Año XXXI – Número 2394 Lima, 16 de setiembre de 2014 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. Proceso 261-IP-2013 Interpretación prejudicial de los 2, 4, 28, 29, 30 y 37 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 2, 6, 16, 17, literales c) y d), 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32 y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y de oficio el artículo, 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Demandada: TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo PROCESO 261-IP-2013 Interpretación prejudicial de los 2, 4, 28, 29, 30 y 37 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 2, 6, 16, 17, literales c) y d), 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32 y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y de oficio el artículo, 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Demandada: TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los once días del mes de junio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y TELMEX, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción.1 1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta No. 16-J-TJCA-2014, de 11 de junio de 2014.

Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 16/09/2014 2 de 30 VISTOS: En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia, mediante oficio sin fecha, recibido por éste Tribunal el 17 de diciembre de 2013. Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de doce (12) de febrero de 2014.

PARTES EN EL PROCESO INTERNO: Demandante: Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. DATOS REVELANTES: A. Hechos. Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes: 1. El 1 de agosto de 2006 ETB y TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión, con el objeto de regular los derechos y las obligaciones de las partes originadas en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas redes TPBCL/LE y TPBCL.

2. TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. cambió su denominación social a TELMEX TELEFONIA S.A. E.S.P., sociedad absorbida por TELEMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., subrogándose los derechos de TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 3. En el anexo financiero del contrato antes citado, en la cláusula segunda, se estableció lo siguiente: “CLAUSULA SEGUNDA: LIQUIDACION DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO.2.1.

CARGOS DE ACCESO Y USO TRAFICO LOCAL De conformidad con el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT-087 de 1997, sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago del cargo de acceso por el tráfico local-local. No obstante las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto a los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local – local, que determine la CRT o la autoridad competente.

2.1.1. RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO LOCAL Cada operador es responsable del tráfico local originado en su red. Esta responsabilidad implica que el operador que origina la llamada, conserva el total de los valores recaudados, responde por el proceso de facturación y GACETA OFICIAL 16/09/2014 3 de 30 asume el riesgo de cartera, lo que significa que se obliga a tasar, tarificar, facturar y recaudar de sus respectivos suscriptores y/o usuarios los ingresos que perciba por las comunicaciones originadas en su propia red”.

Por su parte, en la cláusula décima cuarta del contrato de acceso, uso e interconexión entre las redes, se estableció: “CLAUSULA DECIMA CUARTA: CARGOS DE ACCESO Y USO.El valor del cargo de acceso y uso y su reajuste periódico, se regirá por lo dispuesto en el Anexo Financiero – Comercial y por las normas establecidas por la CRT”. 4. Existiendo algunas diferencias entre las partes Respecto del contrato suscrito y en base a lo establecido en la cláusula vigésima del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las Redes, en que se acordó la forma como serían resueltas cualquier diferencia que surja entre las partes, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. (ETB), sometió su decisión a un Tribunal de Arbitramiento, de acuerdo a lo establecido el cláusula 20.3, para que el mismo fallará en derecho. 5.

ETB, en su demanda arbitral, solicita declarar que el sistema de remuneración pactado bajo el contrato Sender Keeps All, impuesto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), debe aplicarse según los estándares internacionales acogidos por la CRT, y cuando se presente una asimetría en el tráfico cursado por las redes interconectadas debe facturarse y pagarse, habiéndose negado Telmex a entregar las mediciones y a pagar el desbalance, y tolerado el fraude de sus usuarios, para lo cual formula varias pretensiones. 6.

TELMEX se opone a estos pedimentos, manifestando que según el marco legal y el contrato celebrado, la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada del país, se somete a las disposiciones normativas internas y a las expedidas por la CRT. 7. Es así que, el Tribunal arbitral constituido para el efecto, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la interpretación prejudicial de varias normas comunitarias.

B. Fundamentos de Derecho Contenidos en la Demanda La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., presentó los siguientes argumentos: 8. “El contrato de interconexión suscrito entre las partes es de carácter oneroso y conmutativo, por tanto, existe la obligación a cargo de TELMEX de pagar Cargos de Acceso o interconexión y suministrar información sobre el tráfico, en especial las mediciones”. 9.

A través de la cláusula segunda del Anexo Financiero del Contrato se estipuló “la aplicación del método de remuneración “Sender Keeps All” (SKA), conocido mundialmente e incorporado en la legislación nacional por la CRC (sic)”. 10. “El 1 de diciembre de 2008, ETB manifestó a TELMEX haber encontrado “un desbalance de tráfico considerable en contra de ETB que afecta el equilibrio económico del contrato en este servicio” y, en consecuencial afirmó que el mismo debía “ser remunerado totalmente por TV CABLE desde la fecha en que empezó el desbalance de tráfico conforme las normas imperativas aplicables al contrato”.

GACETA OFICIAL 16/09/2014 4 de 30 11. “TELMEX, mediante la indebida aplicación del SKA y su renuencia a pagar por la totalidad del uso de la red de ETB, ha violado varias de las obligaciones contenidas en la cláusula décima primera del contrato (…) y los principios de reciprocidad, economía y lealtad contractual, desconociendo la voluntad de las partes para propender y garantizar el beneficio de los usuarios y de las partes mismas”. 12.

Sostiene que el contrato de interconexión es esencialmente oneroso en razón de que el mismo cuenta con “un objeto complejo, la vinculación de los recursos físicos y soportes lógicos necesarios para permitir el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios de las partes, a cambio de un precio como contraprestación por los servicios involucrados, esto es el acceso, el uso y la interconexión. Se trata de un contrato en esencia sinalagmático”. 13.

Afirma que los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, señalan que “el precio por la utilización de la red, deben estar orientados a costos e incluir una utilidad razonable. La interconexión debe ser económicamente eficiente y sostenible”. 14. Por su parte señala que el artículo 19 de la misma Resolución, establece que “todos los acuerdos de interconexión deben contemplar los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, a menos que los mismos se encuentren fijados en la regulación expedida, en el caso colombiano, por la Comisión de Regulación de Comunicaciones”. 15.

“El servicio de acceso, uso e interconexión no puede ser prestado a pérdida y, muchos menos de manera gratuita”. C. Fundamentos de la contestación a la demanda. TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al momento de contestar la demanda, presentó por su parte, los siguientes argumentos: 16. Afirma que el contrato suscrito entre las partes se celebró “en acatamiento de lo dispuesto por la CRT, respecto de las condiciones de remuneración para el tráfico local-local, bajo el esquema Sender Keeps All (SKA)”. 17.

“Sender Keeps all, consiste en cada Operador se queda con lo que factura a sus usuarios”. 18. Señala que las Resoluciones de la CRT, que impusieron la servidumbre entre las redes de las partes demandadas “no fueron demandadas por ninguna de las partes del presente proceso”. En consecuencia, “están en firme y tienen presunción de legalidad”. 19.

Que el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión suscrito el 1 de agosto de 2006, no ha sido objeto de reclamación judicial y que el mismo “fue redactado y ejecutado a la luz de las normas vigentes” y que “TELMEX ha cumplido estrictamente los términos contractuales” 20. Que las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “fueron proferidas a la luz de las normas legales vigentes y existe sobre ellas presunción de legalidad y derechos adquiridos”.

En virtud de lo anterior, “el GACETA OFICIAL Tribunal de Arbitramento administrativos”. 16/09/2014 no es competente para conocer de 5 de 30 actos 21. “La ETB ha iniciado ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina TJCA un proceso contra la República de Colombia alegando que ha incumplido la normativa andina, pero, además, pide que se condene a la República de Colombia a pagarle los perjuicios que se le han causado por haber impuesto la servidumbre a favor de Telmex en el esquema Sender Keeps all; esos perjuicios están determinados por las sumas que no ha recibido de Telmex en razón del esquema de remuneración” Este proceso se encuentra en curso (3-AI-2007). 22.

“Las mismas o similares sumas y por los mismos o similares conceptos que reclama allá como a cargo de la República de Colombia, las pide a aquí como perjuicios por el presunto “incumplimiento que le achaca a Telmex”.

CONSIDERANDO: Dentro del presente proceso, existen tres peticiones de Interpretación Prejudicial que son las siguientes: 1.- La compañía EMPRESA ETB, en memorial sin fecha remitido por el Tribunal de Arbitramiento solicita la interpretación de las siguientes normas: o o Decisión 462, artículos 2, 4 numeral 2 apartado c), 28, 29, 30 apartado b) numerales 1 y 2 y apartado d), 37 Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 2, 16 inciso 3, 17 inciso 1 apartados d) y f), 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32. 2.- Por su parte la el Tribunal consultante solicita la interpretación de las siguientes normas: o o Decisión 462, artículos 2, 4, 28, 29, 30 y 37.

Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 2, 6, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32 y 34. 3.- Este Tribunal considera pertinente efectuar la Interpretación Prejudicial de las siguientes disposiciones: o o Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2, 4, 28, 29, 30 y 37. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 2, 6, 16, 17 literales e) y d), 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32 y 34 4.- Este Tribunal con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 126 del Estatuto, que indican que “el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto”, y que al ser estas disposiciones imperativas, que atribuyen al Tribunal Comunitario la facultad de interpretar de oficio las normas del ordenamiento jurídico comunitario que estime aplicables al caso concreto, se interpretará de oficio interpretará de oficio el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina GACETA OFICIAL 16/09/2014 6 de 30 Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: a) Decisión 462 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…) Artículo 2: Definiciones “Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

GACETA OFICIAL 16/09/2014 7 de 30 Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.” (…) Artículo 4: Ámbito de aplicación “ 1.

La presente Decisión se aplica a: a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones; c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. 2.

Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión; b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.” Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia “Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las "Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País GACETA OFICIAL 16/09/2014 8 de 30 Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.” Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas “Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.” Artículo 30: Condiciones para la interconexión “Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.” (…) Artículo 32: Condiciones entre proveedores “Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” GACETA OFICIAL 16/09/2014 9 de 30 Artículo 37.- Relación con organizaciones y acuerdos internacionales “Los Países Miembros reconocen: a) La importancia de las normas internacionales para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes y servicios de telecomunicaciones a escala mundial y se comprometen a promover la aplicación de tales normas y a participar coordinadamente en los trabajos de los organismos internacionales competentes, entre ellos la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones -CITEL-; b) La función que desempeñan las organizaciones, los acuerdos intergubernamentales y el sector privado para el logro del funcionamiento de los servicios nacionales y mundiales de telecomunicaciones, en particular la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Organización Mundial del Comercio OMC.” b) Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…) Artículo 2.“A los efectos de la aplicación de la presente Resolución rigen los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos adoptados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Decisión 462 de la Comunidad Andina.” Artículo 6: “Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones.” Artículo 16: “Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza.

Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas. Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título.

Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones.” Artículo 17: “Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: GACETA OFICIAL 16/09/2014 10 de 30 c) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.” Artículo 18: “Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Artículo 19: “Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.” Artículo 20: “La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Artículo 23: “Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.” Artículo 25: “En una comunicación que involucra redes interconectadas de dos operadores de redes públicas de telecomunicaciones, el operador que factura la comunicación, bien sea que se cargue en origen o destino, descontará en la liquidación de cuentas lo correspondiente a sus cargos de interconexión por el establecimiento y desarrollo de la comunicación.” Artículo 27: “Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones considerarán en sus acuerdos y en sus ofertas básicas de interconexión los mecanismos de medición, verificación, control y tasación del tiempo de tráfico, así como también el trato preciso que se le dará a las unidades de medición o cómputo, empleando para dicho cómputo la unidad de medida mínima técnicamente soportada por el sistema y plasmada en términos fácilmente comprensibles.” Artículo 32: “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de solucionar entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por GACETA OFICIAL 16/09/2014 11 de 30 cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendarios contados a partir de la recepción de la consulta”.

Artículo 34: “Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 las partes no llegan a un acuerdo o la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se realiza la interconexión no aprueba las condiciones del mismo, ésta podrá, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento establecido en su legislación interna.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que se solicite la aprobación o se inicie el procedimiento administrativo.” D. CONSIDERACIONES 23. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada por el Tribunal Arbitral, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes.

B. De los principios andinos de preeminencia y complemento indispensable. C. Concepto de contrato de interconexion, Interconexion. Sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones. Principios y características. El caso del Sistema “Sender Keeps All”. D. La protección a la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.

Su relación con el sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones. La subvención cruzada. “Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2013, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012.

Mediante la primera se amplió el concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de incluir a los árbitros o tribunales de arbitramento, en la cual se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. La segunda reitero lo dicho y concluyó lo siguiente: “(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal GACETA OFICIAL 16/09/2014 12 de 30 de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.

Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. (…)”2 A. LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS INTERCONEXIÓN EN CASO DE DESACUERDO ENTRE LAS PARTES.

DE 24. El órgano consultante dentro de la solicitud de Interpretación Prejudicial para mejor referencia sobre la competencia del Tribunal solicita que se analicen los artículos 17, 32 y 34 de la Resolución 432 de la Comisión de la Comunidad Andina. 25. Este Tribunal respecto al aspecto relacionado a la competencia en materia de telecomunicaciones se ha pronunciado en el siguiente sentido: “La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.

Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos:  Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. 2 Interpretación Prejudicial Proceso 181-IP-2013 GACETA OFICIAL 16/09/2014  Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, ciertamente estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.

Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”. Se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente se puede acudir a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede acudir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.3 3 En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente: “El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten 13 de 30 GACETA OFICIAL 16/09/2014 14 de 30 Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido.

En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular.”4 (Subrayado y en negritas fuera del texto) 26. Al existir disposición andina que de manera concreta delimita que la competencia para la resolución en asuntos de conflictos de telecomunicaciones es la autoridad nacional, se concluye que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramiento, por lo que el ente consultante es quien deberá a su vez valorar los argumentos contenidos en la presente ponencia, soportando su posición en lo dispuesto en las normas aquí interpretadas.

B. DE LOS PRINCIPIOS ANDINOS DE PREEMINENCIA Y COMPLEMENTO INDISPENSABLE. 27. El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. 28.

La empresa ETB en su memorial radicado formula la siguiente interrogante: ¿Las normas andinas de telecomunicaciones son de orden público y se deben aplicar de preferencia sobre las normas locales? 29. En respuesta a su requerimiento, se debe enunciar que el Ordenamiento Jurídico Andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario, por lo tanto, están por sobre las normas locales de cada país miembro. 30.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: 4 afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.” Interpretación Proceso 181-IP-2013 GACETA OFICIAL 16/09/2014 15 de 30 “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad.

Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). 31. La Comisión del Acuerdo de Cartagena en el pronunciamiento aprobado durante el Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias en Lima, Perú, el 29 de mayo al 5 de junio de 1980, declaró la validez plena de los siguientes conceptos: 1) "El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía, propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales"; 2) "El ordenamiento jurídico prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales, sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros"; y 3) "Las Decisiones que impliquen obligaciones para los Países Miembros entran en vigor en la fecha en que indique o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunión respectiva, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Comisión".

(subrayado fuera de texto). 32. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero. 33. Este Tribunal ha puesto de manifiesto, tanto los fundamentos como los efectos de la índole del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena como sistema normativo de aplicación preferente.

Ha subrayado que el ordenamiento jurídico comunitario "prevalece sobre el derecho interno en razón de los principios de aplicabilidad directa y primacía que le son inherentes". Por esta circunstancia, "cuando algún precepto de la legislación interna contradiga el ordenamiento jurídico de la integración, los Países Miembros deberán aplicar la norma andina de modo preferente". 5 34.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 5 Proceso No. 5-IP-89 (15, octubre, 1989) GACETA OFICIAL 16/09/2014 16 de 30 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 839, de 25 de septiembre de 2002;

Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33, de 26 de junio de 1998;

Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. 35. De igual manera, la empresa ETB en su petición solicita se absuelva la siguiente interrogante: “¿La Decisión 462 y la Resolución 432 deben ser aplicadas a los contratos de acceso, uso e interconexión entre redes de telecomunicaciones?” 36.

En efecto, en el caso de autos el Tribunal consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. 37. En el caso concreto, el juez consultante deberá tomar en cuenta que la propia Decisión 462 en su artículo 32 enuncia que en caso de conflicto en asuntos de interconexión de operadores es la Autoridad Nacional la competente para dirimir el mismo, por lo que en cumplimiento al numeral anterior, se aplica la norma comunitaria y por excepción la nacional, cuando la legislación andina no haga referencia al tema y no haya contraposición con el régimen comunitario.

Principio del complemento indispensable. 38. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 39.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. 40.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico GACETA OFICIAL 16/09/2014 17 de 30 comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA). 41.

El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. 42. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. 43.

Por lo tanto, en el caso concreto, el Tribunal consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema de interconexión de telecomunicaciones. C. CONCEPTO DE CONTRATO DE INTERCONEXION, INTERCONEXION. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA “SENDER KEEPS ALL” 44. Respondiendo la solicitud que efectúa el Tribunal Arbitral, respecto a “que se determine el alcance de las definiciones contenidas en el artículo 2, en particular las de “interconexión” y “otras definiciones”, así como el alcance del artículo 37 para determinar si el concepto de “contrato de interconexión”, no definido por las normas andinas, debe entenderse y aplicarse en los términos de la UIT y de las normas colombianas”. 45.

El concepto como tal de que se entiende por “contrato de interconexión”, si bien no se encuentra especificado, este Tribunal lo define como aquel arreglo de voluntades celebrado entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, a través del cual, reglamentan tanto los temas técnicos, así como las cuestiones económicas del servicio materia del contrato. 46.

En cuanto a la definición de interconexión es pertinente hacer referencia a lo que este Tribunal ha mencionado anteriormente en la Interpretación Prejudicial 181-IP2013: “El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera: “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” GACETA OFICIAL 16/09/2014 18 de 30 De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen.

La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”6 47. Preocupa al Tribunal Arbitral “la diferenciación entre el alcance de los asuntos de naturaleza pública y de política pública, donde se ubican los conflictos de interconexión –que son competencia del órgano regulador, autoridad nacional competente-, frente al alcance de los conflictos económicos derivados de interconexión- competencia de la jurisdicción civil o arbitral-”. 48.

Respecto a su inquietud, en efecto, los temas relacionados con telecomunicaciones son de interés público y de política pública, el órgano nacional competente es quien fija y señala las reglas a ser aplicadas y que deben ser acatadas por todos los proveedores, sin embargo, también entra en juego la parte privada, es decir, los acuerdos entre las partes, los cuales fijan como ya se señaló antes, tanto el aspecto técnico como el económico, poseyendo por tanto una naturaleza mixta, la cual está regulada tanto por el derecho privado como por el público, sin embargo de lo cual, en aras de la protección que se deriva a favor del consumidor del servicio, así como de la libre y sana competencia, estos acuerdos deben ser regulados necesariamente por los organismos públicos competentes. 49.

Tratando la interrogante del Tribunal consultante respecto a que se establezca “(…) que el valor de los cargos de acceso pactado en los contratos de acceso, uso e interconexión debe ser fijado de forma razonable económicamente, y que ello implica que en este valor del cargo de interconexión se tenga en cuenta la rentabilidad del negocio de interconexión, esto es, su viabilidad económica a largo plazo”, el Tribunal Andino ha dicho que: “La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competitividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. 1.

Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos 6 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando.

Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false. GACETA OFICIAL 16/09/2014 19 de 30 oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo 2. El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: GACETA OFICIAL 16/09/2014 20 de 30 •Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones. •Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones. •Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. •Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: •Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.

Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462). •Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).

La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…” •Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.

Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución). •Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la GACETA OFICIAL 16/09/2014 21 de 30 incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432) Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.

Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación.” (Proceso 181-IP-2013). 50.

El Tribunal Arbitral solicita la interpretación de los artículos 2, último párrafo y 37 de la Decisión 462, “(…) a fin de permitir al tribunal arbitral determinar la obligatoriedad de la incorporación y aplicación, por referencia, de las definiciones, contenidas y términos de los reglamentos UIT, como complemento de las normas andinas y colombianas sobre interconexión en telecomunicaciones, frente a los vacíos que puedan existir en materias no reguladas directamente por la CAN”.

El artículo 2, en su párrafo final enuncia que: “(…) Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439”. “Artículo 37.- Relación con organizaciones y acuerdos internacionales Los Países Miembros reconocen: a) La importancia de las normas internacionales para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes y servicios de telecomunicaciones a escala mundial y se comprometen a promover la aplicación de tales normas y a participar coordinadamente en los trabajos de los organismos internacionales competentes, GACETA OFICIAL 16/09/2014 22 de 30 entre ellos la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones -CITEL-; b) La función que desempeñan las organizaciones, los acuerdos intergubernamentales y el sector privado para el logro del funcionamiento de los servicios nacionales y mundiales de telecomunicaciones, en particular la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Organización Mundial del Comercio OMC.” 51.

Tanto la UIT como la Resolución 432, incorporan conceptos que la Decisión 462 no las enuncia, destacándose en el párrafo final del artículo 2 que en efecto, todos los demás términos no definidos, deberán remitirse a lo dispuesto en los reglamentos de la UIT y la Decisión 439. Este Tribunal, ratifica la aplicación de las antes citadas normas en el siguiente sentido: “Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.” (Interpretación Prejudicial Proceso 181-IP-2013). 52.

En cuanto al requerimiento de la interpretación del artículo 16, inciso 3; 17, inciso primero y su apartado d); 27, “a efectos de establecer que las condiciones mínimas del contrato de acceso, uso interconexión son las señaladas en las normas andinas. Adicionalmente, para que el Tribunal Arbitral determine que en la interconexión ante TELMEX y ETB son obligatorios los procedimientos de intercambio de cuentas, facturación liquidación y pago.” 53.

Este Tribunal en ya ha interpretado los artículos antes enunciados en el siguiente sentido: “Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: •Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

GACETA OFICIAL 16/09/2014 23 de 30 54. En lo que se refiere a la petición de la interpretación del artículo 18 de la Resolución 432, solicitada por el Tribunal, a fin de: “(…) permitir al Tribunal determinar, respecto de los cargos de acceso, si es obligatorio que las facturas de las que habla el artículo 17 para el pago de los mismos, expedidas en razón del tráfico que se curse entre redes, contengan tres elementos diferenciados: 1) costo para proveer la interconexión; 2) un margen de utilidad razonable por la prestación del servicio de interconexión, mas, 3) el valor de los costos comunes para poder ejecutar el servicio de interconexión.” 55.

Este Tribunal en referencia a lo antes solicitado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “•Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre GACETA OFICIAL 16/09/2014 24 de 30 centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.” • Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. (Interpretación Prejudicial 181IP-2013). 56. El Tribunal consultante además solicita la interpretación del artículo 25 de la Resolución 432, “a fin de permitir al Tribunal arbitral determinar que en las comunicaciones entre usuarios (abonados) de diferentes operadores, cuyas redes se encuentran interconectadas, es obligación del operador que factura a sus usuarios en origen la comunicación que dirige a la otra red, descontar en la liquidación de cuentas, para efectos de la facturación de que habla el artículo 17, lo correspondiente a sus cargos de interconexión.”, artículos que dicen: “(…) Artículo 17: Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.

(…) GACETA OFICIAL 16/09/2014 25 de 30 Artículo 25: En una comunicación que involucra redes interconectadas de dos operadores de redes públicas de telecomunicaciones, el operador que factura la comunicación, bien sea que se cargue en origen o destino, descontará en la liquidación de cuentas lo correspondiente a sus cargos de interconexión por el establecimiento y desarrollo de la comunicación.” 57.

El artículo 17 como tal, delimita las cláusulas básicas que debe contener un acuerdo de interconexión entre los cuales solicita se determinen los procedimientos para la aprobación de facturas y liquidación de las mismas, para luego el artículo 25 de la misma Resolución 432, mencionar que en efecto el operador que factura la comunicación descontará en la liquidación de cuentas lo relacionado a los cargos por interconexión. 58.

La norma primera señala que serán las partes quienes fijen la aprobación de liquidaciones y facturas, más no se enuncia de manera categórica que deberá ser el usuario quien deba correr con el pago de interconexión, en efecto si debe realizarse el descuento en la liquidación de cuentas por los cargos incurridos por el establecimiento, debiendo asumir este costo quien se mencione en el acuerdo de interconexión señalado por las partes. 59.

En vista de que el conflicto de interconexión radica en el sistema de remuneración Sender Keeps All, y que el Tribunal Arbitral hace énfasis en la necesidad de que se lo analice, en este acápite se abordará este tema en particular, para lo cual citamos nuevamente el Proceso 181-IP-2013: “La literatura sobre la materia condensa muy claramente las modalidades, sistemas, métodos y esquemas para estructurar los precios de interconexión de conformidad con los diversos tipos de redes (TPBC, TPBCL, TPBCLE, TPBCLD, entre otras), teniendo en cuenta los diversos elementos para la interconexión. En la demanda que origina el proceso arbitral objeto de estudio, se nombran y explican algunos de estos métodos en relación con la red TPBC y de conformidad con ciertos criterios: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All.

A esto se podría agregar otros esquemas que obedecen determinados parámetros: “cargos diferenciales por carga de tráfico”, “cargos por costo de red”, “precios con base en capacidad”, entre otros. El caso particular gira en torno a la operatividad método “Sender Keeps All” (SKA) o “Bill and Keep” (BAK), en cuanto esquema idóneo para el cálculo de tarifas de redes TPBCL, de conformidad con los parámetros de la normativa comunitaria andina.

El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia. GACETA OFICIAL 16/09/2014 26 de 30 De todas formas, para un mejor entendimiento del presente escrito, se hará una breve referencia al esquema SKA.

Es un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada. Sobre su funcionalidad, ventajas y operatividad se encuentra abundante literatura, en especial los trabajos de Cambini y Valletti, Berger, Degraba, y en español, Adriana Bueno Lanchez.

En este escenario cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservará el valor recaudado de sus usuarios. La discusión en el caso particular se centra en establecer las condiciones de eficiencia del sistema SKA bajo los presupuestos de la normativa comunitaria, lo que implicaría repensar su operatividad sobre la base diversos parámetros, de conformidad con lo siguiente: Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” D. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.

SU RELACIÓN CON EL SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. LA SUBVENCIÓN CRUZADA. 43. En este título el Tribunal efectuará un análisis en lo referente a las subvenciones cruzadas, en vista de la inquietud del Tribunal Arbitral al solicitar la interpretación prejudicial de los artículos 28 y 29, “para determinar el alcance de la protección de la libre competencia, al prohibir a los apoderados de telecomunicaciones subsidiar directa o indirectamente a otros operadores de telecomunicaciones, subsidiar de forma cruzada entre sus servicios de interconexión, subsidiar con cargos de acceso, GACETA OFICIAL 16/09/2014 27 de 30 o frente a otros servicios de comunicaciones, tanto a nivel nacional como internacional” para lo cual reproducimos lo mencionado la Interpretación Prejudicial 181-IP-2013 que manifiesta: “Uno de los postulados básicos en que se soporta la regulación comunitaria en materia de servicio público de telecomunicaciones, es la protección de la libre competencia tal y como se trató en el literal B de la presente providencia. Lo anterior quiere decir, que cualquier práctica restrictiva de la competencia debe proscribirse, ya que esto atenta contra el desarrollo del sector, la transparencia en el mercado y unas condiciones competitivas eficientes.

Los subsidios cruzados podrían dar lugar a una alteración o un falseamiento de la competencia. El artículo 29 literal a) de la Decisión 462, consagra explícitamente como prácticas anticompetitivas la realización de prácticas de subvención cruzada. ¿Y en qué eventos se produce una subvención cruzada? Se presenta cuando una empresa, mediante un manejo de los precios, financia la pérdida de un servicio con los ingresos obtenidos en otro servicio.

Una empresa en este escenario podría ofrecer un servicio con precios inferiores a su costo, utilizando como estrategia de financiamiento el incremento de costos en otro servicio. Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos de interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica debe ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.” En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

SEGUNDO: El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

TERCERO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se GACETA OFICIAL 16/09/2014 28 de 30 da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social.

Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de GACETA OFICIAL 16/09/2014 29 de 30 comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costoingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL 16/09/2014 30 de 30 Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Av.

Paseo de la República 3895 – Fax (51-1) 221-3329 – Telf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 –Lima - Perú