarios de importación, la falta de existencia de documentos que respalden esta conducta que presuntamente lleva a cabo el Gobierno de la República del Ecuador, impide que el Tribunal declare al mencionado País Miembro en desacato de lo ordenado en la Resolución 240 de la Secretaría General.

Sin embargo, el Tribunal advierte a la República del Ecuador que, al levantar la restricción de importación de papa procedente de Colombia que se fundamenta en la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, —como ha sido referido— constituye una violación objetiva, no discutida y continuada del ordenamiento comunitario, y una vez reestablecida la libre circulación de dicho 01/12/2006 15.32 comercio, deberá otorgar los permisos fitosanitarios de importación que efectivamente sean solicitados, de conformidad con lo que ordena la Resolución 240 de la Secretaría General.

Al encontrar parcialmente fundada la pretensión de la parte actora, y conforme a lo previsto en el artículo 2 del Reglamento Interno sobre costas, no procedería su condena a la parte demandada. Sobre la base de las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, DECIDE:

PRIMERO. Declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por haber incurrido ésta en el incumplimiento de las obligaciones comunitarias derivadas del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal así como de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, desde el 31 de enero de 2005.

SEGUNDO. La República del Ecuador deberá abstenerse de adoptar medidas que restringen la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia.

TERCERO. Se salva el derecho de los afectados a reclamar, por ante los Tribunales Nacionales, la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento hubiese causado a sus derechos.

CUARTO. Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.

GACETA OFICIAL 01/12/2006 16.32 Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 143-IP-2006 Interpretación prejudicial de los artículos 154, 155, 156, 238, 241 y 243 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, e interpretación de oficio de los artículos 258, 259, 267, 268 y 269 de la misma Decisión, con fundamento en la consulta formulada por el Tribunal Distrital Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, República del Ecuador.

Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. Caso: “COMPETENCIA DESLEAL” Expediente Interno N° 100-2004-1. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil seis. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Distrital Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, República del Ecuador, con intervención realizada por su Presidente, doctor César Moya Jiménez.

VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, en lo principal, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 19 de septiembre de 2006. 1.

ANTECEDENTES El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar, como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: 1.1. Las partes La parte demandante es: INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. La parte demandada la constituyen: la firma SOLIDENCA S.A. y, ORLANDO ARCADIO VITER EMPUÑO, representante legal de la compañía SOLIDENCA S.A. 1.2.

Acto demandado La sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. a través de su Procurador Judicial, plantea una “demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS”, a través de un “proceso verbal sumario” en contra de la compañía SOLIDENCA S.A. 1.3. Hechos relevantes Del expediente remitido por el Tribunal Distrital Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, República del Ecuador, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos Entre los hechos principales se encuentran los siguientes: GACETA OFICIAL - “Industria de Alimentos Trendy S.A. es legítima titular, en la República del Ecuador, de las marcas registradas “Trendy y Diseño a Color”, Título Nº 20183, “Quazar y Diseño”, Título Nº 19639, “Furor y Diseño”, Título Nº 18322, “Halley y Diseño”, Título Nº 12220-01, “Kieromás”, Título 19080, “Tubby y Diseño”, Título 12219-01, títulos que se adjuntan a la presente demanda (…), y que prueban el legítimo derecho que le asiste a la actora como titular de marcas en la República del Ecuador de conformidad con lo estipulado en la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana. - Industria de Alimentos Trendy S.A., (…) ha venido comercializando de manera regular en el país sus productos desde el 19 de julio de 2002, logrando un reconocimiento de la calidad de sus productos por el público consumidor.

Dichos productos consisten en “helados de distinta variedad comercializados a través de carretillas y congeladores ubicados en distintos puntos de distribución en la ciudad de Guayaquil y otras ciudades del país. Cada uno de estos productos se encuentra individualizado con diferentes marcas comerciales, dentro de las que se encuentran las marcas registradas en el Ecuador descritas en el apartado anterior. - Las actividades comerciales de Industria de Alimentos Trendy S.A., no solo que han llevado a la compañía a comercializar sus productos en Chile, país de origen de los mismos, y Ecuador, sino que además, sus helados han sido introducidos con éxito en países como Bolivia, Estados Unidos, Guatemala, Jamaica, México, Panamá, países donde constan registradas las marcas de propiedad de la compañía actora, logrando así, además, un merecido reconocimiento internacional relacionado con la excelente calidad de sus productos así como con su amplia comercialización realizada en los mencionados países. - Por su parte, la marca principal de la compañía, constituida por la denominación TRENDY Y DISEÑO A COLOR, tal como consta del título de marca aparejado a la presente demanda en el ANEXO 3, así como consta de los afiches publicitarios que se encuentran adjuntados en el proceso No. 29-B-04; de medidas cautelares iniciado por Industrias de Alimentos Trendy S.A. en contra de SOLIDENCA S.A., que lo conoce el Juez Quinto de lo Civil 01/12/2006 17.32 del Cantón Guayaquil, se ha transformado en uno de los principal (sic) activos de la empresa, logrando un amplio reconocimiento publicitario por parte del público consumidor no solo de la denominación TRENDY, sino de su diseño característico, esto es, el recuadro azul con fondo blanco y varias figuras cuadriculares rojas por debajo de la denominación Trendy, recuadro sobre un fondo rojo, en algunos casos.

Dicha marca, aparece además en todos y cada uno los productos que ofrece la compañía, así como en las caretillas (sic) que sirven para su expendio y en los congeladores ubicados en los distintos puntos de distribución de la ciudad de Guayaquil. - Con el fin de introducir en el Ecuador los diversos productos de Industrias (sic) de Alimentos Trendy S.A., en el año 2002 nuestros representantes realizaron contactos con varias compañías Ecuatorianas (sic), dentro de las cuales se encontraba SOLIDENCA S.A., hoy legalmente representada por el señor ORLANDO ARCADIO VITERI (sic) EMPUÑO. - Es así como desde el (sic) abril de 2002 mi representada inició con SOLIDENCA S.A., empresa ecuatoriana, una relación de proveeduría de varios de los productos que fabrica, relación que incluía la obtención por parte de SOLIDENCA S.A. de varios Registros Sanitarios en el Ecuador, a nombre de Industrias de Alimentos Trendy S.A., así como distintos contactos por parte de la empresa ecuatoriana a fin de colocar los productos en el mercado nacional. - Por varios motivos, entre los que se encontraba el reiterado incumplimiento de pagos por concepto de varias provisiones de productos hechas a SOLIDENCA S.A., Industrias de Alimentos Trendy S.A. decidió dar por terminada esta relación de proveeduría que venía manteniendo con la empresa infractora. - Llegó, por varios medios, a nuestro conocimiento, que la compañía SOLIDENCA S.A., se encontraba fabricando, en ciertos casos y expendiendo, en otros, dentro del país productos de similares e idénticas características y apariencias a los productos que fabrica, exporta y comercializa en el Ecuador la compañía Industria de Alimentos Trendy S.A. Pero no solamente se encuentra esta compañía produciendo productos similares, sino que GACETA OFICIAL se encuentra utilizando, sin autorización alguna, marcas idénticas a las marcas registradas en el Ecuador a favor de la compañía Industrias de Alimentos Trendy S.A., tal como consta de los empaques y las tapas de los envases de propiedad de la empresa SOLIDENCA S.A. que se encuentran adjuntados en el proceso cautelar iniciado por Industrias de Alimentos Trendy S.A. en contra de SOLIDENCA S.A., No. 29-B-04, que lo conoce el Juez Quinto de lo Civil del Cantón Guayaquil. - Con fecha 19 de Enero de 2004, mi representada, basada en su derecho exclusivo otorgado por el registro de sus marcas en Ecuador y con la finalidad de precautelar sus intereses, procedió a presentar una demanda de Medidas Cautelares en materia de Propiedad Intelectual, según lo previsto en la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana, en especial en los artículos 305 al 318 de esta Ley (…). - Cumplidos todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley de Propiedad Intelectual Ecuatoriana, luego del respectivo sorteo realizado, la demanda fue debidamente calificada por el Juez 5 de Lo Civil de Guayaquil, Dr. Gastón Thoret Marcos, quien ordenó en dicha calificación la realización de varias de las medidas cautelares solicitadas, entre ellas: a) EI secuestro preventivo de todos los productos que contengan marcas similares o idénticas a las de la actora, respecto de las cuales no se exhiba la autorización o licencia; b) el secuestro preventivo de las etiquetas, envolturas, material de empaque, rótulos, material impreso, o cualquier otro material que contengan las marcas de titularidad de la empresa actora; c) el secuestro preventivo de cualquier objeto y objetos que representen la infracción de los derechos de Propiedad Intelectual de la accionante, especialmente, como resultado del uso sin autorización de la marca registradas (sic) por esta; y, d) el cese inmediato de la actividad comercial de la compañía SOLIDENCA S.A., lo que comprende: la suspensión de la actividad infractora, esto es, la utilización indebida de las marcas de propiedad de la empresa actora y la clausura provisional de los establecimientos comerciales de la compañía ubicados en esta ciudad (…).

En efecto, el 21 de Enero de 2004, se procedió a realizar el se- 01/12/2006 18.32 cuestro, retención, suspensión o cesación de la actividad ilícita, entre otras diligencias, El número de expediente otorgado a este proceso de medidas cautelares es el 29-B-04. - Dentro de las varias diligencias practicadas, se logró recaudar pruebas claras de la utilización indebida por parte de la demandada de las marcas de propiedad de Industrias (sic) de Alimentos Trendy S.A., así como del logotipo característico de la actora, pruebas que consisten en afiches adhesivos, empaques de helados que utilizan las mismas marcas registradas por Industria de Alimentos Trendy S.A., entre otras, tal como consta del acta de la diligencia de secuestro y retención llevada a cabo el día 21 de enero del 2004, que se adjunta a la presente demanda (…). - De una simple comparación, (…) podrán (…) apreciar la exactitud existente entre los productos de mi representada y los que fabrica o manda a fabricar SOLIDENCA S.A., así como también (…) la indebida utilización que la compañía infractora hace de las marcas denominativas y gráficas de propiedad de mi representada y que utiliza en el mercado haciéndolas pasar como marcas de su propiedad. - La gravedad de estos actos es indiscutible (…).

Este ilegítimo uso de las marcas de propiedad de mi representada le causa actualmente un grave perjuicio económico y es más, tiene como efecto causar una grave confusión en el público consumidor, quien al no encontrar ninguna diferencia entre los productos elaborados por mi representada con los productos ilegalmente imitados por SOLIDENCA S.A., va a pensar que se trata de los mismos productos al momento de adquiridos, o asociará a mi representada con SOLIDENCA S.A., situación que es a todas luces falsa, toda vez que no existe ninguna relación accionaria ni comercial con la demandada.

Más aún, los perjuicios que se están ocasionando podrían desembocar en un aprovechamiento indebido de la reputación adquirida en el Ecuador e internacionalmente por mi representada, así como podría también provocar una dilución de la fuerza distintiva de las marcas de mi representada. Estos actos son los que, sin dudas, la Ley de Propiedad Intelectual prohíbe que se den en el mercado”.

GACETA OFICIAL a) Fundamentos de derecho contenidos en la Demanda La sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A., sociedad organizada y existente conforme a las leyes de la República de Chile, con intervención de su Procurador Judicial, presentó la demanda indicando los siguientes argumentos: Realiza una reseña de los hechos considerados relevantes en la demanda y transcribe artículos pertenecientes a la Ley de Propiedad Intelectual, a saber, los artículos 217, 284, 285, 288, 289; los artículos 2241 y 2256 del Código Civil; y, artículo 17 de la Ley de Compañías.

En armonía con los artículos indicados anteriormente, transcribe, asimismo, el artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y motiva sus argumentos con jurisprudencia sentada por este Tribunal en los Procesos 90-IP-2003, 91-IP-2003, 85-IP-2003 y 82-IP2002; concluyendo que “Los artículos antes descritos no dejan la menor duda de que los actos que realiza la compañía SOLIDENCA S.A. pueden perfectamente encuadrarse dentro de algunos de los actos de competencia desleal que resalta nuestra Ley.

Así SOLIDENCA S.A., en contra de todo uso honesto en el desarrollo normal de las actividades económicas realiza actos de confusión respecto de los productos de Industrias de Alimentos Trendy S.A., al utilizar, además de las mismas marcas, características idénticas de los productos de mi representada, esto es, los mismos colores, envoltorios y presentaciones, actitudes que hacen desvanecer el carácter distintivo y el valor publicitario de las marcas de mi representada y de la apariencia de los mismos.

Por su parte, utiliza sin autorización las marcas o símbolos de Industria de Alimentos Trendy S.A. en los congeladores donde se expenden los productos, acto que sin duda lleva a los consumidores a creer que se trata de los productos de mi representada”. Asevera, finalmente, que las infracciones cometidas por SOLIDENCA S.A. ha causado muchos perjuicios económicos, por tanto, solicita el cese inmediato de los actos violatorios a la propiedad intelectual y el pago de una indemnización que asciende, a su decir, a $1´450.000,00, estimación en la cual han tomado en cuenta: ”(i) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, (ii) los benefi- 01/12/2006 19.32 cios obtenidos por el infractor como consecuencia de la infracción;

(iii) los beneficios que el titular hubiese obtenido de no haberse producido la infracción”. c) Pretensiones de la actora La sociedad actora solicita que el mencionado Tribunal No. 2 de lo Contencioso Administrativo “ordene”: 1) “El cese inmediato de los actos violatorios a la propiedad intelectual cometidos por la demandada, compañía SOLIDENCA S.A., esto es, el uso indebido de las marcas de propiedad de mi representada y la comisión de varios actos de competencia desleal (…). 2) El comiso definitivo de los productos u otros objetos resultantes de la infracción cometida, el retiro definitivo de los canales de comerciales (sic) de las mercancías que constituyan infracción, así como su destrucción. 3) El comiso definitivo de los aparatos y medios empleados para el cometimiento de la infracción (…). 4) La adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios, entre los que se encuentran los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales y medios que sirvieron predominantemente para cometer la infracción. 5) La indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la infracción cometida (…) que deberá comprender (…) las pérdidas sufridas por la actora generadas por el uso indebido de sus marcas y por los actos de competencia desleal, infracciones que han resultado en un aprovechamiento indebido de la reputación de la actora (…).

El lucro cesante de la actora (…). 6) La publicación de la sentencia condenatoria en uno de los mayores diarios de la ciudad de Guayaquil y en otro de la ciudad de Quito (…). 7) La adopción de medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción incluyendo el cierre definitivo del establecimiento del demandado. 8) Al (sic) pago de la multa máxima establecida por el artículo 304 de la Ley de Propiedad Intelectual, esto es el pago de cinco veces el GACETA OFICIAL valor total de las regalías que hubiesen (sic) recibido la titular de los derechos por la explotación legítima de éstos (…). 9) Al (sic) pago de las costas procesales y los honorarios profesionales que se regularán de conformidad con la Ley de Federación de Abogados; y, 10) Al (sic) pago del valor total de las tasas y costas judiciales correspondientes (…)”. d) Contestación a la demanda En la solicitud de interpretación prejudicial enviada por el Tribunal Distrital Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, se indica que: “Calificada la demanda, fueron citados los accionados para que contesten la misma en Audiencia de Conciliación, misma que se llevó a efecto el día 5 de mayo de 2004, a las 10h29.

El Tribunal dejó en constancia, que no compareció la compañía demandada a través de su representante legal o defensor, pase (sic) a encontrarse debidamente notificada ( )”. 01/12/2006 20.32 El Tribunal estima que es procedente interpretar los artículos solicitados por la sociedad actora, correspondientes a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, al considerar que los actos denunciados por la actora ocurrieron en vigencia de la mencionada Decisión. Además, de conformidad con el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal se interpretará, de oficio, los artículos 258, 259, 267, 268 y 269 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por ser concordantes con el caso en controversia.

En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISION 486 (…) De los Derechos y Limitaciones conferidos por la Marca (…)

CONSIDERANDO

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 19 de septiembre de 2006.

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS El Tribunal compareciente ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 154, 155, 156, 238, 241 y 243 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. “Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.

Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;

GACETA OFICIAL 01/12/2006 21.32 c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; DE LAS ACCIONES POR INFRACCIÓN DE DERECHOS d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción. e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.

Artículo 156.- A efectos de lo previsto en los literales e) y f) del artículo anterior, constituirán uso de un signo en el comercio por parte de un tercero, entre otros, los siguientes actos: a) introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; De los Derechos del Titular Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares”.

(…) Artículo 241.- El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; b) importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; c) emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios;

(…) f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición GACETA OFICIAL de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o, g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente. Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca.

(…) Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o, c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.

(…) DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 01/12/2006 22.32 Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o, c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

(…) De las Acciones por Competencia Desleal Artículo 267.- Sin perjuicio de cualquier otra acción, quien tenga legítimo interés podrá pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial conforme a lo previsto en el presente Título. Artículo 268.- La acción por competencia desleal conforme a este Título prescribe a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto.

Artículo 269.- Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar, de oficio, las acciones por competencia desleal previstas en dicha legislación.” (…) De los Actos de Competencia Desleal 3. CONSIDERACIONES Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.

El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: Derechos conferidos por la marca: el derecho al uso exclusivo de la GACETA OFICIAL 01/12/2006 23.32 ( ) marca y facultades que otorga su registro; Legitimación para accionar por la infracción de derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial;

Tutela de mérito de los derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial; Competencia desleal vinculada a la Propiedad Industrial: Concepto de Acto Desleal; Actos de competencia desleal: por confusión; por descrédito comercial; por aseveraciones en el ejercicio del comercio; De las acciones de competencia desleal; Criterios para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios.

La doctrina señala tres facultades específicas de que dispone el titular de una marca, que se derivan del derecho exclusivo: La facultad de aplicar la marca al producto, que puede ejercerla sobre el mismo producto, o sobre su envase o envoltorio; y además se le faculta para interponer acciones a fin de impedir que esas mismas acciones o hechos puedan realizarse o ejecutarse por terceros sobre productos similares que ostentan signos iguales o semejantes a los suyos.

3.1. DERECHOS CONFERIDOS POR LA MARCA Una segunda facultad, entraña la capacidad de comerciar esos productos o servicios con identificación de su marca. En la faceta negativa, esa facultad se traduce en la prohibición que puede lograr el titular para que terceros vendan productos o suministren servicios, bajo el amparo de un signo igual o similar.

El derecho al uso exclusivo de la marca y facultades que otorga su registro En la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina se establece que el registro del signo como marca se realiza ante la Oficina Nacional Competente de uno de los Países Miembros, configurando así el único acto constitutivo del derecho de su titular al uso exclusivo del signo, y este derecho le confiere la posibilidad de ejercer acciones positivas a su respecto, así como de obrar contra los terceros que, sin su consentimiento, realicen los actos de aprovechamiento prohibidos por la aludida Decisión. Afirmando lo dicho anteriormente mencionamos que el artículo 154 de la Decisión 486 establece que “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.

La jurisprudencia de este Tribunal, al referirse a las facultades que confiere el registro de la marca, ha precisado: “Dentro de la exclusividad que la marca otorga a su titular se han considerado doctrinariamente dos facetas: la positiva y la negativa. Por la primera se permite al titular usarla, cederla o conceder licencia sobre la marca.

La otra cara de la exclusividad, la negativa, implica que el titular está facultado para prohibir (ius prohibendi) que terceros usen la marca, y en consonancia, oponerse al uso y registro de signos idénticos o similares a los que él es titular. La tercera facultad hace referencia al campo publicitario, en el que el titular puede utilizar la marca en avisos publicitarios, impidiendo que terceros lo realicen con esa misma marca”. 1 Por tanto, el ius prohibendi, o el aspecto negativo del derecho de uso exclusivo, aun cuando adquiere una relevancia especial en los derechos marcarios, presupone la existencia de un contenido positivo: el ius fruendi o derecho de goce y disfrute de la marca, lo que explica, por ejemplo, la facultad del propietario de la marca a obtener una retribución económica por la utilización realizada por terceros autorizados, así como a usar y disponer de la marca sin más limitaciones y cargas que las impuestas por el ordenamiento jurídico comunitario.

Este Tribunal ha señalado que el derecho al uso exclusivo del signo “permite a su titular ejercer el ius prohibendi para impedir que terceros utilicen su marca, sin su expreso consentimiento, en bienes o servicios idénticos o similares, a tal extremo que pueda causar confusión al consumidor que es a quien protege, en esencia, el derecho marcario.

El registro marcario confiere al titular de la marca, en el país de inscripción, 1 Proceso 4-IP-94, publicada en la G.O.A.C. Nº 189, de 7 de agosto de 1995. caso: “EDEN FOR MAN”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL el derecho al uso exclusivo de la misma y el ejercicio del ius prohibendi con las limitaciones y excepciones establecidas por la ley comunitaria”. 2 El Tribunal ha precisado además que los derechos de exclusión en referencia “pueden subsumirse en la facultad del titular del registro marcario para ‘impedir’ determinados actos en relación con el signo, o, en definitiva, para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de inducir al público a confusión”. 3 Por tanto, “La finalidad que persiguen las acciones derivadas del ius prohibendi está dirigida a evitar que el doble uso de una marca idéntica o similar introduzca confusión en el mercado”, lo que presupone la existencia de actos demostrativos del uso confundible del signo. La exigencia de este uso viene dada “de una parte, por la necesidad de defender a los consumidores quienes ante la presencia de dos marcas idénticas o similares en el mercado ven afectada su capacidad de selección como demandantes de bienes y servicios, y de otra, por la posibilidad de confusión fundada en la defensa de los empresarios quienes como primeros oferentes del producto están interesados en que se establezca la identidad de este producto con el fabricante, a fin de informar sobre la calidad del mismo, su origen y las características especiales que posee (…) la presencia efectiva de por lo menos dos marcas que se comercializan en un mismo mercado, es elemento fundamental para que se produzca la confusión. (…) allí donde no hay posibilidad de comparación entre dos objetos, tampoco habrá posibilidad de confusión”. 4 Así, de acuerdo a lo expuesto, el artículo 155 de la Decisión 486 impide a los terceros realizar, sin el consentimiento del titular de la marca, varios actos determinados específicamente en sus 6 literales, tomando aquellos que tienen 2 3 4 Proceso 33-IP-2000, sentencia de 31 de mayo de 2000, publicada en la G.O.A.C. N° 581, de 12 de julio de 2000, caso: “MAXMARA”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 69-IP-2000, sentencia de 6 de julio de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 690, de 23 de julio del mismo año. caso: “MAXMARA”. Proceso 11-IP-96, sentencia de 29 de agosto de 1997, publicada en la G.O.A.C. N° 299, de 17 de octubre del mismo año, caso: “BELMONT”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 01/12/2006 24.32 que ver con este caso, así: los actos de aplicar o colocar dicho signo, o un signo idéntico o semejante, sobre productos para los cuales haya sido registrado; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos (literal a), así como los de fabricar, comercializar o detentar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca (literal c), y los de usar en el comercio un signo idéntico o semejante respecto de cualesquiera productos o servicios, caso que tal uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación (literal d).

Sin embargo, estas prohibiciones no impiden a los terceros el uso de la marca para anunciar, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados, o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se lleve a cabo con el propósito de informar al público, y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de tales productos o servicios (artículo 157).

Cabe recalcar que estas prohibiciones no impiden a los terceros realizar actos de comercio sobre los productos amparados por la marca, después de haber sido introducidos en el comercio de cualquier país por el titular del registro, o por otra persona, con el consentimiento del titular, o vinculada económicamente a él, en particular cuando los productos, y sus envases o embalajes de contacto directo, no hayan sufrido modificación, alteración o deterioro (artículo 158).

Por último, cabe poner de relieve la orientación según la cual “Para mantener la plena efectividad del derecho exclusivo, el titular de la marca tiene que cumplir con determinadas cargas que son fundamentalmente las de usar la marca, ejercitar las acciones por violación contra quienes invadan el derecho exclusivo y renovar la marca”. 5 Este Tribunal ha sostenido al respecto que: “(…) el derecho exclusivo conferido por el regis5 BERCOVITZ, Alberto, “Apuntes de Derecho Mercantil”, Editorial Aranzadi S.A., Navarra - España, 2003, p. 496.

GACETA OFICIAL tro marcario se encuentra ostensiblemente acompañado de una regulación de las facultades de que dispone el titular para prohibir ciertos actos por parte de terceros, lo cual implícitamente constituye no sólo la atribución de un señorío sino incluso una obligación de uso del signo, debido a que –tal como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de este Tribunal– «así como el uso exclusivo de la marca constituye un derecho para su titular, en forma correlativa a ese derecho existe la obligación de utilizar efectivamente la marca en el mercado» (sentencia emitida dentro de la acción de incumplimiento 2-AI-96, caso: BELMONT, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 291 del 3 de septiembre de 1997).” 6

3.2. LEGITIMACIÓN PARA ACCIONAR POR LA INFRACCIÓN DE DERECHOS PROTEGIDOS EN EL RÉGIMEN COMÚN SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL El artículo 238 de la Decisión 486 atribuye al titular de un derecho protegido en ella el poder de obrar ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que incurra en la infracción de aquel derecho o que ejecute actos que la hagan inminente.

El texto recoge el principio de la correlación normal entre la titularidad del derecho sustancial que se deduce en juicio y la titularidad del poder de obrar ante la jurisdicción. Se entiende que el titular podrá ser una persona natural o jurídica y que el derecho podrá ser transmitido por acto entre vivos o mortis causa, por lo que la legitimación alcanzará al titular y a sus causahabientes.

La norma también legitima para obrar al cotitular del derecho, sin necesidad, en este caso, del consentimiento de los demás cotitulares, salvo acuerdo en contrario. Además, para el supuesto de que la legislación interna del País Miembro lo permita, la norma habilita a la autoridad nacional competente para impulsar el proceso por iniciativa propia.

En lo que concierne al legitimado pasivo, se entiende que la tutela jurisdiccional no podrá ser concedida sino frente al destinatario del efecto o de los efectos en que la tutela se concreta, cual es, en el caso de las acciones que se examinan, el autor de la 6 Proceso 84-IP-2000, sentencia de 21 de marzo de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio del mismo año, caso: “KRYSTAL”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 01/12/2006 25.32 presunta infracción o el ejecutor de los actos constitutivos de la presunta amenaza. La autoridad competente deberá verificar la legitimación de las partes en forma preliminar al examen de las cuestiones de mérito. Tutela de mérito de los derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 241 de la Decisión 486, el ejercicio de la acción, por infracción de los derechos de propiedad industrial, puede estar dirigido a la obtención, a través de la sentencia de mérito, de una o varias de las siguientes formas de tutela: el cese de los actos constitutivos de la infracción; la indemnización de los daños y perjuicios; el retiro, de los circuitos comerciales, de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen servido predominantemente para cometerla; la prohibición de la importación y de la exportación de tales productos, medios y materiales; la adjudicación en propiedad de los productos, medios y materiales en referencia; la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, tales como la destrucción de los productos, medios y materiales o el cierre de los establecimientos; y la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación, a costa del infractor.

En el caso de autos, la acción de la sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. tiene por objeto principal la condena de la parte demandada, SOLIDENCA S.A., a la indemnización de los daños y perjuicios causados, según lo afirma la actora, por la presunta infracción de su derecho al uso exclusivo de la marca “Trendy y diseño a color” por competencia desleal.

El artículo 243 de la Decisión 486 establece los criterios que deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, cuya existencia haya sido oportunamente probada en el curso del proceso por el actor. Éste deberá aportar igualmente la cuantía de los daños y perjuicios en referencia o, al menos, las bases para fijarla.

Se entiende que será indemnizable el daño que, sufrido por el titular, se encuentre causalmente enlazado con la conducta del infractor. Por tanto, será indemnizable el daño emergente, es GACETA OFICIAL decir, la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por el titular como consecuencia de la vulneración del derecho al uso exclusivo de su marca.

La pérdida en referencia deberá ser estimada tomando en cuenta, en lo principal, el grado de comercialización de los productos amparados por el signo que no ha respetado la exclusividad de la marca. En todo caso, si el actor ha demandado también la adjudicación en propiedad de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen sido utilizados predominantemente para cometerla, deberá imputarse el valor de tales bienes al monto de la indemnización que se acuerde (artículo 241, literal e).

Será igualmente indemnizable el lucro cesante, es decir, las ganancias que el titular de la marca protegida habría obtenido mediante la comercialización normal de sus productos, de no haber tenido lugar la competencia desleal del infractor. En este caso, las ganancias a considerar serán las que habrían sido obtenidas en el período que medie entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización.

3.3. COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL La demanda que dio inicio al proceso en controversia y dentro del cual se ha solicitado la interpretación prejudicial por parte de este Organismo, fue presentada en vigencia de la Decisión 486. Aunque las Decisiones Andinas, excepto la Decisión 486, no regulan de manera expresa el tema de la competencia desleal, del propio Acuerdo de Cartagena se desprende la protección de la sana o leal competencia. En efecto, el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: “Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los 01/12/2006 26.32 gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien.” Los artículos 258 y 259 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina regulan el tema de los actos de competencia desleal vinculados a la Propiedad Industrial.

Concepto de Acto Desleal La importancia del comercio internacional ha dado lugar a prácticas calificadas como de competencia desleal. En virtud del artículo 10bis de la Unión de París, los países de la Unión de París están obligados a garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal. Este artículo contiene una cláusula general en virtud de la cual se considera competencia desleal todo acto contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

Así, en efecto, la competencia desleal, en sentido amplio, es todo acto contrario a los usos honestos. El artículo 258, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”.

De lo anterior se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales; y, que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial, que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos. En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que “son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”. 7 El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial.

Y en armonía 7 Proceso N° 38-IP-98. sentencia de 22 de enero de 1999, publicada en G.O.A.C. N° 419, de 17 de marzo de 1999. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL a lo dicho se toma en consideración lo que la doctrina dice sobre el tema: “Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo “comercial”, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.

En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones”..8 “La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios”. 9 Los actos, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor.

Bajo este concepto se sostiene que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: “de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas.

(publicidad engañosa, por ejemplo)”. 10 01/12/2006 27.32 Para que un acto sea calificado como de competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente: 1. Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. 2.

Que el acto o la actividad sea indebido. 3. Que el acto sea susceptible de producir un daño, según Ascarrelli, un acto será desleal “cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto la probabilidad del daño (y no el daño efectivo) para justificar la calificación y la sanción”. En efecto, será considerada desleal toda actividad (que tenga como objeto o por efecto) encaminada a producir daño ya sea que lo produzca efectivamente, o simplemente sean susceptibles de producirlos.

La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos, por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprende de la propia normativa andina. Es preciso señalar que con el ejercicio de la acción por competencia desleal se pretende: la calificación de la conducta como tal, la orden del juez para que suspenda o impida la conducta y la indemnización de daños y perjuicios.

Todas las regulaciones tendientes a evitar la competencia desleal tienen como objetivo primordial prevenir los actos abusivos y deshonestos capaces de causar perjuicio a los demás competidores y al interés del público consumidor y, por lo tanto, que impidan un correcto funcionamiento del sistema competitivo.

3.4. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL 8 9 10 JAECKEL KOVAKS, Jorge. “APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL”, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Pág. 45. NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. “DERECHO MERCANTIL COLOMBIANO”, parte general. Editorial Legis, Colombia, Pág. 316”. GACHARNÁ, María Consuelo.

“LA COMPETENCIA DESLEAL”. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1892, Pág. 47. En el artículo 259 de la Decisión 486 se consideran los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad intelectual que, como ya se dijo, no configuran una lista taxativa. Estos son: 1. Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del esta- GACETA OFICIAL 01/12/2006 28.32 blecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal.

En relación con este punto, el Tribunal ha manifestado:”En todo caso, procede tener en cuenta que, a los fines de juzgar sobre la deslealtad de los actos capaces de crear confusión, es necesario que los establecimientos, los productos o la actividad industrial o comercial de los competidores concurran en un mismo mercado. En la doctrina se ha dicho sobre el particular que ´para que un acto sea considerado desleal, es necesario que la actuación se haya producido en el mercado, esta actuación sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, consumidores o empresarios, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.

(…) para que el sistema competitivo funcione hay que obligar a competir a los empresarios e impedir que al competir utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo en sí (…). (FLINT BLANCK, Pinkas: “Tratado de defensa de la libre competencia”; Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 115)”. 11 2. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. 3.

Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. Actos de competencia desleal por confusión El primer grupo, “actos de competencia desleal por confusión”, goza de las siguientes características: 1.

No se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signos distintivos, aunque pueden presentarse situaciones en que la imitación de un signo distintivo genere riesgo de confusión o asociación en el público consumidor. No se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa.

Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. El Tribunal, sobre los actos de competencia desleal regulados por la Decisión 486, y en especial sobre dichos actos vinculados a la propiedad industrial, ha manifestado: “En un régimen de libre competencia, se justifica que, en el encuentro en el mercado entre la oferta de productores y comerciantes y la demanda de clientes intermedios y consumidores, un competidor alcance, en la venta de sus productos o en la prestación de sus servicios, una posición de ventaja frente a otro u otros, si ha obtenido dicha posición a través de medios lícitos. 2.

La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc.

La licitud de medios, en el ámbito vinculado con la propiedad industrial, significa que la conducta competitiva del agente económico debe ser compatible con los usos y prácticas consideradas honestas por quienes participan en el mercado, toda vez que la realización de actos constitutivos de una conducta contraria al citado deber de corrección provo- En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. 3.

Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia, es decir, si los actores 11 Proceso 116-IP-2004, sentencia del 13 de enero de 2005. G.O. Nº 1172, de 7 de marzo de 2005, Caso: acción por presunta infracción del derecho sobre la marca “CALCIORAL”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL caría desequilibrios en las condiciones del mercado y afectaría negativamente los intereses de competidores y consumidores. La disciplina de estos actos encuentra así justificación en la necesidad de tutelar el interés general de los participantes en el mercado, por la vía de ordenar la competencia entre los oferentes y prevenir los perjuicios que pudieran derivar de su ejercicio abusivo.”.12 Con relación a los actos de competencia desleal por confusión, cabe indicar que los mismos no se refieren propiamente a la confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra sancionada por un régimen específico, sino a la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor en lo que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos.

Actos de competencia desleal por descrédito comercial En el segundo grupo de actos, que se pueden denominar actos de descrédito comercial, se encuentran todas aquellas aseveraciones falsas sobre el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor, que tengan el efecto de desacreditarlo ante el público consumidor.

Se debe entender por aseveración, “toda información que dé por cierto algo del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”. 13 Actos de competencia desleal por aseveraciones en el ejercicio del comercio El tercer grupo de actos se refiere a las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo 12 13 Proceso 116-IP-2004, ya citado.

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. “Aseverar: Afirmar o asegurar lo que se dice. Afirmar: 2. Asegurar o dar por cierto algo”. Vigésima segunda edición. 01/12/2006 29.32 o la cantidad de los productos, no es más que una especie del primer grupo de actos de competencia desleal, es decir, es un conjunto de actos de competencia desleal por confusión. Se ha dicho que “Se confunde a un consumidor, cuando basado en artificios o engaños se crea en él un error; se provoca en el consumidor un concepto errado, del cual el comerciante obtiene un provecho en favor de sus establecimientos, productos o servicios y que finalmente repercute en un incremento patrimonial.

La causa de este incremento patrimonial, el motivo que origina este enriquecimiento, no es otro que la confusión creada por el comerciante, intencional o no, y que finalmente sirve de motivo a la decisión del consumidor para preferir su establecimiento, productos o servicios” 14

3.5. DE LAS ACCIONES DE COMPETENCIA DESLEAL El artículo 267 de la Decisión 486 consagra la acción de competencia desleal, la cual se puede intentar sin perjuicio de otra acción ante la autoridad judicial respectiva para que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial. De acuerdo con lo anterior, la acción de competencia desleal se puede intentar por el afectado, quien, además, puede ejercer otro tipo de acciones para procurar la defensa de sus intereses, tal como sería el caso de que se intentara una acción de competencia desleal y una acción de nulidad.

Los artículos 268 y 269 de la Decisión 486 regulan, bien de manera supletiva o bien por remisión a las normas procesales de los Países Miembros, algunos puntos de las acciones de competencia desleal. Regulan, por ejemplo, lo relativo a la prescripción de la acción y a la facultad oficiosa de iniciar un proceso por competencia desleal. En efecto, el artículo 268 dispone que si las normas de los Países Miembros no establecen nada distinto, las acciones de competencia desleal prescriben a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal. 14 VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto, “Instituciones de Derecho Comercial”, Pág. 221.

Tomado de la página web: http://www.ilustrados.com/publicaciones/ EplkyAEkVElZYgysQa.php). GACETA OFICIAL El artículo 269 dispone, por su parte, que si la legislación interna lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio las acciones de competencia desleal.

3.6. CRITERIOS PARA EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS. En el proceso interno que dio origen a la presente interpretación la demandante INDUSTRIA DE ALIMENTOS TRENDY S.A. afirma, como ha sido dicho, que las infracciones cometidas por SOLIDENCA S.A. ha causado muchos perjuicios económicos, por tanto, solicita el cese inmediato de los actos violatorios a la propiedad intelectual y el pago de una indemnización que asciende, a su decir, a $1’450.000,00, estimación en la cual han tomado en cuenta: ”(i) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, (ii) los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la infracción;

(iii) los beneficios que el titular hubiese obtenido de no haberse producido la infracción”. El Diccionario de la Real Academia indica que “daños” es el delito consistente en causar daños en la propiedad ajena; “emergente” como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados, “perjuicios”, como la compensación que se exige a quien ha causado un daño para reparar este;

“indemnizar”, como el resarcimiento de un daño o perjuicio. 15 En cuanto al artículo 243 de la Decisión 486, este enuncia de manera no exhaustiva algunos criterios para calcular la indemnización de daños y perjuicios probados por el actor. El primer criterio es el del daño emergente y el lucro cesante. Por daño emergente se entiende el perjuicio efectivamente sufrido por el actor y que se encuentre causalmente determinado por la conducta del infractor.

De conformidad con ello se deberán indemnizar, por ejemplo, los gastos de publicidad y difusión en que incurrió el afectado para hacer frente a la competencia desleal. Por lucro cesante se entiende las ganancias que el afectado dejó de percibir debido a la 15 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. 2001.

Tomos 4 y 6. p. 491 y 857. 01/12/2006 30.32 competencia desleal, de no haberse presentado ésta. Las ganancias se determinan en el periodo de tiempo que se encuentra comprendido entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización. La norma autoriza, además, que se adopten otros tipos de criterios como el monto del daño indemmizable y los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de sus actos de competencia desleal, y el precio que habría tenido que pagar por la concesión a su favor de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubiera concedido.

“En estos eventos, el juez consultante tendrá que tomar en cuenta el período de vigencia del derecho de explotación, el momento de inicio de la infracción y el número y clase de las licencias concedidas”. 16 Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. El registro del signo como marca, en la oficina competente de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad Andina, configura el único acto constitutivo del derecho de su titular al uso exclusivo del signo. Este derecho le otorga la posibilidad de obrar contra los terceros que, sin su consentimiento, realicen cualquier acto de aprovechamiento de la marca, prohibido por la Decisión 486.

La posibilidad de obrar contra los terceros presupone, por parte del titular del signo, el uso efectivo de éste en el mercado de al menos uno de los Países Miembros. 2. La legitimación para obrar, en ejercicio de las acciones por infracción de los derechos de propiedad industrial establecidos en la Decisión 486, corresponde al titular del derecho y a sus causahabientes, así como a cualquiera de los cotitulares, sin necesidad del consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario.

En el caso de que la legislación interna del País Miembro lo permita, la norma comunitaria habilita a la autoridad na- 16 Proceso 116-IP-2004, ya citado. GACETA OFICIAL 01/12/2006 31.32 cional competente para impulsar el proceso por iniciativa propia. de oficio las acciones de competencia desleal. La acción por infracción de los derechos de Propiedad Industrial prescribirá a los dos años, contados desde la fecha en que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto. 5.

El artículo 243 de la Decisión 486, enumera de manera no taxativa, algunos criterios para calcular la indemnización de daños y perjuicios. 3. En el ámbito vinculado con la propiedad industrial, la conducta competitiva de los agentes económicos deberá ser compatible con los usos y prácticas considerados honestos por quienes participan en el mercado.

Los actos de competencia desleal se caracterizan por ser actos de competencia que pueden causar perjuicio o daño a otro u otros competidores, que se encuentran destinados a crear confusión, error o descrédito con el objeto de provocar la desviación de la clientela ajena, y cuya ilicitud deriva de la deslealtad de los medios empleados. Son actos de competencia desleal, entre otros, aquellos capaces de crear confusión en el consumidor acerca del establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiendo a aquél elegir debidamente según sus necesidades y deseos.

A los fines de juzgar sobre la deslealtad de los actos capaces de crear confusión, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que los establecimientos, los productos o la actividad industrial o comercial de los competidores concurran en un mismo mercado. 4. La acción de competencia desleal se puede intentar sin perjuicio de que el afectado pueda ejercer otro tipo de acciones para procurar la defensa de sus intereses.

De conformidad con el artículo 268 de la Decisión 486, si las normas de los Países Miembros no establecen nada distinto, las acciones de competencia desleal prescriben a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal y en relación con el artículo 269 de la Decisión 486, si la legislación interna lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar Determinándose que será indemnizable el daño que, sufrido por el titular, se encuentre causalmente enlazado con la conducta del infractor.

En este marco, será indemnizable el daño emergente, es decir, la pérdida patrimonial sufrida por el titular como consecuencia de la vulneración del derecho al uso exclusivo de su marca. La pérdida en referencia deberá ser estimada tomando en cuenta, en lo principal, el grado de comercialización de los productos amparados por el signo que no ha respetado la exclusividad de la marca.

En todo caso, si el actor ha demandado también la adjudicación en propiedad de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen sido utilizados predominantemente para cometerla, deberá imputarse el valor de tales bienes al monto de la indemnización que se acuerde. Será igualmente indemnizable el lucro cesante, es decir, las ganancias que el titular de la marca protegida habría obtenido mediante la comercialización normal de sus productos, de no haber tenido lugar la competencia desleal del infractor.

En este caso, las ganancias a considerar serán las que habrían sido obtenidas en el período que medie entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el expediente interno Nº 1002004-1 deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO 01/12/2006 32.32 Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú