Año XXV - Número 1624 Lima, 3 de junio de 2008 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 30-IP-2008.- Interpretación Prejudicial de oficio de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actor: SODIMAC COLOMBIA S.A. Marca: “HOME SENTRY” (mixta). Expediente Interno N° 2002-00312 Proceso 194-IP-2007.- Interpretación Prejudicial de los artículos 74, 75, 76, 77 y 82 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 72 y 73 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia.

Expediente Interno: Nº 2004-000158-00. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Pago de Arancel” Proceso 2-IP-2008.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 3, 5, 6, y del Anexo 1 de la Decisión 388; y, del artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con base a lo solicitado por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, en el Proceso Interno Nº 107-04.

Actor: PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA” Proceso 14-IP-2008.- Interpretación Prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 73, 74, 75, 76 77 y 81 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Juez Décimo Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, Departamento del Atlántico de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 20032327. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Pago Arancel” 15 30 41 PROCESO 30-IP-2008 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actor: SODIMAC COLOMBIA S.A. Marca: “HOME SENTRY” (mixta). Expediente Interno N° 2002-00312. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, En San Francisco de Quito, a los dos (2) días del mes de abril del año dos mil ocho. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Admi- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL nistrativo, Sección Primera, con intervención realizada por su Consejero Ponente, doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 12 de marzo de 2008. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Las partes La parte demandante es: la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., sucesora de todos los derechos sobre la marca “AMERICA HOME CENTER”. Clase 42, por la sociedad ARCESA S.A. La parte demandada la constituye: la Nación Colombiana – Superintendencia de Industria y Comercio. El tercero interesado es: la sociedad Mecanelectro S.A. 1.2.

Actos demandados La sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. plantea que se declare la nulidad de la siguiente resolución administrativa: N° 09053, de 20 de marzo de 2002 expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual revocó la Resolución N° 09053 y concedió a la sociedad Mecanelectro S.A., el registro del signo HOME SENTRY (mixto), para distinguir los servicios comprendidos en la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.3.

Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes: 03/06/2008 2.56 1. El 21 de diciembre de 1993, mediante Resolución 35928 se concedió el registro de la marca HOME CENTER (etiqueta), para la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de la sociedad ARCESA S.A. 2.

El 31 de mayo de 1994, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia concedió a la sociedad ARCESA S.A., el registro de la marca AMERICA HOME CENTER para distinguir servicios comprendidos en la Clase 42 de la Clasificación Internacional. 3. El 24 de abril de 1997, la sociedad Mecanelectro S.A. solicitó ante la División de Signos Distintivos de la misma Superintendencia el registro del signo “HOME SENTRY” (mixto), para distinguir servicios comprendidos en la Clase 42. 4.

La sociedad Arcesa SA., en su calidad de titular de la marca AMERICA HOME CENTER, cedió a favor de la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., todos los derechos sobre dicha marca. 5. La sociedad Arcesa S.A., anterior titular de la marca AMERICA HOME CENTER, presentó observación al signo solicitado en base a la marca de su propiedad AMERICA HOME CENTER. 6.

El 31 de julio de 2001, mediante la Resolución Nº 25344, se negó el registro del signo “HOME SENTRY” (mixto) solicitado por la sociedad Mecanelectro SA., negativa fundada en la observación presentada por la sociedad Arcesa S.A. 7. La sociedad Mecanelectro S.A., interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la resolución mencionada. 8.

El 23 de noviembre de 2001, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la misma Superintendencia expidió la Resolución Nº 38041, por medio de la cual decidió confirmar la Resolución 25344 y conceder el recurso de apelación interpuesto. 9. El 20 de marzo de 2002, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial expidió GACETA OFICIAL la Resolución Nº 09053 por medio de la cual resolvió el recurso de apelación y decidió “Revocar la decisión contenida en la resolución 25344 de 2001.

Declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Arcesa S.A.”, y concedió el registro, como marca, del signo “HOME SENTRY” (mixto), quedando agotada así la vía gubernativa. b) Fundamentos de la Demanda La sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., a través de Apoderado Judicial, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestando, en lo principal, los siguientes argumentos: Indica que “el requisito que debe primar en una marca es el de la distintividad (…) concepto que en el presente caso no se está cumpliendo a cabalidad respecto al signo HOME SENTRY toda vez que el consumidor medio o desprevenido no distingue con facilidad cual (sic) marca es la que realmente cobija los productos que provienen de una empresa determinada (…)”.

Afirma que “(…) la confusión entre los signos (…) es visual, gráfica, fonética y auditiva, lo cual impide que el consumidor común distinga claramente los signos, puesto que la ubicación de las letras resultan ser idénticas en el caso de HOME y muy similares en el caso de SENTRYCENTER en relación con la secuencia de las vocales y las consonantes utilizadas en ambos términos. Igualmente la pronunciación de un signo a otro es levemente distinguible, a tal punto que en ocasiones se debe aclarar cada uno de los términos cuando un consumidor desprevenido menciona uno y otro signo marcario”.

Señala que “Adicionalmente es importante destacar que los productos y servicios distribuidos y comercializados por los almacenes HOME CENTER y por los almacenes HOME SENTRY tienen una conexión competitiva, lo cual hace más evidente la confusión que se genera en el público por la carencia de distintividad del signo marcario HOME SENTRY, y más aún cuando el prefijo “HOME” en la marca HOME SENTRY sólo es explicativo y no le agrega una característica diferenciadora a la marca, sino que por el contrario, logra que se confunda con la Marca HOME CENTER, por parte del público consumidor”. 03/06/2008 3.56 c) Contestación a la demanda La Superintendencia de industria y Comercio de la República de Colombia en su contestación a la demanda solicita “no tener en cuenta las pretensiones y condenas solicitadas por el accionante en contra de la Nación Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto carecen de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento legal para que prosperen”.

Afirma, en lo principal, que “ Siguiendo los lineamientos anteriores, fundamentados en criterios jurisprudenciales y legales, se tiene que, efectuado el examen conjuntual (sic) de las marcas enfrentadas ‘AMERICA HOME CENTER’ frente a ‘HOME SENTRY’ no arroja confusión, pues no presentan similitudes, ya que cada uno de los signos en controversia poseen elementos distintivos de orden gráfico, ortográfico y fonético suficientemente distintivos adicionando a ello la diferencia conceptual, tal como lo manifestó oportuna y acertadamente el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial sin que conlleven al público consumidor a error sobre el producto mismo, ni sobre su procedencia empresarial (…)”.

Observa que la marca mixta solicitada “tiene un componente figurativo propio e importante (…) lo cual contribuye para hacer más acentuada y destacable las diferencias entre los dos signos confrontados (…)”. Finalmente, indica que “(…) la marca ‘HOME SENTRY’ para distinguir los servicios comprendidos en la clase 42 es registrable conforme a lo dispuesto en la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (sic) como se expuso válida y acertadamente por la Oficina Nacional Competente como fundamento de los actos administrativos ahora acusados”. d) Tercero interesado La sociedad Mecanelectro S.A., que es considerada como tercero interesado en esta causa, dio contestación a la demanda expresando los siguientes argumentos: Aduce que entre las marcas en conflicto “(…) no cabe discusión sobre la distintividad de las mismas, así que al solicitarse el registro de la expresión HOME SENTRY (mixta) para servicios en la Clase 42 internacional lo único que se GACETA OFICIAL buscaba era dar una más clara referencia al consumidor sobre el tipo de productos o servicios que se encuentran en sus establecimientos de comercio, ya que la adición de elementos nominativos y gráficos sobre la expresión SENTRY era solo un medio para incrementar la distintividad”.

Asimismo, alega que “(…) dentro del mercado la expresión HOME y la expresión CENTER son términos que aplicados a los servicios que ofrece el titular de la marca sujeta a nulidad, representan expresiones comúnmente usadas para designar tanto servicios propios del hogar como para designar centros o almacenes en los cuales se encuentran o promocionan los servicios y/o productos del hogar.

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio, al otorgar un derecho de exclusividad a un particular sobre esta expresión al estar unida a otra palabra como es la expresión SENTRY lo que hace es precisamente reconocer la distintividad que caracteriza la marca SENTRY de mi poderdante”. Finalmente, sobre la supuesta violación del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 observa que “El artículo antes mencionando NO es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto al otorgarse el registro de la marca HOME SENTRY (MIXTA) expedida bajo el certificado Nº 255620 proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, no se genera ni se produce ningún tipo de confusión en el mercado”. 03/06/2008 4.56

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 135 literal b) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. El Tribunal estima que no procede la interpretación de los artículos correspondientes a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en virtud de que la solicitud de registro del signo “HOME SENTRY” (mixto) ha sido presentada el 24 de abril de 1997, esto es, en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera procedente interpretar, de oficio, el ordenamiento jurídico sustancial aplicable a la solicitud de la referencia, a saber, los artículos 81 y 83 literal a) Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 344 CONSIDERANDO: (…)

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE LOS REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE MARCAS Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, la norma cuya interpretación se solicita, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; “Artículo 81. Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad; Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.

(…) Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 12 de marzo de 2008. Artículo 83. Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en GACETA OFICIAL 03/06/2008 5.56 relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: - Palabras de uso común; Signos en idioma extranjero;

La marca débil. a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”;

3.1. LA NORMA COMUNITARIA EN EL TIEMPO (…) DECISIÓN 486 (…) DISPOSICIONES TRANSITORIAS “PRIMERA.- Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

Acerca del tránsito legislativo y la definición de la ley aplicable es pertinente señalar que, por lo general, una nueva norma al ser expedida regulará los hechos que se produzcan a partir de su vigencia; es decir, que la ley rige para lo venidero según lo establece el principio de irretroactividad. Pero, es claro que no constituye aplicación retroactiva de la ley, el hecho de que una norma posterior se utilice para regular los efectos futuros de una situación planteada bajo el imperio de la norma anterior.

Bajo el precedente entendido, el Tribunal, con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica, en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquéllos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, para señalar de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, pues el principio de irretroactividad establece que al expedirse una nueva norma, ésta regulará, por lo general, los hechos que se produzcan a partir de su vigencia, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor.

La norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos. Acorde con lo expuesto, la doctrina expresa sobre este particular que: 3. CONSIDERACIONES El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: - La norma comunitaria en el tiempo; - La marca y sus elementos constitutivos; - Clases de marcas: Marcas denominativas compuestas y mixtas;

Comparación entre marcas denominativas compuestas y mixtas; - Impedimentos para el registro de un signo como marca: la identidad y la semejanza; - Reglas para realizar el cotejo marcario; - Riesgo de confusión; - Los signos evocativos; “Sería contrario a toda idea de justicia que una regla jurídica nueva, modificara las consecuencias de los hechos ya realizados, o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el régimen anterior”.

MOUCHET, Carlos. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” Editado por Perrot. Buenos Aires, 1978. Pág. 278. Y con el mismo sentido y finalidad, este Tribunal ha manifestado: “Un derecho de propiedad industrial válidamente concedido es un derecho adquirido y en razón de la seguridad jurídica, una norma GACETA OFICIAL 03/06/2008 6.56 el imperio de una norma anterior.

En ese caso, la norma comunitaria posterior viene a reconocer todo derecho de propiedad industrial válidamente otorgado de conformidad con una normativa anterior (…)”. posterior no debe modificar una situación jurídica anterior”. 1 Por ello, en el ámbito de la propiedad industrial y de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486, y en razón de la ultra actividad de la ley, la norma anterior, aunque derogada, continúa regulando los hechos ocurridos cuando se encontraba en vigor; lo que quiere decir que la eficacia de la ley derogada continúa hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su imperio, aunque los efectos de tal situación como lo relacionado con el uso, goce, obligaciones, licencias, renovación o prórrogas y plazos de vigencia se rigen por la nueva ley.

Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede exclusivamente sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento. En efecto, el conjunto de criterios que se exponen respecto del tema conocido como “tránsito legislativo” o también como “aplicación de la ley comunitaria en el tiempo” ha sido objeto de profundo y copioso análisis por el Tribunal, especialmente por razón de las frecuentes modificaciones y actualizaciones legislativas que han operado en el campo de la Propiedad Industrial.

Tales criterios han sido reiterados en numerosas sentencias, entre otras las dictadas dentro de los procesos 78-IP-2003, 106-IP-2003 y 115IP-2003. Para el caso, se reitera que: “(…) toda circunstancia jurídica en que deba ser aplicada una norma comunitaria, será regulada por la que se encuentre vigente al momento de haber sido planteada dicha circunstancia, bajo los parámetros por aquélla disciplinados.

Sin embargo, y salvo previsión expresa, no constituye aplicación retroactiva cuando la norma sustancial posterior debe ser aplicada inmediatamente para regular los efectos futuros de una situación nacida bajo 1 Proceso Nº 114-IP 2003. Sentencia de 19 de noviembre de 2003. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1028, de 14 de enero de 2004.

Marca: “EBEL”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. “( ) la norma sustancial que se encontrare vigente al momento de presentarse la solicitud de registro de un signo como marca, será la aplicable para resolver sobre la concesión o denegatoria del mismo; y, en caso de impugnación —tanto en sede administrativa como judicial— de la resolución interna que exprese la voluntad de la Oficina Nacional Competente sobre la registrabilidad del signo, será aplicable para juzgar sobre su legalidad, la misma norma sustancial del ordenamiento comunitario que se encontraba vigente al momento de haber sido solicitado el registro marcario (…).

(Proceso N° 28-IP-95, caso “CANALI”, publicado en la G.O.A.C. N° 332, del 30 de marzo de 1998)”. 2 De acuerdo con lo anteriormente anotado, si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de marca ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro de la marca.

Por otro lado, las etapas procesales que ya hayan sido cumplidas y agotadas a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma no se afectarán por las nuevas regulaciones de tal carácter. Contrario sensu, las nuevas regulaciones de carácter procesal tendrán aplicación inmediata respecto de las etapas del trámite administrativo pendientes de realizar.

En conclusión, la solicitud de registro del signo “HOME SENTRY” (mixto) se realizó en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esta disposición comunitaria contenía las normas que fijaban lo concerniente a los requisitos para el registro de las marcas, así como las causales de irregistrabilidad de los signos y, por lo tanto, es la que debe ser aplicada al asunto bajo examen. 2 Proceso Nº 39-IP-2003.

Sentencia de 9 de julio de 2003. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 965, de 8 agosto 2003. Marca: “& MIXTA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL

3.2. CONCEPTO DE MARCA Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena define lo que debe entenderse como marca. De acuerdo a esta definición legal, este Órgano Jurisdiccional ha interpretado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un signo que, perceptible a través de medios sensoriales y susceptible de representación gráfica, sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, a fin de que el consumidor o usuario medio los valore, diferencie, identifique y seleccione, sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio correspondiente.

Para Chavanne y Bursa marca “es un signo sensible colocado sobre un producto o acompañado a un producto o a un servicio y destinado a distinguirlo de los productos similares de los competidores o de los servicios prestados por otros”. 3 Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de los requisitos que los signos deben satisfacer para ser registrados como marcas, éstos son: - Perceptibilidad, - Distintividad y, - Susceptibilidad de representación gráfica. a) Perceptibilidad Siendo la marca un bien inmaterial, para que pueda ser captado por uno de los sentidos (vista, olfato, oído, gusto y tacto), es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que transformen lo inmaterial o abstracto en algo identificable por aquéllos.

La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, y éste la asimile con facili- 3 Citados por BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DERECHO DE MARCAS. Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales.

Tomo I. Editorial Heliasta SRL. Argentina. 1989. pp 15-16. 03/06/2008 7.56 dad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hacen referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos. b) Distintividad El artículo 81 se refiere también a la distintividad, considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca; lleva implícita la necesaria posibilidad de identificar y distinguir unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Será entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio, sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales. c) Susceptibilidad de representación gráfica La susceptibilidad de representación gráfica consiste en expresiones manifestadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que los componentes del signo puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser expresado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse, como ha sido expresado, por medio de la utilización de los elementos referidos en el párrafo anterior.

3.3. CLASES DE MARCAS: Marcas Denominativas Compuestas y Mixtas La doctrina ha reconocido varias clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas, en atención a la estructura del signo. En este contexto, tomando en cuenta que el signo solicitado a registro es “HOME SENTRY (mixto)”, y que la marca de la sociedad que presenta la observación es: “AMERICA HOME CENTER”, el Tribunal considera conveniente examinar lo concerniente a las marcas denomina- GACETA OFICIAL tivas compuestas y mixtas, por corresponder a las clases de los signos en conflicto.

Las marcas denominativas llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.

El Tribunal ha resaltado que cuando un signo está compuesto por una palabra y se solicita su registro, entre los signos ya registrados y el requerido para registro, puede existir confusión dependiendo de las terminaciones, número de vocales, sufijos, prefijos, etc., por no haber elementos diferenciadores en dicha expresión, siempre en el entendido de que los productos a cubrirse sean los mismos o semejantes.

Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son los integrados por dos o más palabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico ( )”. 4 En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo denominativo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre el riesgo de confusión de dicho signo con una marca previamente registrada, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de aquel signo y no de esta marca, resultando que no habrá riesgo de confusión “cuando los vocablos añadidos a los coincidentes están dotados de la suficiente carga semántica que permita una eficacia parti- 4 Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio de 2001, marca: BOLIN BOLA.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 03/06/2008 8.56 cularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial evitando de este modo que el consumidor pueda caer en error” (Proceso 13IP-2001, ya citado). En consecuencia, “De existir un nuevo vocablo en el segundo signo que pueda claramente lograr que las semejanzas entre los otros términos queden diluidas, el signo sería suficientemente distintivo para ser registrado”. 5 Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes).

La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado. La jurisprudencia indica: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. 6 Comparación entre marcas mixtas y denominativas compuestas El Juez Consultante, al realizar la comparación entre marcas mixtas y denominativas compuestas, debe identificar, como ha sido dicho, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico; pues, de acuerdo a la doctrina especializada, “en el análisis de una marca mixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores”. 7 5 6 7 Proceso 14-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1082 del 17 de junio de 2004, marca “LUCKY CHARMS”, citando al Proceso 21-IP-98, publicado en la G.O.A.C. N° 398, de 22 de diciembre de 1998, marca “SUPER SAC MANIJAS (mixta)”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA VIDEO 2000. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos del Derecho de Marcas”; Madrid, Editorial Montecorvo S.A., pp. 239 y 240. GACETA OFICIAL En consecuencia, si en la marca comparada predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la misma predomina el elemento gráfico frente al denominativo, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

3.4. IMPEDIMENTOS PARA EL REGISTRO DE UN SIGNO COMO MARCA La identidad y la semejanza La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro como marca los signos que sean idénticos o similares tanto entre sí como entre los productos o servicios que amparan, conforme lo establece el literal a) del artículo 83, materia de esta interpretación prejudicial.

Este Tribunal, al respecto, ha señalado: “La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca”. 8 Ha enfatizado, además, en sus pronunciamientos este Órgano Jurisdiccional, acerca del cuidado que se debe tener al realizar el cotejo entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o de servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir.

En los casos en los que los signos no sólo sean idénticos sino que tengan 03/06/2008 9.56 por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, así mismo, con la mayor precisión posible.

El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejanza’ y la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciadores, produciéndose por tanto la confundibilidad. En cambio, entre marcas o signos idénticos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. 9 Es importante señalar que la comparación entre los signos, deberá realizarse en base al conjunto de elementos que los integran, donde el todo prevalezca sobre las partes y no descomponiendo la unidad de cada uno. En esta labor, como dice el Tribunal: “La regla esencial para determinar la confusión es el examen mediante una visión en conjunto del signo, para desprender cuál es la impresión general que el mismo deja en el consumidor en base a un análisis ligero y simple de éstos, pues ésta es la forma común a la que recurre el consumidor para retenerlo y recordarlo, ya que en ningún caso se detiene a establecer en forma detallada las diferencias entre un signo y otro (…)”. 10 El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quienes han de determinarla con base en principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad.

Resulta, en todo caso, necesario considerar las siguientes características propias de la situación de semejanza: 9 10 8 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O.A.C. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE“. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891 de 29 de enero de 2003, marca: CHIP’S. Proceso 48-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1089, del 5 de julio de 2004, marca: “EAU DE SOLEIL DE EBEL” (citando al proceso 18-IP-98, G.O.A.C. Nº 340, de 13 de mayo de 1998, marca “US TOP)”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 03/06/2008 10.56 Similitud ideológica, que se presenta entre signos que evocan las mismas o similares ideas. Al respecto, señala el profesor OTAMENDI que aquélla es la que “deriva del mismo parecido conceptual de las marcas. Es la representación o evocación de una misma cosa, característica o idea, la que impide al consumidor distinguir una de otra”. 11 Para establecer la existencia del riesgo de confusión será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate.

En consecuencia, pueden ser considerados confundibles signos, que, aunque visual o fonéticamente no sean similares, puedan sin embargo inducir a error al público consumidor en cuanto a su procedencia empresarial, en caso de evocar, la misma o similar idea; El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. 13 Similitud ortográfica, que se presenta por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones comunes, pueden producir en mayor o menor grado, que la confusión sea más palpable u obvia;

Similitud fonética, que se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende de la identidad en la sílaba tónica, o de la coincidencia en las raíces o terminaciones, entre otras. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las particularidades que conserva cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión.

3.5. RIESGOS DE CONFUSIÓN: Directa e Indirecta Este Órgano Jurisdiccional, en su jurisprudencia, ha manifestado que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”. 12 Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada una de ellos ampara serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos;

(ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos. 14 En lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma.

El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la perso- 13 11 12 OTAMENDI, Jorge, “DERECHO DE MARCAS”.

Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1989. Pág. 153. Proceso 85-IP-2004, sentencia de 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 14 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 914, de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y diseño”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891, de 29 de enero de 2003, marca: “CHIP’S”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 03/06/2008 11.56 na a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”. 15 confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.

3.6. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO MARCARIO La doctrina y la jurisprudencia han establecido criterios generales, que faciliten al funcionario o al juez, la comparación y apreciación de la posible similitud entre las marcas en conflicto. La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.

Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas: Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada.

El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.

Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos. 16 Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.

Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a 15 16 Proceso 48-IP-2004, citando al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. Nº 329, de 9 de marzo de 1998, marca: “DERMALEX”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, Pág. 351 y ss.

La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. 17

3.7. LOS SIGNOS EVOCATIVOS Tomando en cuenta que el signo solicitado “HOMESENTRY” (mixto) está compuesto por los términos “HOME” y “SENTRY”, y que la marca de la sociedad observante es “AMERICA HOME CENTER”, el Tribunal estima necesario tratar el tema de los signos evocativos. 17 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O.A.C. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE“.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 03/06/2008 12.56 gistrables para precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser registradas para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o de un determinado servicio”.19 En cuanto a los signos evocativos, éstos sugieren en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto.

El Tribunal ha señalado, a este respecto, que “Las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede en las marcas descriptivas. El consumidor para llegar a comprender qué productos o servicios comprende la marca debe utilizar su imaginación, es decir, un proceso deductivo entre la marca o signo y el producto o servicio”.18 Se consideran signos evocativos los que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la configuración en la mente del consumidor, del producto amparado por el distintivo.

Así pues, el signo evocativo, a diferencia del descriptivo, cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable. No existe un límite exacto para diferenciar los signos descriptivos de los evocativos y, por tanto, corresponderá también a la autoridad nacional en cada caso establecer, al examinar la solicitud de registro, si ella se refiere a uno o a otro tipo.

En este mismo sentido, ha expresado este Tribunal que: “Las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca.

Cabe además recalcar que este tipo de marca es sin embargo registrable, no así las denominaciones genéricas, que son irre-

3.8. SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO. PALABRAS DE USO COMÚN. LA MARCA DÉBIL Tomando en cuenta que el signo solicitado está compuesto por los términos “HOME” y “SENTRY”, y que la marca de la sociedad observante es “AMERICA HOME CENTER”, se hace necesario tratar el tema de “los signos en idioma extranjero”, “palabras de uso común” y “la marca débil”.

En el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero, es de presumir que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, por lo que cabe considerarlas como de fantasía y, en consecuencia, procede el registro como marca de la denominación de que se trate. A contrario, la denominación en idioma extranjero no será registrable si el significado conceptual de las palabras que la integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y si se trata de vocablos genéricos o descriptivos.

El Tribunal se ha pronunciado, al respecto, en los términos siguientes: “( ) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local, lo cual sucede frecuentemente con las expresiones en idiomas latinos como el italiano o el francés que por hablarse o entenderse con mayor frecuencia entre personas de habla hispana o por tener similitud fonética, son de fácil comprensión para el ciudadano común”. 20 19 20 18 Ibídem.

Proceso 50-IP-2003, sentencia de 4 de junio del 2003, marca: “C - BOND”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 57-IP-2002, de fecha 4 de septiembre de 2002. G.O. Nº 840, de 26 de septiembre del 2002. marca: “CLASICC”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL Si el signo en idioma extranjero se encuentra integrado, entre otros vocablos, por una o más palabras de uso común, su presencia no impedirá el registro de la denominación, caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente.

Y puesto que el vocablo de uso común no es apropiable en exclusiva, el titular de la marca que la posea no podrá impedir su inclusión en otro signo, ni fundamentar en esta única circunstancia el riesgo de confusión entre las denominaciones en conflicto. Es claro que el titular de una marca que lleve incluida una expresión de tal naturaleza no tiene un dominio exclusivo sobre ella y, en consecuencia, no está facultado por la ley para impedir que terceros puedan utilizar dicha expresión en combinación de otros elementos en la conformación de signos marcarios, siempre que el resultado sea suficientemente distintivo a fin de no crear riesgo confusión. En el caso de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo, ya que dichas palabras son marcariamente débiles.

El derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca descarta que palabras necesarias o usuales pertenecientes al dominio público puedan ser utilizadas únicamente por un titular marcario, ya que al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando. Dentro del tema Jorge Otamendi señala que: “El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro.

Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles.” 21 Con base en estos fundamentos, 21 OTAMENDI Jorge.

Ob. Cit. Pág. 191. 03/06/2008 13.56 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. En materia de propiedad industrial, las normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, que regulan los requisitos de validez de un signo, que se encontraren vigentes al momento de la presentación de la solicitud de registro son las aplicables en el período de transición de la normatividad andina.

Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro del signo. Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento. 2.

Un signo puede ser registrado como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esa aptitud se confirmará, por cierto, si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. 3.

Al comparar una marca denominativa compuesta y una mixta se determina que si en ésta predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría, en principio, lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. 4.

No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 83 literal a), sean idénticos o similares a otros ya solicitados o registrados por un tercero, para los mismos GACETA OFICIAL productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. 5. La comparación entre signos susceptibles de inducir a error o confusión en el mercado habrá de hacerse desde sus elementos fonético, gráfico y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada uno de dichos signos habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o usuario medio al que están destinados los productos o servicios.

Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 6.

El riesgo de confusión deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos enunciadas en la presente interpretación prejudicial. 7. En el ámbito de los signos, el evocativo sugiere en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto.

A diferencia del descriptivo, el evocativo cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable. 8. En el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede el registro del signo. En cambio, si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, o se trata de vocablos genéricos o descriptivos, en relación con el producto o servicio que distingue, la denominación no será registrable.

Si, a juicio de la autoridad nacional competente, el signo en idioma extranjero se encuentra integrado, entre otros vocablos, por una o más palabras de uso común en el mer- 03/06/2008 14.56 cado del País Miembro, su presencia no impedirá el registro de la denominación, caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de fuerza distintiva suficiente.

Y puesto que el vocablo de uso común no es apropiable en exclusiva, el titular de la marca que lo posea no podrá impedir su inclusión en otro signo, ni fundamentar en esa única circunstancia el riesgo de confusión entre las denominaciones en conflicto. En el caso de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo, ya que dichas palabras son marcariamente débiles.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200200312, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 03/06/2008 15.56 PROCESO 194-IP-2007 Interpretación prejudicial de los artículos 74, 75, 76, 77 y 82 del Acuerdo de Cartagena y, de Oficio, de los artículos 72 y 73 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia.

Expediente Interno: Nº 2004-000158-00. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Pago de Arancel”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diez días del mes de abril del año dos mil ocho, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla de la República de Colombia.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como, con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 19 de febrero de 2008.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: a) Las partes. Demandante: Sociedad DISWAFER LTDA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, LOCAL BARRANQUILLA, REPÚBLICA DE COLOMBIA. b) Datos relevantes 1.

Hechos La Administración Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Local Barranquilla, de la República de Colombia, inició investigación para adelantar el control posterior sobre importaciones y exportaciones de y para la Zona Franca de Barranquilla realizadas por la empresa DISWAFER LTDA., a fin de establecer si declaró correctamente la base gravable.

DISWAFER LTDA. importó mediante Declaración de Importación Nº 2380803067936-6, de 05 de octubre del 2000, “Galletas Wafer”, producidas por WAFER S.A., en su calidad de usuario industrial de bienes y servicios de la Zona Franca de Barranquilla. Mediante orden administrativa Nº 001, de 17 de mayo del 2002, la División de Fiscalización Aduanera, adelanta el control posterior sobre importaciones y exportaciones desde y para la Zona Franca de Barranquilla, por lo que propuso corregir la declaración de importación mediante Resolución Nº 1070, de 02 de mayo del 2003, señalando que existe una diferencia en el valor declarado por la empresa con el valor establecido por la División de Fiscalización Aduanera.

Se discute si en tal razón debía cancelar tributos aduaneros por las materias primas nacionales incorporadas como mercancía extranjera, de acuerdo a lo establecido en el Decreto nacional Nº 2685 de 1999. La liquidación oficial de revisión fue expedida mediante Resolución Nº 1656, de 31 de julio del 2003. Ante el recurso de reconsideración interpuesto por la parte, la División Jurídica Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas, emite Resolución Nº 2721, de 21 de noviembre del 2003, declarándolo infundado y por agotada la vía administrativa.

Se reitera que, el importador no incluyó en la base gravable el valor de las materias primas nacionales, precedidas de exportación definitiva, que no se consideran valor agregado nacional, y que deberán pagar el valor en aduanas correspondiente a la subpartida del bien final. GACETA OFICIAL 2. Fundamentos de la demanda. DISWAFER LTDA. demanda la nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y, remitidos por competencia, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla.

Se solicita la nulidad de los actos administrativos sub materia por considerar que son violatorios de la Constitución Política de Colombia y del Acuerdo de Cartagena. Se puede desprender del Certificado de Zona Franca, que todos los materiales utilizados en el producto importado fueron suministrados por empresas establecidas en el Territorio Aduanero Nacional, por lo que no cabe duda que el origen de las materias primas e insumos son colombianos. 03/06/2008 16.56 3.

Fundamentos de la contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Administración de Aduanas Local de Barranquilla, señala que DISWAFER LTDA. introdujo a la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios, materias primas nacionales desde el resto del territorio nacional mediante la modalidad de exportación definitiva, y que declaró una base gravable inferior al valor en aduana, ya que no incluyó el valor de las materias primas nacionales precedidas de una importación definitiva, que según el artículo 402, del Decreto Nº 2685, de 1999, no se considera valor agregado nacional y pagará el valor en aduana correspondiente a la subpartida del bien final sobre el valor en aduana sobre las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación. DISWAFER LTDA. señala que, atendiendo a los artículos 45, 52, 55 y 56 del Acuerdo de Cartagena, se dispusieron las desgravaciones originarias, por lo que debe tomarse en cuenta el principio de aplicabilidad directa de la norma andina.

Por lo tanto, los funcionarios de la DIAN han violado el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena que establece que los bienes que proceden de la subregión ingresan sin pago de arancel. El producto, por lo tanto, fue importado al resto del territorio aduanero nacional sin el pago de tributos aduaneros; es decir, del arancel correspondiente a terceros países.

El importador debió tomar como base gravable para determinar el valor en Aduana, además de la materia prima de origen extranjero, la materia prima nacional introducida a la Zona Franca. En el proceso productivo tampoco se utilizaron insumos provenientes de terceros países. La interpretación otorgada por los funcionarios de la DIAN desconoce que Colombia pertenece a la Comunidad Andina de Naciones y que los productos elaborados en el territorio aduanero nacional, Zona Franca, tiene Origen colombiano certificado por el Ministerio de Comercio Exterior.

No tendría fundamento que un producto ingresado desde un País de la Comunidad Andina goce de preferencias arancelarias mientras que uno de origen colombiano no las tenga. Por esa razón es que considera que se ha desconocido el Acuerdo de Cartagena. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Como consecuencia de la adopción de la nomenclatura arancelaria NABANDINA es que Colombia estableció un Programa de Liberación, pero la DIAN ha desconocido que las mercancías que provengan de la Comunidad Andina deben ingresar sin pago de arancel. II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS.

Mediante Oficio recibido el día 05 de noviembre del 2007, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, de la República de Colombia, solicita la interpretación prejudicial de los artículos 74, 75, 76, 77, 79, 82 y 84 del Acuerdo de Cartagena, con motivo del proceso interno Nº 2004-000158-00. Sin embargo, no se interpretarán los artículos 79 y 84 de dicho cuerpo legal, por no considerarlos pertinentes.

GACETA OFICIAL Es así que, de conformidad con lo anterior, se interpretarán los artículos 74, 75, 76, 77 y 82 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, los artículos 72 y 73 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina. A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA (…) 03/06/2008 17.56 d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y, g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.” Artículo 72 Artículo 74 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

Artículo 73 “Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o ’restricción’.” “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Artículo 75 Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.

No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: Artículo 76 a) Protección de la moralidad pública; Este Programa se aplicará, en sus diferentes modalidades: b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros;

“En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”. “El Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo. a) A los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial; b) A los productos incluidos en la Lista Común señalada en el Artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1960; c) A los productos que no se producen en ningún país de la Subregión, incluidos en la nómina correspondiente; y GACETA OFICIAL d) A los productos no comprendidos en los literales anteriores.” 03/06/2008 18.56 do de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios de la presente Decisión. Artículo 77 “Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión.” (…) Artículo 82 “La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará el Arancel Externo Común que deberá contemplar niveles adecuados de protección en favor de la producción subregional, teniendo en cuenta el objetivo del Acuerdo de armonizar gradualmente las diversas políticas económicas de los Países Miembros.

En la fecha que señale la Comisión, Colombia, Perú y Venezuela comenzarán el proceso de aproximación al Arancel Externo Común de los gravámenes aplicables en sus aranceles nacionales a las importaciones de productos no originarios de la Subregión, en forma anual, automática y lineal”. Los requisitos específicos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; d) Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y, (…) DECISIÓN 416 (…) ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios;

Artículo 2 “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: a) Integramente producidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la presente Decisión. b) Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. c) Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Acuer- f) A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. g) Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en la presente Decisión. GACETA OFICIAL 03/06/2008 19.56 Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. litadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. (…) La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Artículo 7 “Para la determinación del origen de los productos se considerarán como originarios del territorio de un País Miembro los materiales importados originarios de los demás Países Miembros”.

Artículo 8 “Las mercancías reexportadas entre los países de la Subregión que sean originarias conforme a las normas especiales para la calificación y certificación del origen y a las Resoluciones sobre Requisitos Específicos de Origen, gozarán del Programa de Liberación”. (…) Artículo 12 “El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador.

Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habi- La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino”.

(…) Artículo 14 “Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. En caso que la mercancía sea internada o almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes”.

Artículo 15 “Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o GACETA OFICIAL cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto.

En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento.

Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”. (…) IV. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publica- 03/06/2008 20.56 da en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin per- GACETA OFICIAL 03/06/2008 21.56 juicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial.

Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. 1 V. EL PROGRAMA DE LIBERALIZACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA.

EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO. Como quiera que la parte demandante argumentara que las Resoluciones acusadas violaron el Programa de Liberalización que opera dentro de la Comunidad Andina, es pertinente referirse a qué es el Programa de Liberalización, sus características y finalidad. El Programa de Liberalización es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3, literal d).

Es una herramienta base, que junto con otras, busca realizar los objetivos que el propio Acuerdo determina en su artículo 1, a saber: 1. Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. El Programa de Liberalización tiene las siguientes características: a. Se soporta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías.

Dicho principio se consagra normativamente en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, estableciendo que “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, colocando ya en cabeza de los Países Miembros la obligación de no aplicar los gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión. Los conceptos de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” tienen definición normativa en el artículo 73 de la misma normativa, cuyo texto es el siguiente: 4.

Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros. 1 6. Lograr como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión. El Tribunal oportunamente se ha referido a lo anterior. En la sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206, de 13 de junio de 2005, y proferida dentro del proceso 118-AI-2003, manifestó lo siguiente: En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90.

Interpretación Prejudicial publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162 del 9 de septiembre de 1994; Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 25 de mayo de 2006.

GACETA OFICIAL 03/06/2008 22.56 “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. (…) las más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”. 2 Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral (…).” Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio, o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye graven o restricción. El Tribunal al interpretar este artículo ha manifestado lo siguiente en relación con el concepto de “restricciones de todo orden”: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir ( ) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios’ ( ). En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacer- (…) b. Es automático.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entrará a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad momentánea de los Países Miembros. Lo anterior también quiere decir que los Países Miembros no pueden abstenerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias. c. Es irrevocable.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Una vez en marcha el Programa de liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro que no tiene reverso por circunstancias particulares y unilaterales. Por la voluntad individual no se puede pretender revocarlo o desconocerlo, ya que más allá de los intereses subjetivos y particulares el programa de liberación como atrás se indicó es un instrumento para conseguir en últimas el desarrollo de los Países Miembros y la mejora de la calidad de vida de sus habitantes.

Lo anterior se concreta y soporta en los principio de buena fe y de cooperación leal que marcan la pauta de actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En relación con la actitud de los Países Miembros frente al Programa de Liberación el Tribunal ha sostenido: 2 Proceso 5-IP-90. Interpretación Prejudicial de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994.

GACETA OFICIAL Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”.

(Proceso 117-AI2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 23 de mayo de 2005). 03/06/2008 23.56 providencias se ha manifestado de la siguiente manera: Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que “( ) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.

(Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”.

Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. El programa de liberación, tal como está concebido, es bastión fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación y sus dos vertientes: los principios de trato nacional y de nación más favorecida.

Sobre estos principios el Tribunal en varias de sus En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados d. Es universal.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo. GACETA OFICIAL de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1133, de 27 de agosto de 2004). 3 Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en 3 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97. Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999;

Proceso 52-AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1171, de 3 de marzo de 2005. 03/06/2008 24.56 principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de la nación más favorecida es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.

A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Ofi- GACETA OFICIAL cial del Acuerdo de Cartagena N° 760, de 8 de febrero de 2002). 4 Todo el comercio intrasubregional se encuentra complementado con una política exterior común en materia arancelaria sustentada en la instauración de un Arancel Externo Común (AEC), que no es más que la fijación de una política común sobre el nivel arancelario aplicable a las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

La obligación de poner en aplicación un Arancel Externo Común se encuentra consagrada en el artículo 81 del Acuerdo de Cartagena y regulada por la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pero es importante tener en cuenta que dicha aplicación, mediante la Decisión 679 de la Comisión de la Comunidad Andina, quedó aplazada hasta el 20 de julio de 2008.

El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita, es aplicable la normativa sobre el Programa de Liberalización de conformidad con lo expresado en la presente providencia. VI. EL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA Y EL CERTIFICADO DE ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS. En atención a que en el proceso interno se discute si las mercancías ingresadas a la Zona Franca de Barranquilla bajo el régimen de exportación definitiva y, posteriormente, reimportadas al territorio aduanero colombiano deben ser consideradas como de origen comunitario para el pago de aranceles, es pertinente referirse brevemente a qué es una zona franca y su implicancia en relación con el origen andino de los productos que ingresan a dichas zonas y posteriormente son reimportadas al territorio aduanero comunitario.

La Zona Franca es una figura jurídica que se soporta sobre una ficción territorial, por medio de la cual una parte debidamente delimitada del territorio de un país se considera, para efectos del pago de impuestos, recargos y demás ero- 4 Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000. Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 673, de 29 de mayo de 2001 03/06/2008 25.56 gaciones en relación con las mercancías allí introducidas, como si no fuera parte de dicho territorio.

En estos momentos no hay normativa comunitaria que regule la figura de la zona franca. La Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina 5, normativa aún no vigente, define la zona franca pero no regula la figura; establece que esto le corresponde a la legislación nacional de cada País Miembro. De conformidad con lo anterior y atendiendo al principio de complementariedad, lo no regulado absolutamente por la normativa comunitaria puede ser regulado por la normativa interna de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Desde y hacia zonas francas se pueden exportar o importar mercancías provenientes de la Comunidad Andina de Naciones bajo los distintos regímenes de exportación o importación y, por lo tanto, la pregunta obligada para el Juez Consultante en relación con el asunto bajo examen es: ¿las mercancías exportadas bajo el régimen de exportación definitiva a una zona franca en Colombia y posteriormente transformadas en ésta, al ser reimportadas al territorio aduanero colombiano son consideradas como de origen comunitario en relación con su tratamiento arancelario?.

Para responder a esta pregunta deberá analizarse tres situaciones: la primera en relación con la zona franca y la calificación de origen de las mercancías que salen de dichas zonas francas; la segunda en relación con los diferentes regímenes de exportación y su incidencia en el pago de aranceles; y la tercera, en relación con la calificación del origen andino de las mercancías y su incidencia en el pago de aranceles.

En relación con la primera situación, advierte la Sala que una mercancía por el sólo hecho de entrar a una zona franca no pierde su origen. La calificación del origen de las mercancías que ingresen al territorio aduanero de cada País Miembro, deben hacerse, de conformidad con los criterios de calificación de origen que más adelante se tratarán. 5 La Decisión 671 fue expedida el 13 de junio de 2007, pero su entrada en vigencia, por disposición expresa, se encuentra aplazada para el 1 de junio de 2009.

GACETA OFICIAL En relación con las otras dos situaciones, lo primero que advierte la Sala es que son dos figuras diferentes. Una cosa es el régimen de exportación que se utilice para sacar las mercancías del territorio comunitario andino hacia el exterior o hacia una zona franca, y la otra es la calificación del origen andino de las mercancías en relación con el programa de liberación anteriormente comentado.

Lo anterior por cuanto el régimen de exportación que se utilice no incide en la calificación de origen que se de a la mercancía que reingrese al territorio aduanero. Que se exporte una mercancía bajo el régimen de exportación definitiva o bajo el régimen de exportación temporal para el perfeccionamiento pasivo, no le da ni le quita a la calificación de origen de las mercancías reimportadas al territorio aduanero.

Estos regímenes de importación tienen efectos en relación con la liberación, compensación o suspensión del pago de aranceles, tributos y demás derechos que se causan con la importación de una mercancía. Por otro lado, la calificación de origen debe hacerse independiente del régimen por medio del cual se haya exportado la mercancía que se reimporte al territorio aduanero comunitario.

Para lo anterior se deben seguir ciertas reglas. En el caso del ordenamiento comunitario andino dichas reglas se encuentran plasmadas en la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se expiden las normas especiales para la calificación y certificación del origen de las mercancías. Lo primero que hace la normativa comunitaria es definir en el artículo 1 qué se entiende por mercancía originaria: “Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo II de la presente Decisión.” El capítulo II de la Decisión 416, teniendo como marco los efectos del Programa de Liberalización antes comentado, determina los criterios para la calificación de origen, a saber: Una mercancía será considerada como originaria de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina en los siguientes eventos: 1.

Que sean íntegramente producidas. El artículo 1 determina cuales mercancías son íntegramente producidas: 03/06/2008 26.56 “a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. c) Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. d) Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. e) Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes”. 2.

Mercancía elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. Para caso bajo examen este punto es muy importante, ya que la sociedad demandante argumenta que la mercancía importada fue elaborada con materia prima totalmente colombiana. También es importante en este punto tener en cuenta lo establecido en el artículo 7 de dicha Decisión, ya que se prevé que los materiales importados y originarios de un País Miembro no afectarán la calificación de origen de los productos que se elaboren en otro País Miembro con dichos materiales, ya que se considerará como originarios de dicho País GACETA OFICIAL Miembro.

Es decir, un producto elaborado en un País Miembro con materiales importados de otro País Miembro no pierde por ese hecho su calificación de origen. Igualmente, se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 8 de la misma normativa, ya que se prevé que las reexportaciones que se hagan entre los Países Miembros en relación con productos originarios de los mismos, gozarán igualmente del programa de liberación. Lo anterior quiere decir que un producto originario de un País Miembro que se exporte a otro País Miembro puede ser reexportado por este País Miembro y, por este sólo hecho, no perderá los beneficios que otorga el programa de liberación para dichos productos. 3.

Que la mercancía cumpla con los requisitos específicos fijados por la Secretaría General, de conformidad con el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Hay productos que por sus características particulares requieren unos criterios de calificación de origen diferentes de los ordinarios y, por lo tanto, la Secretaría General mediante Resolución fija dichos requisitos para cada producto en particular.

Los anteriores requisitos al ser específicos prevalecen sobre los criterios ordinarios que establece la normativa comunitaria. 4. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías resultantes de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que se cumplan las siguientes condiciones: • Si en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros. • Y si el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 6 6 En relación con los valores CIF y FOB la norma comunitaria establece en el último párrafo del artículo 2 lo siguiente: “Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. 03/06/2008 27.56 5. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías que en su transformación o elaboración se utilicen materiales no originarios siempre que cumplan con las siguientes condiciones: • Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro. • Y que de dicho proceso se obtenga una mercancía nueva con características individuales y por lo cual se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. 6.

Las mercancías transformadas o elaboradas y que por sus características no se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales originarios, siempre que se utilicen en su elaboración o transformación materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación del producto en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 7.

Las mercancías que se componen de unidades separables y diferenciables (juegos y surtidos de mercancías), siempre que cada una de dichas unidades cumpla con las normas de origen establecidas en la norma comunitaria. El Juez Consultante al analizar el caso en particular, deberá determinar la procedencia de la calificación de origen de las mercancías importadas al territorio aduanero comunitario y, determinar si conforme a la situación dichas mercancías se encontrarían o no dentro del Programa de Liberalización que consagra el Acuerdo de Cartagena, atendiendo a los criterios plasmados en la presente providencia. VII.

El CERTIFICADO DE ORIGEN ANDINO DE LAS MERCANCÍAS. APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 416 AL MERCADO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. Como quiera que en el asunto bajo examen se discute sobre el origen andino de las mercancías reimportadas al territorio aduanero por la empresa DISWAFER LTDA., es pertinente de- GACETA OFICIAL terminar qué es el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino. El artículo 12 de la mencionada Decisión prevé que el cumplimiento de las normas sobre calificación de origen deberá comprobarse con el respectivo certificado de origen expedido por las respectivas entidades o autoridades que para el efecto señale el País Miembro Exportador.

Para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo estipulado en el mencionado artículo 12: 1. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada.

Si el producto no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada. 2. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada. 3.

El certificado de origen deberá contar con la firma autógrafa del funcionario competente para el efecto. 03/06/2008 28.56 demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino. 6. De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416, tanto la declaración jurada como el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. 7.

Que el certificado de origen se encuentre vigente. El segundo párrafo de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se trate de mercancía almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas.

Estás hipótesis son: 1) Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 2) Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416; 4. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha no podrá ser posterior a la de la certificación. 3) Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no producidos en la subregión y; 5.

Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País Miembro o no, el productor o exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los 4) Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté incompleto. En el primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o GACETA OFICIAL 03/06/2008 29.56 del levante de la mercancía, para que el certificado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. Lo anterior sin perjuicio, de que los Países Miembros habilitados por la norma comunitaria, regulen determinados aspectos con base en la facultad denominada “Completamente indispensable”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino.

SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita que originó la expedición de los actos demandados, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el Programa de Liberalización previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: El Juez Consultante al estudiar el caso particular deberá analizar si es necesario determinar el origen andino de las mercancías importadas al territorio aduanero.

CUARTO: En caso de que el Juez Consultante señale que para el efecto era necesario determinar el origen andino de las mercancías, deberá proceder a estudiar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 03/06/2008 30.56 PROCESO 002-IP-2008 Interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 3, 5, 6, y del Anexo 1 de la Decisión 388; y, del artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con base a lo solicitado por el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, en el Proceso Interno Nº 107-04.

Actor: PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA. Asunto: “DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diez días del mes de abril del año dos mil ocho. 1.

ANTECEDENTES: VISTOS: La parte demandante: PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA. El escrito de 21 de noviembre del 2007, por medio del cual el Presidente del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 03, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, señala que en el Proceso 101-IP-2007 no se admitió a trámite la solicitud de interpretación prejudicial ya que, según el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no existía una solicitud concreta.

Agrega que en casos anteriores, si bien no existía una solicitud formal, todos fueron admitidos, debido a que de la revisión de los anexos adjuntados se desprendían todos los requisitos de admisibilidad contemplados en el ordenamiento comunitario vigente, por lo que debía haberse admitido a trámite. Finalmente, luego de dicha aseveración, solicita nuevamente la interpretación prejudicial, a fin de resolver el expediente interno Nº 107-04.

Este Tribunal observa, al respecto, que el pedido hecho por la Instancia Nacional compareciente, no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 del Estatuto del Organismo, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, pues dicha Instancia se ha limitado a una remisión, en copias simples, de las piezas consideradas principales del referido proceso, existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, este Tribunal las ha estimado subsanables, luego de haber procedido a una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas, razón por la cual, la consulta formulada ha sido admitida a trámite, por auto de 19 de febrero de 2008. 1.1.

Partes La parte demandada: El Director Regional del Austro del Servicio de Rentas Internas, SRI, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador. 1.2. Hechos relevantes El 01 de noviembre de 2001, PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA., amparada en el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicita al Servicio de Rentas Internas (SRI), la devolución de los valores cancelados, al haber pagado el Impuesto al Valor Agregado (IVA) en varias adquisiciones de bienes y servicios, correspondiente al mes de diciembre del año 1999.

La autoridad tributaria abrió la etapa de prueba y, ese mismo día, dictó la Resolución Nº 1122002, de 13 de febrero de 2002, denegando la devolución del IVA, sin respetar el derecho de defensa del administrado. Se presentó impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, y éste declaró la nulidad de dicha resolución administrativa, ordenándose el cumplimiento del procedimiento legal dentro del término correspondiente.

Sin embargo, la autoridad tributaria vuelve a negar la petición: si bien se abrió un nuevo término de prueba – tal como lo ordenara el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3 -, se solicitó la presentación de la información que no fuera GACETA OFICIAL requerida anteriormente, tales como el talón resumen del COA, cuando en realidad a la fecha aún no existe el COA EXPORTADORES. 03/06/2008 31.56 bienes que se exporten, es decir: mientras dichos bienes no sean exportados, como ocurre en el presente caso, no opera el derecho a la devolución del IVA. 1.3.

Fundamentos de la Demanda La demandante PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA. señala que, pagó efectivamente el IVA por el mes de diciembre de 1999, por lo que al tratarse de una empresa dedicada a la exportación y, es más, al haber exportado sus productos, tenía derecho a la devolución del IVA que había pagado en sus adquisiciones. La actora basa su derecho en el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que señala que los impuestos efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, serán devueltos al exportador.

Agrega que, la Administración Tributaria desconoció el derecho a la devolución del IVA argumentando que no se ha presentado el talón resumen del COA, como si ello fuera razón suficiente para negar un derecho consagrado en la Ley. 1.4. Contestaciones a la demanda El Director Regional del Austro, del Servicio de Rentas Internas (SRI) de la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, a través del Procurador de la Autoridad Tributaria, contesta la demanda sosteniendo, en lo principal, que “El Artículo 69A de la Ley de Régimen Tributario Interno, faculta a las personas naturales y sociedades a solicitar la devolución del Impuesto al Valor Agregado pagado en actividades de exportación, y en el mismo se establece la forma en que debe realizársela; así, el artículo en mención dispone: ‘El Servicio de Rentas Internas deberá devolver lo pagado contra la presentación formal de la declaración del representante legal del sujeto pasivo que deberá acompañar las copias certificadas de las facturas en las que conste el IVA pagado (…)’.

El demandado agrega que, del texto legal se desprende que, el derecho se establece para aquellos exportadores que hubiesen pagado el IVA en las adquisiciones locales o importaciones de bienes, empleados en la fabricación de La demandante PLANTACIONES MALIMA CÍA. LTDA. no presentó la copia del resumen de anexos (talón del COA), impreso y sellado por la Unidad de Contribuyentes Especiales y el respectivo diskette, así como, la copia del talón resumen del programa de anexos del IVA, debidamente sellado en la Unidad de Contribuyentes Especiales, de conformidad con la Resolución Nº 32, publicada en el Registro Oficial Nº 27, de 29 de febrero del 2000 y la Circular Nº 484, de 19 de julio de 2001.

Es así que, el demandado ratifica el contenido de la resolución impugnada y formula las excepciones de improcedencia de la demanda presentada y, negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho. Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Que, el Tribunal observa, como ya se indicó, que la solicitud de interpretación prejudicial no se ha ajustado a los requisitos establecidos por el artículo 125 de su Estatuto, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, toda vez que la Instancia compareciente se ha limitado a efectuar una remisión de copias simples de las piezas consideradas principales del proceso; existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal que, no obstante, son susceptibles de ser subsanadas luego de una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas.

Que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se pide forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Que, a tenor de la disposición prevista en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 4, 121 y 2 de su Estatuto, este Tribu- GACETA OFICIAL 03/06/2008 32.56 nal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

“Artículo 3.- Se consideran impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330. Que, en cumplimiento de la disposición indicada en el artículo 125 del Estatuto, la presente solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 19 de febrero de 2008. “Artículo 4.- El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador. 2.

CONSIDERACIONES PREVIAS. El Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 1 y 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativa a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”; instrumento aprobado el 02 de julio de 1996 y publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 211, de 17 de los mismos mes y año. En tal sentido, una vez examinada la aplicabilidad de las normas sometidas a consulta, así como, los elementos documentales remitidos junto con la solicitud, el Tribunal encuentra pertinente obrar de conformidad con la potestad que deriva del artículo 34 de su Tratado de Creación y, en consecuencia, interpretar los artículos 1, 3, 4, 5, 6, y del Anexo 1 de la misma Decisión 388, en correspondencia con el artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3.

NORMAS A SER INTERPRETADAS. El texto de las normas a ser interpretadas es el siguiente: La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros.

“Artículo 5.- La devolución de impuestos indirectos se hará mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros. “Artículo 6.- Los Países Miembros dispondrán de sistemas de control posterior y de comprobación de la documentación sustentatoria que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos se realice conforme a lo dispuesto en la presente Decisión. (…) DECISIÓN 388 “ANEXO 1 “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes.

RELACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS PARA LOS CUALES SE APLICA EL ARTÍCULO 4 DE LA DECISIÓN “Artículo 1.- Los impuestos indirectos que afectan la venta o al consumo de bienes se regirán por el principio de País de Destino. En tal sentido, el tributo se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia nacional o importada.

(…) (…) (…)”. “3. ECUADOR A. Impuesto al Valor Agregado. B. Impuesto a los Consumos Específicos. GACETA OFICIAL DECISIÓN 330 CAPÍTULO IV DE LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS “Artículo 13.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles.

Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos. Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión. (…)”.

4. LA SUPREMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA FRENTE AL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. Este Tribunal ha reconocido, desde la interpretación prejudicial efectuada en los procesos 1IP-87 y 2-IP-88, el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países Miembros, señalando que “(…) en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que ( ) la norma interna resulta inaplicable”.

Sobre este mismo tema este Organismo ha manifestado que “Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (…)”. 1 En efecto, tanto la jurisprudencia como las normas positivas han reconocido que el derecho comunitario andino es de aplicación directa y tiene preeminencia sobre la legislación nacional. 1 Proceso 02-IP-88, publicado en la Gaceta Oficial Nº 33, de 26 de junio de 1988. 03/06/2008 33.56 El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que “(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros ( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte (…)” 2, del Tratado de 28 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal.

Finalmente, es importante advertir lo que ha señalado este Organismo relativo al Derecho de la Integración “(…). El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…). El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”. 3 Principio de complementación indispensable El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complemen- 2 3 Proceso 34-AI-2001, sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004. Publicada en la Gaceta Oficial Nº 1156, de 10 de enero del 2005. Criterio reiterado en el proceso 02-IP-90, publicado en la Gaceta Oficial N° 69, de 11 de octubre de 1990.

IBIDEM. GACETA OFICIAL tar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. 4

5. DE LA DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) COMO INCENTIVO TRIBUTARIO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES. El Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), persigue, como uno de sus objetivos, promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

Entre los mecanismos y medidas para alcanzar sus objetivos están la armonización gradual de políticas económicas y sociales, la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias perti- 4 Proceso 121-IP-2004, marca FRUCOLAC, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, citando al Proceso 02-IP-96, marca: MARTA., publicado en la Gaceta Oficial Nº 257, de 14 de abril de 1997. 03/06/2008 34.56 nentes y un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo.

En este orden, el Acuerdo consagra que los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planificadas. Este proceso se cumplirá a través de varios mecanismos, entre ellos, la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal.

El Acuerdo de Cartagena atribuye competencia a la Comisión para establecer procedimientos y mecanismos permanentes, así como, para aprobar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas. En este marco normativo, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial Nº 114, de 27 de agosto de 1992, que persigue, entre otros propósitos, el aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

A estos fines, la norma prevé la aprobación de un Programa de Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales. La Comisión expidió, sobre esta base, la Decisión 330 correspondiente a la “Eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales”, publicada en la Gaceta Oficial Nº 120, de 30 de octubre de 1992, dirigida, entre otros objetivos, a la armonización de los mecanismos de estímulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros, conforme lo establece su artículo primero. La Decisión considera incentivos a las exportaciones “a aquéllos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos, pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales”.

Por otra parte, autoriza a la GACETA OFICIAL 03/06/2008 35.56 La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios.

La Decisión 330, en su artículo 13, establece que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos”. La Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, correspondiente a la “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”, aprobada el 02 de julio de 1996 y publicada en la Gaceta Oficial del mencionado Acuerdo, edición Nº 211, de 17 de los mismos mes y año, con fundamento en la Decisión 330, persigue, como finalidad, avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, con el objeto de garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado, considera que debe establecerse como principio de orden general la no exportación de los impuestos indirectos que gravan los bienes finales de exportación, y que resulta conveniente, avanzar hacia la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la producción, nacionales o importados, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a ser exportados.

La Decisión 388, en su artículo 3, determina que se considerarán impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330; y, en su artículo 4, dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. Según el anexo 1 referido en el inciso primero del artículo citado, en el cual se determina la “Relación de los impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión”, en lo relacionado con la República del Ecuador, constituyen impuestos indirectos, para la aplicación de la norma comunitaria señalada: a) el impuesto al Valor Agregado, IVA; y, b) los impuestos a los Consumos Especiales (la norma andina se refiere a Consumos Específicos).

De lo señalado puede concluirse que, se encuentra reconocido como impuesto indirecto en los Países Miembros de la actual Comunidad Andina, el “impuesto al valor agregado” 5; y, que en lo relativo a la República del Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable la norma contenida por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En consecuencia, en el caso del mencionado País Miembro, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado, también conocido como “IVA”, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina. La devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA), en el caso del Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el 5 A la fecha en que se expidió la Decisión 388, según el Anexo de la misma, los impuestos internos que se aplicaban en los países de la Comunidad andina eran los siguientes: Bolivia: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a las Transacciones;

Colombia: Impuesto sobre las Ventas; Ecuador: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a los Consumos Especiales; Perú: Impuesto General a las Ventas e Impuestos de Promoción Municipal; y, Venezuela: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al por Mayor, Impuesto al Alcohol y Bebidas Alcohólicas e Impuesto sobre Tabacos y Cigarrillos. GACETA OFICIAL 03/06/2008 36.56 inciso primero del artículo en mención, por tanto, se encuentra supeditada a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos por él efectuados en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena 6. efectivamente pagados, en los términos del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por tratarse de un incentivo a las exportaciones intrasubregionales, se aplica a las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, entendido así, dicha devolución no alcanza a los bienes exportados a terceros países.

Debe, por lo tanto, justificarse por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto.

6. DE LOS REQUISITOS Y CONDICIONES PARA LA DEVOLUCIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS EFECTIVAMENTE PAGADOS. La Decisión 388, artículo 5, señala que la devolución de los impuestos indirectos se debe llevar a cabo a través de la compensación o el reembolso en los plazos que determinen los Países Miembros. El Acuerdo de Cartagena prevé la armonización gradual de las políticas económicas y un programa avanzado de liberación del intercambio comercial (actual artículo 3, literales b) y d) como dos de los medios destinados a alcanzar sus objetivos de promoción del desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad.

En este contexto, el Acuerdo consagra la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal como uno de los mecanismos del proceso de desarrollo de la Subregión (actual artículo 54, literal e), y atribuye competencia a la Comisión para establecer procedimientos y mecanismos permanentes (actual artículo 57), así como para aprobar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas (actual artículo 58).

Se prevé que será devuelto al exportador el monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la Decisión 388, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación. Procede determinar su campo de aplicación: La Decisión 388 implanta el principio de que los impuestos a la venta y al consumo, se regirán por el principio del país de destino, de tal manera que el gravamen se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia. Sobre este tema el Tribunal ha interpretado en el expediente Nº 112-IP-2005, sentencia de 01 de diciembre de 2005, “que el incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes y efectivamente pagados, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, procede en relación con las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, y no alcanza en su disciplina a los bienes exportados a terceros países”.

En efecto, la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos, vigentes y 6 Proceso 75-IP-2005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1233, de 18 de agosto de 2005. Criterio reiterado en los procesos Nº 76-IP-2005 y 77-IP-2005. Sobre estas bases, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial Nº 114, de 27 de agosto de 1992, destinada, entre otros propósitos, al aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

A estos efectos, la norma prevé la aprobación de un Programa de Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales (artículo 9). Posteriormente, la Comisión dictó la Decisión 330 sobre “Eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales”, publicada en la Gaceta Oficial Nº 120, de 30 de octubre de 1992, dirigida, entre otros objetivos, a la armonización de los mecanismos de estímulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos, los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros (artículo 1).

La Decisión GACETA OFICIAL considera incentivos a las exportaciones “aquellos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos” (artículo 2), pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales (artículo 5).

Por otra parte, autoriza a la Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios (artículo 15).

La Decisión incluye, entre los impuestos indirectos, al impuesto al valor agregado (artículo 13). Con fundamento, entre otras, en la Decisión 330, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 388 (Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes), publicada en la Gaceta Oficial Nº 211, de 17 de julio de 1996, con el objeto de avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado, consagrar como principio la no exportación de los impuestos indirectos que graven los bienes finales de exportación y establecer, en consecuencia, la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la producción, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a la exportación intrasubregional.

Sobre la base de la disposición según la cual las operaciones de exportación de bienes de los Países Miembros no están afectadas al pago de impuestos indirectos (artículo 2), y en consideración de que los impuestos indirectos que afecten la venta o el consumo de bienes se rigen por el principio del País de Destino (artículo 1), la Decisión dispone la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes, de los que figuran en el Anexo 1, siempre 03/06/2008 37.56 que hayan sido efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación (artículo 4).

En el caso del impuesto indirecto a los bienes de capital, su devolución sólo procederá, según la Decisión, en la medida en que la misma no se confiera exclusivamente por razones de exportación. En el caso de la República del Ecuador, el Anexo 1 incluye, entre los impuestos indirectos, el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Asimismo, de conformidad con lo señalado por el artículo 3 de dicha Decisión, correspondiente a la Armonización de los Impuestos Indirectos como Incentivos a las Exportaciones de Bienes, se consideran impuestos indirectos los regulados por el artículo 13 de la Decisión 330, el mismo que establece que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos”.

De la misma manera, el Anexo 1 de la Decisión 388 determina la relación de impuestos indirectos para los cuales se aplica el artículo 4 de la Decisión, para la República del Ecuador, estableciendo que constituyen impuestos indirectos: “(…) a) el impuesto al Valor Agregado, IVA y, b) los impuestos a los Consumos Especiales ( )”. El Impuesto sobre el Valor Agregado, o IVA, “se causa tanto por la venta de mercancías como por la venta o prestación de servicios personales, así como por la importación de bienes corporales muebles” (CHAHÍN LIZCANO, Guillermo: “Comercio Exterior”, Segunda edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1998, p. 653); se caracteriza por ser un impuesto indirecto, dirigido al gasto y regresivo.

Así, puede concluirse que el Impuesto al Valor Agregado (IVA) en los Países Miembros se encuentra reconocido por la norma comunitaria como un impuesto indirecto y, que en el caso concreto de la República del Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable el artículo 4 de la Decisión 388, y en este sentido, procede la devolu- GACETA OFICIAL ción al exportador del monto total del IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina.

Sin embargo, es preciso indicar que la devolución del IVA, en el caso de Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materia prima, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el inciso primero del citado artículo 4 de la Decisión 388.

Es preciso considerar que, la figura de la devolución de los impuestos indirectos, se encuentra consecuentemente supeditada por la propia norma comunitaria, en el caso concreto, a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos efectuados por él en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388.

En este sentido, si bien la norma consagra la posibilidad de la devolución del monto total del IVA, para la obtención de ese beneficio, deberán ser justificados por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto. Dicha justificación deberá ser valorada por el juez nacional según lo dispuesto por la norma interna del País Miembro, la misma que no deberá ser incongruente con la norma comunitaria.

Asimismo, es importante tener en cuenta que “en el impuesto sobre el valor agregado (IVA), el más importante de cuantos inciden sobre los consumos, la recuperación de los tributos repercutidos al agente económico exportador no debe limitarse a los relacionados con compras de bienes y utilizaciones de servicios que físicamente se incorporen al bien final de que se trate.

Para que efectivamente se evite la exportación de impuestos, es indispensable que el descuento (llamado deducción en numerosas normativas) de impuestos repercutidos se conceda, en general, en relación con gastos y costos de producción y venta, sin menoscabo de la regla según la cual la recuperación no debe exceder del importe de los tributos repercutidos” (PLAZAS VEGA, Mauricio, ob. cit., p. 247).

Por tanto, no es necesario que las materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital, nacionales o importados, se incorporen al bien objeto de exportación, sino que, 03/06/2008 38.56 como dice la norma del artículo 4, se consuman o utilicen en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de tales bienes.

Lo anterior, como acertadamente lo expone la doctrina citada, no implica que la Decisión 388 permita los subsidios de naturaleza tributaria, que se definen, “en el caso de impuestos directos, como aquellas exenciones, devoluciones o aplazamientos de impuestos vinculadas al hecho exportador; y en el caso de impuestos indirectos cuando la devolución de impuestos indirectos pagados en la fabricación de bienes exportados, excede de la cuantía de los impuestos efectivamente pagados” (Tomado de la página Web: http://www.comunidadandina.org/politicas/ tributario.htm).

En este sentido, corresponderá al juez nacional, de acuerdo con las normas internas del País Miembro, y en concordancia con los alcances de la norma comunitaria, determinar los alcances de los términos “producción, fabricación, transporte y comercialización”, a efectos de determinar si corresponde el reembolso o compensación respectiva. Para facilitar la efectiva recuperación de los impuestos repercutidos en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de los productos exportados, en las condiciones detalladas anteriormente, el artículo 5 eiusdem prevé la figura de la compensación o reembolso, de conformidad con lo previsto en las legislaciones internas de cada País Miembro.

Considerando, que la figura jurídica de la devolución del IVA de la República del Ecuador se encuentra supeditada respecto de las exportaciones de los países de la subregión, puede deducirse que, para cumplir con los requisitos y condiciones para la devolución del IVA se deberá necesariamente demostrar, por un lado, el pago efectivo del impuesto, y por otro, que este pago haya sido realizado en virtud de uno de los conceptos taxativamente determinados dentro del primer inciso del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Así, deberá tenerse presente que la devolución de los impuestos indirectos respecto de bienes de capital, procederá únicamente en la medida que “ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación”; y, además, que dichos impuestos deben necesariamente encontrarse en vigencia al momento de su reclamación. GACETA OFICIAL Si bien la norma comunitaria no establece los mecanismos específicos o los procedimientos para la acreditación o demostración de los pagos efectivamente realizados, el artículo 5 de la misma Decisión, al referirse a la modalidad aplicable a la devolución de los impuestos indirectos, deja a juicio de los Países Miembros, la determinación de los plazos para tal devolución. De manera similar, el artículo 6 de dicha Decisión establece que los Países Miembros dispondrán de sistemas de control posteriores y de comprobación de la documentación sustentatoria, que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos, incluido el IVA en el caso del Ecuador, se realice conforme a lo dispuesto en la Decisión 388; previsiones, determinaciones o acciones de naturaleza interna a ser adoptadas para el cumplimiento del régimen consagrado en aquélla que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 7 del mismo, debieron necesariamente y en su oportunidad, ser informadas a la Junta del Acuerdo de Cartagena, a la fecha substituida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, ante la cual se deberá, de ser el caso, presentar los informes que puedan corresponder.

Finalmente, este Tribunal señala que la Decisión 388, en aplicación del principio de complementación indispensable, arriba desarrollado, reconoce a los Países Miembros de la Comunidad Andina, la facultad para regular los desarrollos que consideren necesarios para la aplicación efectiva y cabal en sus respectivos territorios, del Régimen Común sobre Armonización de los Impuestos Indirectos como Incentivos a las Exportaciones de Bienes; pero sin desnaturalizarlos.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación 03/06/2008 39.56 directa, comporta la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. La Decisión 388, prevalece sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte incompatible con dicha Decisión, conforme a los principios de aplicación inmediata y primacía de la norma comunitaria.

De no ser así, resultaría imposible alcanzar la meta propia del Derecho Comunitario de lograr un régimen uniforme para todos los Países Miembros de la Comunidad y los objetivos del Proceso de Integración de la Comunidad Andina. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración.

SEGUNDO: Cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquélla, en aplicación del principio de complementación indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer exigencias, requisitos adicionales, o constituir reglamentaciones que puedan afectar el derecho comunitario, ni menos desnaturalizarlo, o que puedan restringir aspectos por él regulados.

TERCERO: El incentivo previsto en la norma comunitaria analizada, derivado de la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado (IVA) vigente y efectivamente pagado, es aplicable únicamente en el caso de las exportaciones de GACETA OFICIAL bienes de un País Miembro a otro y no alcanza, por tanto, a terceros Estados, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales.

CUARTO

QUINTO: De conformidad con lo establecido por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, debe ser devuelto el monto total de los impuestos indirectos vigentes, pagados por el exportador por los conceptos y rubros taxativamente determinados por dicha norma comunitaria que incluye para el caso de la República del Ecuador lo correspondiente al IVA (Impuesto al Valor Agregado).

La devolución del monto referido al impuesto indirecto procede, respecto de bienes destinados a la exportación a la Subregión, correspondiéndole al respectivo País Miembro, establecer los sistemas de control y de comprobación de la documentación sustentatoria del pedido. En el caso de impuestos indirectos relativos a bienes de capital, procederá la devolución en la medida que no se confiera exclusivamente por razones de exportación.

SEXTO: En todo caso, la devolución se realizará por medio de compensación o reembolso, la misma que será determinada por la autoridad correspondiente del País Miembro, de 03/06/2008 40.56 conformidad con lo previsto en las legislaciones internas de cada país. De conformidad con la disposición prevista en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 3, con sede en la ciudad de Cuenca, República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial al dictar sentencia dentro del expediente interno y, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir dicha sentencia a este Órgano Jurisdiccional.

Notifíquese esta interpretación prejudicial al mencionado Tribunal Distrital, mediante copia sellada y certificada de la misma. Remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 03/06/2008 41.56 PROCESO 014-IP-2008 Interpretación prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 73, 74, 75, 76 77 y 81 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Juez Décimo Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, Departamento del Atlántico de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2003-2327. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Pago Arancel”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los diez días del mes de abril del año dos mil ocho, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Juez Décimo Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, Departamento del Atlántico de la República de Colombia.

VISTOS: Que la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 27 de marzo 2008.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: A. LAS PARTES. Demandante: Sociedad DISWAFER LTDA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, LOCAL BARRANQUILLA, REPÚBLICA DE COLOMBIA. B. DATOS RELEVANTES 1.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: a. La Administración Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Local Barranquilla de la República de Colombia inició investigación para adelantar el control posterior sobre importaciones y exportaciones de y para la Zona Franca de Barranquilla realizadas por la empresa DISWAFER LTDA. a fin de establecer si declaró correctamente la base gravable. b. La mencionada sociedad realizó una importación ordinaria con la Declaración de Importación N° 2380803068176-1, el 18 de octubre de 2000, precedida de exportaciones definitivas de materia prima nacional. c. Se discute si en tal razón debía cancelar tributos aduaneros por las materias primas nacionales incorporadas como mercancía extranjera, de acuerdo a lo establecido en el Decreto nacional 2685 de 1999. d. Se culminó la investigación con la expedición de los actos administrativos Resoluciones N° 3907, de 28 de octubre de 2002 y; 1179, de 29 de mayo de 2003, expedidas por la División de Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas Nacionales, Local Barranquilla y por la División Jurídica Aduanera de la misma Administración, respectivamente, mediante las cuales se decidió que el importador no incluyó en la base gravable el valor de las materias primas nacionales, precedidas de exportación definitiva, que no se consideran valor agregado nacional, y que deberán pagar el valor en aduanas correspondiente a la subpartida del bien final. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. La demanda se soporta en los siguientes argumentos: GACETA OFICIAL a. La sociedad demandante considera que importó al territorio aduanero nacional, como usuario de la Zona Industrial de Bienes y Servicios de la Zona Franca de Barraquilla, cumpliendo correctamente con la liquidación del valor en aduana ya que tomó como base el cuadro de integración certificado por la Zona Franca, del que se desprende que todos los materiales utilizados son nacionales y, por lo tanto, su certificado de origen es colombiano. b. En el proceso productivo tampoco se utilizaron insumos provenientes de terceros países. c. Para hacer la liquidación la norma exige la obligación de tomar el valor en aduana que se establece en los insumos extranjeros; dichos valores son consignados en el Certificado que expide la Zona Franca. d. El cuadro de Integración fue autorizado por la Zona Franca, y este documento fue el soporte que tomó el inspector de la DIAN para otorgar el levante respectivo. e. La interpretación otorgada por los funcionarios de la DIAN desconocen que Colombia pertenece a la Comunidad Andina de Naciones y que los productos elaborados en el territorio aduanero nacional, Zona Franca, tiene Origen colombiano certificado por el Ministerio de Comercio Exterior. f. No tendría fundamento que un producto ingresado desde un País de la Comunidad Andina goce de preferencias arancelarias mientras que uno de origen colombiano no las tenga.

Por esa razón es que considera que se ha desconocido el Acuerdo de Cartagena. g. Como consecuencia de la adopción de la nomenclatura arancelaria NABANDINA es que Colombia estableció un Programa de Liberación, pero la DIAN ha desconocido que las mercancías que provengan de la Comunidad Andina deben ingresar sin pago de arancel. 2.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 03/06/2008 42.56 sobre las ventas en el caso de mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen. b. Las materias procesadas en la Zona Franca importada al resto del territorio nacional, precedida de una exportación definitiva, lo que se demuestra con los documentos que prueban que la sociedad demandante ingresó a sus instalaciones materia prima nacional desde el resto del territorio aduanero mediante la modalidad de exportación definitiva, materias que luego fueron transformadas mediante un proceso productivo para la obtención del bien final. c. El importador debió tomar como base gravable para determinar el valor en Aduana, además de la materia prima de origen extranjero la materia prima nacional introducida a la Zona Franca.

II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS.

La norma cuya interpretación se solicita, es el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, de igual manera se considera necesario interpretar, de oficio, los artículos 73, 74, 75, 76, 77 y 81 del mencionado Acuerdo y así mismo, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, normativa vigente al momento en que la mercancía fue reimportada por la empresa DISWAFER LTDA. A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA (…) En el informe del Juez Consultante se agregó la contestación de la demanda, que señala: Artículo 72 a. Las normas nacionales prevén que la base gravable sobre la cual se liquida el impuesto “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las res- GACETA OFICIAL tricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. 03/06/2008 43.56 de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o ’restricción’.” Artículo 73 Artículo 75 “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”.

Artículo 76 Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: “El Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo. a) Protección de la moralidad pública;

Este Programa se aplicará, en sus diferentes modalidades: b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; a) A los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; b) A los productos incluidos en la Lista Común señalada en el Artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1960; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; c) A los productos que no se producen en ningún país de la Subregión, incluidos en la nómina correspondiente; y d) A los productos no comprendidos en los literales anteriores.” Artículo 77 e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.” Artículo 74 “Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición “Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión.” (…) Artículo 81 Los Países Miembros se comprometen a poner en aplicación un Arancel Externo Común en los plazos y modalidades que establezca la Comisión”.

(…) GACETA OFICIAL DECISIÓN 416 (…) Artículo 2 “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: a) Integramente producidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la presente Decisión. b) Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. c) Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios de la presente Decisión. Los requisitos específicos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; d) Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. 03/06/2008 44.56 ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; f) A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. g) Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en la presente Decisión. Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. (…) Artículo 7 “Para la determinación del origen de los productos se considerarán como originarios del territorio de un País Miembro los materiales importados originarios de los demás Países Miembros”.

Artículo 8 e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y “Las mercancías reexportadas entre los países de la Subregión que sean originarias conforme a las normas especiales para la calificación y certificación del origen y a las Resoluciones sobre Requisitos Específicos de Origen, gozarán del Programa de Liberación”.

(…) GACETA OFICIAL Artículo 12 “El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino”.

(…) 03/06/2008 45.56 adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. En caso que la mercancía sea internada o almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes”.

Artículo 15 “Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto.

En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento.

Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”. (…) VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: Artículo 14 “Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario A. Prevalencia del ordenamiento comunitario andino en relación con las normas de carácter interno de los Países Miembros.

GACETA OFICIAL B. El programa de liberación de mercados en la Comunidad Andina. El Comercio Intracomunitario. C. El régimen de zona franca y la calificación de origen de las mercancías. D. El Certificado de Origen Andino de las mercancías. Aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. A. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS.

El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuer- 03/06/2008 46.56 do de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). GACETA OFICIAL 03/06/2008 47.56 les para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial.

Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. 1 Lo anterior sin perjuicio, de que los Países Miembros habilitados por la norma comunitaria, regulen determinados aspectos con base en la facultad denominada “Completamente indispensable”.

B. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO. Como quiera que la parte demandante argumentara que las Resoluciones acusadas violaron el programa de liberación que opera dentro de la Comunidad Andina, es pertinente referirse a qué es el programa de liberación, sus características y finalidad.

El Programa de Liberación es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3, literal d). Es una herramienta base, que junto con otras, busca realizar los objetivos que el propio Acuerdo determina en su artículo 1, a saber: 1.

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. El Programa de Liberación tiene las siguientes características: a. Se soporta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías.

Dicho principio se consagra normativamente en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, estableciendo que “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, colocando ya en cabeza de los Países Miembros la obligación de no aplicar los gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión. 4.

Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. Los conceptos de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” tienen definición normativa en el artículo 73 de la misma normativa, cuyo texto es el siguiente: 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros.

“Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recar- 6. Lograr como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión. 1 El Tribunal oportunamente se ha referido a lo anterior. En la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206 del 13 de junio de 2005, y proferida dentro del proceso 118-AI-2003, manifestó lo siguiente: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamenta- En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90.

Interpretación Prejudicial publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162 del 9 de septiembre de 1994; Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 25 de mayo de 2006.

GACETA OFICIAL 03/06/2008 48.56 gos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. (…) das administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”. 2 Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral (…).” Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. El Tribunal al interpretar este artículo ha manifestado lo siguiente en relación con el concepto de “restricciones de todo orden”: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir ( ) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios’ ( ) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medi- b. Es automático. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entrará a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad momentánea de los Países Miembros. Lo anterior también quiere decir que los Países Miembros no pueden abstenerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias. c. Es irrevocable.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Una vez en marcha el Programa de liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro que no tiene reverso por circunstancias particulares y unilaterales. Por la voluntad individual no se puede pretender revocarlo o desconocerlo, ya que más allá de los intereses subjetivos y particulares el programa de liberación como atrás se indicó es un instrumento para conseguir en últimas el desarrollo de los Países Miembros y la mejora de la calidad de vida de sus habitantes.

Lo anterior se concreta y soporta en los principio de buena fe y de cooperación leal que marcan la pauta de actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En relación con la actitud de los Países Miembros frente al Programa de Liberación el Tribunal ha sostenido: Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la 2 Proceso 5-IP-90.

Interpretación Prejudicial de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994. GACETA OFICIAL conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”.

(Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 23 de mayo de 2005). 03/06/2008 49.56 Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que “( ) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.

(Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”.

Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. El programa de liberación, tal como está concebido, es bastión fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación y sus dos vertientes: los principios de trato nacional y de nación más favorecida.

Sobre estos principios el Tribunal en varias de sus providencias se ha manifestado de la siguiente manera: En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo d. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo. GACETA OFICIAL referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”.

(Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1133, de 27 de agosto de 2004). 3 Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en 3 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97. Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999;

Proceso 52-AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1171, de 3 de marzo de 2005. 03/06/2008 50.56 principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de más favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.

A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial GACETA OFICIAL del Acuerdo de Cartagena N° 760, de 8 de febrero de 2002).4 Todo el comercio intrasubregional se encuentra complementado con una política exterior común en materia arancelaria sustentada en la instauración de un Arancel Externo Común (AEC), que no es más que la fijación de una política común sobre el nivel arancelario aplicable a las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

La obligación de poner en aplicación un Arancel Externo Común se encuentra consagrada en el artículo 81 del Acuerdo de Cartagena y regulada por la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pero es importante tener en cuenta que dicha aplicación, mediante la Decisión 679 de la Comisión de la Comunidad Andina, quedó aplazada hasta el 20 de julio de 2008.

El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita, es aplicable la normativa sobre el programa de liberación de conformidad con lo expresado en la presente providencia. C. EL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA Y EL CERTIFICADO DE ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS. En atención a que en el proceso interno se discute si las mercancías ingresadas a la zona franca de Barranquilla bajo el régimen de exportación definitiva y posteriormente reimportadas al territorio aduanero colombiano deben ser consideradas como de origen comunitario para el pago de aranceles, es pertinente referirse brevemente a qué es una zona franca y su implicancia en relación con el origen andino de los productos que ingresan a dichas zonas y posteriormente son reimportadas al territorio aduanero comunitario.

La zona franca es una figura jurídica que se soporta sobre una ficción territorial, por medio de la cual una parte debidamente delimitada del territorio de un país se considera, para efectos del pago de impuestos, recargos y demás ero- 4 Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000. Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 673, de 29 de mayo de 2001 03/06/2008 51.56 gaciones en relación con las mercancías allí introducidas, como si no fuera parte de dicho territorio.

En estos momentos no hay normativa comunitaria que regule la figura de la zona franca. La Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina 5, normativa aún no vigente, define la zona franca pero no regula la figura; establece que esto le corresponde a la legislación nacional de cada País Miembro. De conformidad con lo anterior y atendiendo al principio de complementariedad, lo no regulado absolutamente por la normativa comunitaria puede ser regulado por la normativa interna de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Desde y hacia zonas francas se pueden exportar o importar mercancías provenientes de la Comunidad Andina de Naciones bajo los distintos regímenes de exportación o importación y, por lo tanto, la pregunta obligada para el Juez Consultante en relación con el asunto bajo examen es: ¿las mercancías exportadas bajo el régimen de exportación definitiva a una zona franca en Colombia y posteriormente transformadas en ésta, al ser reimportadas al territorio aduanero colombiano son consideradas como de origen comunitario en relación con su tratamiento arancelario? Para responder a esta pregunta deberá analizarse tres situaciones: la primera en relación con la zona franca y la calificación de origen de las mercancías que salen de dichas zonas francas; la segunda en relación con los diferentes regímenes de exportación y su incidencia en el pago de aranceles; y la tercera, en relación con la calificación del origen andino de las mercancías y su incidencia en el pago de aranceles.

En relación con la primera situación, advierte la Sala que una mercancía por el sólo hecho de entrar a una zona franca no pierde su origen. La calificación del origen de las mercancías que ingresen al territorio aduanero de cada País Miembro, deben hacerse, de conformidad con los criterios de calificación de origen que más adelante se tratarán. 5 La Decisión 671 fue expedida el 13 de junio de 2007, pero su entrada en vigencia, por disposición expresa, se encuentra aplazada para el 1 de junio de 2009.

GACETA OFICIAL En relación con las otras dos situaciones, lo primero que advierte la Sala es que son dos figuras diferentes. Una cosa es el régimen de exportación que se utilice para sacar las mercancías del territorio comunitario andino hacia el exterior o hacia una zona franca, y la otra es la calificación del origen andino de las mercancías en relación con el programa de liberación anteriormente comentado.

Lo anterior por cuanto el régimen de exportación que se utilice no incide en la calificación de origen que se de a la mercancía que reingrese al territorio aduanero. Que se exporte una mercancía bajo el régimen de exportación definitiva o bajo el régimen de exportación temporal para el perfeccionamiento pasivo, no le da ni le quita a la calificación de origen de las mercancías reimportadas al territorio aduanero.

Estos regímenes de importación tienen efectos en relación con la liberación, compensación o suspensión del pago de aranceles, tributos y demás derechos que se causan con la importación de una mercancía. Por otro lado, la calificación de origen debe hacerse independiente del régimen por medio del cual se haya exportado la mercancía que se reimporte al territorio aduanero comunitario.

Para lo anterior se deben seguir ciertas reglas. En el caso del ordenamiento comunitario andino dichas reglas se encuentran plasmadas en la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se expiden las normas especiales para la calificación y certificación del origen de las mercancías. Lo primero que hace la normativa comunitaria es definir en el artículo 1 qué se entiende por mercancía originaria: “Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo II de la presente Decisión.” El capítulo II de la Decisión 416, teniendo como marco los efectos del programa de liberación antes comentado, determina los criterios para la calificación de origen, a saber: Una mercancía será considerada como originaria de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina en los siguientes eventos: 1.

Que sean íntegramente producidas. El artículo 1 determina cuales mercancías son íntegramente producidas: 03/06/2008 52.56 “a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. c) Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. d) Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. e) Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes”. 2.

Mercancía elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. Para caso bajo examen este punto es muy importante, ya que la sociedad demandante argumenta que la mercancía importada fue elaborada con materia prima totalmente colombiana. También es importante en este punto tener en cuenta lo establecido en el artículo 7 de dicha Decisión, ya que se prevé que los materiales importados y originarios de un País Miembro no afectarán la calificación de origen de los productos que se elaboren en otro País Miembro con dichos materiales, ya que se considerara como originarios de dicho País GACETA OFICIAL Miembro.

Es decir, un producto elaborado en un País Miembro con materiales importados de otro País Miembro no pierde por ese hecho su calificación de origen. Igualmente, se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 8 de la misma normativa, ya que se prevé que las reexportaciones que se hagan entre los Países Miembros en relación con productos originarios de los mismos, gozarán igualmente del programa de liberación. Lo anterior quiere decir que un producto originario de un País Miembro que se exporte a otro País Miembro puede ser reexportado por este País Miembro y, por este sólo hecho, no perderá los beneficios que otorga el programa de liberación para dichos productos. 3.

Que la mercancía cumpla con los requisitos específicos fijados por la Secretaría General, de conformidad con el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Hay productos que por sus características particulares requieren unos criterios de calificación de origen diferentes de los ordinarios y, por lo tanto, la Secretaría General mediante Resolución fija dichos requisitos para cada producto en particular.

Los anteriores requisitos al ser específicos prevalecen sobre los criterios ordinarios que establece la normativa comunitaria. 4. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías resultantes de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que se cumplan las siguientes condiciones: • Si en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros. • Y si el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 6 6 En relación con los valores CIF y FOB la norma comunitaria establece en el último párrafo del artículo 2 lo siguiente: “Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. 03/06/2008 53.56 5. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías que en su transformación o elaboración se utilicen materiales no originarios siempre que cumplan con las siguientes condiciones: • Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro. • Y que de dicho proceso se obtenga una mercancía nueva con características individuales y por lo cual se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. 6.

Las mercancías transformadas o elaboradas y que por sus características no se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales originarios, siempre que se utilicen en su elaboración o transformación materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación del producto en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 7.

Las mercancías que se componen de unidades separables y diferenciables (juegos y surtidos de mercancías), siempre que cada una de dichas unidades cumpla con las normas de origen establecidas en la norma comunitaria. El Juez Consultante al analizar el caso en particular, deberá determinar la procedencia de la calificación de origen de las mercancías importadas al territorio aduanero comunitario y, determinar si conforme a la situación dichas mercancías se encontrarían o no cobijadas dentro del Programa de Liberación que consagra el Acuerdo de Cartagena, atendiendo a los criterios plasmados en la presente providencia. D. El CERTIFICADO DE ORIGEN ANDINO DE LAS MERCANCÍAS.

APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 416 AL MERCADO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. Como quiera que en el asunto bajo examen se discute sobre el origen andino de las mercancías reimportadas al territorio aduanero por la GACETA OFICIAL empresa DISWAFER LTDA., es pertinente determinar qué es el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino. El artículo 12 de la mencionada Decisión prevé que el cumplimiento de las normas sobre calificación de origen deberá comprobarse con el respectivo certificado de origen expedido por las respectivas entidades o autoridades que para el efecto señale el País Miembro Exportador.

Para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 12: 1. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada.

Si el producto no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada. 2. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada. 3.

El certificado de origen deberá contar con la firma autógrafa del funcionario competente para el efecto. 4. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha no podrá ser posterior a la de la certificación. 5. Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País Miembro o no, el productor o exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los 03/06/2008 54.56 demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino. 6.

De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416, tanto la declaración jurada como el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. 7.

Que el certificado de origen se encuentre vigente. El segundo párrafo de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se trate de mercancía almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas.

Estás hipótesis son: 1) Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 2) Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416; 3) Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no producidos en la subregión y; 4) Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté incompleto. En el primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o del levante de la mercancía, para que el certi- GACETA OFICIAL ficado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino.

SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita que originó la expedición de los actos demandados, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el programa de liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. 03/06/2008 55.56 TERCERO: El Juez Consultante al estudiar el caso particular deberá analizar si es necesario determinar el origen andino de las mercancías importadas al territorio aduanero.

CUARTO: En caso de que el Juez Consultante señale que para el efecto era necesario determinar el origen andino de las mercancías, deberá proceder a estudiar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 20032327, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 03/06/2008 56.56 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú