Año XXV - Número 1638 Lima, 22 de julio de 2008 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 13-IP-2008.- Interpretación Prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 73, 74, 75, 76, 77 y 82 de la misma normativa; así como de los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado 11º Administrativo de Barranquilla de la República de Colombia.

Expediente Interno: Nº 2004-00213. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Liberación Arancelaria” Proceso 17-IP-2008.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 5, la Disposición Transitoria Única, la Sección XVI (Notas 3 y 4), el Capítulo 84 (Nota 5.E) y la Partida 8472, subpartida 8472.9020 (distribuidores automáticos de billetes de banco) de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina (Actualización de la Nomenclatura Común NANDINA), con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, de la República de Colombia.

Procesos Internos: Nº 2006-00022, 2006-00028, 2006-00043, 2006-00044, 2006-00055, 2006-01262, 2006-01265, 2006-01267, 2006-01274, 2006-01313. Actor: ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. Caso: “Clasificación de subpartidas arancelarias” Proceso 32-IP-2008.- Interpretación Prejudicial del artículo 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, del artículo 134 de la misma Decisión, según lo solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actor: FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. Marca: “MUNDO BLANCO” (mixta). Expediente Interno: Nº 2003-0459 Proceso 42-IP-2008.- Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 135 literales a), b) y e) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador.

Marca: coverCAMP. Actor: sociedad THE TIMBERLAND COMPANY. Proceso interno Nº 10311-MP 16 26 36 PROCESO 013-IP-2008 Interpretación prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, de los artículos 73, 74, 75, 76, 77 y 82 de la misma normativa; así como, de los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado 11º Administrativo de Barranquilla de la República de Colombia.

Expediente Interno: Nº 2004-00213. Actor: Sociedad DISWAFER LTDA. Caso: “Liberación Arancelaria”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 30 días del mes de abril del año dos mil ocho, procede a resolver la solicitud de Interpretación Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL Prejudicial formulada por el Juzgado 11º Administrativo de Barranquilla de la República de Colombia.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como, con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 10 de abril de 2008.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: A. LAS PARTES. Demandante: Sociedad DISWAFER LTDA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), LOCAL BARRANQUILLA, REPÚBLICA DE COLOMBIA.

B. DATOS RELEVANTES 1. Hechos. La sociedad demandante DISWAFER LTDA., a través de una exportación definitiva ingresó a la Zona Franca de Barranquilla, en la República de Colombia, materias primas nacionales provenientes del Territorio Aduanero Nacional, las que después de un proceso productivo fueron mezcladas con materias primas extranjeras obteniendo finalmente su transformación en galletas (producto final), que luego fueran importadas por DISWAFER LTDA. Para determinar el valor en aduana como base para liquidar los tributos aduaneros, el importador sólo incluyó las materias primas de origen extranjero y no incluyó en dicho valor la materia prima nacional introducida a la Zona Franca como exportación definitiva.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales menciona que, en materia de valoración de mercancías, se incurrió en la infracción aduane- 22/07/2008 2.48 ra establecida en el numeral 3 del artículo 499 del Decreto Nº 2685, modificado por el artículo 5 del Decreto Nº 1161, al liquidarse una base gravable inferior al valor en aduanas que corresponde, ya que la materia prima procesada en la Zona Franca e importada al territorio nacional, precedida de una exportación definitiva, no puede considerarse como “nacional” o como valor agregado nacional, sino como materia prima e insumo extranjero.

La Administración fundamenta su postura en lo señalado en el artículo 402 del Decreto Nº 2685 que modifica la legislación aduanera, y dice: “se considera como valor agregado nacional, las materias primas e insumos nacionales y extranjeros que se encuentren en libre disposición en el resto del territorio aduanero nacional, que se introduzcan temporalmente para ser sometidos a un proceso de perfeccionamiento en la Zona Franca y luego se reimporte al resto del Territorio Aduanero Nacional”. 2.

Fundamentos de la demanda. La demandante DISWAFER LTDA. menciona que la materia prima de origen nacional utilizada para la fabricación de las galletas, debe considerarse como valor agregado nacional, sin tener en cuenta si fueron ingresadas a la Zona Franca de Barranquilla, mediante exportación definitiva o temporal. Es así que, la legislación colombiana no le puede dar un trato más gravoso que el que reciben los productos y materias primas de los países extranjeros que integran la Comunidad Andina, ya que de esta manera se estarían violando los artículos contenidos en el Programa de Liberalización del Acuerdo de Cartagena.

Todos los materiales empleados para la elaboración de las galletas fueron suministrados por empresas establecidas en el territorio aduanero nacional, donde pagan todos los impuestos nacionales, municipales, fiscales y parafiscales; es aquí donde se confirma el origen de estas materias e insumos y se determina que es mercadería de origen colombiano. Uno de los principales instrumentos de integración económica utilizado por el Acuerdo de Cartagena es esencialmente el Programa de Liberalización, cuyo objeto ha consistido en eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que inciden sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro y GACETA OFICIAL el proceso de desarrollo industrial a través de una programación conjunta encaminada a obtener una mayor expansión de las producciones y el máximo aprovechamiento de los recursos disponibles.

Además, la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Aduana Local de Barranquilla, sólo reconoce como aplicable la norma de orden interno (artículos: 400, 401, y 402 del Decreto Nº 2685), pero no hace pronunciamiento alguno sobre si al presente caso le es aplicable el Acuerdo de Cartagena debidamente ratificado por el Congreso de Colombia, hecho éste que lo convierte en una norma supralegal que hace parte del denominado bloque constitucional a que se refiere el artículo 93 de la Constitución Nacional de Colombia. 3.

Fundamentos de la contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Administración de Aduana Local de Barranquilla, señala que DISWAFER LTDA. introdujo a la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios, materias primas nacionales desde el resto del territorio nacional mediante la modalidad de exportación definitiva, y que declaró una base gravable inferior al valor en aduana, ya que no incluyó el valor de las materias primas nacionales precedidas de una importación definitiva, que según el artículo 402, del Decreto Nº 2685, de 1999, no se considera valor agregado nacional y pagará el valor en aduana correspondiente a la subpartida del bien final sobre el valor en aduana sobre las materias primas e insumos extranjeros que participen en su fabricación. El producto, por lo tanto, fue importado al resto del territorio aduanero nacional sin el pago de tributos aduaneros; es decir, del arancel correspondiente a terceros países.

El demandado agrega que, el importador debió tomar como base gravable para determinar el valor en aduana, además de la materia prima de origen extranjero, la materia prima nacional introducida a la Zona Franca. II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía preju- 22/07/2008 3.48 dicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. Mediante Oficio Nº J11-2007-01412, de 21 de noviembre del 2007, el Juzgado 11º Administrativo del Circuito de Barranquilla, de la República de Colombia, solicita la interpretación prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, con motivo del proceso interno Nº 2004-00213.

Asimismo, mediante Oficio Nº J11-2008-00102, de 01 de febrero del 2008, el Juzgado 11º Administrativo del Circuito de Barranquilla, de la República de Colombia, reitera su solicitud de interpretación prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. De conformidad con lo anterior, este Tribunal interpretará el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, los artículos 72, 73, 74, 75, 76, 77 y 82 de la misma normativa; así como, los artículos 2, 7, 8, 12, 14 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina.

A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 72 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. Artículo 73 “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. GACETA OFICIAL 22/07/2008 4.48 Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.

No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: Artículo 76 a) Protección de la moralidad pública; Este Programa se aplicará, en sus diferentes modalidades: b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros;

“El Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo. a) A los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial; b) A los productos incluidos en la Lista Común señalada en el Artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1960; c) A los productos que no se producen en ningún país de la Subregión, incluidos en la nómina correspondiente; y d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; d) A los productos no comprendidos en los literales anteriores.” e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;

Artículo 77 f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.” Artículo 74 “Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o ’restricción’.” Artículo 75 “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”.

“Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión.” (…) Artículo 82 “La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará el Arancel Externo Común que deberá contemplar niveles adecuados de protección en favor de la producción subregional, teniendo en cuenta el objetivo del Acuerdo de armonizar gradualmente las diversas políticas económicas de los Países Miembros.

En la fecha que señale la Comisión, Colombia, Perú y Venezuela comenzarán el proceso de aproximación al Arancel Externo Común de los gravámenes aplicables en sus aranceles nacionales a las importaciones de productos no originarios de la Subregión, en forma anual, automática y lineal”. (…) GACETA OFICIAL DECISIÓN 416 (…) Artículo 2 “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: a) Íntegramente producidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la presente Decisión. b) Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. c) Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el Artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios de la presente Decisión. Los requisitos específicos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión. d) Las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y 22/07/2008 5.48 ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; f) A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de loas materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador. g) Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en la presente Decisión. Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. (…) Artículo 7 “Para la determinación del origen de los productos se considerarán como originarios del territorio de un País Miembro los materiales importados originarios de los demás Países Miembros”.

Artículo 8 “Las mercancías reexportadas entre los países de la Subregión que sean originarias conforme a las normas especiales para la calificación y certificación del origen y a las Resoluciones sobre Requisitos Específicos de Origen, gozarán del Programa de Liberación”. (…) GACETA OFICIAL Artículo 12 “El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador.

Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino”. 22/07/2008 6.48 adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. En caso que la mercancía sea internada o almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes”.

Artículo 15 “Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto.

En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento.

Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”. (…)

1. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. (…) Artículo 14 “Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andi- GACETA OFICIAL no”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sis- 22/07/2008 7.48 tema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin considerar ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002).

2. EL PROGRAMA DE LIBERALIZACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO. Como quiera que la parte demandante argumentara que las Resoluciones acusadas violaron el Programa de Liberalización que opera dentro de la Comunidad Andina, es pertinente referirse a qué es el Programa de Liberalización, sus características y finalidad.

El Programa de Liberalización es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3, literal d). Es una herramienta base, que junto con otras, busca realizar los objetivos que el propio Acuerdo determina en su artículo 1, a saber: 1.

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. GACETA OFICIAL 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. 4.

Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros. 6. Lograr como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión. El Tribunal oportunamente se ha referido a lo anterior. En la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206, de 13 de junio de 2005 proferida dentro del proceso 118AI-2003 y manifestó lo siguiente: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.

En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros.

Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. 1 El Programa de Liberalización tiene las siguientes características: 1 En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90. marca:,publicado en la Gaceta Oficial N° 162, de 9 de septiembre de 1994;

Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 25 de mayo de 2006. 22/07/2008 8.48 a. Se soporta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías.

Dicho principio se consagra normativamente en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, estableciendo que “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, colocando ya en cabeza de los Países Miembros la obligación de no aplicar los gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión. Los conceptos de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” tienen definición normativa en el artículo 73 de la misma normativa, cuyo texto es el siguiente: “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

(…) Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral (…).” El Tribunal al interpretar este artículo ha manifestado lo siguiente en relación con el concepto de “restricciones de todo orden”: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir ( ) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios’ ( ) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de ha- GACETA OFICIAL cer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”. 2 Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye graven o restricción. b. Es automático.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entrará a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad momentánea de los Países Miembros. Lo anterior también quiere decir que los Países Miembros no pueden abstenerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias. c. Es irrevocable.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Una vez en marcha el Programa 2 Proceso 5-IP-90. Interpretación Prejudicial de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994. 22/07/2008 9.48 de liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro que no tiene reverso por circunstancias particulares y unilaterales.

Por la voluntad individual no se puede pretender revocarlo o desconocerlo, ya que más allá de los intereses subjetivos y particulares el programa de liberación como atrás se indicó es un instrumento para conseguir en últimas el desarrollo de los Países Miembros y la mejora de la calidad de vida de sus habitantes. Lo anterior se concreta y soporta en los principio de buena fe y de cooperación leal que marcan la pauta de actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

En relación con la actitud de los Países Miembros frente al Programa de Liberación el Tribunal ha sostenido: Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”.

Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”.

(Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 23 de mayo de 2005). d. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo.

El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el GACETA OFICIAL 22/07/2008 10.48 mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que “( ) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.

(Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”. Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. El programa de liberación, tal como está concebido, es bastión fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación y sus dos vertientes: los principios de trato nacional y de nación más favorecida.

Sobre estos principios el Tribunal en varias de sus providencias se ha manifestado de la siguiente manera: En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 1133, de 27 de agosto de 2004).3 Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo 3 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97. Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 52-AI-2002.

Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3-AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 1171, de 3 de marzo de 2005. GACETA OFICIAL 22/07/2008 11.48 inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros.

Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de la nación más favorecida es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad. la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 760, de 8 de febrero de 2002).4 Todo el comercio intrasubregional se encuentra complementado con una política exterior común en materia arancelaria sustentada en la instauración de un Arancel Externo Común (AEC), que no es más que la fijación de una política común sobre el nivel arancelario aplicable a las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

La obligación de poner en aplicación un Arancel Externo Común se encuentra consagrada en el artículo 81 del Acuerdo de Cartagena y regulada por la Decisión 370 de la Comisión de la Comunidad Andina, pero es importante tener en cuenta que dicha aplicación, mediante la Decisión 679 de la Comisión de la Comunidad Andina, quedó aplazada hasta el 20 de julio de 2008.

El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita, es aplicable la normativa sobre el Programa de Liberalización de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

3. EL RÉGIMEN DE ZONA FRANCA Y EL CERTIFICADO DE ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS. En atención a que en el proceso interno se discute si las mercancías ingresadas a la Zona 4 A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000.

Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 673, de 29 de mayo de 2001 GACETA OFICIAL Franca de Barranquilla bajo el régimen de exportación definitiva y, posteriormente, reimportadas al territorio aduanero colombiano deben ser consideradas como de origen comunitario para el pago de aranceles, es pertinente referirse brevemente a qué es una zona franca y su implicancia en relación con el origen andino de los productos que ingresan a dichas zonas y posteriormente son reimportadas al territorio aduanero comunitario.

La Zona Franca es una figura jurídica que se soporta sobre una ficción territorial, por medio de la cual una parte debidamente delimitada del territorio de un país se considera, para efectos del pago de impuestos, recargos y demás erogaciones en relación con las mercancías allí introducidas, como si no fuera parte de dicho territorio. En estos momentos no hay normativa comunitaria que regule la figura de la zona franca.

La Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina 5, normativa aún no vigente, define la zona franca pero no regula la figura; establece que esto le corresponde a la legislación nacional de cada País Miembro. De conformidad con lo anterior y atendiendo al principio de complementariedad, lo no regulado absolutamente por la normativa comunitaria puede ser regulado por la normativa interna de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Desde y hacia zonas francas se pueden exportar o importar mercancías provenientes de la Comunidad Andina de Naciones bajo los distintos regímenes de exportación o importación y, por lo tanto, la pregunta obligada para el Juez Consultante en relación con el asunto bajo examen es: ¿las mercancías exportadas bajo el régimen de exportación definitiva a una zona franca en Colombia y posteriormente transformadas en ésta, al ser reimportadas al territorio aduanero colombiano son consideradas como de origen comunitario en relación con su tratamiento arancelario?.

Para responder a esta pregunta deberá analizarse tres situaciones: la primera en relación 5 La Decisión 671 fue expedida el 13 de junio de 2007, pero su entrada en vigencia, por disposición expresa, se encuentra aplazada para el 1 de junio de 2009. 22/07/2008 12.48 con la zona franca y la calificación de origen de las mercancías que salen de dichas zonas francas; la segunda en relación con los diferentes regímenes de exportación y su incidencia en el pago de aranceles; y la tercera, en relación con la calificación del origen andino de las mercancías y su incidencia en el pago de aranceles.

En relación con la primera situación, advierte la Sala que una mercancía por el sólo hecho de entrar a una zona franca no pierde su origen. La calificación del origen de las mercancías que ingresen al territorio aduanero de cada País Miembro, deben hacerse, de conformidad con los criterios de calificación de origen que más adelante se tratarán. En relación con las otras dos situaciones, lo primero que advierte la Sala es que son dos figuras diferentes.

Una cosa es el régimen de exportación que se utilice para sacar las mercancías del territorio comunitario andino hacia el exterior o hacia una zona franca, y la otra es la calificación del origen andino de las mercancías en relación con el programa de liberación anteriormente comentado. Lo anterior por cuanto el régimen de exportación que se utilice no incide en la calificación de origen que se de a la mercancía que reingrese al territorio aduanero.

Que se exporte una mercancía bajo el régimen de exportación definitiva o bajo el régimen de exportación temporal para el perfeccionamiento pasivo, no le da ni le quita a la calificación de origen de las mercancías reimportadas al territorio aduanero. Estos regímenes de importación tienen efectos en relación con la liberación, compensación o suspensión del pago de aranceles, tributos y demás derechos que se causan con la importación de una mercancía. Por otro lado, la calificación de origen debe hacerse independiente del régimen por medio del cual se haya exportado la mercancía que se reimporte al territorio aduanero comunitario.

Para lo anterior se deben seguir ciertas reglas. En el caso del ordenamiento comunitario andino dichas reglas se encuentran plasmadas en la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se expiden las normas especiales para la calificación y certificación del origen de las mercancías. Lo primero que hace la normativa comunitaria es definir en el artículo 1 qué se entiende por mercancía originaria: “Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la GACETA OFICIAL calificación del origen, establecidos en el Capítulo II de la presente Decisión.” El capítulo II de la Decisión 416, teniendo como marco los efectos del Programa de Liberalización antes comentado, determina los criterios para la calificación de origen, a saber: Una mercancía será considerada como originaria de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina en los siguientes eventos: 1.

Que sean íntegramente producidas. El artículo 1 determina cuales mercancías son íntegramente producidas: “a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados matriculados de acuerdo con su legislación interna. c) Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o fletados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. d) Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. e) Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes”. 22/07/2008 13.48 2.

Mercancía elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros. Para caso bajo examen este punto es muy importante, ya que la sociedad demandante argumenta que la mercancía importada fue elaborada con materia prima totalmente colombiana. También es importante en este punto tener en cuenta lo establecido en el artículo 7 de dicha Decisión, ya que se prevé que los materiales importados y originarios de un País Miembro no afectarán la calificación de origen de los productos que se elaboren en otro País Miembro con dichos materiales, ya que se considerara como originarios de dicho País Miembro.

Es decir, un producto elaborado en un País Miembro con materiales importados de otro País Miembro no pierde por ese hecho su calificación de origen. Igualmente, se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 8 de la misma normativa, ya que se prevé que las reexportaciones que se hagan entre los Países Miembros en relación con productos originarios de los mismos, gozarán igualmente del programa de liberación. Lo anterior quiere decir que un producto originario de un País Miembro que se exporte a otro País Miembro puede ser reexportado por este País Miembro y, por este sólo hecho, no perderá los beneficios que otorga el programa de liberación para dichos productos. 3.

Que la mercancía cumpla con los requisitos específicos fijados por la Secretaría General, de conformidad con el artículo 101 del Acuerdo de Cartagena. Hay productos que por sus características particulares requieren unos criterios de calificación de origen diferentes de los ordinarios y, por lo tanto, la Secretaría General mediante Resolución fija dichos requisitos para cada producto en particular.

Los anteriores requisitos al ser específicos prevalecen sobre los criterios ordinarios que establece la normativa comunitaria. 4. Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías resultantes de un proceso de ensamblaje o montaje siempre que se cumplan las siguientes condiciones: GACETA OFICIAL • Si en su elaboración se utilizan materiales originarios del territorio de los Países Miembros. • Y si el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 6 5.

Siempre y cuando no se hayan fijado requisitos específicos de origen, las mercancías que en su transformación o elaboración se utilicen materiales no originarios siempre que cumplan con las siguientes condiciones: • Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro. • Y que de dicho proceso se obtenga una mercancía nueva con características individuales y por lo cual se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. 6.

Las mercancías transformadas o elaboradas y que por sus características no se pueda clasificar en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales originarios, siempre que se utilicen en su elaboración o transformación materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no excede del 50 % del valor FOB de exportación del producto en relación con Colombia y Perú. Para Bolivia y Ecuador del 60%. 7.

Las mercancías que se componen de unidades separables y diferenciables (juegos y surtidos de mercancías), siempre que cada una de dichas unidades cumpla con las normas de origen establecidas en la norma comunitaria. El Juez Consultante al analizar el caso en particular, deberá determinar la procedencia de la 6 En relación con los valores CIF y FOB la norma comunitaria establece en el último párrafo del artículo 2 lo siguiente: “Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado.

En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías”. 22/07/2008 14.48 calificación de origen de las mercancías importadas al territorio aduanero comunitario y, determinar si conforme a la situación dichas mercancías se encontrarían o no dentro del Programa de Liberalización que consagra el Acuerdo de Cartagena, atendiendo a los criterios plasmados en la presente providencia. 5.

El CERTIFICADO DE ORIGEN ANDINO DE LAS MERCANCÍAS. APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 416 AL MERCADO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA. Como quiera que en el asunto bajo examen se discute sobre el origen andino de las mercancías reimportadas al territorio aduanero por la empresa DISWAFER LTDA., es pertinente determinar qué es el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino. El artículo 12 de la mencionada Decisión prevé que el cumplimiento de las normas sobre calificación de origen deberá comprobarse con el respectivo certificado de origen expedido por las respectivas entidades o autoridades que para el efecto señale el País Miembro Exportador.

Para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo estipulado en el mencionado artículo 12: 1. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada.

Si el producto no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada. 2. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, GACETA OFICIAL 22/07/2008 15.48 razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada. 1.

Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 3. El certificado de origen deberá contar con la firma autógrafa del funcionario competente para el efecto. 2. Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416; 4. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha no podrá ser posterior a la de la certificación. 5.

Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País Miembro o no, el productor o exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino. 6. De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416, tanto la declaración jurada como el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. 7.

Que el certificado de origen se encuentre vigente. El segundo párrafo de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se trate de mercancía almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas.

Estás hipótesis son: 3. Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no producidos en la subregión; y, 4. Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté incompleto. En el primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o del levante de la mercancía, para que el certificado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. Lo anterior sin perjuicio, de que los Países Miembros habilitados por la norma comunitaria, regulen determinados aspectos con base en la facultad denominada “Completamente indispensable”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunita- GACETA OFICIAL 22/07/2008 16.48 rio y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino.

SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita que originó la expedición de los actos demandados, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el Programa de Liberalización previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: El Juez Consultante al estudiar el caso particular deberá analizar si es necesario determinar el origen andino de las mercancías importadas al territorio aduanero.

CUARTO: En caso de que el Juez Consultante señale que para el efecto era necesario determinar el origen andino de las mercancías, deberá proceder a estudiar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 017-IP-2008 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 5, la Disposición Transitoria Única, la Sección XVI (Notas 3 y 4), el Capítulo 84 (Nota 5.E) y la Partida 8472, subpartida 8472.9020 (distribuidores automáticos de billetes de banco) de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina (Actualización de la Nomenclatura Común NANDINA), con fundamento en la consulta solicitada por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, de la República de Colombia.

Procesos Internos: Nº 2006-00022, 2006-00028, 2006-00043, 2006-00044, 200600055, 2006-01262, 2006-01265, 2006-01267, 2006-01274, 2006-01313. Actor: ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. Caso: “Clasificación de subpartidas arancelarias”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 30 días del mes de abril del año dos mil ocho, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Juzgado 44 Admi- nistrativo del Circuito de Bogotá, de la República de Colombia, a fin de resolver los procesos internos: 2006-00022, 2006-00028, 2006-00043, 2006-00044, 2006-00055, 2006-01262, 2006-01265, 2006-01267, 2006-01274, 20006-01313.

GACETA OFICIAL VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como, con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en auto emitido el 05 de marzo del 2008.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes los siguientes: A. LAS PARTES. Demandante: ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. Demandada: U.A.E. DIAN de la República de Colombia. B. DATOS RELEVANTES 1. Hechos. La demandante ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. importó al Territorio Aduanero Nacional Colombiano “distribuidores automáticos de billetes de banco”, clasificados bajo la subpartida 8472.9020, en la cual se establece un gravamen ad valorem del 5%.

La Administración Especial de Aduanas de Bogotá, de la República de Colombia, formula cargos por indebida clasificación arancelaria, toda vez que la mercancía presentada, a juicio de la autoridad aduanera, clasifica en la subpartida 8472.90.90. correspondiente a “las demás mercancías” (con gravamen arancelario del 15%) y, en consecuencia, le propuso al demandante una nueva liquidación de tributos aduaneros junto con la liquidación de la correspondiente sanción por incurrir en inexactitudes en las declaraciones de importación, más los intereses pertinentes.

La Administración agrega que, para la clasificación de las mercancías no es posible dar aplicación a lo establecido en las Notas Legales 5 b) y 5 e) del Capítulo 84, ya que las máquinas importadas no sólo cumplen la función de dispensador de billetes, sino que también, permiten a los 22/07/2008 17.48 clientes de una entidad bancaria depositar, retirar, transferir fondos y comprobar el saldo de sus cuentas sin establecer contacto directo con el personal del banco.

La demandante ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. solicita la nulidad de las resoluciones emitidas por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá en los expedientes 2006-00022, 200600028, 2006-00043, 2006-00044, 2006-00055, 2006-01262, 2006-01265, 2006-01267, 2006-01274 y 2006-01313, donde se adoptó la decisión de formular liquidación oficial de corrección por error en la clasificación arancelaria. 2.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. La demandante ADUANAS AVIA LTDA. S.I.A. señala que, la Administración de manera errada considera que el dispensador automático de billetes de banco en línea y un cajero automático son máquinas diferentes, bajo la justificación de que cuando el equipo se conecta a un host central del banco cambia la naturaleza del equipo y, por lo tanto, se modifica su clasificación a la subpartida residual correspondiente a “las demás mercancías”.

Agrega que, en ninguna parte del menú de funciones existe la función de transferencias, pagos, depósitos o consultas de saldos; lo único que el equipo permite es que, a través de su teclado y pantalla, el usuario pueda comunicarse con el host central del banco para realizar tales operaciones. Es así que, el distribuidor automático de billetes de banco en línea debe clasificarse por la función principal que realiza, es decir, entregar o dispensar billetes, así tenga monitor, impresora, teclado y un computador con sistema operativo WINDOWS que realizan funciones complementarias.

Así, la mercancía debe clasificarse como “distribuidor automático de billetes de banco”, ya que la norma no distingue entre que “esté en línea o fuera de línea”. Agrega que, si fuera necesario acudir a otra regla interpretativa general, debería aplicarse la regla general del 3a) que señala que “cuando una mercancía pudiera clasificarse en dos o más partidas, por aplicación de la regla del 2b) o en cualquier otro caso, la clasificación se realizará como sigue: a) la partida más específica tendrá prioridad sobre las más genéricas”.

GACETA OFICIAL Según el Sistema Armonizado Internacional se entiende por partida más específica “la que identifique más claramente y con una descripción más precisa y más completa la mercancía considerada”. II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 22/07/2008 18.48 estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías”.

“Artículo 2.- La Nomenclatura NANDINA incluirá: El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. a) La Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. c) Las consideraciones generales y las notas complementarias de sección, de capítulo y de subpartida”. Mediante escrito de 26 de septiembre del 2007, recibido por este Tribunal el 10 de diciembre del 2007, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, de la República de Colombia, solicita la Interpretación Prejudicial de la Disposición Transitoria Única y de los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina (Actualización de la Nomenclatura Común – NANDINA), a fin de resolver los procesos internos Nº 2006-00022, 2006-00028, 2006-00043, 2006-00044, 2006-00055, 2006-01262, 2006-01265, 2006-01267, 2006-01274, 2006-01313.

En tal sentido, este Tribunal procederá a interpretar los artículos 1, 2, 4, 5, la Disposición Transitoria Única, la Sección XVI (Notas 3 y 4), el Capítulo 84 (Nota 5.E) y la Partida 8472, subpartida 8472.9020 (distribuidores automáticos de billetes de banco) de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina (Actualización de la Nomenclatura Común NANDINA).

A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 570 Actualización de la Nomenclatura Común – NANDINA “Artículo 1.- Aprobar el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA», que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las b) Los desdoblamientos comunitarios de dicha Nomenclatura, denominados “subpartidas NANDINA”.

(…) “Artículo 4.- Cada subpartida NANDINA está constituida por un código numérico de ocho dígitos: a) Los seis primeros dígitos serán los códigos numéricos que corresponden a las subpartidas de la Nomenclatura del Sistema Armonizado; b) Los dígitos séptimo y octavo identificarán las subpartidas NANDINA. En los casos en que las subpartidas del Sistema Armonizado no hayan sido subdivididas por necesidades comunitarias, los dígitos séptimo y octavo serán “00” en la NANDINA”.

“Artículo 5.- La NANDINA será actualizada regularmente y recogerá las modificaciones derivadas de: a) Las Recomendaciones de Enmienda del Consejo de Cooperación Aduanera; b) Las modificaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política comercial; c) La evolución tecnológica o comercial; d) Las modificaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de integración regional y hemisférica; e) Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de las producciones de la Comunidad Andina y sus Países Miembros; y, GACETA OFICIAL f) La necesidad de aproximación y aclaración de los textos. 22/07/2008 19.48 Capítulo 84 (…) Salvo que se disponga otra cosa, las actualizaciones de la NANDINA entrarán en vigencia el 1º de enero siguiente a la fecha de su aprobación”.

(…) DISPOSICIÓN TRANSITORIA “Única.- Los Países Miembros podrán crear Notas Complementarias Nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, para la elaboración de sus Aranceles, siempre que no contravengan la NANDINA. A estos efectos, las Notas Complementarias Nacionales deberán destacarse de las Notas Legales de la NANDINA; las subpartidas nacionales utilizarán dos dígitos adicionales al código de ocho dígitos de la NANDINA, sin que en ningún caso puedan agregarse nuevos desdoblamientos con código de ocho dígitos; los textos nacionales conservarán los términos empleados en la NANDINA, pudiéndose admitir en las subpartidas nacionales términos locales aclaratorios encerrados en paréntesis”.

(…) SECCIÓN XVI (…) “3. Salvo disposición en contrario, las combinaciones de máquinas de diferentes clases destinadas a funcionar conjuntamente y que formen un solo cuerpo, así como las máquinas concebidas para realizar dos o más funciones diferentes, alternativas o complementarias, se clasificarán según la función principal que caracterice al conjunto”.

“4. Cuando una máquina o una combinación de máquinas estén constituidas por elementos individualizados (incluso separados o unidos entre sí por tuberías, órganos de transmisión, cables eléctricos o de otro modo) para realizar conjuntamente una función netamente definida, comprendida en una de las partidas de los Capítulos 84 u 85, el conjunto se clasificará en la partida correspondiente a la función que realice”.

(…) “5.E. Las máquinas que desempeñen una función propia distinta del tratamiento o procesamiento de datos y que incorporen una máquina automática para tratamiento o procesamiento de datos o trabajen en unión con tal máquina, se clasificarán en la partida correspondiente a su función o, en su defecto, en una partida residual”. (…) “84.72 Las demás máquinas y aparatos de oficina (por ejemplo: copiadoras hectográficas, mimeógrafos, máquinas de imprimir direcciones, distribuidores automáticos de billetes de banco, máquinas de clasificar, contar o encartuchar monedas, sacapuntas, perforadoras, grapadoras). 8472.10.00 - Copiadoras, incluidos los mimeógrafos u 8472.20.00 - Máquinas de imprimir direcciones o estampar placas de direcciones u 8472.30.00 - Máquinas de clasificar, plegar, meter en sobres o colocar en fajas, correspondencia, máquinas de abrir, cerrar o precintar correspondencia y máquinas de colocar u obliterar sellos (estampillas) u 8472.90 - Los demás: 8472.90.10 - - Máquinas de clasificar o contar monedas o billetes de banco u 8472.90.20 - - Distribuidores automáticos de billetes de banco u 8472.90.30 - - Aparatos para autenticar cheques u 8472.90.40 - - Perforadoras o grapadoras u 8472.90.90 - - Los demás. (…)”.

El Tribunal considera pertinente desarrollar los siguientes temas:

1. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Efi- GACETA OFICIAL cacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico 22/07/2008 20.48 Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin considerar ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002).

2. DEL ARANCEL EXTERNO COMÚN COMO MECANISMO FUNDAMENTAL DEL PROCESO DE INTEGRACIÓN. Este Tribunal se ha pronunciado sobre la importancia y trascendencia que tiene el Arancel Externo Común para la consolidación de una Unión Aduanera, en la que no existan gravámenes ni restricciones entre los Países Miembros y en la que se establezca un arancel uniforme para la importación de bienes provenientes de países que no sean parte de la Comunidad y, de esta forma, lograr un mercado común que es uno de los objetivos del proceso de integración. En este sentido, ha sostenido: “Es indudable que en la teoría de la integración y, particularmente, cuando se trata de construir una unión aduanera que abarque el territorio de varios países, lo esencial para que ello suceda es que cada uno de los territorios comprometidos se unifique con los otros para conformar, por una parte, un solo GACETA OFICIAL territorio dentro del cual las mercancías se muevan libremente sin sujeción al pago de aranceles aduaneros y por otra, un bloque unificado que en sus relaciones comerciales frente a terceros exija el pago de aranceles uniformes o comunes.

Esto último, significa que, como acontece con otras medidas que deben armonizarse o integrarse, los Países Miembros renuncian a legislar soberanamente en materia de aranceles, pues tal facultad queda deferida, o si se quiere, delegada a los órganos competentes de la respectiva comunidad”. (Proceso 07-AI-98, de 21 de julio de 1999, publicado en la Gaceya Oficial Nº 490, de 04 de octubre de 1999).

En la Comunidad Andina esta concepción doctrinaria ha sido plenamente llevada a la práctica, es así que, desde su creación se concibió el Arancel Externo Común como uno de los mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos de la integración. En la última codificación del Acuerdo de Integración Suregional Andino, Acuerdo de Cartagena, aprobada por Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial Nº 940, de 01 de julio de 2003, esta posición fue reiterada en el artículo 3, que dispone “Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: (…) e) Un Arancel Externo Común (…)”.

El Acuerdo de Cartagena, que da nacimiento al proceso de integración andino, al desarrollar cada uno de los mecanismos fundamentales para el logro de los objetivos integracionistas, dedica el Capítulo VIII a regular lo referente al Arancel Externo Común; dentro de esta normativa cabe destacar (i) el compromiso contraído por los Países Miembros de poner en aplicación un Arancel Común en los plazos y modalidades que establezca la Comisión (artículo 81);

(ii) con el fin de armonizar gradualmente las diversas políticas económicas de los Países Miembros, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará el Arancel Externo Común (artículo 82); (iii) la transferencia de competencias legislativas en materia de Aranceles a la Comisión, la cual queda facultada para que, a propuesta de la Secretaría General, modifique los niveles arancelarios comunes en la medida y en la oportunidad que considere conveniente a fin de adecuarlos a los criterios y necesidades que el Tratado señala (artículo 84);

(iv) además, los Países Miembros adquieren la obligación de no alterar unilateralmente los gravámenes del 22/07/2008 21.48 Arancel Externo Común, la obligación de no adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la Subregión sin haber realizado las consultas en el seno de la Comisión para determinar si existe compatibilidad entre dichos compromisos y los adquiridos con respecto al Arancel Comunitario Andino (artículo 86); y, la posibilidad excepcional de que gozan los países para introducir modificaciones al Arancel Externo Común en casos especiales y previa observancia del procedimiento estrictamente legislado (artículo 86).

Por lo expresado, el Tribunal también ha sostenido: “No cabe duda, entonces, que el Arancel Externo Común represente en la formación de la unión económica andina uno de los mecanismos decisivos para lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos. Sin él no puede hablarse de mercado común y, por supuesto, sin el estricto respeto por parte de los Países Miembros a las normas que lo conciben en el Tratado y que lo desarrollan y ponen en vigencia mediante Decisiones de la Comisión, poco o nada serio y efectivo podría considerarse dicho proceso.

Constituye con el programa de liberación, el ámbito indispensable para la construcción del mercado ampliado es, en otras palabras parte sustancial de la existencia del mercado andino (…) Pues bien, con la expedición de la Decisión 370 por parte de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y por la cual se adopta el Arancel Externo Común, empiezan a cumplirse las obligaciones que en el Tratado Constitutivo adquirieron los países respecto del mencionado mecanismo.

En esta norma comunitaria, además de adoptarse el Arancel se establecen, con fundamento en las normas del Acuerdo de Cartagena, los procedimientos y las condiciones en que podrán introducírsele modificaciones al referido instrumento, siendo de destacar que, en ningún caso, tales modificaciones podrán adoptarse unilateralmente por ningún país; lo cual no significa que en situaciones de emergencia nacional no pueda permitirse el diferimiento de los aranceles comunes; pero ello, a condición de que se cumplan las previsiones normativas señaladas y los procedimientos especificados para tales eventos en la legislación comunitaria (…)” (Proceso 16-AI-99.

Sentencia de 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 581, de 12 de julio de 2000). Asimismo, el Tribunal ha sostenido que: “Las anteriores apreciaciones acerca del mecanismo GACETA OFICIAL 22/07/2008 22.48 tan significativo como el que constituye el Arancel Externo Común, dejan muy en claro que la vulneración o el irrespeto por parte de alguno de los Países Miembros a las disposiciones que lo conforman y regulan se erigen en un golpe directo y de graves consecuencias al proceso integracionista, razón por la cual deberá considerarse la conducta en tal sentido como un incumplimiento grave, mucho más cuando, como en el caso que se juzga, no se trata de modificaciones parciales a determinadas partidas del arancel sino de alteraciones generalizadas a los niveles arancelarios contemplados en el instrumento común”.

(Proceso 16-IP-99, ya citado). ción de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA», que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías”.

En esta ocasión el Tribunal destaca, una vez más, que el Arancel Externo Común conjuntamente con el Programa de Liberación constituyen los pilares fundamentales sobre los que descansa el Acuerdo de Cartagena y advierte que el incumplimiento de las normas que rigen estos dos mecanismos, y en especial el primero de los mencionados, crea inseguridad jurídica en las transacciones comerciales con terceros países que no forman parte de la Subregión, lo que genera condiciones inequitativas en la competencia entre los Países Miembros y desmerece la seriedad del proceso de integración andino frente a la Comunidad Internacional.

Al respecto, se tiene que los Países Miembros de la Comunidad Andina no pueden vulnerar las disposiciones superiores del ordenamiento jurídico comunitario expidiendo normas de carácter interno que modifiquen sustancialmente los niveles arancelarios frente a terceros países, lo que en otras palabras significa que no se pueden introducir unilateralmente, modificaciones y reformas al Arancel Externo Común, recogido, como se ha dicho, en la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

El artículo 86 del Acuerdo de Cartagena establece que: “Los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común (…)” y si bien la Decisión 370 en su artículo 5º prevé la posibilidad de que los Países Miembros difieran, por razones de emergencia nacional, la aplicación del Arancel Externo Común por períodos determinados, en ningún caso constituye una autorización para proceder unilateralmente, toda vez que la norma comentada exige como requisitos para que se dé tal diferimiento, que la situación de emergencia nacional debe ser calificada previamente por la Secretaría General y la duración del mismo no podrá exceder de tres meses, prorrogables, a juicio de la citada Secretaría.

3. LA DECISIÓN 570 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA: ACTUALIZACIÓN DE LA NOMENCLATURA COMÚN – NANDINA. La Decisión 570 entró en vigencia el 01 de enero del 2005 y, al igual que la Decisión 507, ordena en su artículo 1: “Aprobar el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codifica- En el compromiso general de los que suscribieron el Acuerdo de Cartagena se asumió, entre otros deberes, el del Arancel Externo Común, por lo cual, su aplicación para todos los Países Miembros es de plena eficacia y obligatoriedad.

Cabe agregar que, cualquier actitud, activa u omisiva, que implique la adopción de normas, la realización de hechos o la abstención de conductas que de cualquier manera signifiquen colocarse en contra de lo decidido y puesto en vigencia comunitaria en materia arancelaria configura incumplimiento y debe ser objeto de la sanción judicial correspondiente.

Al respecto, el artículo 107 del Estatuto del Tribunal establece en su segundo párrafo que: “La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera acto u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación”.

Respecto a la Nomenclatura NANDINA de la Decisión 570 podemos decir que la misma incluye lo siguiente: a) La Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías; b) Los desdoblamientos comunitarios de dicha Nomenclatura, denominados “subpartidas NANDINA”; y, c) Las consideraciones generales y las notas complementarias de sección, de capítulo y de subpartida.

GACETA OFICIAL Asimismo, cada subpartida NANDINA está constituida por un código numérico de ocho dígitos: a) Los seis primeros dígitos serán los códigos numéricos que corresponden a las subpartidas de la Nomenclatura del Sistema Armonizado; b) Los dígitos séptimo y octavo identificarán las subpartidas NANDINA. En los casos en que las subpartidas del Sistema Armonizado no hayan sido subdivididas por necesidades comunitarias, los dígitos séptimo y octavo serán “00” en la NANDINA.

Por otro lado, la NANDINA será actualizada regularmente y recogerá las modificaciones derivadas de: a) Las Recomendaciones de Enmienda del Consejo de Cooperación Aduanera; b) Las modificaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política comercial; c) La evolución tecnológica o comercial; d) Las modificaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de integración regional y hemisférica; e) Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de las producciones de la Comunidad Andina y sus Países Miembros; y, f) La necesidad de aproximación y aclaración de los textos.

Salvo que se disponga otra cosa, las actualizaciones de la NANDINA entrarán en vigencia el 01 de enero siguiente a la fecha de su aprobación. En la única Disposición Transitoria de la Decisión 570 se señala que, los Países Miembros podrán crear Notas Complementarias Nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, para la elaboración de sus Aranceles, siempre que no contravengan la NANDINA.

A estos efectos, las Notas Complementarias Nacionales deberán destacarse de las Notas Legales de la NANDINA; las subpartidas nacionales utilizarán dos dígitos adicionales al código de ocho dígitos de la NANDINA, sin que en ningún caso puedan agregarse nuevos desdoblamientos con código de ocho dígitos; los textos nacionales conservarán los términos empleados en la NANDINA, pudiéndose admitir en las subpartidas nacionales términos locales aclaratorios encerrados en paréntesis.

En el numeral 3 de la Sección XVI se señala que, salvo disposición en contrario, las combinaciones de máquinas de diferentes clases destinadas a funcionar conjuntamente y que formen un solo cuerpo, así como las máquinas concebidas para realizar dos o más funciones diferentes, alternativas o complementarias, se clasifi- 22/07/2008 23.48 carán según la función principal que caracterice al conjunto.

Asimismo, en el numeral 4 de la misma Sección XVI se señala que, cuando una máquina o una combinación de máquinas estén constituidas por elementos individualizados (incluso separados o unidos entre sí por tuberías, órganos de transmisión, cables eléctricos o de otro modo) para realizar conjuntamente una función netamente definida, comprendida en una de las partidas de los Capítulos 84 u 85, el conjunto se clasificará en la partida correspondiente a la función que realice.

Por otro lado, en el Capítulo 84 el punto 5.E. agrega que, las máquinas que desempeñen una función propia distinta del tratamiento o procesamiento de datos y que incorporen una máquina automática para tratamiento o procesamiento de datos o trabajen en unión con tal máquina, se clasificarán en la partida correspondiente a su función o, en su defecto, en una partida residual.

Ello quiere decir que, en principio, dichas máquinas se clasificarán en la partida correspondiente a la función principal que caracterice al conjunto y, sólo cuando no exista alguna función principal característica, se procederá a clasificar dicha máquina en la partida residual, la cual se aplicaría sólo de manera excepcional.

4. LA DECISIÓN 570 Y EL SISTEMA ARMONIZADO INTERNACIONAL. La Comisión de la Comunidad Andina, en la Decisión 570, señaló lo siguiente: “

CONSIDERANDO

Que, el 1° de enero de 1988 entró en vigencia el Convenio Internacional sobre el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Sistema Armonizado) del Consejo de Cooperación Aduanera, cuyo Anexo comprende una nomenclatura destinada, entre otras finalidades, a constituir la nomenclatura de los Aranceles de Aduanas y de Estadísticas de Comercio Exterior.

Que, de conformidad con el Artículo 16 del Convenio del Sistema Armonizado, el Consejo de Cooperación Aduanera aprobó la Tercera Recomendación de Enmienda al Sistema GACETA OFICIAL Armonizado del 25 de junio de 1999 que entró en vigencia el 1° de enero de 2002. Que, en sus Reuniones Quinta, Sexta y Sétima, celebradas en octubre y diciembre de 2002 y octubre de 2003, respectivamente, los expertos gubernamentales andinos en NANDINA emitieron opinión técnica favorable sobre los desdoblamientos a la NANDINA solicitados por los Gobiernos de los Países Miembros, a fin de facilitar la adopción del Arancel Externo Común. (…)”.

Al respecto, cabe señalar que el Sistema Armonizado (SA) es un modelo para la nomenclatura de productos desarrollado por la Organización Mundial de Aduanas (OMA). Su finalidad es la creación de un estándar multi-propósito para la clasificación de los bienes que se comercian a nivel mundial, siendo así que, el Sistema Armonizado crea un sistema que rige a nivel internacional.

Actualmente, está en uso por más de 200 países como base definitoria para el cobro de impuestos de importación. También es utilizado para la recolección de estadísticas de comercio internacional, establecimiento de políticas arancelarias, manejo de reglas de origen, monitoreo de productos controlados, entre otros. Asimismo, el Sistema Armonizado también se emplea en las estadísticas del comercio internacional como instrumento principal de codificación de productos en el conjunto de clasificaciones económicas de las Naciones Unidas.

Es así que, las normativas comerciales de muchos países y muchos acuerdos internacionales (como las Listas de Concesiones Arancelarias de la OMC y las propuestas de normas de origen armonizadas) se basan en la estructura del SA. 22/07/2008 24.48 indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo.

Dentro del Sistema Armonizado (SA), existe la regla general interpretativa 3 a) que señala lo siguiente: “La partida más específica tendrá prioridad sobre las más genéricas. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran cada una solamente a una parte de las materias que componen un producto mezclado, un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos, en el caso de mercancías presentadas en conjuntos o en surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa” (lo subrayado es nuestro).

Al respecto, se observa que cuando la regla general interpretativa 3 a) no permita efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse en cuenta. Finalmente, el SA señala que, “las mercancías que no puedan clasificarse aplicando la regla anterior se clasificarán en la partida que comprenda los artículos con los que tengan mayor analogía”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: Esta codificación internacional la utilizan casi todos los países del mundo para identificar a los productos a través de sus sistemas arancelarios nacionales o regionales, es decir, toda subpartida arancelaria se compone por 6 dígitos del Sistema Armonizado y el resto de dígitos corresponderá a la diferente desagregación que los países realicen.

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. Cabe señalar que, en el Sistema Armonizado (SA) los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos, solo tienen un valor SEGUNDO: El Arancel Externo Común conjuntamente con el Programa de Liberación constituyen los pilares fun- GACETA OFICIAL damentales sobre los que descansa el Acuerdo de Cartagena.

En tal sentido, los Países Miembros adquieren la obligación de no alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común.

TERCERO: Los Países Miembros de la Comunidad Andina no pueden vulnerar las disposiciones superiores del ordenamiento jurídico comunitario expidiendo normas de carácter interno que modifiquen sustancialmente los niveles arancelarios frente a terceros países, lo que en otras palabras significa que no se pueden introducir unilateralmente, modificaciones y reformas al Arancel Externo Común. Es así que, cualquier actitud, activa u omisiva, que implique la adopción de normas, la realización de hechos o la abstención de conductas que de cualquier manera signifiquen colocarse en contra de lo decidido y puesto en vigencia comunitaria en materia arancelaria configura incumplimiento y debe ser objeto de la sanción judicial correspondiente.

CUARTO: El Juez Consultante al estudiar el caso particular deberá clasificar las máquinas en la partida correspondiente a la función principal que caracterice al conjunto y, sólo cuando no exista alguna otra función principal específica, se procederá a clasificar dichas máquinas en la partida residual. 22/07/2008 25.48 QUINTO: Dentro del Sistema Armonizado (SA) existe la regla general interpretativa que señala que la partida específica tendrá prioridad sobre las genéricas.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 22/07/2008 26.48 PROCESO 032-IP-2008 Interpretación prejudicial del artículo 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, del artículo 134 de la misma Decisión, según lo solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actor: FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. Marca: “MUNDO BLANCO” (mixta). Expediente Interno: Nº 2003-0459. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 30 días del mes de abril del año dos mil ocho. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial, recibida por este Tribunal mediante Oficio Nº 0038, de 16 de enero de 2008, se ajustó a los requisitos establecidos por el artículo 125 del Estatuto de este Tribunal, aprobado por medio de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y que, en consecuencia, fue admitida a trámite por auto de 12 de marzo de 2008. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Las partes Demandante: FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. Demandado: La Nación colombiana, Superintendencia de Industria y Comercio. Tercero interesado: Luz Marina Vargas de Perilla. 1.2. Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos El 26 de noviembre del 2001, Luz Marina Vargas de Perilla solicitó el registro del signo MUNDO BLANCO (mixto) para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional.

De Niza Posteriormente, la sociedad demandante FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. interpuso oposición contra dicha solicitud de registro, aduciendo que el signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) se asemeja mucho a la marca PUNTO BLANCO (mixta) registrada a su favor en la misma Clase 25 de la Clasificación mencionada. La Superintendencia de Industria y Comercio, de la República de Colombia, mediante Resolución Nº 20235, de 27 de junio de 2002, declaró infundada la oposición interpuesta y concedió el registro del signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.

La sociedad demandante FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, con el objeto de revocar la Resolución Nº 20235, de 27 de junio de 2002, recursos que fueran resueltos negativamente. b) Fundamentos de la Demanda La demandante FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. señala que existe una clara violación del artículo 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto existe una notoria similitud conceptual, visual y fonética, entre los signos confrontados MUNDO BLANCO (mixto) y PUNTO BLANCO (mixto), que genera un claro riesgo de confusión y asociación, que fácilmente inducen a error al público consumidor.

El signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) es confundible y similar a la marca registrada PUNTO BLANCO (mixta), por cuanto en su pronunciación se emiten sonidos muy similares y fácilmente de asociar, además que, las palabras recrean imágenes e ideas de igual significado. GACETA OFICIAL La similitud fonética es indudable ya que en sus composiciones gramaticales, en cuanto a la primera palabra, el signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) utiliza las mismas vocales separadas por la letra “N”, la segunda palabra (BLANCO) es la misma utilizada en los dos signos confrontados, es decir: MUNDO versus PUNTO.

El signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) tiene gráficamente una semejanza muy evidente relacionada con el logo de la marca registrada PUNTO BLANCO (mixta); en ambas etiquetas las palabras están escritas en blanco sobre un fondo oscuro y en ambos casos la parte denominativa se encuentra encerrada en una elipse. La marca registrada PUNTO BLANCO (mixta) denota trascendencia en el mercado, su rotación por los almacenes más importantes de Colombia, hacen que esta marca sea notoriamente reconocida en todos los ámbitos textiles de moda.

La demandante FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A. agrega que, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia no tuvo en cuenta que la norma que se aduce violada protege a las marcas notoriamente reconocidas como PUNTO BLANCO (mixta). 22/07/2008 27.48 ción del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad.

2. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado la interpretación prejudicial del artículo 136 literales a) y h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Al respecto, este Tribunal considera pertinente interpretar, adicionalmente, el artículo 134 de la misma Decisión. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 486 DE LOS REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE MARCAS c) Contestación a la demanda ( ) La Superintendencia de Industria y Comercio, de la República de Colombia, solicitó a los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Contencioso Administrativo no tener en cuenta las pretensiones y condenas solicitadas por el accionante, por cuanto carecen de apoyo jurídico y de sustento legal para que prosperen, toda vez que los signos confrontados no son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

Por otro lado, la tercera interesada en el proceso, señora Luz Marina Vargas de Perilla, propietaria del signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto), se opuso a todos los hechos de la demanda.

CONSIDERANDO: “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos;

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. c) los sonidos y los olores; Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c), del Tratado de Crea- d) las letras y los números; GACETA OFICIAL e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores”. 22/07/2008 28.48 Para Chavanne y Bursa marca “es un signo sensible colocado sobre un producto o acompañado a un producto o a un servicio y destinado a distinguirlo de los productos similares de los competidores o de los servicios prestados por otros”.

(BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DERECHO DE MARCAS. Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales. Tomo I. Editorial Heliasta SRL. Argentina. 1989. pp 15-16). (…) “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

( ) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.

(…)”. Este Tribunal considera necesario referirse a los siguientes temas:

1. CONCEPTO DE MARCA Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. La Decisión 486, en su artículo 134, define a la marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica”. La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas. En el marco de la Decisión 486 se puede; sin embargo, constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a los enunciados, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus envases o envolturas, etc., según consta detallado en el artículo 134 de la mencionada Decisión.

2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA MARCA El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, está implícitamente contenido en la definición del artículo 134, toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado, es necesario que pase a ser una expresión material identificable, a fin de que al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

La representación gráfica y la distintividad son los requisitos expresamente exigidos en la Decisión 486 como elementos esenciales de una marca. La susceptibilidad de representación gráfica consiste en descripciones realizadas a través GACETA OFICIAL de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc. La característica de distintividad es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Es entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales. En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presente caso si el signo solicitado MUNDO BLANCO (mixto) cumple con los requisitos sustantivos contemplados en el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, además, si no se encuentra incurso en las prohibiciones contenidas en los artículos 135 y 136 de la misma Decisión.

3. CLASES DE MARCAS: MARCAS MIXTAS. La doctrina ha reconocido varias clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas, en atención a la estructura del signo. 22/07/2008 29.48 Sin embargo, al efectuar el cotejo de estas marcas se debe identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

El elemento denominativo es, como norma general, en las marcas mixtas, el más relevante, aunque sin descartar que en algunos casos pueda ser más importante el elemento gráfico.

4. DE LOS SIGNOS DENOMINATIVOS Y MIXTOS. En lo que concierne a la estructura de los signos sub materia, y a propósito del caso en estudio, el Tribunal estima necesario hacer referencia a los signos denominativos y mixtos. Los primeros, llamados también nominales o verbales, utilizan un signo acústico o fonético y están formados por una o varias letras que, integrados en un todo pronunciable, pueden hallarse provistos o no de significado conceptual.

A la vez, en este tipo de signos se distinguen los sugestivos —provistos de una connotación conceptual relativa a la evocación de las cualidades o funciones del producto designado por la marca— y los arbitrarios, desprovistos de conexión entre su significado y la naturaleza, cualidades o funciones del producto a identificar. Y los segundos, los signos mixtos, se encuentran integrados por dos elementos que forman parte del conjunto: una denominación, semejante a la clase de signos arriba descritos, y un gráfico, definido como un signo visual que evoca una figura con una forma externa característica.

En este contexto, el Tribunal considera conveniente examinar lo concerniente a las marcas mixtas, por corresponder al presente caso. En relación con la comparación entre dos signos, en caso de que uno de ellos o ambos pertenezcan a la clase de signos mixtos, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve lo siguiente: Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes).

La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado. “el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su GACETA OFICIAL tamaño, color y colocación de la gráfica, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto”. (Proceso 04-IP88, caso: “DAIMLER”, publicado en la Gaceta Oficial N° 39, del 29 de enero de 1989). A propósito de la prioridad del elemento en referencia, la doctrina ha señalado que procede determinar la “situación y el relieve del componente gráfico en el conjunto de la marca mixta; y sobre todo, la notoriedad del componente gráfico común a las marcas comparadas.

En cambio, si el elemento gráfico no evoca concepto alguno, el denominativo desplazaría en principio al gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva, aquel elemento el predominante, y en el cual debe centrarse el análisis comparativo” (FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos de Derecho de Marcas”. Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1984, p. 240).

Comparación entre marcas mixtas En la comparación entre marcas mixtas, el elemento predominante en el conjunto marcario será el denominativo, como norma general; aunque en algunos casos pueda ser más importante el elemento gráfico; en todo caso, en la comparación entre los signos mixtos deberá examinarse todo el conjunto, tanto el elemento gráfico como el elemento denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto.

Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixta predomina el elemento denominativo, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

Con base a estos criterios el Juez Consultante deberá identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico, y proceder a su cotejo con el elemento correspondiente del otro signo a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente interpretación. 22/07/2008 30.48

4. IMPEDIMENTOS PARA EL REGISTRO DE UNA MARCA. La identidad y la semejanza El literal a) del artículo 136 prohíbe registrar como marca aquellos signos que sean idénticos o se asemejen, de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a riesgo de confusión o de asociación. La razón es evitar que se vulnere el derecho de un tercero al registrar signos idénticos o semejantes a los suyos; y de esta manera garantizar la función principal de la marca, cual es la de distinguir los productos o servicios de un comerciante de los de similares características del competidor con el propósito de que no se genere confusión o riesgo de asociación entre ellos.

La confusión en materia marcaria puede obedecer a la incapacidad de un signo para distinguir los productos o servicios que ampara, de otros que puedan inducir al consumidor a error. Este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión de los signos entre sí y entre los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, identificando los siguientes: “( ) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Marca: AGUILA DORADA, publicado en la Gaceta Oficial Nº 876, de 18 de diciembre de 2002). Cabe resaltar que la sola existencia del riesgo de confusión basta para que se configure la prohibición contenida en el literal a) del artículo 136. La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta.

La primera se caracteriza porque el vínculo de identidad o semejanza conduce al consumidor a adquirir o contratar un producto o servicio determinado en la creencia de que está comprando o contratando otro, lo que GACETA OFICIAL implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o los servicios. La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. En cuanto al riesgo de asociación, la doctrina ha precisado que se trata de “una modalidad del riesgo de confusión, y [que] puede considerarse como un riesgo de confusión indirecta (…) dado que se trata de productos o servicios similares se suscita en el público el riesgo de que asocie la marca posterior a la anterior, considerando que esos productos o servicios, aunque distinguibles en el mercado, son producidos o comercializados por la misma empresa titular de la marca anterior u otra empresa del mismo grupo.

El riesgo de asociación opera en relación con las marcas notorias o renombradas” (BERCOVITZ, Alberto; ob.cit., p. 478). Para determinar si existe o no semejanza entre los signos en conflicto es necesario realizar una comparación de sus elementos fonético, gráfico y conceptual. Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visual por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. Para verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina, (BREUER MORENO, Pedro.

Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 22/07/2008 31.48 c. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. d. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Finalmente, se deberá tomar en cuenta, que la pertenencia de dos productos a una misma clase del nomenclátor no prueba que sean semejantes, así como, su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes. Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, “( ) que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto (o servicio) semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos (o servicios) pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid. Loc. Cit.). (Los paréntesis son nuestros).

5. PALABRAS DE USO COMÚN. Si se trata de palabras de uso común, éstas no deben tomarse en cuenta al efectuar el examen comparativo entre los signos confrontados. La exclusividad del uso que confiere el derecho obtenido a través del registro descarta que palabras comunes o usuales que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular marcario. a. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas.

Es importante tener presente que, en el caso de marcas que contienen palabras de uso común, al realizar el examen comparativo, éstas no deben considerarse a efectos de determinar si existe confusión, tal circunstancia constituye una excepción a la regla de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, en donde el todo prevalece sobre sus partes o componentes. b. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea.

Como ya se ha dicho en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en GACETA OFICIAL los casos en los que se trate de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se debe buscar en el elemento diferente que integra el signo. Además, la Jurisprudencia de este Tribunal dentro del tema ha recogido los criterios doctrinarios que se exponen a continuación: “Una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros, y fundar en esa sola circunstancia la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario.

El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y, por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente”.

(OTAMENDI Jorge, ‘DERECHO DE MARCAS’ Abeledo Perrot. Cuarta Edición. Buenos Aires 2002, págs. 191 y 192).” (Proceso Nº 161-IP-2004. Marca: ‘CINCO ESTRELLAS’, publicada en Gaceta Oficial Nº 1175, de 15 de marzo de 2005).

6. LA MARCA NOTORIA Y SU PRUEBA. La demandante, FÁBRICA DE MEDIAS CRYSTAL S.A., señala que, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia no tuvo en cuenta que el artículo 136 literal h) de la Decisión 486 protege a las marcas notoriamente reconocidas como PUNTO BLANCO (mixta). Así, la marca registrada PUNTO BLANCO (mixta) denota “trascendencia en el mercado ya que su rotación por los almacenes más importantes de Colombia, hacen que esta marca sea notoriamente reconocida en todos los ámbitos textiles de moda”.

Al respecto, este Tribunal ha señalado que la marca notoria es aquella en la que concurren los siguientes aspectos: la difusión de la misma entre el público consumidor traducido del uso intenso de la misma; y, la calidad de los productos o servicios que ella ampara, ya que ningún consumidor recordará ni difundirá el conocimiento de la marca cuando los productos o servicios, 22/07/2008 32.48 por ella protegidos, no satisfagan las necesidades del consumidor, comprador o usuario, respectivamente.

La difusión de la marca en los diferentes mercados, derivada de la intensidad del uso que de ella se hiciere, y el prestigio adquirido, influyen decisivamente para que ésta adquiera el carácter de notoria, ya que así el consumidor reconocerá y asignará dicha característica, debido al esfuerzo que el titular de la misma realice para elevarla de la categoría de marca común u ordinaria al status de notoria.

Para el tratadista Carlos Fernández-Novoa, la marca notoria es “aquella que goza de difusión o —lo que es lo mismo— es conocida por los consumidores de la clase de productos a los que se aplica la marca. La difusión entre el sector correspondiente de los consumidores es el presupuesto de la notoriedad de la marca”. 1 El Profesor José Manuel Otero Lastres define a la marca notoriamente conocida como: “aquella marca que goza de difusión y ha logrado el reconocimiento de los círculos interesados (los consumidores y los competidores).

De esta definición se desprende que son dos las notas fundamentales que caracterizan este tipo de marcas: un determinado grado de difusión y el reconocimiento en el mercado por los círculos interesados como signo indicador del origen empresarial del correspondiente producto o servicio”. 2 Este Tribunal caracteriza a la marca notoria como “aquella que reúne la calidad de ser conocida por una colectividad de individuos pertenecientes a un determinado grupo de consumidores o usuarios del tipo de bienes o de servicios a los que les es aplicable, porque se encuentra ampliamente difundida entre dicho grupo. 3 La notoriedad de la marca no se presume, deben ser probadas por quien la alega las circunstancias que le dan ese estatus.

Al respecto el 1 2 3 FERNANDEZ Novoa, Carlos; Fundamentos de Derecho de Marcas. Editorial Montecorvo, S.A. 1984 ob.cit., p. 32. OTERO LASTRES, José Manuel, “La prueba de la marca notoriamente conocida en el Derecho Marcario”, Seminario Internacional, Quito, 1996, p. 243. Proceso 07-IP-96, marca: “ELEGANTE TRIGUEÑA CON TURBANTE”, publicado en la Gaceta Oficial N° 299, de 17 de octubre de 1997.

GACETA OFICIAL Tribunal recogiendo criterios doctrinarios, ha sentado la siguiente jurisprudencia: “Varios son los hechos o antecedentes que determinan que una marca sea notoria: calidad de los productos o servicios, conocimiento por parte de los usuarios o consumidores, publicidad, intensidad de uso, que deben ser conocidos por el juez o administrador para calificar a la marca de notoria, y que para llegar a esa convicción deben ser probados y demostrados dentro del proceso judicial o administrativo.

Aún en el supuesto de que una marca haya sido declarada administrativa o judicialmente como notoria, tiene que ser presentada a juicio tal resolución o sentencia, constituyéndose éstas en una prueba con una carga de gran contenido procedimental”. (Proceso 08-IP-95, marca: LISTER, publicado en la Gaceta Oficial Nº 231, de 17 de octubre de 1996).

La reproducción o la imitación de un signo notoriamente conocido En el caso de la marca notoria, la prohibición de registrar el signo que constituya su reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, tal y como lo dispone el artículo 136, literal h) de la Decisión 486, será aplicable con independencia de la clase a que pertenezca y de la naturaleza del producto o servicio de que se trate, a fin de prevenir la dilución de la fuerza distintiva de la marca y el aprovechamiento injusto de su prestigio.

Si bien este literal fija tal protección, la notoriedad, como ya se indicó, es un hecho que debe ser probado. Ello, porque “( ) la marca común, para elevarse al estado de marca notoria, debe contar con una serie de factores, tales como: ( ) difusión de la marca, imagen en el mercado, comercialización del producto, etc. La carga de la prueba corresponde al titular de la marca, pues ésta puede ser desconocida inclusive por la autoridad administrativa o judicial y la prueba precisamente pretende convencer al juzgador de que la marca alegada como notoria reúne características especiales que no poseen las marcas comunes”. 4 Por razones más bien ilustrativas, el Tribunal estima adecuado referirse a las marcas renombradas o también conocidas como “‘marcas de 4 Proceso 23-IP-96, marca: “VODKA BALALAIKA”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 354, de 13 de julio de 1998. 22/07/2008 33.48 alto renombre’ (…) ‘marcas famosas’, ‘marcas reputadas’, ‘marcas prestigiosas’, etc.” (Montiano Monteagudo: “La protección de la marca renombrada”, Civitas, Madrid, 1995, p. 41): La marca renombrada se diferencia de la marca notoria por cuanto aquélla “ha de ser conocida por consumidores pertenecientes a mercados diversos de aquel mercado al que corresponden los productos diferenciados por la marca.

( ) por contraste con la marca notoria que es sólo conocida por un grupo particular de consumidores, la marca renombrada tiene una difusión que abarca diferentes grupos de consumidores que pertenecen a diversos mercados”. (Carlos Fernández - Novoa: “Fundamentos de Derecho de Marcas”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1984, p. 33). Asimismo, ha dicho la doctrina que “Las marcas notorias son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro del sector económico al que pertenecen los productos o servicios de que se trata, mientras que las marcas renombradas son aquellas cuya difusión excede del sector económico al que corresponde el producto o el servicio y son conocidas por el público en general (…) todas las marcas renombradas son notorias; pero no todas las marcas notorias son renombradas.

Las marcas renombradas son más ampliamente conocidas por el público que las marcas notorias. El dato decisivo por tanto para considerar a una marca como notoria o renombrada es exclusivamente el grado o difusión de su conocimiento entre el público. Si la marca es conocida con carácter general por el público de un determinado sector del mercado, se tratará de una marca notoria.

Si la marca es conocida con carácter general por todo el público y no sólo por el de un sector del mercado, entonces estaremos ante una marca renombrada”. (Alberto Bercovitz: “Apuntes de Derecho Mercantil”; Editorial Aranzadi S.A., Navarra - España, 2003, pp. 466 y 495). Y que “Los extraordinarios conocimientos y aceptación de que gozan las marcas renombradas entre la práctica totalidad del público en general precisan del ordenamiento una protección igualmente extraordinaria, la cual, además de incluir la particularmente amplia y extensa interpretación del riesgo de confusión propia de las marcas notorias, debe consistir en una extensión del ius prohibendi de este tipo de marcas frente a cualesquiera otras idénticas o similares utilizadas para identificar a todo tipo de productos o servicios, y no sólo a los distinguidos por la marca renombrada, en GACETA OFICIAL una clara y rotunda excepción al principio de especialidad del Derecho de Marcas”.

(Luis Alberto Marco Arcalá: “Notoriedad y Renombre de las marcas nacionales en la Primera Directiva sobre marcas a la luz de la Jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicias de la Comunidad Europea”; en Actas de Derecho Industrial, Tomo XX, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 641). Por tanto, “La noción de marca renombrada debe aplicarse a aquel signo que, en razón de su elevada dosis de prestigio en el mercado, merece ser protegido más allá de la regla de especialidad frente a cualquier uso posterior de un signo idéntico o similar, que pueda generar dilución del valor atractivo de la marca o que pueda suponer un aprovechamiento indebido por parte de un tercero del prestigio y renombre de la marca en cuestión”.

(Etienne Sanz de Acedo Hecquet: “Marcas Renombradas y Nombres de Dominio en Internet: en torno a la ciberpiratería”; Civitas, Madrid, 2001, pp. 27, 28). Cabe destacar también que “En muchos ordenamientos se distingue entre las marcas notoriamente conocidas y las marcas famosas, reconociendo sólo a estas últimas la protección contra usos infractores respecto de cualquier producto o servicio.

Sin embargo, la terminología y la práctica relativas a esta distinción difiere ligeramente en el mundo. Por eso la Unión de París y la OMPI han unificado la protección de este tipo de marcas, tutelando más allá de la regla de especialidad a toda marca notoriamente conocida (…)” (Ángel García Vidal: “La Recomendación Conjunta de la Unión de París y la OMPI sobre la protección de las marcas notoriamente conocidas”; en Actas de Derecho Industrial, Tomo XX, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 1538).

Asimismo, en la interpretación efectuada por el Tribunal a las disposiciones que sobre marca notoria contempla la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ha sostenido que: “el principio establecido en los literales d) y e) del artículo 83 de la Decisión 344, mediante el cual la protección excede del principio de la especialidad marcaria, solamente exige los presupuestos de la marca notoriamente conocida, es decir, la que como se ha afirmado a lo largo de esta Sentencia es conocida por los consumidores o ‘público relevante’ de la clase de producto o servicio de que se trate, entendiéndose por aquel no sólo a los potenciales adquirentes 22/07/2008 34.48 sino a los usuarios y otras personas que estén involucradas con los productos o servicios antes, durante o después de su venta; sin embargo, como bien lo ha definido el profesor Otero Lastres, mediante las normas in comento se le han otorgado características ajenas a su naturaleza y propias de la marcas renombradas o de alto renombre, al extender su protección a todas las clases, inclusive para designar productos o servicios distintos (…).

Es por ello, que se considera que por mandato expreso de las disposiciones antes comentadas, la Decisión (…) 344, le otorga a la marca notoria la misma protección y efectos jurídicos que a la marca de alto renombre, pues su tutela excede del principio de especialidad marcaria, por lo que este Tribunal considera que por consecuencia inmediata se le impone a las oficinas nacionales de registro, la carga de aplicar criterios restrictivos, uniformes y rigurosos para reconocer el status de notoriedad alcanzado por una marca, a los efectos de aplicar las causales de irregistrabilidad contenidas en los literales d) y e) del artículo 73 de la Decisión 313, actualmente 83 de la Decisión 344".

(Proceso 41-IP-98, marca: “SUPERMANI”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 450, de 21 de junio de 1999). No obstante, si bien la norma comunitaria, objeto de la interpretación no contempla la diferenciación que existe entre las figuras de la marca renombrada y la marca notoria, este Tribunal considera, con base a los criterios de la doctrina y los hechos del mercado, que la noción de marca renombrada debe ampliarse a aquél signo que, en razón de su elevada dosis de prestigio en el mercado, más amplio y globalizado, merecería ser protegido más allá del principio de especialidad frente a cualquier uso posterior de un signo idéntico o similar que pueda generar dilución del valor atractivo de la marca o que pueda suponer un aprovechamiento indebido por parte de un tercero del prestigio y renombre de la marca en cuestión, mientras que a la marca notoria propiamente dicha, debería aplicarse, con base a los criterios antes referidos, una flexibilización menos absoluta que aquella que corresponde a la marca renombrada; sin embargo más allá del simple criterio de conexión competitiva.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: GACETA OFICIAL 1. Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la mencionada Decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. 2. En el caso de las marcas mixtas, el Juez Consultante deberá identificar cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

Se determina que si en la marca mixta predomina el elemento denominativo, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. 3.

No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136 literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. 22/07/2008 35.48 mún, al realizar el examen comparativo, éstas no deben considerarse a efectos de determinar si existe confusión, tal circunstancia constituye una excepción a la regla de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, en donde el todo prevalece sobre sus partes o componentes.

Así, en los casos en los que se trate de denominaciones conformadas por palabras de uso común, la distintividad se debe buscar en el elemento diferente que integra el signo. 6. La marca notoriamente conocida es la que adquiere esa calidad porque se encuentra ampliamente difundida entre una colectividad de individuos y ha logrado el reconocimiento del mismo.

La calidad de marca notoriamente conocida no se presume debiendo probarse por quien la alega las circunstancias que le dan ese estatus. El solo registro de la marca en uno o más países no le otorga la categoría de marca notoria, sino que esa calidad resulta del conjunto de factores que es necesario probar. No se podrá registrar como marca, los signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción, la transliteración o la transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos, de acuerdo con lo establecido en los literales a) y h) del artículo 136 de la Decisión 486. 4.

El riesgo de confusión deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos y considerando que aquél puede presentarse por similitudes gráficas, fonéticas y conceptuales. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200300459, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. 5.

Deberá tenerse en cuenta que, en el caso de marcas que contienen palabras de uso co- Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría Gene- GACETA OFICIAL 22/07/2008 36.48 ral de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 042-IP-2008 Interpretación prejudicial de los artículos 134, 135 literales a), b) y e) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador.

Marca: coverCAMP. Actor: sociedad THE TIMBERLAND COMPANY. Proceso interno Nº 10311-MP. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los treinta días del mes de abril del año dos mil ocho. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador, por intermedio de su Presidente doctor Iván Salcedo Coronel, relativa a los artículos 134, 135 literales a), b) y e), 136 literales a) y h), 146, 148 y 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno Nº 10311-MP; a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad THE TIMBERLAND COMPANY.

Demandados: Presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, Director Nacional de Propiedad Industrial. Tercero interesado: sociedad FÁBRICA DE EQUIPOS MÚLTIPLES S.A. FADEMSA. b) Hechos relevantes El auto de 3 de abril de 2008, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos establecidos en el artículo 125 del Estatuto; y, El 4 de octubre de 2001, la sociedad FÁBRICA DE EQUIPOS MÚLTIPLES S.A. FADEMSA, solicitó el registro del signo coverCAMP para distinguir productos de la Clase 18 de la Clasificación Internacional de Niza específicamente “Bolsas de dormir, bolsos deportivos; mochilas; maletas; tulas”.

La solicitud fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 441 a la que, la sociedad THE TIMBERLAND COMPANY, el 11 de enero del 2002 presentó oposición sobre la base de su marca TREE DESING registrada para distinguir productos de la Clase 25. Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

Mediante Resolución Nº 980821, de 5 de diciembre del 2002, el Director Nacional de Propiedad Industrial (E) resolvió rechazar la oposi- GACETA OFICIAL ción planteada por THE TIMBERLAND COMPANY y conceder el registro del signo solicitado, coverCAMP. Contra dicha Resolución la sociedad THE TIMBERLAND COMPANY interpuso Recurso de Reposición, el cual fue resuelto por Resolución Nº 981240, de 20 de febrero del 2003, por la cual el Director Nacional de Propiedad Industrial (E) resolvió ratificar el contenido de la Resolución Nº 980821, de 5 de diciembre del 2002. c) Fundamentos jurídicos de la demanda La actora manifiesta que “Siguiendo las reglas del cotejo marcario, claramente se puede determinar que entre las marcas en controversia en cuanto a sus diseños se regiere (sic) existe extema (sic) semejanza”.

Argumenta que “Con claridad meridiana se puede establecer que ‘coverCAMP’, esto es ‘COBERTURA DE CAMPAMENTO’ son términos absolutamente descriptivos de los productos que protegen, esto es ‘bolsas de dormir; bolsas deportivas; mochilas; maletas; tulas’ todos los cuales son accesorios relativos a campamentos o tiendas de campaña”. Sostiene que la solicitud ahora analizada, “constituye una duplicación de la solicitud (…) de la marca coverCAMP, anteriormente presentada (…) por la misma FABRICA (sic) DE EQUIPOS MULTIPLES (sic) S.A.FADEMSA” por lo que se debió “haber negado esta solicitud de registro, por existir LITIS PENDENCIA”.

Al respecto, la actora continúa diciendo que “En este punto debo señalar que en cuanto a la solicitud de registro Nº 115494-2001 presentada por FABRICA DE EQUIPOS MULTIPLES S.A. FADEMSA para la misma marca y misma clase que la solicitud de registro Nº 117966, el Director Nacional de Propiedad Industrial, dictó Resolución Nº 981636 de fecha 28 de abril del 2003, en la cual en lo principal acepta la oposición planteada por THE TIMBERLAND COMPANY y rechaza el rgistro (sic) de la denominación coverCAMP, solicitada por FABRICA DE EQUIPOS MULTIPLES S.A. FADEMSA.

Es indiscutible, lógica y jurídicamente, que siendo un caso idéntico, debió haberse mantenido ‘unanimidad de criterio’, pues es inaceptable que para un (sic) misma caso, el Director de Propiedad Industrial, tenga dos criterios diametralmente distintos, es más, al haber ‘DUPLICIDAD DE TRAMITES’ y por tanto ‘LITIS PENDENCIA’ el Director Nacional de Propiedad Industrial, debió sustanciar el trá- 22/07/2008 37.48 mite que primero se presentó, esto es la solicitud Nº 115494-2001 y abstenerse de conocer el trámite Nº 117966-2001 o en su caso disponer la ACUMULACIÓN DE AUTOS, pero de ninguna manera sustanciar las causas por separado y peor aún dictar Resoluciones diferentes”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda El Director de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado, manifiesta que acude “Con el fin de supervisar las actuaciones judiciales en este proceso (…)”.

El Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, contesta la demanda diciendo: “a.- Negativa pura, simple y llanamente (sic) los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda (…). b.- Alego expresamente la legitimidad del Acto Administrativo impugnado por provenir de autoridad competente y haber sido expedido observando las formalidades previstas en la Ley de la materia. c.Improcedencia de la demanda por carecer de fundamento legal las pretensiones de la parte actora. d.- Impugno desde ahora, la prueba que llegare a presentar el actor en todo cuanto tuviere de ilegal e improcedente (…)”.

El Director Nacional de Propiedad Industrial, contesta la demanda diciendo: “a.- NIEGO, PURA, SIMPLE Y LLANAMENTE los fundamentos de hecho y derecho de la demanda planteada. b.- IMPUGNO desde ahora, la prueba que llegare a presentar el actor en todo cuanto tuviere de ilegal e improcedente. c.- LEGALIDAD Y TOTAL VALIDEZ DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, por provenir de autoridad legal competente y estar ajustada a derecho”.

Manifiesta que “Al apreciar la semejanza de marcas denominativas frente a marcas gráficas o mixtas, hay que tener presente que en este tipo de marcas, prevalece el elemento denominativo sobre el elemento gráfico. Por lo tanto al tratarse de marcas con elemento gráfico y denominativo se hace preciso concretar cual de ellos predomina sobre el otro y en atención al primer plano en que aparece la denominación solicitada COVERCAMP vemos que lo denominativo es lo característico y distintivo de la marca solicitada, de tal suerte que la mayoría de los compradores podrán distinguir si se trata de la misma marca o de dos distintas, la impresión GACETA OFICIAL 22/07/2008 38.48 general que la marca suscita en el consumidor es el nombre, por lo que el público solicitará los producto (sic) de la marca COVERCAMP además cada uno de los diseños de las marcas en controversia tienen rasgos característicos que las diferencian entre sí, por lo que la denominación solicitada para registro, constituye un signo suficiente distintivo (…).

La marca solicitada tiene caracteres de especialidad, novedad y distintividad que le hacen registrable, conforme las prescripciones de la norma comunitaria y la legislación nacional”. de la actividad comercial, ABSOLUTAMENTE INCONEXAS, configura, de manera incontestable, campos de acción radicalmente diferentes, evitando consecuentemente la presencia de una eventual confusión”.

La sociedad FÁBRICA DE EQUIPOS MÚLTIPLES S.A. FADEMSA, tercero interesado en el proceso, contesta la demanda y dice: “NIEGO QUE LA MARCA ‘coverCamp’ carezca de DITINTIVIDAD (sic)”. Argumenta que “La marca ‘coverCamp’ NO TIENE NINGÚN SIGNIFICADO EN ESPAÑOL, NO EXISTE EN EL IDIOMA CASTELLANO, Y POR LO TANTO NO PUEDE SER CALIFICADA COMO SUSTANTIVO, y peor aún como referencia indicativa de los productos que abarca, como erróneamente pretende el demandante.

La denominación solicitada configura una expresión caprichosa y de fantasía, capaz de individualizar y diferenciar los productos que protege, en cumplimiento de las exigencias de registrabilidad previstas en la normativa nacional y comunitaria”.

CONSIDERANDO: Sostiene que el signo coverCamp “no se REFIERE A LA FORMA COMÚN, NI ES EL NOMBRE NI LA DESCRIPCIÓN DE NINGÚN PRODUCTO EXISTENTE, por lo que florecen ilógicas las aseveraciones del demandante con respecto a los eventuales riesgos de diferenciación del consumidor en relación al origen empresarial, pues insisto, la denominación solicitada no se encuadra con el nombre ni las características de ningún producto, ni tampoco es un término genérico, descriptivo o de uso común, siendo su inscripción y ulterior uso exclusivo incapaz de perjudicar a los competidores”.

Dice que “El gráfico de la solicitud de la denominación “coverCamp”, difiere sustancialmente del gráfico de la marca registrada “TREE DESIGN”, cada gráfico está compuesto por signos peculiares y características diferentes, varían además en color, forma, tamaño e inscripciones” y que “La presencia de una notoria disparidad en las respectivas esferas de aplicación de los productos protegidos por una y otra marca, que se desarrollan en ramas separadas y distintas Finalmente advierte que “Por los elementos caracterizantes de cada una, que determinan que NO SE ADVIERTAN SEMEJANZAS NI ORTOGRÁFICAS NI FONÉTICAS NI GRÁFICAS, CON EL DECISIVO ADITAMENTO QUE PROTEGEN DISTINTOS PRODUCTOS”.

Que las normas contenidas en los artículos 134, 135 literales a), b), y e) y 136 literales a) y h), 146, 148 y 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, la solicitud de registro como marca del signo coverCAMP fue el 4 de octubre de 2001, en vigencia de la Decisión 486, los hechos controvertidos y las normas aplicables al caso concreto se encuentran dentro de la citada normativa, por lo que, de acuerdo a lo solicitado por la consultante se interpretarán los artículos 134, 135 literales a), b) y e) y 136 literal a) y conforme a lo facultado por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 126 de su Estatuto no se interpretarán, los demás artículos solicitados por no ser aplicables al caso concreto.; y, GACETA OFICIAL Que, las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 22/07/2008 39.48 ca, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;

“(…) (…) Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…)”. 1. La marca y los requisitos para su registro c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores. (…) Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) a) no pueden constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad;

(…) e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfi- El artículo 134 de la Decisión 486 al referirse a la marca dice: “(…) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro (…)”. Este artículo tiene un triple contenido, da un concepto de marca, indica los requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca y hace una enumeración ejemplificativa de los signos registrables.

Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, números, color determinado por su forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte que susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca GACETA OFICIAL del origen o la calidad del producto o servicio.

Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal dice que “Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca”. (Proceso 92-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1121, de 28 de setiembre de 2004, marca: UNIVERSIDAD VIRTUAL).

El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, se encuentra implícitamente contenido en esta definición toda vez que, un signo para que pueda ser captado y apreciado es necesario que pase a ser una impresión material identificable a fin de que, al ser aprehendido por medios sensoriales y asimilado por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

Sobre la perceptibilidad, José Manuel Otero Lastres dice: “(…) es un acierto del artículo 134 no exigir expresamente el requisito de la ‘perceptibilidad’, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial en el principal de sus requisitos que es la aptitud distintiva”. (Otero Lastres, José Manuel, Régimen de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena (sic).

Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132). La susceptibilidad de representación gráfica juntamente con la distintividad, constituyen los requisitos expresamente exigidos. La susceptibilidad de representación gráfica, es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducido en palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor.

Sobre el tema, Marco Matías Alemán sostiene: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados”. (Alemán, Marco Matías.

Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios, Ed. Top Management, Bogotá, p. 77). La distintividad, es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios, ha- 22/07/2008 40.48 ciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que ésta cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión o asociación. En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo no hace expresa mención a la “suficiente” distintividad, sin embargo para efectos de registro del signo, de conformidad con el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 se exige que “(…) el signo deberá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, con el objeto de que el consumidor o usuario los valore, diferencie y seleccione, sin riesgo de confusión o de asociación en torno a su origen empresarial o a su calidad (…) esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el artículo 135, literal b, de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad”.

(Proceso 205-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. Nº 1333, de 25 de abril de 2006, caso: FORMA DE UNA BOTA Y SUS SUELAS). Se reconoce tanto una capacidad distintiva “intrínseca” como una capacidad distintiva “extrínseca”, la primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. La marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo, como el interés general de los consumidores o usuarios, garantizándoles el origen y la calidad de los productos o servicios, evitando el riesgo de confusión o de asociación, tornando así transparente el mercado.

El Juez Consultante debe analizar en el presente caso si la marca coverCAMP cumple con los requisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra incursa dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la misma Decisión. GACETA OFICIAL 2. Marcas mixtas En vista de que los signos en conflicto son mixtos, el Tribunal considera necesario examinar lo concerniente a este tema.

Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos al ser apreciados en su conjunto produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado. Sin embargo al efectuar el cotejo de estas marcas se debe identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

A fin de llegar a tal determinación, “en el análisis de una marca mixta hay que fijar cuál es la dimensión más característica que determina la impresión general que (…) suscita en el consumidor (…) debiendo el examinador esforzarse por encontrar esa dimensión, la que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y que, por lo mismo, determina la impresión general que el signo mixto va a suscitar en los consumidores”.

(Fernández-Novoa, Carlos, “Fundamentos de Derecho de Marcas”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 237 a 239). Sobre el tema la jurisprudencia dice: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”.

(Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 821, de 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA VIDEOS 2000). También ha reiterado que: “La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98, publicado en la G.O.A.C. Nº 410 de 24 de febrero de 1999, marca: C.A.S.A. 22/07/2008 41.48 mixta). Con base a estos criterios el Juez Consultante deberá identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico y proceder a su cotejo a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente interpretación. En el caso de que en uno de los signos prevalezca el elemento gráfico y en el otro el denominativo o viceversa, en principio, no habrá, riesgo de confusión. 3.

Irregistrabilidad por identidad o similitud de signos. Riesgo de confusión y de asociación. Similitud gráfica, fonética e ideológica. Reglas para efectuar el cotejo marcario Las prohibiciones contenidas en el artículo 136 de la Decisión 486 buscan, fundamentalmente, precautelar el interés de terceros. En efecto, conforme a lo previsto en el literal a) del referido artículo 136, no son registrables como marcas los signos que, en el uso comercial, afecten indebidamente los derechos de terceros, especialmente cuando sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. El Tribunal considera que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación, tanto con relación al signo como respecto a los productos o servicios que amparan, para que se configure la irregistrabilidad, de donde resulta que el hecho de que los signos en cuestión amparen productos o servicios que pertenezcan a diferentes clases, no garantiza por sí la ausencia de riesgo de confusión o asociación, toda vez que dentro de los productos o servicios contemplados en diferentes clases puede darse conexión competitiva y en consecuencia, producir riesgo de confusión o de asociación y como tal constituirse en causal de irregistrabilidad.

El Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser GACETA OFICIAL distintivo”. (Proceso 85-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1124, de 4 de octubre de 2004, marca: DIUSED JEANS).

Hay riesgo de confusión o de asociación cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el mercado el origen empresarial del producto o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, surgiría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta marca o con el signo previamente solicitado.

Para determinar la existencia del riesgo de confusión o de asociación será necesario verificar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate, independientemente de la clase a la que pertenezcan dichos productos o servicios.

Con base a jurisprudencia emitida por este Tribunal, los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y entre los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios;

(iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos. El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejanza’ y la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciadores, produciéndose por tanto la confundibilidad.

En cambio, entre marcas o signos idénticos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. (Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891, de 29 de enero de 2003, marca: CHIP’S). 22/07/2008 42.48 La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador o usuario a adquirir un producto o servicio determinado en la creencia de que está comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. El Tribunal observa que la determinación del riesgo de confusión o de asociación corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, con base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de semejanza.

También es importante tener en cuenta que, además del riesgo de, que se busca evitar en los consumidores con la existencia en el mercado de marcas idénticas o similares, “ahora se ve ampliado con la vigencia de la Decisión 486, en la que se incluye el denominado «riesgo de asociación», en particular, los artículos 136 literales a), b), c), d) y h); y 155 literal d)”.

Al respecto el Tribunal dice: “En cuanto al riesgo de asociación, la doctrina ha precisado que se trata de ‘una modalidad del riesgo de confusión, y (que) puede considerarse como un riesgo de confusión indirecta (…) dado que se trata de productos o servicios similares se suscita en el público el riesgo de que asocie la marca posterior a la anterior, considerando que esos productos o servicios, aunque distinguibles en el mercado, son producidos o comercializados por la misma empresa titular de la marca anterior y otra empresa del mismo grupo (BERCOVITZ, Alberto: “Apuntes de Derecho Mercantil”, Editorial Aranzadi S.A., Navarra-España 2003, p. 478)”.

(Proceso 165-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. Nº 1264, de 17 de noviembre de 2005, marca: VIC MATIE). En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro de origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena.

GACETA OFICIAL Respecto a los ámbitos de la confusión el Tribunal, también, ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca.

El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”.

(Proceso 76-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1114, de 7 de setiembre de 2004, haciendo referencia al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. Nº 329, de 9 de marzo de 1998, marca: DERMALEX). En consecuencia el Tribunal, con base en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario considerar, los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica se presenta por la coincidencia de letras en los segmentos a compararse, toda vez que el orden de tales letras, su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones, pudieran aumentar el riesgo de confusión. La similitud fonética se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar.

La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones. Sin embargo, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores de las letras que integran los signos, al ser pronunciadas, variará según su estructura gráfica y fonética.

La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, carac- 22/07/2008 43.48 terística o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Reglas para efectuar el cotejo marcario A objeto de facilitar a la Autoridad Nacional Competente el estudio sobre la supuesta confusión entre los signos en conflicto, es necesario tomar en cuenta los criterios elaborados por los tratadistas Carlos Fernández-Novoa y Pedro Breuer Moreno que han sido recogidos de manera reiterada por la jurisprudencia de este Tribunal y que, son los siguientes: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes”.

(Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas, Ed. Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 215). 2. En el examen de registrabilidad las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo el análisis simultáneo, en atención a que éste último no lo realiza el consumidor o usuario común. 3.

Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud generada entre ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de los mismos, y no de los elementos distintos que aparezcan en el conjunto marcario. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

(Breuer Moreno, Pedro, Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Ed. Robis, Buenos Aires, pp. 351 y s.s.). En el cotejo que haga el Juez consultante, es necesario determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos en disputa e identificar la posible existencia o no de similitud o identidad, entre los signos en conflicto.

GACETA OFICIAL 4. Signos descriptivos La norma comunitaria y la doctrina han manifestado respecto a las denominaciones descriptivas, que son aquellas que informan a los consumidores exclusivamente lo concerniente a las características de los productos o de los servicios que buscan identificar. Al respecto, el tratadista Fernández Novoa señala que la indicación debe tener la virtualidad de comunicar las características (calidad, cantidad, destino, etc.) a una persona que no conoce el producto o servicio.

Siguiendo los criterios de Jorge Otamendi, el signo descriptivo no tiene poder identificatorio, toda vez que se confunde con lo que va a identificar, sea un producto o servicios o cualquiera de sus propiedades o características. De ello se comprende por qué, el literal e) del artículo 135 de la Decisión 486, establece la irregistrabilidad de los signos descriptivos, involucrando en esa excepción al registro marcario, entre otros, los que designen exclusivamente la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos característicos o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo, incluidas las expresiones laudatorias si tales características son comunes a otros productos o servicios, el signo no será distintivo y en consecuencia no podrá ser registrado.

La descriptividad de un signo surge principalmente de la relación directa entre éste y los productos o servicios para los cuales está destinado a identificar. Una denominación será descriptiva en relación directa con dichos productos o servicios, mas no con todo el universo de productos o servicios. El Tribunal, en base a la doctrina, ha sostenido que uno de los métodos para determinar si un signo es descriptivo, es formularse la pregunta de “cómo es” el producto o servicio que se pretende registrar, “( ) de tal manera que si la respuesta espontáneamente suministrada -por ejemplo por un consumidor medio- es igual a la de la designación de ese producto, habrá lugar a establecer la naturaleza descriptiva de la denominación”.

(Proceso 27-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 686, de 10 de julio de 2001, marca: MIGALLETITA, citando al Proceso 3-IP-95, publicado en la G.O.A.C. Nº 189, de 15 de septiembre de 1995, marca: CONCENTRADOS Y JUGOS DE FRUTAS TUTTI-FRUTTI S.A.). Con 22/07/2008 44.48 base a lo expuesto, el consultante deberá determinar si el signo coverCAMP resultaría descriptivo o no con relación a los productos que distingue. 5.

Signos en idioma extranjero Se presume que las palabras en idioma extranjero y su significado no son de conocimiento común, por lo que, al formar parte de un signo pretendido para ser registrado como marca, se las considera como signo de fantasía, procediendo, en consecuencia, su registro. Al respecto, conforme lo ha manifestado el Tribunal, “Las denominaciones de fantasía (…) implican la creación de un vocablo, el mismo que puede no tener significado alguno. Es así que una marca de fantasía gozará generalmente de un mayor poder distintivo.

Por lo tanto, las marcas de fantasía o caprichosas por ser elaboración del ingenio propio de sus titulares carecen de connotación conceptual o significado idiomático, de tal manera que si una denominación genérica va acompañada de una palabra de fantasía, la posibilidad de que sea admitido su registro aumenta”. (Proceso 16-IP-98, publicado en la G.O. A.C. Nº 398, de 10 de septiembre de 1998, marca: SALTIN etiqueta).

Existen palabras extranjeras en que tanto su conocimiento como su significado conceptual se han generalizado y se han hecho del conocimiento y comprensión del público; en este caso, cuando una palabra en idioma extranjero que conforma un signo marcario es fácilmente reconocible entre el público consumidor o usuario, sea a causa de su escritura, pronunciación o significado, deberá tenerse en cuenta que “el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma.

Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros”.

(Proceso 16-IP-98, ya citado). Finalmente, se ha reconocido la existencia de ciertos vocablos de origen extranjero que “han llegado a ser aceptados oficialmente en el idioma local con acepción común equivalente, como GACETA OFICIAL serían los italianismos, galicismos o anglicismos que terminan siendo prohijados por los organismos rectores del idioma en un país dado”.

(Proceso 3-IP-95, publicado en la G.O.A.C. Nº 189, de 10 de septiembre de 1995, marca: CONCENTRADOS Y JUGOS DE FRUTAS TUTTI-FRUTTI). 6. Conexión competitiva Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los productos que distinguen dichos signos a efecto de establecer la posible conexión competitiva y en su caso aplicar los criterios relacionados con la misma.

En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos ubicados en diferente clase, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva. Con relación a las consideraciones relativas a la conexión competitiva entre productos o servicios, la orientación jurisprudencial de este Tribunal, con base en la doctrina señala que se han elaborado algunas pautas o criterios que pueden conducir a establecer o fijar la similitud o la conexión competitiva entre los productos o servicios que se sintetizan: (i) La inclusión de los productos o servicios en una misma clase del nomenclátor;

(ii) Canales de comercialización; (iii) Mismos medios de publicidad; (iv) Relación o vinculación entre los productos o servicios; (v) Uso conjunto o complementario de productos o servicios; (vi) Partes y accesorios; (vii) Mismo género de los productos o servicios; (viii) Misma finalidad; (ix) Intercambiabilidad de los productos o servicios.

El Tribunal ha sostenido que: “en este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro.

A objeto de precisar que se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de co- 22/07/2008 45.48 nexión, de ser aplicables al caso, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito”.

(Proceso 67IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 871, de 11 de diciembre de 2002, marca: GOODNITES). En la mencionada cita, y para el caso objeto de la presente interpretación, todo lo relacionado con productos debe ser aplicado igualmente a servicios. Debe considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca, por virtud de la regla de la especialidad, en principio cubre únicamente los productos o servicios identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases de la Clasificación Internacional de Niza, la pertenencia de dos productos o servicios a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes.

También considerar la intercambiabilidad, en el sentido de que los consumidores estimen que los productos o servicios son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, y la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos o servicios deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.

Asimismo analizar si la conexión competitiva podría surgir en el ámbito de los canales de comercialización o distribución de los productos o servicios, provenientes de la identidad o similitud en la utilización de medios de difusión o publicidad. En tal sentido, si ambos productos o servicios se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que si la difusión se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor.

Finalmente, deberá tomarse en cuenta la clase de consumidor o usuario y su grado de atención al momento de identificar, diferenciar y seleccionar el producto o servicio. A juicio del Tribunal, “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confu- GACETA OFICIAL sión entre dos marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes ( )”.

(Proceso 09-IP-94, publicado en a G.O.A.C. Nº 180, de 10 de mayo de 1995, marca: DIDA). En consecuencia el consultante deberá tener en cuenta en el presente caso que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto o servicio semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos o servicios pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas, o se lo asocia el producto o servicio a un origen empresarial distinto.

Asimismo debe considerar que, cuando se dan los criterios de conexión competitiva, los mismos deberán aplicarse cuando concurran en forma clara y en grado suficiente y no en forma aislada. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: El Juez Consultante debe analizar si la marca coverCAMP, cumple con los requisitos de registrabilidad establecidos en el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y si no se encuentra incurso dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la misma Decisión.

SEGUNDO: En la comparación de signos mixtos, el Juez Consultante deberá identificar cuál de los elementos, el denominativo o el gráfico, prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor y proceder a su cotejo a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente interpretación. En el caso de que en uno de los signos prevalezca el elemento gráfico y en el otro el denominativo o viceversa no habrá, en principio, riesgo de confusión. 22/07/2008 46.48 TERCERO: No son registrables como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente a un derecho de tercero y que, en relación con estos, los signos que se pretenden registrar, sean idénticos o se asemejen a una marca ya registrada o a un signo anteriormente solicitado para registro, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a confusión o asociación a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

CUARTO: Corresponde a la Administración y, en su caso, al Juzgador determinar el riesgo de confusión con base a principios y reglas elaborados por la doctrina y la jurisprudencia recogidos en la presente interpretación prejudicial y que se refieren básicamente a la identidad o a la semejanza que pudieran existir entre los signos, así como entre los productos.

QUINTO: Los signos descriptivos no son registrables cuando refieren a los consumidores exclusivamente lo concerniente a las propiedades o características de los productos o de los servicios que pretenden amparar, salvo que estén acompañados de uno o varios elementos que le proporcionen la suficiente distintividad.

SEXTO: Se presume que las palabras en idioma extranjero y su significado no son de conocimiento común, por lo que, al formar parte de un signo solicitado para registro como marca, se las considera como de fantasía, procediendo, en consecuencia, su registro. Sin embargo, si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario del producto o servicio correspondiente y, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común, el signo no será registrable.

SÉPTIMO: Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos o servicios. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos que pertenecen a diferente clase, el consultante deberá analizar si se GACETA OFICIAL trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial.

La Segunda Sala del Tribunal Distrital Nº 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno Nº 10311-MP., de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 22/07/2008 47.48 Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 22/07/2008 48.48 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú