Año XXV - Número 1619 Lima, 16 de mayo de 2008 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 156-IP-2007.- Interpretación Prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 18, 19, 75, 76, 91, 92, 101, 102, 108, 140, 145 y 147 de la misma Decisión, solicitada por la Primera Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito, República del Ecuador, en el Proceso Interno N° 560-06-RM.

Actor: COLONIAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Asunto: “Transporte internacional de carga por carretera” Proceso 10-IP-2008.- Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 134 y 150 del mismo cuerpo legal, con base a lo solicitado por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, en el Proceso Interno Nº 1084-05.

Actor: INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY (México). Marca: “TEC” (denominativa) en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza Proceso 19-IP-2008.- Interpretación Prejudicial del artículo 58 literales c) y f) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación Prejudicial de oficio del artículo 56 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Actora: Sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A. Marca: “SU MENU”. Proceso interno Nº 2005-00055 Proceso 193-IP-2007.- Interpretación Prejudicial de los artículos 74, 76 y 77 del Acuerdo de Cartagena e interpretación, de oficio, de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 2, 12 y 14 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la base de lo solicitado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia.

Actor: sociedad DISWAFER LTDA. Caso: Liberación arancelaria 10 20 34 Proceso 156-IP-2007 Interpretación Prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 18, 19, 75, 76, 91, 92, 101, 102, 108, 140, 145 y 147 de la misma Decisión, solicitada por la Primera Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito, República del Ecuador, en el Proceso Interno N° 560-06-RM.

Actor: COLONIAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Asunto: “Transporte internacional de carga por carretera”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 19 días del mes de marzo del año dos mil ocho. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL VISTOS: El Oficio Nº 180-07-PSCCSQ, de 18 de septiembre de 2007, recibido por este Tribunal el 19 de septiembre de 2007, mediante el cual la Primera Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito, República del Ecuador, remitió la solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con motivo del proceso interno Nº 560–06–R. M. Que, la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 24 de octubre de 2007.

Asimismo, este Tribunal tuvo a la vista un escrito adicional presentado por Germán Alberto Vargas Rey, suscrito por el abogado Luis E. Jácome Jérez del estudio jurídico Fabara y Compañía. 16/05/2008 2.48 La demandada reconoció el siniestro de su asegurada E.B.C. ECUADOR BOTTLING COMPANY por un monto ajustado, neto deducible de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO DÓLARES NORTEAMERICANOS (US$ 575.758,00).

Con el fin de llegar a algún acuerdo conciliatorio, COLONIAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., mantuvo conversaciones con los personeros de las empresas transportadoras, CORDICARGAS CORDINADORA INTERNACIONAL DE CARGAS S.A., y SEGUROS DEL ESTADO S.A., sin haber llegado a una solución satisfactoria para ambas partes El demandante afirma que CORDICARGAS CORDINADORA INTERNACIONAL DE CARGAS S.A., al igual que SEGUROS DEL ESTADO S.A. subcontrataron el transporte de la maquinaria importada por E.B.C. ECUADOR BOTTLING COMPANY, sin encontrarse constituidas legalmente en el Ecuador, e incluso sin haber realizado trámite alguno para la obtención de permisos de operación. 1.

Las partes. Demandante: COLONIAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Demandada: CORDICARGAS CORDINADORA INTERNACIONAL DE CARGAS S.A. 2. Hechos. COLONIAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., empresa aseguradora, aprobada por la Superintendencia de Bancos mediante Resolución Nº SB-INS-2001-187, de 26 de julio de 2001, aseguró mediante la suscripción y pago de la prima respectiva constante en el contrato, a la empresa E.B.C. ECUADOR BOTTLING COMPANY mediante póliza de transporte No. 2823, asegurando la maquinaria pesada e industrial a importarse desde la ciudad de Bogotá (República de Colombia) a Quito (República del Ecuador).

En dicho viaje, por negligencia de la compañía de transporte que embarcó la maquinaria, se produjeron dos siniestros el 17 y 22 de agosto de 2003, con el consecuente daño de la maquinaria asegurada. El primero aconteció en el sector denominado Puerto Tejada y el segundo en Pedregales. Así, COLONIAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., el 4 de noviembre de 2005, formula demanda ante el Juez de lo Civil de Pichincha, República del Ecuador, contra el Gerente y Representante Legal de CORDICARGAS CORDINADORA INTERNACIONAL DE CARGAS S.A., para que cumpla con el pago de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO DÓLARES NORTEAMERICANOS (US$ 575,758.00), sufragados por efectos del contrato de seguros a la empresa asegurada por la subrogación en el pago de la indemnización por el siniestro ocasionado por la negligencia manifiesta del demandado.

El demandado, Sr. Germán Alberto Vargas Rey, contestó la demanda alegando: (1) prescripción de las acciones legales emanadas del contrato de transporte, (2) aplicación de la disposición contenida en el artículo 148 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

CONSIDERANDO

Que este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con esta competencia GACETA OFICIAL 16/05/2008 3.48 para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;

(…) Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Artículo 75.- El transporte internacional de mercancías por carretera debe estar amparado por una CPIC, la cual será suscrita por el remitente y el transportista autorizado o por sus representantes o agentes.

Que, basándose en el oficio remitido por la Primera Sala de lo Civil, de la Corte Superior de Justicia de Quito, República del Ecuador, procede la interpretación prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. De oficio, se interpretarán los artículos 18, 19, 75, 76, 91, 92, 101, 102, 108, 140, 145 y 147 del mismo cuerpo legal.

La CPIC acredita la existencia de un contrato de transporte, tiene mérito ejecutivo y es negociable. El texto de las normas de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DEL CONTRATO DE TRANSPORTE Artículo 76.- La CPIC prueba que el transportista autorizado ha recibido las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado, contra el pago de un flete, a transportarlas dentro de un plazo preestablecido, desde un lugar determinado hasta otro designado para su entrega.

(…) DECISIÓN 399 “(…) DE LAS CONDICIONES PARA EL TRANSPORTE Artículo 18.- Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera. Asimismo, dicho transportista en la prestación del servicio no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial.

Artículo 19.- El transportista interesado en efectuar transporte internacional, deberá obtener el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios. Además, deberá obtener Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones y registrar estos y las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

El servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES Y DE LA RESPONSABILIDAD Del transportista autorizado Artículo 91.- El transportista autorizado será responsable de la ejecución del contrato de transporte, aunque para su realización utilice los servicios de terceros.

Artículo 92.- La responsabilidad del transportista autorizado se inicia desde el momento en que recibe las mercancías de parte del remitente o de un tercero que actúa en su nombre, o inclusive de una autoridad en cuya custodia o control se encuentren, y concluye cuando las entrega o las pone a disposición del destinatario. Asimismo, la responsabilidad del transportista autorizado concluye cuando entrega las mercancías a una autoridad o a un tercero a quien deba hacer dicha entrega, de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables en el lugar de la entrega.

(…) Artículo 101.- La responsabilidad por el deterioro que pudieran sufrir las mercancías durante el tiempo que éstas se encuentran GACETA OFICIAL bajo custodia del transportista autorizado, será imputable a éste, salvo que provenga de error o negligencia del remitente; inadecuado embalaje; vicio propio de los productos transportados; caso fortuito o fuerza mayor; manipuleo; embarque o desembarque de las mercancías realizadas por el remitente o destinatario; huelgas u otro obstáculo al transporte que no sean resultado de acción u omisión del transportista autorizado, sus empleados, contratados; agentes o por hechos de terceros.

La carga de la prueba corresponder Artículo 102.- El transportista autorizado, sin asumir responsabilidad, puede negarse a recibir mercancías con embalajes en mal estado, que no tengan la solidez suficiente para su protección durante el transporte, o que no cumplan con las especificaciones que corresponde al tipo de carga declarada. No obstante lo anterior, las mercancías podrán ser transportadas por cuenta y riesgo del remitente, de lo cual se dejará constancia en la CPIC.

(…) Artículo 108.- El transportista autorizado será responsable de las acciones u omisiones de sus agentes, empleados y dependientes, así como de las de terceros cuyos servicios utilice para la ejecución del transporte. (…) DE LOS LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD Artículo 140.- Cuando el transportista autorizado, con arreglo a lo dispuesto en la presente Decisión, deba pagar una indemnización por la pérdida o deterioro total o parcial de las mercancías, la misma se determinará de acuerdo al precio de éstas fijado en la CPIC o en el contrato de transporte. 16/05/2008 4.48 Artículo 147.- La responsabilidad total o acumulada del transportista autorizado, incluida la de sus empleados o agentes u otras personas contratadas por él para la prestación del servicio, no podrá exceder del límite de responsabilidad establecido para la pérdida total de las mercancías, salvo pacto distinto.

Artículo 148.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, el transportista autorizado no será responsable de la pérdida total o parcial, del deterioro, así como de la falta o del retraso en la entrega de las mercancías transportadas, si prueba que el hecho que ha causado tales pérdida, deterioro, falta o retraso en la entrega ha sobrevenido durante ese transporte por: a) Acto u omisión del remitente, consignatario o de su representante o agente; b) Insuficiencia o condición defectuosa del embalaje, marcas o números de las mercancías; c) Manipuleo, embarque, desembarque, estiba y desestiba de las mercancías realizadas por el remitente, el consignatario o por sus representantes o agentes; d) Vicio propio u oculto de las mercancías; e) Fuerza mayor o caso fortuito; f) Huelga, paro patronal, paro o trabas impuestas total o parcialmente en el trabajo y otros actos fuera del control del transportista autorizado, debidamente comprobado; g) Circunstancias que hagan necesario descargar, destruir o hacer inofensiva, en cualquier momento o lugar, las mercancías cuya peligrosidad no haya sido declarada por el remitente; h) Transporte de animales vivos, siempre que el transportista pruebe que cumplió con todas las instrucciones específicas que le proporcionó el remitente; e, i) Mermas normales producto del manipuleo o naturaleza propias de las mercancías.

(…) (…) Artículo 145.- Cuando se tenga que pagar indemnización por la pérdida o deterioro total o parcial, el transportista autorizado no tendrá derecho a deducir de su responsabilidad la proporción por causa de mermas de las mercancías. (…) JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (…) Artículo 156.- Las acciones legales emanadas del contrato de transporte prescribirán en el plazo de un año calendario, contado a par- GACETA OFICIAL tir del día siguiente en que se produzca el evento o el incumplimiento que motive la interposición de la acción. En caso de existencia de dolo, y éste deba ser determinado por un Juez o Tribunal Penal según la ley del País Miembro en el que se haya cometido el delito, el plazo de un año mencionado empezará a correr a partir del día siguiente en que se ejecutoríe la sentencia del Juez o Tribunal Penal.

(…)” En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas:

1. SUPREMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO. El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, fundándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias ente el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo co- 16/05/2008 5.48 herente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

GACETA OFICIAL 16/05/2008 6.48

2. DE LAS AUTORIZACIONES ESTABLECIDAS PARA EFECTUAR EL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADERIAS POR CARRETERA, COMO CONDICIONES DEL TRANSPORTE. la aplicación de esta Decisión está supeditada a que el transporte se efectúe en uno de los siguientes tráficos: La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que reemplazó a la Decisión 257, establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta y se sustenta en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida. b) Entre dos Países Miembros, con tránsito por uno o más Países Miembros;

Los Países Miembros acordaron, por medio de dicha Decisión, homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional, dado que el transporte internacional de mercancías por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena.

Sin embargo, es necesario para la aplicación de esta Decisión que el transporte internacional de mercancías por carretera se efectúe de uno de los siguientes modos: (1) entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, o en tránsito por sus territorios; (2) cuando el vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se efectúe la descarga de las mercancías, por otro medio de transporte, ya sea marítimo, fluvial, lacustre o terrestre, cuyo uso sea necesario para continuar con el transporte internacional. a) Entre dos Países Miembros limítrofes; c) Desde un País Miembro hacia un tercer país, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde se inicia el transporte; d) Desde un tercer país hacia un País Miembro, con tránsito por uno o más Países Miembros distintos del país donde termina el transporte; y, e) En tránsito a través de dos o más Países Miembros desde y hacia terceros países.

Sin embargo, en los tres últimos supuestos, la norma andina será aplicable sólo durante el recorrido por los Países Miembros. En este sentido, el Juez consultante deberá analizar si en el caso de autos se plasman tales condiciones para la aplicación de la norma comunitaria sub materia, y si las partes que celebraron el contrato de transporte cumplen con los requisitos que establece el Capítulo IV, sobre las condiciones del transporte, ya que el artículo 19 de la Decisión en cuestión establece que el servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo.

Considerando el caso de autos, las condiciones citadas se resumen en las siguientes: (3) cuando la tripulación, con los vehículos habilitados y unidades de carga, contenedores y tanques, se trasladen sin mercancías de un País Miembro a otro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen, luego de haberla concluido. 1.

Tal como lo establece el artículo 18, solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones, los cuales deberán estar registrados conjuntamente con las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

Específicamente, en cuanto al transporte internacional por carretera, la norma establece que 2. En cuanto a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Por- GACETA OFICIAL te Internacional por Carretera (CPIC) 1 y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI) 2, que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías.

Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional. Todos estos documentos, deberán serán emitidos por el transportista autorizado únicamente para las operaciones de transporte internacional que él efectúe. 3. Respecto de la circulación de los vehículos habilitados y de las unidades de carga, ésta estará regulada por las disposiciones sobre tránsito de vehículos automotores, vigentes en los Países Miembros por cuyo territorio circulen. 4.

La póliza de seguro, requerida para la emisión del Certificado de Idoneidad, deberá presentarse a los respectivos organismos nacionales competentes, antes de iniciar la prestación del servicio. Asimismo, el transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil se encuentre vencida.

Finalmente, es necesario tomar en consideración que las acciones legales emanadas del contrato de transporte prescribirán, conforme lo establece el artículo 156 de la norma sub materia, en el plazo de un año calendario, contado a partir del día siguiente en que se produzca el evento o el incumplimiento que motive la interposición de la acción. 3.

FORMA Y EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE. El artículo 1 de la Convención Interamericana sobre los Contratos de Transporte Internacional de 1 2 Documento que prueba que el transportista autorizado ha tomado las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado a transportarlas y entregarlas de conformidad con las condiciones establecidas en ella o en el contrato correspondiente.

Documento de control aduanero que ampara las mercancías que se transportan internacionalmente por carretera, desde el lugar en donde son cargadas a bordo de un vehículo habilitado o unidad de carga hasta el lugar en donde se descargan para su entrega al destinatario. 16/05/2008 7.48 Mercadería por Carretera, en su literal a) expresa que el contrato de transporte de mercaderías por carretera es “todo contrato en virtud del cual el portador se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a transportar mercaderías por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean carreteras como infraestructura vial”.

Se define al contrato internacional de mercaderías por carretera, como el porte de mercancías que utiliza vehículos de transporte por carretera en todo su recorrido, en virtud de un contrato de transporte, desde el lugar situado en un país en el cual el transportador autorizado toma las mercancías bajo su responsabilidad hasta otro lugar designado para su entrega en un país diferente.

El transporte internacional andino de mercancías por carretera debe estar amparado por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC), la cual será suscrita por el remitente y el transportista autorizado o por sus representantes o agentes. Ésta acredita la existencia de un contrato de transporte, tiene mérito ejecutivo y es negociable.

Es este documento el que prueba que el transportista autorizado ha recibido las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado, contra el pago de un flete, a transportarlas dentro de un plazo preestablecido, desde un lugar determinado hasta otro designado para su entrega, y en él se pueden establecer cláusulas generales de transportación. Este documento deberá cumplir los requisitos que establece el Capítulo VIII de la Decisión 399, entre ellos, los siguientes requisitos formales: - Denominación o razón social y dirección del transportista autorizado; - Nombre y dirección del remitente; - Nombre y dirección del destinatario; - Nombre y dirección del consignatario; - Lugar, país y fecha en que el transportista recibe las mercancías; - Lugar y fecha de embarque de las mercancías; - Lugar, país y plazo previsto para la entrega de las mercancías; - Cantidad y clase de bultos, con indicación de marcas y números; - Descripción corriente de la naturaleza de las mercancías.

En caso de productos peligrosos, se indicará esta circunstancia; GACETA OFICIAL - Peso bruto en kilogramos o volumen en metros cúbicos, y cuando corresponda, su cantidad expresada en otra unidad de medida; - Precio de las mercancías; - Valor del flete y otros gastos suplementarios, indicados separadamente; y, - Firma del remitente y del transportista autorizado o de sus respectivos representantes o agentes. 16/05/2008 8.48 se utilizarán las disposiciones que establece la norma comunitaria, salvo en los casos en los que la norma andina así lo establezca, donde el acuerdo privado no podrá prevalecer sobre la norma comunitaria.

4. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES Y DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE TRANSPORTE. LÍMITES. Considerando los hechos del caso de autos, la responsabilidad de la pérdida de la carga recae en el transportista. Éste será responsable de la pérdida, daño o avería de las mercaderías, como también del retraso o falta de entrega de las mismas, salvo en la medida que acredite que se deba a alguna de las siguientes causas: a) casos fortuitos o de fuerza mayor; b) vicios propios de la mercadería; c) culpa del expedidor o consignatario; y, d) circunstancias especiales con respecto a las instrucciones que se hubieran hecho constar en la CPCI o en el contrato de transporte.

La norma comunitaria establece en su artículo 148 las situaciones específicas en las que el transportista es libre de responsabilidad. “El comercio internacional descansa, desde el punto de vista jurídico, en un contrato fundamental, la compraventa internacional que norma las regulaciones jurídicas entre comprador y vendedor. Por un lado, es fácil adivinar los enormes problemas que una compraventa de este tipo plantea entre las partes como consecuencia de las diferentes legislaciones de los países contratantes, y aun las diferencias en la interpretación de usos y normas internacionales” 3.

En ningún caso la responsabilidad del transportador debe exceder el valor real de la mercadería en el lugar y tiempo de expedición o en el lugar y tiempo en que se hizo o debió hacerse su entrega, o el valor declarado según el que fuere mayor. Sin embargo, las partes involucradas en un contrato de este tipo, podrán acordar por escrito, aumentar o limitar la responsabilidad del transportista, fijando un monto por unidad o peso de carga.

Sin embargo, cabe señalar que, muchos de esos usos y normas internacionales se han convertido, con el transcurso de los años, en particularidades comunes en los contratos de compraventa internacionales, y en el caso de que dichos usos y normas internacionales sean tomados en consideración, vale recalcar que los mismos, deberán constar expresamente en el contrato que sea firmado por las partes.

Finalmente, es importante anotar que el transportista o el transportador será responsable de las acciones u omisiones de sus agentes, empleados y dependientes o de los terceros a los cuales se encomiende la totalidad o parte del servicio. Una vez convenidas las cláusulas a regir el contrato internacional de transporte de mercaderías, del mismo se desprende características inherentes a este, tal es el caso de las responsabilidades que el transportista tiene por el hecho de transportar la carga.

Complementariamente CONCLUYE: Sin embargo, la norma comunitaria establece en su artículo 84 que la falta de la CPIC o su pérdida, así como cualquier error en la consignación de la información, no afectará la existencia ni validez del contrato de transporte, si la relación es probada por otros medios legalmente aceptados. 3 Munar Martínez, Jorge y Gallego Vara, Alberto.

“El Seguro de Transporte de Mercaderías”. (Análisis de riesgos y coberturas). Edita – PLUS ULTRA – Página 49. Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la GACETA OFICIAL 16/05/2008 9.48 norma que sea contraria al Derecho Comunitario Andino. tiene mérito ejecutivo y es negociable.

Es este documento el que prueba que el transportista autorizado ha recibido las mercancías bajo su responsabilidad y se ha obligado, contra el pago de un flete, a transportarlas dentro de un plazo preestablecido, desde un lugar determinado hasta otro designado para su entrega, y en él se pueden establecer cláusulas generales de transportación. Ello no obstante, las autoridades nacionales de los Países Miembros pueden regular, a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera no comprendidos en la norma comunitaria andina, pero ello no podrá ser ejercido de modo tal que signifique introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

SEGUNDO: La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta sustentada en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida.

El Juez consultante deberá analizar si en el caso de autos se plasman las condiciones para la aplicación de la norma comunitaria, y si las partes que celebraron el contrato de transporte cumplen con los requisitos que establece el Capítulo IV, sobre las condiciones del transporte.

TERCERO: El transporte internacional andino de mercancías por carretera debe estar amparado por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC), la cual será suscrita por el remitente y el transportista autorizado o por sus representantes o agentes. Ésta acredita la existencia de un contrato de transporte, Sin embargo, la norma comunitaria establece en su artículo 84 que la falta de la CPIC o su pérdida, así como cualquier error en la consignación de la información, no afectará la existencia ni validez del contrato de transporte, si la relación es probada por otros medios legalmente aceptados.

CUARTO: La responsabilidad de la pérdida de la carga recae prima facie en el transportista. Así, éste será responsable de la pérdida, daño o avería de las mercaderías, como también del retraso o falta de entrega de las mismas, salvo que acredite que ella se debió a alguna de las siguientes causas: a) caso fortuito o fuerza mayor; b) vicios propios de la mercadería; c) culpa del expedidor o consignatario; y, d) circunstancias especiales con respecto a las instrucciones que se hubieran hecho constar en la CPCI o en el contrato de transporte.

La norma comunitaria establece en su artículo 148 las situaciones específicas en las que el transportista es libre de responsabilidad.

QUINTO: Las acciones legales emanadas del contrato de transporte prescribirán en el plazo de un año calendario, contado a partir del día siguiente en que se produzca el evento o el incumplimiento que motive la interposición de la acción. En caso de existencia de dolo, y éste deba ser determinado por un Juez o Tribunal Penal según la ley GACETA OFICIAL 16/05/2008 10.48 del País Miembro en el que se haya cometido el delito, el plazo de un año mencionado empezará a correr a partir del día siguiente en que se ejecutoríe la sentencia del Juez o Tribunal Penal De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Proceso 010-IP-2008 Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de Oficio, de los artículos 134 y 150 del mismo cuerpo legal, con base a lo solicitado por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, en el Proceso Interno Nº 1084-05.

Actor: INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY (México). Marca: “TEC” (denominativa) en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 27 días del mes de marzo del año dos mil ocho. VISTOS El Oficio Nº 1084-05-1º S.E.C.A. – CSJL, de 04 de octubre de 2007, mediante el cual la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita la interpretación prejudicial del tema de fondo del proceso, es decir, la ausencia de similitudes entre los signos confrontados GLIDER TEC & diseño y TEC al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

La Cédula de Notificación, de 18 de octubre del 2007, emitida por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, a través de la cual se adjuntan las resoluciones pertinentes del caso en concreto. Que, la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y GACETA OFICIAL los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 19 de febrero del 2008. 16/05/2008 11.48 Demandante: Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (México).

La marca registrada GLIDER TEC & diseño es una de tipo mixto e incluye un color y diseño característico, en donde destaca el logotipo GT, mientras que el signo solicitado está constituido sólo por el término TEC que hace alusión directa al origen empresarial de la solicitante; la sola mención al TECNOLÓGICO DE MONTERREY o el TEC de México le brinda al consumidor un concepto totalmente diferenciado y delimitado.

Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) de la República del Perú. Cabe resaltar que, CALZADOS AZALEIA PERÚ S.A. titular de la marca registrada GLIDER TEC & diseño no presentó oposición alguna al registro, lo que revela que ambos signos confrontados no son semejantes entre sí. 1.

Determinación de los hechos relevantes CONSIDERANDO: 2.1. Hechos. Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con esta competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno. 1.

Las partes. El 21 de octubre del 2003, la demandante INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY, de México, solicitó el registro del signo constituido por la denominación TEC para distinguir prendas de vestir de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. La Oficina de Signos Distintivos (OSD) a través de la Resolución Nº 12303-2004/OSD-INDECOPI, de 12 de octubre del 2004, denegó de oficio dicha solicitud, toda vez que se encuentra registrada la marca GLIDER TEC & diseño a favor de CALZADOS AZALEIA PERÚ S.A., con la cual es similar al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

Asimismo, el Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución Nº 0203-2005/TPI-INDECOPI, de 03 de marzo del 2005, confirma la resolución de la OSD, denegando el registro del signo solicitado TEC en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. 2.2. Fundamentos de la Demanda. Los signos confrontados TEC y GLIDER TEC & diseño no son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor, toda vez que no resulta razonable suponer que el común de las personas asumirá igual origen empresarial para la marca registrada GLIDER TEC & diseño con el signo solicitado TEC, el mismo que pertenece a un reconocido Instituto de Estudios Superiores de México.

Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Que, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita la interpretación prejudicial del artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; de los artículos 130 literal a) y 134 del Decreto Legislativo Nº 823; y, del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Al respecto, cabe señalar que la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no es aplicable en el presente caso, toda vez que al momento de presentar la solicitud de registro se encontraba vigente la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, siendo la fecha de presentación de la solicitud de registro el 21 de octubre del 2003.

Por otro lado, respecto al Decreto Legislativo Nº 823, podemos decir que según el artículo 126 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comu- GACETA OFICIAL nidad Andina: “En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto.

El Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni calificará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada” (el subrayado es nuestro). Por lo tanto, no procede la interpretación prejudicial de los artículos relativos al Decreto Legislativo mencionado. 16/05/2008 12.48 Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. (…) En tal sentido, se interpretará el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de Oficio, los artículos 134 y 150 del mismo cuerpo legal.

El texto de las normas de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 486. Artículo 150.- Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución. “(…) (…)”.

Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.

(…) En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno, así como, de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas:

1. TRÁNSITO DE LA NORMA COMUNITARIA EN EL TIEMPO. Acerca del tránsito legislativo y la definición de la ley aplicable es pertinente señalar que, por lo general, una nueva norma al ser expedida regulará los hechos que se produzcan a partir de su vigencia; es decir que la ley rige para lo venidero según lo establece el principio de irretroactividad.

Pero es claro que no constituye aplicación retroactiva de la ley, el hecho de que una norma posterior se utilice para regular los efectos futuros de una situación planteada bajo el imperio de la norma anterior. Bajo el precedente entendido, el Tribunal, con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica, en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquéllos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, para señalar de manera reiterada que la norma comunita- GACETA OFICIAL ria de carácter sustancial no es retroactiva, pues el principio de irretroactividad establece que al expedirse una nueva norma, ésta regulará, por lo general, los hechos que se produzcan a partir de su vigencia, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor.

La norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos. El Tribunal ha manifestado al respecto: “Un derecho de propiedad industrial válidamente concedido es un derecho adquirido y en razón de la seguridad jurídica, una norma posterior no debe modificar una situación jurídica anterior”.

(Proceso Nº 114-IP 2003. Marca: “EBEL”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1028, de 14 de enero del 2004). Igualmente, en el ámbito de la propiedad industrial y de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, y en razón de la ultra actividad de la ley, la norma anterior, aunque derogada, continúa regulando los derechos concedidos cuando se encontraba en vigor; lo que quiere decir que la eficacia de la ley derogada continúa hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su imperio, aunque los efectos de tal situación como lo relacionado con su uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se rigen por la nueva norma.

En igual sentido, la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 conserva los principios de la no retroactividad y ultractividad de las normas jurídicas, dejando claro que el uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones, prórrogas, y plazos de vigencia, se rigen por la nueva norma. Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.

En efecto, el conjunto de criterios que se exponen respecto del tema conocido como “tránsito legislativo” o también como “aplicación de la ley 16/05/2008 13.48 comunitaria en el tiempo” ha sido objeto de profundo y copioso análisis por el Tribunal, especialmente por razón de las frecuentes modificaciones y actualizaciones legislativas que han operado en el campo de la Propiedad Industrial.

Tales criterios han sido reiterados en numerosas sentencias. Para el caso: “(…) toda circunstancia jurídica en que deba ser aplicada una norma comunitaria, será regulada por la que se encuentre vigente al momento de haber sido planteada dicha circunstancia, bajo los parámetros por aquélla disciplinados. Sin embargo, y salvo previsión expresa, no constituye aplicación retroactiva cuando la norma sustancial posterior debe ser aplicada inmediatamente para regular los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de una norma anterior.

En ese caso, la norma comunitaria posterior viene a reconocer todo derecho de propiedad industrial válidamente otorgado de conformidad con una normativa anterior, (…). ( ) la norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre la concesión o denegatoria del mismo; y, en caso de impugnación —tanto en sede administrativa como judicial— de la resolución interna que exprese la voluntad de la Oficina Nacional Competente sobre la registrabilidad del signo, será aplicable para juzgar sobre su legalidad, la misma norma sustancial del ordenamiento comunitario que se encontraba vigente al momento de haber sido solicitado el registro marcario.” (Proceso 28-IP-95, caso: “CANALI”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 332, de 30 de marzo de 1998).

De la solicitud de interpretación prejudicial remitida por el Juez Consultante y de los documentos anexos, se desprende que la solicitud de registro del signo “TEC” (denominativo) se realizó en vigencia de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por lo que no procede la interpretación de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2. CONCEPTO DE MARCA Y REQUISITOS ESENCIALES PARA SU REGISTRO. La Decisión 486, en su artículo 134, define a la marca como “cualquier signo que sea apto para GACETA OFICIAL distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica”. Para Chavanne y Bursa marca “es un signo sensible colocado sobre un producto o acompañado a un producto o a un servicio y destinado a distinguirlo de los productos similares de los competidores o de los servicios prestados por otros”.

(Citados por BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DERECHO DE MARCAS. Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales. Tomo I. Editorial Heliasta SRL. Argentina. 1989. pp 15-16). La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas. En el marco de la Decisión 486 se puede, sin embargo, constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a los enunciados, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus envases o envolturas, etc., según consta detallado en el artículo 134 de la mencionada Decisión. Los elementos constitutivos de una marca El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, está implícitamente contenido en la definición del artículo 134 de la Decisión 486, toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado, es necesario que pase a ser una expresión material identificable, a fin de que al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

La representación gráfica y la distintividad son los requisitos expresamente exigidos en la Decisión 486 como elementos esenciales de una marca. 16/05/2008 14.48 La susceptibilidad de representación gráfica consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc. La característica de distintividad es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Es entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales.

3. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS DENOMINATIVAS Y MIXTAS. En el presente caso, se deben comparar el signo solicitado TEC de tipo denominativo y la marca registrada GLIDER TEC & diseño de tipo mixto. Es así que, al comparar una marca mixta y una denominativa se debe distinguir el elemento característico o determinante de la primera, que por lo general, es la parte denominativa, aunque en ocasiones el elemento gráfico es el predominante.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre este punto ha sostenido lo siguiente: “Al comparar una marca mixta y una denominativa, se debe tomar en cuenta que el elemento denominativo de la marca mixta suele, por lo general, ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva que tienen las palabras, las que por definición son pronunciables; además, porque el elemento denominativo impacta y permanece en la mente del consumidor, ya que es a través de la denominación como por GACETA OFICIAL lo general se solicita al producto o servicio distinguido por la marca; no obstante, en algunos casos, se le reconoce prioridad al elemento gráfico de la marca mixta, por sus especiales características, tamaño, color y colocación de la gráfica, que pueden ser determinantes”.

(Proceso 18-IP-2005, marca: RVT (etiqueta), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1192, de 6 de mayo de 2005). Si resultare que el elemento característico es el gráfico, en principio, no existirá posibilidad de confusión entre el signo mixto y el signo denominativo. Por el contrario, cuando el elemento predominante de la marca mixta es el denominativo, la comparación entre las dos clases de marcas debe hacerse siguiendo las reglas para el cotejo de marcas denominativas.

En este orden de ideas, la Oficina de Registro Marcario o el Juez Nacional competente deben establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo denominativo TEC la marca mixta GLIDER TEC & diseño, aplicando los criterios anotados y analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si son tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.

4. IRREGISTABILIDAD MARCARIA POR RIESGO DE CONFUSIÓN (DIRECTA/INDIRECTA) CON UNA MARCA ANTERIORMENTE REGISTRADA. REGLAS PARA EFECTUAR EL COTEJO MARCARIO. La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro como marca, los signos que sean idénticos o similares entre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 136, materia de esta interpretación prejudicial.

Este Tribunal al respecto ha señalado: “La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan 16/05/2008 15.48 uso de la marca”.

(Proceso 46-IP-2000, marca: “CAMPO VERDE”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 594, de 21 de agosto del 2000). Ha enfatizado además en sus pronunciamientos este Organismo acerca del cuidado que se debe tener al realizar el estudio entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o de servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir.

En los casos en los que las marcas no sólo sean idénticas sino que tengan por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, así mismo, con la mayor precisión posible.

El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quienes, han de establecerla en base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad.

La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario, basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia.

La similitud fonética se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse GACETA OFICIAL 16/05/2008 16.48 también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.

La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.

La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Reglas para realizar el cotejo marcario. Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas: En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada.

El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.

Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos. (BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, Pág. 351 y ss).

La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. (Proceso 46-IP-2000, ya citado). 5. CONEXIÓN COMPETITIVA. Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.

En vista que dentro del proceso interno los signos en conflicto amparan productos diferentes en la misma Clase 25 de la Clasificación Internacional, es preciso que el Juez Consultante tenga en cuenta la regla de la especialidad 1 y la 1 Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra Al respecto el Tribunal se ha manifestado en relación con el principio de especialidad en el régimen de la Decisión 344, de la siguiente manera: El consultante “(…) deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes.

GACETA OFICIAL conexión competitiva existente entre ellos, así como el riesgo de confusión que por la naturaleza o uso de dichos productos identificados por las marcas pueda desprenderse, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase del nomenclátor no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos o servicios en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes.

A tal efecto, el Tribunal ha recogido los siguientes criterios y factores de análisis que sirven como criterios para definir el tema: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.

En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiPor lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, a la luz de la norma prevista en el artículo 83, literal a, de la Decisión 344, que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclador o a clases distintas.

En este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro.

A objeto de precisar que se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables al caso, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito”.

(Proceso 68-IP-2002. Marca: “ÁGUILA DORADA”, publicado en la Gaceta Oficial N° 876, de 18 de diciembre de 2002). 16/05/2008 17.48 va, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes.

Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad generalradio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos.

Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.

La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse GACETA OFICIAL el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”.

(Proceso 114-IP-2003, marca: “EBEL INTERNACIONAL (mixta)”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1028, de 14 de enero de 2004).

6. EXAMEN DE REGISTRABILIDAD QUE DEBE REALIZAR LA OFICINA NACIONAL COMPETENTE. La demandante en el proceso interno argumentó que no se presentaron oposiciones a su solicitud, lo que conllevaría al registro del signo solicitado. De conformidad con lo anterior, se determina las características del examen de registrabilidad que debe realizar la Oficina Nacional Competente.

En atención a que la demandante argumentara que los actos administrativos demandados no reflejan que se hubiese realizado un examen de registrabilidad, es necesario precisar cómo es el examen de registrabilidad que debe realizar la Oficina Nacional Competente. El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales 2 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos determinó con toda claridad cuáles son las características de dicho examen: “1.

El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad 2 Se destacan las siguientes Interpretaciones Perjudiciales sobre la materia: Proceso 40-IP-2004. Marca: “BSCH INFOCASH”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1111, de 2 de septiembre de 2004; Proceso 03-IP2005. Marca: “GATES” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1185, de 12 de abril de 2005; y Proceso 167IP-2005.

Marca: “BBVA Bancomer + gráfica a color”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1285, de 17 de enero de 2006. 16/05/2008 18.48 así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero. 2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma. 3.

En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”.

(Proceso 180-IP-2006, marca: “Brocha Mona”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1476, de 16 de marzo de 2007). Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario, es decir la Oficina Nacional no puede mantener en secreto el mismo y, en consecuencia, la resolución que concede el registro marcario, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón de dicho examen y, por lo tanto, cumplir con un principio básico de la actuación pública como es el de la motivación de los actos.

Si bien la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a diferencia de la 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, no dispone explícitamente que la resolución que concede o deniega el registro marcario debe ser debidamente motivada, el principio de la motivación de los actos se encuentra plasmado en dicha normativa cuando dispone que: “En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre GACETA OFICIAL 16/05/2008 19.48 la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”.

A lo anterior se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y motivado debe ser autónomo tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como en relación con anteriores decisiones proferidas por la propia oficina, en el sentido de que ésta debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para dicho procedimiento, independiente de anteriores análisis sobre signos idénticos o similares. y 136 de la mencionada Decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

TERCERO: En la comparación entre signos mixtos y denominativos, deberá tomarse en cuenta que, en principio, el elemento predominante del signo mixto será el denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo que no obsta para que, en algunos casos, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo.

No se está afirmando que la oficina de registro marcario no tenga límites a su actuación y que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que la oficina de registro marcario tiene la obligación en cada caso de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite.

Además, los límites a la actuación administrativa de dichas oficinas se encuentran dados por la propia norma comunitaria y las acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos proferidos. Si resultare que el elemento predominante de la marca mixta es el gráfico, en principio, no existirá posibilidad de confusión en relación con una marca denominativa.

En caso de que el elemento predominante del signo mixto sea el denominativo, el cotejo deberá hacerse siguiendo las reglas de comparación de los signos denominativos. En este orden de ideas, la Oficina de Registro Marcario o el Juez Nacional competente deben establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo denominativo TEC y la marca mixta GLIDER TEC & diseño, aplicando los criterios anotados y analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si son tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: La norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre la concesión o denegatoria del mismo.

SEGUNDO: Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 CUARTO: No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136, literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público GACETA OFICIAL 16/05/2008 20.48 un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

QUINTO

SEXTO: Además de los criterios sobre la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos o servicios. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a la misma clase, pero que distinguirían diferentes productos, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios señalados en la presente interpretación prejudicial.

El examen de registrabilidad que debe realizar la Oficina Nacional Competente es de oficio, integral, motivado y autónomo, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con funda- mento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 19-IP-2008 Interpretación prejudicial del artículo 58 literales c) y f) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación prejudicial de oficio del artículo 56 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Actora: Sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A. Marca: “SU MENU”. Proceso interno Nº 2005-00055. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil ocho.

GACETA OFICIAL En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con intervención realizada por su Consejero Ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 16/05/2008 21.48 Contencioso Administrativo, Sección Primera, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos VISTOS Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 5 de marzo de 2008. 1.

El 27 de marzo de 1984, la sociedad RAMIRO ARANGO & CÍA. solicitó el registro del signo “SU MENU” (nominativo) para amparar los productos comprendidos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Partes La parte demandante es: sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A. La parte demandada la constituye: la Nación Colombiana – Superintendencia de Industria y Comercio. El tercero interesado es: la sociedad RAMIRO ARANGO & CÍA. 1.2. Actos demandados La sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A. plantea que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa: N° 02915, de 23 de febrero de 2004, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual revocó “el artículo Primero de la Resolución Nº 16612”, declarando, en consecuencia, infundada la oposición formulada por la sociedad actora; y, en contra de la Resolución Administrativa: Nº 21754, de 31 de agosto de 2004, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la misma Superintendencia, por la cual concedió el registro del signo “SU MENU” (denominativo), en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad RAMIRO ARANGO & CÍA. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo 2. El extracto de dicha solicitud de registro fue publicado en la Gaceta de la Propiedad Industrial N° 330, y estando dentro del término legal, fueron presentadas oposiciones por parte de: - INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A., con fundamento en las marcas de su propiedad “ZENU”.

Nos. 91.940, 91.491, 67.829 y 99.531, clase 30. - COMPAÑÍA DE PRODUCTOS RESPIN LTDA. S.C.A., con fundamento en la marca de su propiedad “MENU”, Nº 112.337, clase 29. 3. El 29 de julio de 1996, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia emitió la Resolución N° 16612, por la cual se resolvió declarar “fundada la oposición presentada por Industria de Alimentos Zenú S.A.”, declarar “infundada la oposición presentada por Compañía de Productos Respín Ltda. S.C.A., y finalmente “negó el registro de la marca (sic) “SU MENU”, en la Clase 30. 4.

El 2 de septiembre de 1996, la sociedad RAMIRO ARANGO & CÍA. interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución Nº 16612. 5. El 23 de febrero de 2004, la División de Signos Distintivos de la mencionada Superintendencia expidió la Resolución N° 2915, por la cual al resolver el recurso de reposición se “revocó el Artículo Primero de la Resolución 16612 de 29 de Julio de 1996, mediante el cual se había declarado fundada la oposición presentada por INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A., pero negó la marca (sic) solicitada por considerarla descriptiva”.

GACETA OFICIAL 16/05/2008 22.48 6. El 1 de abril de 2004, la sociedad RAMIRO ARANGO & CÍA. interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 2915. Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto carecen de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento legal para que prosperen”. 7. El 31 de agosto de 2004, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la misma Superintendencia de Industria y Comercio decidió el recurso de apelación interpuesto y expidió la Resolución N° 21754, concediendo el registro del signo “SU MENU” (denominativo), en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, quedando así agotada la vía gubernativa.

Afirma que “Entre las dos expresiones en conflicto “SU MENU” vs “ZENU” no existen semejanzas entre sí, existen elementos ortográficos y fonéticos bien diferenciadores entre sí, y que, en consecuencia, el registro marcario solicitado, frente al registrado se hace suficientemente distintivo ante los consumidores, permitiendo su coexistencia en el mercado”. b) Escrito de demanda La sociedad INDUSTRIA DE ALIMENTOS ZENÚ S.A., a través de apoderado, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: Considera la violación de las siguientes normas: 1.- El artículo 61 de la Constitución Nacional, afirmando que “el Estado, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene el deber de velar por los derechos de propiedad intelectual, negando el registro de marcas de terceros que, por ser confundiblemente similares a la marca registrada, violan el derecho de uso exclusivo de su titular”. 2.- El artículo 58 literal f) de la Decisión 85, hoy sustituido por el Artículo 136, literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, argumentando que entre los signos en conflicto “SU MENU” y “ZENU” “La coincidencia en la letra inicial y en las desinencias es suficiente para que el consumidor se encuentre en riesgo de leerlas de la misma forma”.

Finalmente, afirma que (…) el signo SU MENU consiste exclusivamente en un signo que sirve o puede servir en el comercio para designar las características y el destino de los productos que ampara”. c) Contestación a la demanda La Superintendencia de industria y Comercio de la República de Colombia en su contestación a la demanda solicita “no tener en cuenta las pretensiones y condenas solicitadas por el accionante en contra de la Nación- Señala que “Efectuado el examen de la expresión “SU MENU” para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 de la nomenclatura vigente solicitada por el señor Ramiro Arango y Cía. dentro de la vigencia de la Decisión 486 de la Comunidad Andina (sic) respectivamente, se concluye que la marca “SU MENU”, para distinguir productos de la clase 30 de la nomenclatura vigente, además de reunir los requisitos establecidos en la norma comunitaria, no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 135 en el (sic) literal e) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina (sic), toda vez que no describe la calidad, la cantidad, el destino, e (sic) valor ni el origen del producto.” d) Tercero interesado RAMIRO ARANGO & CÍA. dio contestación a la demanda a través de su Curador Ad- Litem.

Afirma que: “- Las marcas ZENU y SU MENU, no son similares ni crean confusión alguna, ni están dedicadas a la misma actividad alimenticia. - ZENU es una marca ampliamente reconocida en el país y podría decirse que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba, por estar dedicada principalmente a la actividad comercial de las carnes. - Por el contrario SU MENU es una compañía (sic) dedicada a la actividad del café, te (sic), cacao, etc.

Luego se trata de actividades comerciales absolutamente diferentes. - Visualmente estas dos marcas presentan diferencias totalmente abismales, tanto que la primera solo (sic) esta (sic) compuesta por una palabra, mientras que la segunda lo esta (sic) por dos. - Resulta inaceptable que las simples palabras ZENU y MENU puedan confundirse, la primera GACETA OFICIAL no aparece en el diccionario de la lengua castellana, por el contrario la segunda es genérica, esto es MENU que si lo está, según el diccionario (…) menú significa el conjunto de platos que constituyen una comida, también se refiere a la carta del día donde se relacionada (sic) las comidas, postres y bebidas. - Si a la definición de MENU se le agrega el prefijo SU, se esta (sic) refiriendo a un pronombre personal, luego SU MENU se refiere aun (sic) concepto genérico aplicable a cualquier carta o plato”.

Con vista de lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 5 de marzo de 2008.

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos “58, literal c) de la Decisión 85 hoy artículo 135, literal e) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y 58, literal f) de la Decisión 85, hoy artículo 136, literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina”. 16/05/2008 23.48 Cartagena, en virtud de que la solicitud de registro del signo “SU MENU” (nominativo) ha sido presentada el 27 de marzo de 1984, esto es, en vigencia de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera pertinente interpretar, de oficio, el artículo 56 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 85 “Artículo 56.- Podrá registrarse como marcas de fábrica o de servicios, los signos que sean novedosos, visibles y suficientemente distintivos.

(…) Artículo 58.- No podrán ser objeto de registro como marcas: ( ) c) Las denominaciones descriptivas o genéricas, en cualquier idioma y los signos que puedan servir para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor o la época de la producción de los productos o de la prestación de servicios; (…) f) Las que sean confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con reivindicación válida de una prioridad para productos o servicios comprendidos en una misma clase”;

( ) DECISIÓN 486 DISPOSICIONES TRANSITORIAS El Tribunal estima que es procedente la interpretación de los artículos correspondientes a la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de “PRIMERA.- Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformi- GACETA OFICIAL dad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. “En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. “Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”. 3.

CONSIDERACIONES 16/05/2008 24.48 seguridad jurídica, en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquéllos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, para señalar de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, pues el principio de irretroactividad establece que al expedirse una nueva norma, ésta regulará, por lo general, los hechos que se produzcan a partir de su vigencia, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor.

La norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos. Acorde con lo expuesto, la doctrina expresa sobre este particular que: El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: - La norma comunitaria en el tiempo; - La marca y sus elementos constitutivos; - Clases de marcas: Marcas denominativas compuestas;

Comparación entre marcas denominativas simples y denominativas compuestas; - Impedimentos para el registro marcario: La identidad y la semejanza; reglas para realizar el cotejo marcario; - Riesgo de confusión: Directa e Indirecta; - Los signos genéricos y descriptivos; - Los signos evocativos; - Palabras de uso común.

3.1. LA NORMA COMUNITARIA EN EL TIEMPO Acerca del tránsito legislativo y la definición de la ley aplicable es pertinente señalar que, por lo general, una nueva norma al ser expedida regulará los hechos que se produzcan a partir de su vigencia; es decir, que la ley rige para lo venidero según lo establece el principio de irretroactividad. Pero, es claro que no constituye aplicación retroactiva de la ley, el hecho de que una norma posterior se utilice para regular los efectos futuros de una situación planteada bajo el imperio de la norma anterior.

Bajo el precedente entendido, el Tribunal, con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de “Sería contrario a toda idea de justicia que una regla jurídica nueva, modificara las consecuencias de los hechos ya realizados, o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el régimen anterior”. MOUCHET, Carlos. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” Editado por Perrot.

Buenos Aires, 1978. Pág. 278. Y con el mismo sentido y finalidad, este Tribunal ha manifestado: “Un derecho de propiedad industrial válidamente concedido es un derecho adquirido y en razón de la seguridad jurídica, una norma posterior no debe modificar una situación jurídica anterior”. 1 Por ello, en el ámbito de la propiedad industrial y de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486, y en razón de la ultra actividad de la ley, la norma anterior, aunque derogada, continúa regulando los hechos ocurridos cuando se encontraba en vigor; lo que quiere decir que la eficacia de la ley derogada continúa hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su imperio, aunque los efectos de tal situación 1 Proceso Nº 114-IP 2003.

Sentencia de 19 de noviembre de 2003. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1028, de 14 de enero de 2004. Marca: “EBEL”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 16/05/2008 25.48 como lo relacionado con el uso, goce, obligaciones, licencias, renovación o prórrogas y plazos de vigencia se rigen por la nueva ley.

Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede exclusivamente sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento. En efecto, el conjunto de criterios que se exponen respecto del tema conocido como “tránsito legislativo” o también como “aplicación de la ley comunitaria en el tiempo” ha sido objeto de profundo y copioso análisis por el Tribunal, especialmente por razón de las frecuentes modificaciones y actualizaciones legislativas que han operado en el campo de la Propiedad Industrial.

Tales criterios han sido reiterados en numerosas sentencias, entre otras las dictadas dentro de los procesos 78-IP-2003, 106-IP-2003 y 115IP-2003. Para el caso, se reitera que: “(…) toda circunstancia jurídica en que deba ser aplicada una norma comunitaria, será regulada por la que se encuentre vigente al momento de haber sido planteada dicha circunstancia, bajo los parámetros por aquélla disciplinados.

Sin embargo, y salvo previsión expresa, no constituye aplicación retroactiva cuando la norma sustancial posterior debe ser aplicada inmediatamente para regular los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de una norma anterior. En ese caso, la norma comunitaria posterior viene a reconocer todo derecho de propiedad industrial válidamente otorgado de conformidad con una normativa anterior (…)”.

“( ) la norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre la concesión o denegatoria del mismo; y, en caso de impugnación —tanto en sede administrativa como judicial— de la resolución interna que exprese la voluntad de la Oficina Nacional Competente sobre la registrabilidad del signo, será aplicable para juzgar sobre su legalidad, la misma norma sustancial del ordenamiento comunitario que se encontraba vigente al momento de haber sido solicitado el registro marcario (…).

(Proceso N° 28-IP-95, caso “CANALI”, publicado en la G.O.A.C. N° 332, del 30 de marzo de 1998)”. 2 De acuerdo con lo anteriormente anotado, si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de marca ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro de la marca.

Por otro lado, las etapas procesales que ya hayan sido cumplidas y agotadas a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma no se afectarán por las nuevas regulaciones de tal carácter. Contrario sensu, las nuevas regulaciones de carácter procesal tendrán aplicación inmediata respecto de las etapas del trámite administrativo pendientes de realizar.

En conclusión, la solicitud de registro del signo “SU MENU” se realizó en vigencia de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esta disposición comunitaria contenía las normas que fijaban lo concerniente a los requisitos para el registro de las marcas, así como las causales de irregistrabilidad de los signos y, por lo tanto, es la que debe ser aplicada al asunto bajo examen.

3.2. LA MARCA Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS La marca es definida como todo signo perceptible, capaz de distinguir los bienes o los servicios producidos o comercializados en el mercado por una persona, de los bienes o servicios idénticos o similares de otra. Para Chavanne y Bursa marca “es un signo sensible colocado sobre un producto o acompañado a un producto o a un servicio y destinado a distinguirlo de los productos similares de los competidores o de los servicios prestados por otros”. 3 2 3 Proceso Nº 39-IP-2003.

Sentencia de 9 de julio de 2003. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 965, de 8 agosto 2003. Marca: “& MIXTA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Citados por BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DERECHO DE MARCAS. Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales. Tomo I. Editorial Heliasta SRL.

Argentina. 1989. pp 15-16. GACETA OFICIAL Elementos constitutivos de una marca Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de los requisitos que los signos deben satisfacer para ser registrados como marcas, los cuales, según el artículo 56 transcrito son: novedad, visibilidad y suficiente distintividad. En la Decisión 85, la novedad no hace referencia a la falta de utilización anterior del signo como marca, sino a la obligatoriedad de que sea inconfundible con otros signos ya registrados o solicitados.

El Tribunal ha manifestado que “La novedad y originalidad, que se exige también a los signos como elementos constitutivos para su protección legal, son relativas y así lo considera parte de la doctrina. ‘Es verdad que en ocasiones el signo que se emplea como marca es nuevo y original. Pero no es menos cierto que en otras ocasiones la marca está constituida por una palabra extraída del propio idioma o de una lengua extranjera.

La falta de novedad es todavía más palpable cuando se emplea como marca un signo que ya venía siendo utilizado como marca para designar productos o servicios de una clase diferente’. (Carlos Fernández Novoa, Fundamentos de Derecho de Marcas, Editorial Montecorvo S. A., Madrid 1984, Página 24; también en ese sentido Ricardo Metke y Alfredo Casado Cerviño).

Un signo es novedoso, no por el hecho de ser desconocido sino porque requiere que tenga distintivos que lo hagan inconfundible al compararlo con otras marcas o servicios ya registrados o anteriormente solicitados. Un signo novedoso, en consecuencia, identifica un producto o un servicio”. 4 Respecto a la visibilidad, se ha dicho que es el resultado de la necesidad material de que un signo pueda ser apreciado o percibido por el sentido de la vista.

Un signo es visible cuando se concreta en algún medio perceptible por el consumidor a través de dicho sentido; así, son signos visibles, una denominación o palabra, un gráfico, un conjunto de palabras o un conjunto de colores. Estos medios tangibles hacen posi- 4 Proceso 09-IP-94, publicado en la G.O.A.C. N° 180, de 10 de mayo de 1995, marca: DIDA.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 16/05/2008 26.48 ble que el público reconozca, distinga y diferencie un signo de otro. Otro requisito indispensable para que un signo pueda constituirse en marca es la distintividad. Si un signo no tiene la capacidad de distinguir, diferenciar y, de esa manera, localizar o individualizar un producto de una persona de los productos de otra, no cumpliría la función que la marca persigue en el mercado.

Un signo que posea los requisitos señalados cumple, según la citada norma, con la función esencial de distinguir o identificar los diferentes productos al evitar, de este modo, que se produzca confusión.

3.3. CLASES DE MARCAS: Marcas Denominativas La doctrina ha reconocido varias clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas, en atención a la estructura del signo. En este contexto, tomando en cuenta que el signo solicitado a registro es un denominativo compuesto: “SU MENU”, y que la marca de la sociedad que presenta la oposición es: “ZENU”, el Tribunal considera conveniente examinar lo concerniente a las marcas denominativas, por corresponder a las clases de los signos en conflicto.

Las marcas denominativas llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.

Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son los integrados por dos o más palabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, GACETA OFICIAL 16/05/2008 27.48 “( ) han de considerarse semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir.” o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico ( )”. 5 En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo denominativo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre el riesgo de confusión de dicho signo con una marca previamente registrada, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de aquel signo y no de esta marca, resultando que no habrá riesgo de confusión “cuando los vocablos añadidos a los coincidentes están dotados de la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial evitando de este modo que el consumidor pueda caer en error”. 6 En consecuencia, “De existir un nuevo vocablo en el segundo signo que pueda claramente lograr que las semejanzas entre los otros términos queden diluidas, el signo sería suficientemente distintivo para ser registrado”. 7 Asimismo, Fernández Novoa ofrece los siguientes criterios, elaborados en torno a la comparación de marcas denominativas, que han sido recogidos en varios pronunciamientos del Tribunal, como en el emitido en el Proceso 01-IP2005, y que se considera pertinente destacar: “( ) ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.” 5 6 7 Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio de 2001, marca: “BOLIN BOLA”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 13-IP-2001, ya citado. Proceso 14-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1082, de 17 de junio de 2004, marca “LUCKY CHARMS”, citando al Proceso 21-IP-98, publicado en la G.O.A.C. N° 398, de 22 de diciembre de 1998, marca “SUPER SAC MANIJAS (mixta)”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

“( ) la sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación.” “( ) en el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores.” 8

3.4. IMPEDIMENTOS PARA EL REGISTRO MARCARIO Las marcas confundibles La confundibilidad es un concepto que ha sido tratado en la Decisión 85, por medio del artículo 58, literales f) y g); resulta pertinente reiterar lo considerado por el Tribunal al referir que, la confusión es entendida como la acción de tomar una cosa por otra, que ésta presenta diversos grados que van desde la identidad de dos marcas hasta la semejanza entre ellas.

De esta figura se predica que el signo que se proyecte registrar no debe confundirse con una marca debidamente inscrita o previamente solicitada, la cual goza de la protección legal conferida por el registro y del derecho de su titular a utilizarla en forma exclusiva. El artículo 58, en su literal f), se refiere a la prohibición del registro de marcas confundibles con otras cuyo registro haya sido previamente solicitado o reivindicado; prohíbe, consecuentemente, la coexistencia de marcas registradas semejantes o idénticas que lleven a los consumidores a confusión, siempre que se encuentren destinadas a productos o servicios de la misma clase.

Uno de los elementos esenciales de una marca, como ya se ha dicho, es la distintividad, sin la 8 FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos. “FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE MARCAS”. Editorial Montecorvo S.A. España 1984. Págs. 199 y SS. GACETA OFICIAL cual un signo no puede ser registrado. Esta limitación se hallaba establecida en el artículo 58, que tiene por cometido proteger al consumidor, el que puede ser objeto de confusión al tomar un producto por otro, o adquirir un bien supuestamente originario de un determinado productor sin que esto sea real, o que fue fabricado de una manera especial, o que tiene una calidad o cualidad específica que el consumidor ya conoce. 16/05/2008 28.48 La identidad y la semejanza El Tribunal ha manifestado que cuando se presenta confusión entre marcas, se induce como consecuencia al público consumidor a incurrir en error, poniendo en peligro su capacidad de elección que es la que le permite adquirir un determinado producto o servicio, y no otro.

Este Tribunal ha sostenido acerca de la confundibilidad: Confusión directa e indirecta “En cuanto a la confusión, el Tribunal ha señalado que la acción de confundir en sentido estricto consiste en tomar una cosa por otra. La confusión se genera en distintos grados o matices, desde la similitud o semejanza entre dos marcas hasta la identificación total de las mismas.

De esta manera se ha sostenido que la marca que se proyecta registrar no puede ser confundida con la debidamente inscrita que goza de protección legal conferida por el registro y que otorga a su titular el derecho a utilizarla en forma exclusiva”. El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. 9 Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos;

(ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos. 10 El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejanza’ y la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciadores, produciéndose por tanto la confundibilidad.

En cambio, entre marcas o signos idénticos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. (Proceso 82-IP-2002, ya citado). 9 10 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 914, de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y diseño”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891, de 29 de enero de 2003, marca: “CHIP’S”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. “Con el nombre de confusión se entiende, pues, la que va involucrada en un signo idéntico o similar a una marca ya registrada para los mismos productos o servicios, signo que por ello carece de fuerza distintiva e induce a confusión al consumidor medio o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes”. 11 Por otra parte, este Organismo ha enfatizado que la confusión puede presentarse respecto de tres campos: el visual, el auditivo y el ideológico, y podría generarse por similitudes gráficas, fonéticas o conceptuales.

Resulta entonces necesario considerar las siguientes características propias de la situación de semejanza: Similitud ideológica, que se presenta entre signos que evocan las mismas o similares ideas. Al respecto, el profesor OTAMENDI señala que aquélla es la que “deriva del mismo parecido conceptual de las marcas. Es la representación o evocación de una misma cosa, característica 11 Proceso 7-IP-97, sentencia de 07 de julio de 1998.

G.O. Nº 412, de 26 de febrero de 1999. Marca: “EBEL SPA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL o idea, la que impide al consumidor distinguir una de otra”. 12 En consecuencia, pueden ser considerados confundibles, signos que aunque visual o fonéticamente no sean similares, puedan sin embargo inducir a error al público consumidor en cuanto a su procedencia empresarial, en caso de evocar, como ya se ha expresado, la misma o similar idea;

Similitud ortográfica, que se presenta por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones comunes, pueden producir en mayor o menor grado, que la confusión sea más palpable u obvia; 16/05/2008 29.48 caso, del juzgador, quienes han de determinarla con base en principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad.

3.5. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO MARCARIO La doctrina y la jurisprudencia han establecido criterios generales que faciliten al funcionario o al juez, la comparación y apreciación de la posible similitud entre las marcas en conflicto: Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia, las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas: Similitud fonética, que se da entre signos que al ser pronunciados tienen sonido similar.

La determinación de tal similitud depende de la identidad en la sílaba tónica, o de la coincidencia en las raíces o terminaciones, entre otras. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las particularidades que conserva cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión. Es importante señalar que la comparación entre los signos, deberá realizarse en base al conjunto de elementos que los integran, donde el todo prevalezca sobre las partes y no descomponiendo la unidad de cada uno. En esta labor, como dice el Tribunal: “La regla esencial para determinar la confusión es el examen mediante una visión en conjunto del signo, para desprender cuál es la impresión general que el mismo deja en el consumidor en base a un análisis ligero y simple de éstos, pues ésta es la forma común a la que recurre el consumidor para retenerlo y recordarlo, ya que en ningún caso se detiene a establecer en forma detallada las diferencias entre un signo y otro (…)”. 13 “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.

“Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. “Regla 3.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos. “Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas”. 14 Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.

“Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su 12 13 OTAMENDI, Jorge, Derecho de Marcas.

Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1989. Pág. 153. Proceso 48-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1089, del 5 de julio de 2004, marca “EAU DE SOLEIL DE EBEL” (citando al proceso 18-IP-98, G.O.A.C. Nº 340, de 13 de mayo de 1998, marca “US TOP)”. 14 BREUER MORENO, Pedro C. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Editorial Robis, Buenos Aires, Pág. 351 y ss.

GACETA OFICIAL “En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo. “La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.

“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas.

Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. “La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. 15

3.4. IRREGISTRABILIDAD DE LOS SIGNOS QUE CONTENGAN TÉRMINOS GENÉRICOS Y DESCRIPTIVOS Tomando en cuenta que el signo solicitado “SU MENU” está compuesto por el término “MENU”, el Tribunal estima necesario tratar el tema de los signos descriptivos, genéricos y evocativos. El signo descriptivo guarda relación directa con el producto o servicio que constituye su objeto: en efecto, informa exclusivamente acer- 15 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 16/05/2008 30.48 ca de la calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen, época de producción, características u otros datos del correspondiente producto o servicio. En este caso, si tales características son comunes a otros productos o servicios del mismo género, el signo no será distintivo y, en consecuencia, a tenor de la prohibición contemplada en el artículo 58, literal c) de la Decisión 85, no podrá ser registrado.

El fundamento de la prohibición reside en el interés de los consumidores y de los empresarios en la libre disposición de elementos que forman parte del vocabulario común. Y es el caso que el registro del signo en cuestión conferiría a su titular un monopolio contrario a las reglas de la libre competencia. Se entiende por signo genérico el que se refiere exclusivamente al género de los productos o servicios al que pertenece, como una de sus especies, el producto o servicio que se pretende distinguir por su intermedio.

La falta de distintividad suficiente del signo genérico, así como la circunstancia de que su titular se apropiaría en exclusiva de una denominación integrada por elementos que deben ser de libre disposición, impide su registro. Ahora bien, el establecimiento de la dimensión genérica de un signo debe hacerse según el criterio de los consumidores y la relación del signo con el producto que pretende distinguir, considerando las características de éste y el nomenclátor de que haga parte.

Y es que una o varias palabras pueden constituir una denominación genérica en relación con un tipo de productos, pero no constituirla en relación con otro. Además, la dimensión genérica de tales palabras puede desaparecer si, al hacerse parte de un conjunto, adquieren significado propio y fuerza distintiva suficiente para ser registradas como marca.

El Tribunal ha manifestado, a este respecto, que el examen encaminado a determinar el carácter genérico de una marca no se deberá limitar “al mero análisis gramatical de la palabra o las palabras que componen un signo. En los signos compuestos constituidos por un conjunto de palabras, puede darse el caso de que el carácter genérico de las palabras —cuando se les considera aisladamente— desaparezca porque el conjunto formado por ellas se traduce en una expresión con significado propio y poder GACETA OFICIAL distintivo suficiente para ser registrada como marca ( )”. 16 Este Tribunal ha precisado también que: “( ) en el campo doctrinal ( ) las palabras pueden usarse en un sentido distinto a su significado inicial o propio, de modo figurado o metafórico, y adquirir así una fuerza expresiva peculiar, suficiente para ser novedosa y distintiva en relación con determinado producto o servicio.

Una expresión utilizada en un contexto original en relación con el objeto, puede así dejar de ser genérica, jurídicamente hablando. Contra esta posibilidad, admitida por la doctrina, no resulta válido el argumento consistente en sostener que quien registra una marca necesariamente monopoliza el vocablo, ya que —por supuesto— éste podrá continuar siendo utilizado libremente en el lenguaje común, en su sentido propio, sin confundirse por ello con la marca, puesto que ya no existiría relación alguna con el producto o servicio en referencia”. 17 Finalmente, el Tribunal ha establecido que “( ) para fijar la genericidad de los signos, es necesario preguntarse ¿qué es?, frente al producto y servicio de que se trata”, ya que, en caso de que la respuesta venga dada con la denominación genérica, el signo, por ser tal, estará incurso en la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal d) del artículo 82 de la Decisión 344”. 18 16/05/2008 31.48 El Tribunal ha señalado, a este respecto, que “Las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede en las marcas descriptivas.

El consumidor para llegar a comprender qué productos o servicios comprende la marca debe utilizar su imaginación, es decir, un proceso deductivo entre la marca o signo y el producto o servicio”. 19 Se consideran signos evocativos los que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la configuración en la mente del consumidor, del producto amparado por el distintivo.

Así pues, el signo evocativo, a diferencia del descriptivo, cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable. No existe un límite exacto para diferenciar los signos descriptivos de los evocativos y, por tanto, corresponderá también a la autoridad nacional en cada caso establecer, al examinar la solicitud de registro, si ella se refiere a uno o a otro tipo.

En este mismo sentido, ha expresado este Tribunal que: Este Tribunal considera que los signos genéricos y descriptivos no son susceptibles de registro. “Las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca.

Cabe además recalcar que este tipo de marca es sin embargo registrable, no así las denominaciones genéricas, que son irregistrables para precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser registradas para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o de un determinado servicio”. 20 En cuanto a los signos evocativos, éstos sugieren en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto. 16 17 18 Proceso 12-IP-95.

Sentencia dictada el 18 de septiembre de 1995, publicada en la G.O.A.C. N° 199, del 26 de enero de 1996, caso “VERDADERO ARRANCA GRASA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINAProceso 2-IP-89. Sentencia dictada el 19 de octubre de 1989, publicada en G.O.A.C. N° 49, del 10 de noviembre de 1989, caso “OFERTA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Proceso 07-IP-2001. Sentencia dictada el 26 de marzo de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 661, de 11 de abril del mismo año, caso “LASER”; que reitera lo declarado en las sentencias de los expedientes N° 02-IP89 y 12-IP-95, ya citadas). 19 20 Ibídem. Proceso 50-IP-2003, sentencia de 4 de junio del 2003, marca: “C - BOND”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

GACETA OFICIAL 16/05/2008 32.48

4.5. PALABRAS DE USO COMÚN. LA MARCA DÉBIL los signos que se enfrentan, donde el todo prevalece sobre sus componentes. Tomando en cuenta que el signo solicitado está compuesto por los términos “SU” y “MENU”, se hace necesario tratar el tema de las palabras de uso común en la conformación de signos marcarios y la marca débil. En el caso de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo, ya que dichas palabras son marcariamente débiles.

Al conformar una marca su creador puede valerse de toda clase de elementos como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones de uso común, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna. El derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca descarta que palabras necesarias o usuales pertenecientes al dominio público puedan ser utilizadas únicamente por un titular marcario, ya que al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando.

Es claro que el titular de una marca que lleve incluida una expresión de tal naturaleza no tiene un dominio exclusivo sobre ella y, en consecuencia, no está facultado por la ley para impedir que terceros puedan utilizar dicha expresión en combinación de otros elementos en la conformación de signos marcarios, siempre que el resultado sea suficientemente distintivo a fin de no crear riesgo confusión. Dentro del tema Jorge Otamendi señala que: “El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro.

Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles.” 21 El Tribunal ha reiterado esta posición de la siguiente manera: “Una marca puede incluir en su conjunto palabras que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones de uso común, y que por ser tales no pueden ser objeto de monopolio por persona alguna.

Por ello el titular de una marca que lleve incluida una expresión de tal naturaleza no está legalmente facultado para oponerse a que terceros puedan utilizar dicha expresión, en combinación de otros elementos en la conformación de signos marcarios, siempre que el resultado sea original y lo suficientemente distintivo a fin de no crear confusión.” (Proceso 70IP-2005.

Interpretación Prejudicial de 21 de junio de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1231 de 16 de agosto de 2005). Al realizar el examen comparativo de marcas que se encuentran conformadas por palabras de uso común, éstas no deben ser consideradas a efecto de determinar si existe confusión, siendo ésta una circunstancia de excepción a la regla de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de conjunto de En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1.

En materia de propiedad industrial, las normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, que regulan los requisitos de validez de un signo, que se encontraren vigentes al momento de la presentación de la solicitud de registro son las aplicables en el período de transición de la normatividad andina. Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no 21 OTAMENDI Jorge.

Ob. Cit. Pág. 191. GACETA OFICIAL 16/05/2008 33.48 los requisitos que se exigen para el registro del signo. Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento. ción o, en su caso, del Juzgador, y que ha de ser adoptada en base a principios y reglas elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, recogidos en la presente interpretación prejudicial; y que se refieren básicamente a la identidad o semejanza que puede existir entre los signos. 2.

Conforme al artículo 56 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, un signo para que sea registrable como marca debe cumplir con los requisitos de novedad, visibilidad y suficiente distintividad, de conformidad con los criterios sentados en la presente interpretación prejudicial; se debe considerar, además, que el signo no debe estar incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 58 de la Decisión en mención. 6.

El signo descriptivo no es distintivo y, por tanto, no será registrable como marca si se limita exclusivamente a informar al consumidor o al usuario acerca de las características u otros datos del producto o servicio de que se trate, comunes a otros productos o servicios del mismo género. 3. Las marcas denominativas utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual.

Los signos denominativos compuestos son los que se encuentran integrados por dos o más palabras. En la comparación que incluya una marca denominativa compuesta debe realizarse una visión de conjunto, considerando la totalidad de los elementos integrantes y teniendo en cuenta, en el juicio comparativo, las palabras que las constituyen y las sílabas y letras que conforman los vocablos de las marcas en pugna.

En una marca denominativa compuesta habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de ella, resaltando, necesariamente, el elemento más caracterizado del conjunto marcario y que le otorga una distintividad propia al signo por registrarse. 4. Conforme al artículo 58, literal f), de la Decisión 85, no son registrables como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean confundibles con una marca anteriormente registrada o solicitada para productos o servicios pertenecientes a una misma clase. 5.

La determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión de la Administra- 7. La denominación genérica no es susceptible de registro, a menos que se halle conformada por una o varias palabras que, utilizadas en un sentido distinto al original, adquieran una fuerza expresiva suficiente para dotarla de capacidad distintiva en relación con el producto o servicio de que se trate, sin perjuicio de que tal denominación pueda continuar utilizándose libremente en el lenguaje común. 8.

En el ámbito de los signos, el evocativo sugiere en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto. A diferencia del descriptivo, el evocativo cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable. 9.

En el caso de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo, ya que dichas palabras son marcariamente débiles. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200500055, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL 16/05/2008 34.48 Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 193-IP-2007 Interpretación prejudicial de los artículos 74, 76 y 77 del Acuerdo de Cartagena e interpretación, de oficio, de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 2, 12 y 14 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre la base de lo solicitado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia.

Actor: sociedad DISWAFER LTDA. Caso: Liberación arancelaria. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los tres días del mes de abril del año dos mil ocho. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial con sus respectivos anexos, recibida en este Tribunal el 5 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia, remitió a este Órgano Jurisdiccional la solicitud para que proceda a la interpretación prejudicial de los “artículos 74, 75, 76, 77, 79, 82, 84 del Acuerdo de Cartagena y de oficio los artículos del ACUERDO DE CARTAGENA que sean aplicables al presente proceso”;

El auto de 23 de enero de 2008, por el que este Tribunal admitió a trámite la presente solicitud de interpretación prejudicial; Los artículos 36 y 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, Los hechos relevantes incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: DISWAFER LTDA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

Administración de Aduanas Local Barranquilla. b) Hechos El consultante informa que los hechos son los siguientes: “1. DISWAFER LTDA importo (sic) al territorio aduanero nacional, Galletas Wafer, producidas por WAFER S.A. en su calidad como (sic) usuario industrial de bienes y servicios de la Zona Franca de Barranquilla (…) cumpliendo con lo establecido a la correcta liquidación del valor en aduana, dentro del cual no se cometió ningún error ya que se tomo (sic) la base correcta del certificado de integración No 023038 de fecha 01-09 del 2000 expedido por la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Barranquilla, donde consta que la materia prima e insumos utilizados en el respectivo proceso son nacionales.

GACETA OFICIAL 2. La investigación se inicia con fundamento en la orden administrativa No 001 del 17 de Mayo del 2002 expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de esta administración para adelantar el control posterior sobre importaciones y exportaciones desde y para la Zona Franca de Barranquilla realizada por los usuarios industriales de la Zona Franca. 3.

En la práctica de inspección (…) DISFAWER LTDA aporto (sic) los siguientes documentos (…). 4. La División de Liquidación Aduanera de esta administración mediante la resolución No 1077 del 02 de Mayo de 2003, propuso corregir la declaración de importación No. 02228010566805 del 04-09-00. 5. La División Jurídica Aduanera de esta administración de impuestos y aduanas con la resolución No 1672 del 04 de Agosto del 2003 resolvió expedir liquidación oficial de revisión del valor a nombre de DISWAFER LTDA., por presentar diferencia en el valor declarado con el valor establecido por la División de Fiscalización Aduanera por valor de un millón doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos m/l ($1.263.469). 6.

La División Jurídica Aduanera de esta administración de impuestos y aduanas con la resolución No. 2751 del 26 de noviembre del 2003 resolvió recurso de reconsideración, confirmando en todas sus partes la resolución de liquidación oficial de revisión de valor No. 1672 del 0408-03, a nombre de DISWAFER LTDA. 7. La notificación de la resolución No 2751 del 26 noviembre del 2003 emana de la División Jurídica Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales Local Barranquilla se surtió por correo enviándola el día 01 de diciembre del 2003 con lo cual quedo (sic) además agotada la vía gubernativa”. c) Fundamentos jurídicos de la demanda En el expediente no se encuentra copia de la demanda, sin embargo el consultante se refiere a las alegaciones de la parte actora y dice: “la parte actora invoca la nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y remitidos por competencia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla donde actualmente cursa (sic) los actos administrativos impugnados (…), los cuales 16/05/2008 35.48 son: “Resolución No 1077 del 02 de Mayo del 2003 proferida por a División de Fiscalización Aduanera (…).

Resolución No 1672 del 04 de Agosto de 2003 proferida por la División de Liquidación Aduanera (…) Resolución No 2751 del 26 de noviembre de 2003 proferida por la División Jurídica Aduanera (…). Se pide la nulidad de los actos administrativos anteriormente relacionados por considerar que son violatorios de la constitución (sic) Política de Colombia y del ACUERDO DE CARTAGENA O PACTO ANDINO”.

De acuerdo a la consultante, “El actor en su petición manifiesta que no le dieron aplicación al artículo 402 del decreto 2685 de 1999 (…)” referente a qué se considera materias primas nacionales, y que “Como se puede observar en el Certificado de la Zona Franca, todos los materiales empleados en la declaración de importación fueron nacionales.

DISWAFER LTDA entrego (sic) a Wafer S.A. todas las materias primas e insumos empleados en la manufactura del producto final, encontrándose todos estos elementos en libre disposición antes de su ingreso a la Zona Franca. Todos los materiales utilizados fueron suministrados por empresas establecidas en el Territorio Aduanero Nacional, donde estas empresas pagan todos los impuestos nacionales, municipales, fiscales y parafiscales y donde se confirman que el ORIGEN DE LAS MATERIAS PRIMAS E INSUMOS ES ‘COLOMBIANO’”.

Sobre la nulidad de los actos administrativos impugnados, la consultante dice que la actora manifiesta que esta nulidad “se origino (sic) con base a que la aduana mediante instrucción administrativa esta (sic) faculta (sic) para realizar control posterior a la (sic) importaciones y exportaciones desde y para la Zona Franca Colombiana establecie4ndo (sic) el cumplimiento de las normas aduaneras de los usuarios e industriales de Zona Franca y con fundamento en lo anterior la División de fiscalización profiere el requerimiento especial aduanero por infracción del valor aduanera (sic) numero (sic) 1077 (…), La división de liquidación profirió Resolución de Liquidación oficial de revisión del Valor No 1672 (…) contra esta resolución la empresa interpuso recurso de Reconsideración (…) el cual fue resuelto por la División Jurídica quien confirmó la resolución recurrida, argumentando que la materia prima procesada en la Zona Franca e importada por DISWAFER LTDA tenia (sic) GACETA OFICIAL su origen en una declaración de exportación definitiva por lo cual no puede considerarse como nacional o como valor agregado nacional sino como materia prima e insumo extranjero”.

Según la consultante la actora afirma que se violó “el ACUERDO DE CARTAGENA o PACTO ANDINO” hace una pequeña referencia al Programa de Liberación y dice que “Atendiendo los compromisos adquiridos en virtud de los artículos 45, 52, 55 y 56 el Acuerdo de Cartagena y las decisiones correspondiente (sic) el gobierno nacional (sic) dicto (sic) numerosos decretos mediante los cuales adoptó las desgravaciones originarias en los programas de desgravación. Como consecuencia de la adopción de la nomenclatura arancelaria NABANDINA por los países del grupo Andino y la expedición del decreto 895 que estructuró el arancel de aduanas con base en dicha nomenclatura el gobierno nacional (sic) expidió el decreto 1949 del 25 de julio de 1980 y 1948 de 1980 en el cual (sic) quedaron consolidadas las desgravaciones arancelarias.

En términos generales en Colombia mediante los decretos anteriormente mencionados se establece un programa de liberación, acogidos por los países del grupo Andino (…)”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Administración de Aduanas Local Barranquilla, de acuerdo al consultante, contesta la demanda argumentando que “el régimen de zona franca conlleva a una serie de beneficios que tienen como fin promover el comercio exterior, generar empleo y divisas y servir de polo de desarrollo industrial de las regiones donde se establezcan (…)” y que “la legislación aduanera en el art. 394 el decreto 2685/1999 precisa que la introducción a zona franca industrial de bienes y de servicios, de bienes procedentes de otros países por parte de los usuarios no se considera una importación. Otros beneficios los constituyen las exenciones del impuesto sobre la renta prevista para los Operadores y los Usuarios Industriales (…) que el régimen de la Zona Franca permite un manejo flexible de las mercancías y que las mismas pueden ser objeto de importación, exportación o de permanencia dentro de la misma zona franca y dependiendo de la operación se aplicarán las reglas de tributación pertinentes consagradas en la región (…) que 16/05/2008 36.48 cuando se importen al territorio nacional bienes elaborados en Zona Franca, en cuyo proceso se utilizan únicamente materias primas nacionales precedidas de una exportación definitiva, de conformidad con el art. 400 del Decreto 2685 de 1999, se liquidará el gravamen arancelario correspondiente a la subpartida del bien final, sobre el valor en aduanas sobre la materia prima e insumos extranjeros que participen en su fabricación”.

También, de acuerdo a la consultante, la demandante dice: “que en el presente caso el importador DISWAFER LTDA., introdujo a Zona Franca Industrial de bienes y servicios unas materias primas nacionales desde el resto del territorio nacional mediante la modalidad de exportación definitiva y (…). Que el importador DISWAFER LTDA. declaró una base gravable inferior al valor en aduana, ya que no incluyó el valor de las materias primas nacionales, precedida de una importación definitiva, que según el art. 402 del Decreto 2685 de 1999, no se considera valor agregado nacional y pagará el valor en aduana correspondiente a la subpartida del bien final sobre el valor en aduana sobre las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación”. e) Solicitud de interpretación prejudicial En la solicitud enviada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia, se solicita que se interpreten los “artículos 74, 75, 76, 77, 79, 82, 84 del Acuerdo de Cartagena en el sentido que en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos los productos originarios de un país miembro sea en la modalidad de importación temporal o definitiva gozarán en el territorio de otro país miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales y que la DIAN en su contestación de la demanda no hace referencia alguna si es o no aplicable el acuerdo (sic) de Cartagena”.

CONSIDERANDO

Que las normas contenidas en 74, 75, 76, 77, 79, 82, 84 del Acuerdo de Cartagena, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; GACETA OFICIAL Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante se interpretarán los artículos 74, 76 y 77 del Acuerdo de Cartagena y conforme a lo facultado por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 126 de su Estatuto, se interpretarán, de oficio, los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena y los artículos 2 literales b) e i), 12 y 14 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, Que, las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Acuerdo de Cartagena “(…) Artículo 72.- Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.

No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; 16/05/2008 37.48 c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.

Artículo 73.- Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”. Artículo 74.- En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales.

(…) Artículo 76.- Las restricciones de todo orden serán eliminadas a más tardar el 31 de diciembre de 1970. Se exceptúan de la norma anterior las restricciones que se apliquen a productos reservados para Programas Sectoriales y modalidades de integración industrial, las cuales serán eliminadas cuando se inicie su liberación conforme a lo establecido en el respectivo programa y modalidad o según lo dispuesto en el Artículo 83.

Bolivia y el Ecuador eliminarán las restricciones de todo orden en el momento en que inicien el cumplimiento del Programa de Liberación para cada producto, según las modalidades establecidas en los Artículos 130 y 138, pero podrán sustituirlas por graváme- GACETA OFICIAL nes que no excedan del nivel más bajo señalado en el literal a) del Artículo 82, en cuyo caso lo harán tanto para las importaciones procedentes de la Subregión como de fuera de ella. 16/05/2008 38.48 tagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: (…) Artículo 77.- Dentro del plazo señalado en el artículo anterior la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, determinará los productos que serán reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial. b) Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros.

(…) Antes del 31 de octubre de 1978, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará una lista de productos que serán excluidos de la nómina de reserva para programación y reservará de entre los no producidos, sendas nóminas de productos para ser producidos en Bolivia y el Ecuador, señalando las condiciones y plazo de la reserva.

El 31 de diciembre de 1978 Colombia, Perú y Venezuela adoptarán para los productos de esta lista el punto de partida de que trata el literal a) del Artículo 82 y eliminarán las restricciones de todo orden aplicables a la importación de dichos productos. Los gravámenes restantes serán suprimidos mediante cinco reducciones anuales y sucesivas del diez, quince, veinte, veinticinco y treinta por ciento, la primera de las cuales se efectuará el 31 de diciembre de 1979.

Colombia, Perú y Venezuela eliminarán el 31 de diciembre de 1978 los gravámenes aplicables a las importaciones originarias de Bolivia y el Ecuador. Bolivia y el Ecuador liberarán la importación de estos productos en la forma prevista en el literal b) del Artículo 130 de este Acuerdo. Antes del 31 de diciembre de 1995, la Comisión aprobará Programas y Proyectos de Integración Industrial con relación a los productos que hayan sido reservados para el efecto.

(…)”. Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina Artículo 2.- Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Car- i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y (…) Artículo 12.- El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador.

Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certifica- GACETA OFICIAL ción del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino. (…) Artículo 14.- Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. En caso que la mercancía sea internada o almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

(…)”. 1. De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre las normas de derecho interno Con relación al tema el Tribunal de Justicia sostiene que: “( ) Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso, sobre el derecho nacional.

Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior (…) que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal 16/05/2008 39.48 aplicación, deviene inaplicable ( )”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839, de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso).

En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria ( ). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas ( )”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’ “.

(Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros GACETA OFICIAL ( ).

En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común ( ).

El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”.

(Proceso 1-AI2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales ( ). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno ( ).

Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de 16/05/2008 40.48 Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación ( ).

Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6IP-93, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, de 25 de marzo de 1994).

En la Comunidad Andina los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: “(…) las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno ( )”. (Proceso 7-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú, caso: Emisión y aplicación de normativa nacional contraria a la normativa andina en materia de propiedad industrial). 2.

Del Programa de Liberación El Tribunal ha sostenido que “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del GACETA OFICIAL Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial.

Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”.

(Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 1206, de 13 de junio de 2005, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Restricciones a las importaciones de arroz). El Programa de Liberación se sustenta en el principio básico de la libre circulación de mercancías, dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es así que el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

En este contexto, el Tribunal ha declarado que “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado (sic) sobre ‘restricciones de todo orden’. Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones ( ).

Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas incluyen desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las mismas”.

(Proceso 02-AI-96, publicado en la G.O. A.C. Nº 289, de 27 de agosto de 1997, Secretaría General c/ República de Ecuador, caso: Prohibición de la importación de cigarrillos marca “Belmont” producidos en Venezuela). En relación al concepto de restricciones de todo orden, el Tribunal ha manifestado que: “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de 16/05/2008 41.48 excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. (Proceso 117-AI-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1347, de 25 de mayo de 2006, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Aplicación de medidas correctivas y restricciones a la importación de productos oleaginosos originarios de la Subregión).

Por lo tanto, el Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.

(Proceso 03-AI-96, publicado en G.O.A.C. Nº 261, de 29 de abril de 1997, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Restricciones a las importaciones de café tostado procedente de Colombia). Otros principios que sustentan el Programa de Liberación son los dispuestos en el artículo 76 del Acuerdo de Cartagena: carácter automático, irrevocable y universal, al respecto el Tribunal ha declarado que “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”.

Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual GACETA OFICIAL es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”.

(Proceso 117-AI-2004, ya citado). Cabe resaltar lo dispuesto por el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena “Los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo (…)”, esta norma constituye una obligación de no hacer de los Países Miembros.

El programa de liberación descrito anteriormente es fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación con sus dos vertientes: el principio de trato nacional y el principio de nación más favorecida. Sobre el principio de Trato Nacional, el Tribunal en varias oportunidades ha manifestado: “Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre 16/05/2008 42.48 la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”.

Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración. (Proceso 134AI-2003, publicada en la G.O.A.C Nº 1133, de 27 de agosto de 2004, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Exención del pago del Impuesto al Valor Agregado de los bienes importados siempre que no exista producción nacional o que ésta sea insuficiente).

Y sobre el principio de Nación Más Favorecida ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento GACETA OFICIAL Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de más favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.

A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las caracte- 16/05/2008 43.48 rísticas jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001, publicado en G.O.A.C. Nº 760, de 8 de febrero de 2002, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Aplicación de la cláusula de la Nación Más Favorecida a las importaciones procedentes del Perú por las preferencias otorgadas en los acuerdos comerciales). Todo este comercio intrasubregional se encuentra complementado con una política exterior común en materia arancelaria sustentada en la instauración de un Arancel Externo Común (AEC), que no es más que la fijación de una política común sobre el nivel arancelario aplicable a las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina.

La obligación de poner en aplicación un Arancel Externo Común se encuentra consagrada en el artículo 81 del Acuerdo de Cartagena y regulada por la Decisión 370 de la Comisión de la Comunidad Andina, pero es importante tener en cuenta que dicha aplicación, mediante la Decisión 679 de la Comisión de la Comunidad Andina, quedó aplazada hasta el 20 de julio de 2008.

A la luz de lo expuesto, el Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita, es aplicable la normativa sobre el programa de liberación de conformidad con lo expresado en presente interpretación prejudicial. 3. De la zona franca y del certificado de origen de las mercancías Zona franca es una figura jurídica basada en una ficción territorial por la cual se crea una zona delimitada del territorio de un país para efectos del pago de impuestos, recargos y demás erogaciones en relación con las mercancías que GACETA OFICIAL se introducen, como si no fuera parte de dicho territorio.

En la Comunidad Andina, no existe una normativa que regule esta figura, pues la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina que define la zona franca aunque sin regularla, entrará en vigencia el 1 de junio de 2009. Esta norma deja la libertad a los Países Miembros, para que sea su legislación nacional la que regule el tema. El Tribunal ha sostenido que “Desde y hacia zonas francas se pueden exportar o importar mercancías provenientes de la Comunidad Andina de Naciones bajo los distintos regímenes de exportación o importación y, por lo tanto, la pregunta obligada para el Juez Consultante en relación con el asunto bajo examen es: ¿las mercancías exportadas bajo el régimen de exportación definitiva a una zona franca en Colombia y posteriormente transformadas en ésta, al ser reimportadas al territorio aduanero colombiano son consideradas como de origen comunitario en relación con su tratamiento arancelario? Para responder a esta pregunta deberá analizarse tres situaciones: la primera en relación con la zona franca y la calificación de origen de las mercancías que salen de dichas zonas francas; la segunda en relación con los diferentes regímenes de exportación y su incidencia en el pago de aranceles; y la tercera, en relación con la calificación del origen andino de las mercancías y su incidencia en el pago de aranceles.

En relación con la primera situación, advierte la Sala que una mercancía por el sólo hecho de entrar a una zona franca no pierde su origen. La calificación del origen de las mercancías que ingresen al territorio aduanero de cada País Miembro, deben hacerse, de conformidad con los criterios de calificación de origen que más adelante se tratarán. En relación con las otras dos situaciones, lo primero que advierte la Sala es que son dos figuras diferentes.

Una cosa es el régimen de exportación que se utilice para sacar las mercancías del territorio comunitario andino hacia el exterior o hacia una zona franca, y la otra es la calificación del origen andino de las mercancías en relación con el programa de liberación anteriormente comentado. Lo anterior por cuan- 16/05/2008 44.48 to el régimen de exportación que se utilice no incide en la calificación de origen que se de a la mercancía que reingrese al territorio aduanero.

Que se exporte una mercancía bajo el régimen de exportación definitiva o bajo el régimen de exportación temporal para el perfeccionamiento pasivo, no le da ni le quita a la calificación de origen de las mercancías reimportadas al territorio aduanero. Estos regímenes de importación tienen efectos en relación con la liberación, compensación o suspensión del pago de aranceles, tributos y demás derechos que se causan con la importación de una mercancía”.

(Proceso 190-IP-2007, aprobado el 19 de febrero de 2008). La calificación de origen debe hacerse independiente del régimen por medio del cual se haya exportado la mercancía que se reimporte al territorio aduanero comunitario. Para lo que se deben seguir ciertas reglas que en el ordenamiento comunitario andino se encuentran en la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se expiden las normas especiales para la calificación y certificación del origen de las mercancías.

El artículo 1 de la mencionada norma, define qué se entiende por mercancía originaria en los siguientes términos: “Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo II de la presente Decisión”. Mientras que en el Capítulo II se determina los criterios para la calificación de origen, los cuales son: Una mercancía será considerada como originaria de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina en los siguientes casos: 1.

Que sean íntegramente producidas. El artículo 1 determina cuales mercancías son íntegramente producidas: “a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el GACETA OFICIAL territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. c) Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. d) Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. e) Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes”. 2.

Mercancía elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. Para el caso bajo examen este punto es importante, ya que la sociedad demandante argumenta que la mercancía importada fue elaborada con materia prima totalmente colombiana. También es importante en este punto tener en cuenta lo establecido en el artículo 7 de dicha Decisión, ya que se prevé que los materiales importados y originarios de un País Miembro no afectarán la calificación de origen de los productos que se elaboren en otro País Miembro con dichos materiales, ya que se considerará como originarios de dicho País Miembro.

Es decir, un producto elaborado en un País Miembro con materiales importados de otro País Miembro no pierde por ese hecho su calificación de origen. Igualmente, se debe observar lo dispuesto en el artículo 8 de la misma normativa, ya que se prevé que las reexportaciones que se hagan entre los Países Miembros en relación con productos originarios de los mismos, goza- 16/05/2008 45.48 rán igualmente del programa de liberación. Lo anterior quiere decir que un producto originario de un País Miembro que se exporte a otro País Miembro puede ser reexportado por este País Miembro y, por este sólo hecho, no perderá los beneficios que otorga el programa de liberación para dichos productos. 3.

Que la mercancía cumpla con los requisitos específicos fijados por la Secretaría General, de conformidad con el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Hay productos que por sus características particulares requieren unos criterios de calificación de origen diferentes de los ordinarios y, por lo tanto, la Secretaría General mediante Resolución fija dichos requisitos para cada producto en particular.

Los anteriores requisitos al ser específicos prevalecen sobre los criterios ordinarios que establece la normativa comunitaria. 4. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías resultantes de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que se cumplan las siguientes condiciones: • Si en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros. • Y si el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 5.

Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías que en su transformación o elaboración se utilicen materiales no originarios siempre que cumplan con las siguientes condiciones: • Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro. • Y que de dicho proceso se obtenga una mercancía nueva con características individuales y por lo cual se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. 6.

Las mercancías transformadas o elaboradas y que por sus características no se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales originarios, siempre GACETA OFICIAL que se utilicen en su elaboración o transformación materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación del producto en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 7.

Las mercancías que se componen de unidades separables y diferenciables (juegos y surtidos de mercancías), siempre que cada una de dichas unidades cumpla con las normas de origen establecidas en la norma comunitaria. El Juez Consultante al analizar el caso en particular, deberá determinar la procedencia de la calificación de origen de las mercancías importadas al territorio aduanero comunitario y, determinar si conforme a la situación dichas mercancías se encontrarían o no cobijadas dentro del Programa de Liberación que consagra el Acuerdo de Cartagena, atendiendo a los criterios plasmados en la presente providencia. 4.

Del Certificado de Origen Andino de las mercancías. Aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina Como quiera que en el asunto bajo examen se discute sobre el origen andino de las mercancías reimportadas al territorio aduanero por la empresa DISWAFER LTDA., es pertinente determinar qué es el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino. El artículo 12 de la mencionada Decisión prevé que el cumplimiento de las normas sobre calificación de origen deberá comprobarse con el respectivo certificado de origen expedido por las respectivas entidades o autoridades que para el efecto señale el País Miembro Exportador.

Para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes 16/05/2008 46.48 requisitos, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 12: 1. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada.

Si el producto no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada. 2. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada. 3.

El certificado de origen deberá contar con la firma autógrafa del funcionario competente para el efecto. 4. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha no podrá ser posterior a la de la certificación. 5. Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País Miembro o no, el productor o exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino. 6.

De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416, tanto la declaración jurada como el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. 7.

Que el certificado de origen se encuentre vigente. El segundo párrafo de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se GACETA OFICIAL trate de mercancía almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas.

Estás hipótesis son: 1) Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 2) Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416; 3) Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no producidos en la subregión y; 4) Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté incompleto. En el primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o del levante de la mercancía, para que el certificado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. 16/05/2008 47.48 En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino.

SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita que originó la expedición de los actos demandados, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el programa de liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: El Juez Consultante al estudiar el caso particular deberá analizar si es necesario determinar el origen andino de las mercancías importadas al territorio aduanero.

CUARTO: En caso de que el Juez Consultante señale que para el efecto era necesario determinar el origen andino de las mercancías, deberá proceder a estudiar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO 16/05/2008 48.48 Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú