Año XLI - Número 5549 Lima, 19 de septiembre de 2024 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 01-AN-2021 Sentencia emitida en el marco del proceso 01-AN-2021 que decide sobre la acción de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly – Clark Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante las cuales se decidió sancionar a las empresas investigadas por la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 (acuerdos transfronterizos de fijación de precios en la subregión) Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 19/09/2024 2 of 109 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AND INA PROCESO 01-AN-2021 Acci6n de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General de la Comunidad Andina Magistrada sustanciadora: Sandra Catalina Charris Rebell6n El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesion judicial celebrada pot medios telematicos 1 el 17 de septiembre de 2024, adopta por unanimidad la presente sentencia en la accion de nulidad planteada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, el Grupo Kimberly o las demandantes) contra las Resoluciones 2006 del 28 de mayo de 20182 y 2236 del19 de noviembre de 202P (en adelante, las resoluciones impugnadas) de la Secretaria General de la Comunidad Andina Oa Secretaria General).

VISTOS: El esctito de demanda presentado por el Grupo I<.J.mberly el 25 de noviembre de 2021. La contestacion de la demanda presentada por la Secretaria General el 11 de marzo de 2022. Las solicitudes de coadyuvancia presentadas por la Republica del Peru (en adelante, el Peru) y pot las empresas Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Productos Familia S.A. (en lo sucesivo, el Grupo Familia o las De confonn.idad con lo establecido en el articulo 17 del Reglamento Interno del Tribunal de Justicia de la Comunidad An dina.

Publicada en Ia publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (en adelante, GOAC) 3292 del rnismo dia. Disponible en: bttp.r: I IW)JilJJ.t"OIJIIIJlidadandiJla. otgiDot'CJfidale.rl:<lle.r I Ga,-eta.rl G./1CE3 292.pq{ Publicada en Ia GOAC 4369 deltnismo dia. Disponible en: bttp.r: I /u)})JIJJ.t"OIJIIl!lidadtilldi!ltl. orgiDocQii?ia/c.rl-<1/ul Gm·efaJI Gcu·eta%204 369.,Pc// GACETA OFICIAL 19/09/2024 3 of 109 Proceso 01-AN-2021 empresas coadyuvantes) el 18 de marzo de 2022 y el 21 de julio de 2023, respectivamente.

El acta corresponcliente ala audiencia publica celebrada el 9 de abril de 2024. Los escritos de alegatos de conclusion presentados por las demandantes4, la Secretaria General5 y los coadyuvantes de las demandantes6• 7. El esc1-ito sobre los alegatos de conclusion de la Secretaria General presentado por el Grupo Kimberly el 28 de junio de 2024.

CONSIDERANDO

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina. (el Tribunal) es competente para conocer y resolver la presente controversia en virtud de lo previsto en los articulos 17 y 19 de su Tratado de Creacion8, en concordancia con las normas del Capitulo I del Titulo Tercero de su Estatuto9, mediante los cuales se regula la accion de nulidad, entre otras, contra resoluciones de la Secretaria General.

Que se han observado las f01malidacles inherentes a la acc.ion de nulidad sin que exista irreguladdad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiendose agotado el tramite conforme lo establece la normativa comun.itaria anclina, se procede a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1.

ANTECEDENTES 1.1. Proceso seguido ante el Tribunal 1.1.1. El 25 de noviembre de 2021, se recibio la demanda en accion de nulidad p1anteada por las empresas del Gmpo I<.imberly, contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General por la presunta violacion de las Decisioncs 608- <<Normas para la protecci6n y Del 17 de abril de 2024.

Del 17 de abril de 2024. Del16 de abril de 2024, presentado por Peru. Del 17 de abril de 2024, preseotado por el Gmpo Familia. Codificado por Ia Decision 472 de Ia Comision de Ia Comunidad Andina, publicada en Ia GOAC 483 del17 de septiembte de 1999. Aprobado pot la Decision 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (en adelante, el CAMRE), publicada en Ia GOAC 680 del28 de junio de 2001. 2 GACETA OFICIAL 19/09/2024 4 of 109 Proceso 01-AN-2021 promocion de la libre competencia en la Comunidad Andina» de la Comision de la Comunidad Andina10 (en adelante, D ecision 608)11 y 425<<Reglamento de Procedirnientos Administrativos de la Secretaria General de la Comunidad Andjna» del CAIYIRE, en reunion ampliada, con los representantes titulares ante la Comision de la Comunidad Andina12 (en adelante, Decision 425) 13 • Ademas, solicitru:on la suspension provisional de los aetas impugnados. 1.1.2.

Mediante Auto del 8 de fcbrero de 2022, el Tribunal admitio a tramite la acci6n de nulidad, co.rrio traslado de la demanda a la Secretaria General para su contestacion y declaro infundada la solicitud de suspension provisional de los actos irnpugnados. Asimismo, orden6 a la Secretaria General que deposite el manto de Ia multa gue impuso a las empresas demandante en una cuenta bancaria en cualquier Pais Nliembro y que no disponga de dicho manto basta gue se dicte sentencia. 1.1.3.

Mediante escrito del 11 de marzo de 2022, la Secretaria General contest6 la demanda y se opuso a la solicitud de suspension provisional de los aetas impugnados. J\J respecto, se acogi6 a los argumentos del Tribunal en su Auto del 8 de febrero de 2022. 1.1.4. El18 de marzo de 2022 el Peru solicit6 incorporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes. 1.1.5.

Mediante Auto del 26 de juho de 2022 el Tribunal, entre otras casas, exhort6 a las empresas demandantes a honrar la garantia bancaria que elias mismas ofrecieron ala Secretaria General, tuvo por contestada la demanda por parte de la Secretaria General y admitio la solicitud de coadyuvanc:ia del Peru. 1.1.6. El 21 de julio de 2023 el Gmpo Familia solicito incotporarse al proceso como coadyuvante de las empresas demandantes.

El Grupo Familia solicito que se tenga por pmebas aportadas todas las que fueron allegadas en el proceso 03-AN-2021. ~ ~ 6~.,';) t>-\. 10 II 12 1: Publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 2005. Disporuble en: bttp.r: I bvJVJv. COIIIIIIlidar/rwdina.orgiDotOfitia/esFile.rl Gat'ela.r1Gm:e/180.pdf Articulos 3, 5, 7 Qjteral a), 10, 11 Qiteral f), 13, 20, 22, 34 y 43.

Publicada en Ia GOAC 314 dellS de didembre de 1997. Disponible en: bttp.r: I /wJVJV.t'OIJ/ttllidadcwdina.OJgl Do,qfidalc.rfilcJI Gttceltt.rlgpce314.,tuf[ Articulos 3, 5, 8, 12, 13,37 y 39. 3 GACETA OFICIAL 19/09/2024 5 of 109 Proceso 01-AN-2021 1.1.7. Por Auto del14 de septiembre de 2023, el Tribunal adrnitiola solicitud de coadyuvancia presentacla por el Grupo Familia. 1.1.8.

Mediante Auto del 6 de noviembre de 2023, el Tribunal se pronuncio sobre las p11.1ebas aportadas por las partes procesales, convoco a estas a una audiencia publica y rechazo una ((prueba sobreviniente" aportada por el Gtupo Kimberly. 1.1.9. Por Auto del 26 de febrero de 2024, el Tribunal fijo fecha para la audiencia publica (en formate virtual) para el mattes 9 de abril de 2024. 1.1.10.

El 9 de abril de 2024, se realizo la audiencia publica con la asistencia del Gtupo Kimberly, el Gn.1po Familia, la Secretaria General y el Peru. 1.1.11. Entre el 16 y el 17 de abril de 2024, el Peru, el Grupo Kimberly, el Grupo Familia y la Secretaria General presentaron sus alegatos de conclusion. 1.1.12. E l28 de junio de 2024, el Grupo Kimberly presento un escrito relative a los alegatos de conclusion presentados por la Secretaria General. 1.2.

P rincipales argumentos d e las partes procesales A continuacion, se resumen los principales argumentos esbozados por las partes procesales en su demanda, contestacion, solicitudes de coadyuvancia, la audiencia publica, sus escritos de alegatos de conclusion y escritos adicionales: 1.2.1. Princip ales argu mentos d el Grupo Kimberly ( demandantes) (i) En 2014 Kimberly-Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecu ador), se acogio al programa de clemencia ante la Superintendencia de Control del Poder de Nfercado (en adelante, SCPMt' de la Republica del Ecuador (en adelante, Ecu ador), ofreciendo informacion auto incriminatoria que tenia ]a calidad de confidencial.

Sin embargo, mediante resolucion del 14 de octubre de 2016,.Ia SCE, sin obtener el consentirniento de Kimberly Ecuador, desclasifico dicba infotmacion, vulnerando sus derechos, para presentar su denuncia por conductas anticompetitivas transfronterizas ante la Secretaria General. Por Ahora Uamada Superintendencia de Competencia Econ6mica (en lo sucesivo, SCE). 4 GACETA OFICIAL 19/09/2024 6 of 109 Proceso 01-AN-2021 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declare la ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n de informacion.

(ii) El procedimiento de investigaci6n es nulo debido a que se utilizaron pmebas ilegales provenientes de Ia desclasificaci6n de informacion originada en el programa de clemencia para sancionar a las empresas investigadas. (iii) La Secretaria General no era competente para investigar la supuesta conducta anticompetitiva porque no tenia evidencia de que fuera transfronteriza.

(iv) La Secretarfa General no prob6 la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza ni sus efectos reales en el Ecuador despues de 2011, por lo cual, en cualquier caso, estarfa prescrita. Ademas, los indicadores econ6micos empleados en la investigaci6n no eran id6neos para poner en evidencia una conducta anricompetitiva transfronteriza.

(v) No existida conducta anticompetitiva ttansfronteriza por cuanto no existia un canal de transmisi6n entre la fijaci6n de precios en la Republica de Colombia (en adelante, Colotnbia) y los precios en Ecuador que haya afectado a los productos objeto de la multa. En terrninos econ6micos, no existe relaci6n entre los precios del papel tissue en ambos paises.

(vi) El Infot·me sobre los resultados de la investigaci6n del 20 de marzo de 2018 emitido por la Secretaria General y entregado al Co mite Andino de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo, el Comite) constituy6 un prejuzgamiento y viol6 el principia de in d11bio pro reo porque se sustent6 en ptuebas meramente indiciarias no concluyentes.

La Secretaria General viol6 tarnbien el debido proceso al inadrnitir los recursos de reconsideraci6n interpuestos por las empresas sancionadas contra dicho informe. (vii) La Secretaria General incurri6 en desviaci6n de p oder al emitir su Informe sabre los resultados de la investigaci6n. (viii) Las resoluciones impugnadas son nulas ya que la Secretarfa General no se pronunci6 sabre las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (en lo sucesivo, SIC) y del Institute Nacional de D efensa de la Competencia y de la Protecci6n de la Propiedad Intelectual del Petu (en adelante, l ndecopi) de apartarse del Informe sobre los resultados de la investigaci6n, lo que vulner6 el articulo 22 de la Decision 608. 5 GACETA OFICIAL 19/09/2024 7 of 109 Proceso 01-AN-2021 (ix) La Secretaria General contravino los p1-incipios de non bis in idem y actos propios pues rechazo previamente una denuncia por conductas anticompetitivas similar mediante su Resolucion 1855 del 1 de junio de 201615.

Ademas, vulnera tales principios al no tomar en cuen ta que la conducta ya fue analizada por las autoridades de competencia de Colombia y Ecuador. (x) La estimacion de danos de la Secretada General fue erronea al no considerar factores relevantes. (xi) El hecho de que la multa sea destinada a la autolidad sancionadora constituye un irresistible incentivo para imponer una sancion pecuniaria que incrementaria de forma notable su presupuesto.

(xii) Las resoluciones impugnadas ponen en riesgo los programas de clemencia que los Paises.Nliembros tienen incorporados a sus legis laciones. 1.2.2. Principales atgumentos de la Secretada General (dem andada) (i) (ii) (iii) (iv) La Secretaria General era competente para realizar la investigacion correspondiente porque la infraccion hipotetica involucraba una concertacion de precios entre dos gm pos empresariales con operaciones en dos Paises.Nliembros, aprovechandose de sus estructuras corporativas para influir en el comportamiento de las filiales.

El procedimien to de investigacion no es nulo ya que la Secretaria General demostro la existencia del cartel transfronterizo con p1uebas obtenidas de fuentes distintas al programa de clemencia y cuya legalidad no ha sido cuestionada. Ademas, el mismo poder judicial ecuatoriano declaro que las actuaciones procesales supranacionales estan fuera de su competencia, por lo que sus pronunciamien tos sobre la desclasificacion de p1uebas no son vinculantes para la Secretaria General.

El procedimiento investigativo concluyo que las conductas anticompetitivas de las empresas filiales de los Grupos Kimberly y Familia en Ecuador fueron orquestadas por las matrices de los respectivos g1upos en Colombia. Esto acredita la existencia de un cartel transfronterizo y activa la competencia territorial de la Secretaria General. La Secretaria General p robo que la conducta anticompetitiva que sanciono en las resoluciones impugnadas, consistente en un 6 GACETA OFICIAL 19/09/2024 8 of 109 Proceso 01-.AN-2021 acuerdo de precios sobre determinados productos del rubro papeles SJ/aves, se prolongo al me.nos hasta cliciembre de 2013 y tuvo efectos hasta el aiio 2016.

En consecuencia, no opero la prescdpcion de la infraccion. Ademas, los cdterios de analisis economico de la Secretaria General sedan adecuados y los sugeridos por las empresas demandantes serian erroneos. (v) La concertacion de precios de caracter transfronterizo no implica necesariamente movimientos ffsicos de mercandas en comercio exterior mediante operaciones de exportacion e importacion.

(vi) La Secretaria General no infringio su obligacion de pronunciarse sobre el informe remiti.do por el Comite porque no se alcanzo un consenso a la interna del Comite. En ese senti.do, tampoco era obligacion de la Secretaria General pronunciarse sobre las posiciones individuates de cada uno de los Paises Nliembros. (vii) El Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General si tuvo sustento tecnico y no es un acto susceptible de reconsideracion porque no pone final proceso ni impide su conti.nuacion.

Ademas, los miembros del Co mite estin llamados a realizar las recomendaciones correspondientes sobre la investigacion, por lo que el In forme sobre los resultados de la investigacion no genera en si mismo efectos juridicos. Su adopcion es un mandato procedimental, por lo que no podria considcrarse una desviacion de poder, y no constituye prejuzgamiento.

(viii) No se infdngio el principia non bis in idem ni se actuo contra los actos propios de la Secretada General. La investigacion anterior mencionada por las empresas demandantes (relacionada con la Resolucion 1855) no guarda triple identidad con la presen te causa, por lo que la decision de la Secretatia General no tenia por que ser igual.

(ix) La determinacion de la multa por parte de la Secretaria General obedece ala practica usual internacional. Ademas, el articulo 34 de la Decision 608 faculta a la Secretaria General a indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las multas por conductas anticompetitivas transfronterizas. (x) La Secretaria General no vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso de las emprcsas sancionadas.

Estas siempre tuvieron acceso a resllinenes no confidenciales de las pruebas. La Secretaria General puso a disposicion de los miembros del Comite los argumentos de las empresas investi.gadas en contra del Informe sobre los resultados de la investigacion, motivo las resoluciones impugnadas al reproducir la esenc1a del 7 GACETA OFICIAL 19/09/2024 9 of 109 Proceso 01-AN-2021 razonamiento y siempre respet6 el derecho de las partes de presentar escritos, alegar posiciones, recurrir actos y defenderse.

(xi) Las empresas investigadas no podrian pretender beneficiarse de su colaboracion en el proceso llevado ante la SCPJ\II cuando demostro una conducta antagonica y obstructiva en el proceso comunitario. En cualquier caso, la Resolucion 2236 redujo la multa del Grupo Kimberly en consideracion de su cooperacion en el proceso nacional. (xii) La D ecision 608 prevalece sobre la Decision 425 al ser norma especial en la materia.

(xiii) Las empresas sancio nadas han cmprendido actuaciones dilatorias a lo largo de todo el proceso y no dieron cumplimiento al ordenamiento comunitario andino al no pagar las multas impuestas. 1.2.3. Principales argumentos del Grupo coadyuvantes de las demandantes) Familia (empres as (i) ~ ~ El procedimiento de investigacion es nulo al considerar ptuebas ilegales obtenidas de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia. La Secretaria G eneral desconocio actos propios al ignorar en la Resolucion 2236 la declaratoria de ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion efectuada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil.

(ii) La investigacion no hubiera podido iniciarse si la Secretaria General hubiera considerado la ilegalidad de las pruebas desclasificadas. Por lo tanto, la denuncia debio ser archivada como ocurrio con la denuncia presentada por J\IIauricio Velandia, archivada mediante Resolucion 1855. (iii) La sentencia del Tt'ibunal Distrital de lo Contencioso Administrativo co n sede en Guayaquil, que declaro la nulidad de la desclasificacion, no se fundamento exclusivamente en un defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si misma.

(iv) E l Informe sobre los resultados de la investigaci6n fue extempora.neo y prejuzgola conducta. Al exp edir este informe y al inadmitir recursos de reconsideracion interpuestos contra este, la Secretaria General incurrio en desviacion de poder. (v) La Secretaria General vulnero el debido proceso al no permitir acceso a ptuebas confidenciales, no pronunciarse sobre 8 GACETA OFICIAL 19/09/2024 10 of 109 Proceso 01-AN-2021 argumentos importantes de las empresas sancionadas y no motivar adecuadamente las resoluciones impugnadas.

(vi) El procedimiento de investigaci6n no fue imparcial debido a que la SCE actuo como denunciante y miembro del Comite. (vii) Si bien no hubo consenso entre los miembros del Comite, si se presentawn observaciones por parte de la SIC y el Indecopi que no fueron consideradas por ]a Secretaria General y tampoco se explico por que la Secretaria General se alej6 de sus recomendaciones.

(viii) Se continuo con la investigacion de la Secretaria a pcsar de que se ofrecio un compromise de cese por parte de las empresas investigadas. (ix) Durante el procedimiento de investigacion, las empresas sancionadas probaron que no existi6 una conducta anticompetitiva coo efectos transfronterizos. Los acuerdos horizontales de fijaci6n de precios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador, y solo tuvieron efectos en el mercado ecuatoriano, lo que desacredita la competencia territorial de la Secretaria General.

(x) La infraccion sancionada por Ia Secretada General se encontraba prescrita. En el procedimiento de investigacion, se prob6 que la conducta anticompctitiva ceso en el aiio 2011. (xi) El analisis economico realizado por la Secretaria General con relaci6n al paralelismo de precios fue deficiente. (xii) La hip6tesis de una practica conscientemente paralela invocada por la Secretaria General en la audiencia publica no fue mencionada en la formulacion de cargos y tampoco fue demostrada. 1.2.4.

Ptincipales atgumentos del Pen) (Pais Miembto coadyuvante de las dem andantes) (i) (ii) La desclasificacion de informacion por parte de la SCP.M fue ilegal y no debio ser considerada por la Secretaria General. La Secretaria General no motivo adecuadamente su consideraci6n de las pruebas desclasificadas, por lo que el inicio de la investigacion fue nulo.

La Secretaria General cre6 una expectativa legitima en las empresas demandantes de que la resoluci6n del poder judicial ecuatoriano afectaria su pronunciamiento definitive cuando, 9 GACETA OFICIAL 19/09/2024 11 of 109 Proceso 01-AN-2021 mediante Resolucion 2017 del 6 de agosto de 201816, suspendi6 el tramite de la reconsideracion de la Resolucion 2006 hasta que haya un pronunciamiento del poder judicial ecuatoriano. (ili) Las resoluciones impugnadas desincentivaran el acogimiento a programas de clemencia en la subregion andina.

(iv) La Decision 425 es plenamente aplicable al presente caso. (v) La sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil, que declar6 Ia nulidad de la desclasificacion, no se fundament6 exclusivamente en un defecto procesal de notificacion, sino que abordo la cucsti6n de la ilegalidad de la desclasificacion en si rnisma.

(vi) Peru tenia legitime interes para interponer recurso de reconsideraci6n contra la Resolucion 2006 y, aun asi, la Secretaria General no se pronunci6 sobre sus argumentos al emitir la Resolucion 2236.

2. CUESTIONES EN DEBATE Considerando los argumentos de las empresas demandantes en el escrito de demanda, de la Secretaria General en contestaci6n a la demanda -y en las complementaciones de cliches escritos-, asi como de las coadyuvantes en sus solicitudes de coadyuvancia, lo alegado por las partes y coadyuvan tes en la audiencia publica, en sus alegatos finales yen escritos adicionales, los puntos controvertidos que constituyen el objeto de la presente sentencia son los siguientes: (i) Sobre la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad.

(ii) Sobre la defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina. (ili) Sobre la probanza de las practicas colusorias horizon tales. (iv) Sobre las practicas transfronterizo. (v) colusorias horizontales de caracter Sobre la teoria del fruto del arbol envenenado y sus excepciones. Publicadn en In GOJ\C 3354 del mismo din. Disponible en: bttpJ: 1!111/VJV. t'OIJIIIJtidarlauditm. org/ DocQ!kia/e.r FilcJI Gtt@lcu! Cctl'CIa%203354.,pdf 10 GACETA OFICIAL 19/09/2024 12 of 109 Proceso 01 -AN-2021 (vi) Sabre la desclasificaci6n de «informacion» realizada por la SCE mediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016.

(vii) Sabre el inicio del procedimiento administrativo sancionador que deriv6 en las Resoluciones 2006 y 2236. (viii) Sabre la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (ix) Sabre la Resoluci6n 2236 y la utilizaci6n de pruebas provenientes de la desclasifi.caci6n de informacion. (x) Sabre la nulidad alegada en cuanto a que la Secretarfa G eneral no se habrfa pronunciado sabre las recomendaciones y obsetvaciones remiticlas por algunas autoriclades gue forman parte del Comite.

(xi) Sabre la nulidad alegada en cuanto a la participaci6n de la SCE como denunciante, autoriclad que apoy6 en la investigaci6n ala Secretaria General c integrante del Comite. (xii) Sabre el hecho de gue la Secretada General habria concentrado las competencias de autoridad instructora (imputaci6n de cargos e instrucci6n) y decisora (sanci6n) en el procedimiento de investigaci6n.

(xiii) Sabre la naturaleza juddica del Informe sabre los resultados de la investigaci6n, el supuesto prejuzgarniento contenido en este y la inadmisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra clicho informe. (xiv) Sabre el principia 11011 bis in idem. (xv) Sabre la tramitaci6n de compromisos en paralelo con la investigaci6n y sabre los plazas previstos.

(xvi) Sabre si habria operado la prescripci6n para la invcstigaci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xvii)Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resoluciones 2006 y 2236. 11 GACETA OFICIAL 19/09/2024 13 of 109 Proceso 01-AN-2021 (xviii) Sabre los alegados riesgos para los programas de deJaci6n que se presentarian por la investigaci6n de la Secretaria General.

(xix) Sobre la cobranza y des tino de las multas. (xx) Sabre las demas vulneraciones alegadas por los Grupos Kimberly y Familia. (xxi) Sobre la negativa del Gmpo Kimberly a pagar la multa impuesta. (xx.ii)Sobre la condena en costas.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1. Sabre la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad17 3.1.1. De acuerdo con lo establecido en el articulo 17 del Tratado de Creaci6n del T ribunal, corresponde a este 6rgano jurisd.i.ccional declarar la nulidad de las Decisiones del CA:NIRE, de la Comisi6n de la Comunidad And.i.na, de las Resoluciones de la Secretada General y de los Convenios de Complementaci6n Industrial y otros que adopten los Paises Miembros entre si y en el marco del proceso de la integraci6n subregional andina, dictados o acordados con violaci6n de las normas que confmman el ordenarniento juddico de la Comunidad And.i.na, incluso por desviaci6n de poder, cuando sean impugnados por alg;Un Pais Miembro, el CANIRE, la Comisi6n de la Comunidad Andina, Ia Secretaria General o las p ersonas naturales o juridicas cuando afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legitimos.

En la jurispruden cia de este Tribunal se ha determinado el marco te6rico de la acci6n de nulidad18. En esa medida, para los efectos de esta 17 18 Ver parrafos 3.1.1. a 3.1.11. de Ia Sentencia del 23 de sepLiembre de 2021 (proceso 01-AN2019), publicada en Ia GOAC 4352 del4 de octubre de 2021. Disponible en: bllps:lbvwJV.t'OIIIllllidqd@diiJq.org/Dotqtkitt/e..-PiluiGaceta.riGarel((%204352.pdj Ver: - Parrafos '1.26. a 1.34. de Ia secci6n de analisis de los puntas controvertidos de Ia Sentencia del 9 de marzo de 2017 (proceso 05-AN-2015), publicadn en ln GOAC 3012 del 2 de mayo de 2017.

Disponible en: IJ!Ips: I /JvJVJIJ.COIIIIUlidadandina.orgiDotQ/kinleJFiles I GmyruiG/ 1CE3012.pdf - Parrafos 3.1.21. a 3.1.29. de Ia Sentencia del23 de agosto de 2018 (proceso 01-AN-2015), publicada en Ia GOAC 3369 del1 3 de septiembre de 2018. Disponible en: bttp.r:llwJVJV. I'OJIIU!lidadattCiina.orgl DokQiidale.rFi/esI Gat'elru / Gare/a%203 369.prj[ - Parrnfos 84 a 11 2 de la Sentencin del 25 de septiembre de 2018 (proceso 04-AN-2016), publicada en Ia GOAC 3413 del 31 de octubre de 2018.

Disporuble en: 12 GACETA OFICIAL 19/09/2024 14 of 109 Proceso 01-AN-2021 sentencia no se abundara mas en los ct-iterios ya ernitidos por el Tribunal a ese respecto. 3.1.2. En el presente proceso, la demandante y sus coadyuvantes consideran gue las Resoluciones objeto de esta accion de nulidad han vulnerado los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13 y 37 de la Decision 425 que contiene el Reglamento de Procedirnientos Adrninistrativos de la Secretaria General de Ia Comunidad Andina y los articulos 3, 5, 7 (literal a), 10, 11 (literal f), 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 40 y 43 de la Decision 608. 3.1.3.

La Decision 425 contiene el Reglamento de Procedimientos Adrninistrativos de la Secretaria General que, conforme a su articulo 1, rige para los procedimientos relatives a la expedicion de Resoluciones y el ejercicio de los demas aetas juridicos analogos de la Secretaria General, asi como los procedimientos para la revision de dichos aetas por parte de la propia Secretarfa General.

Ese mismo articulo seiiala que dicha decision se aplicara, entre otros, a los pwcedimientos que sc sigan ante la Secretaria General en las investigaciones que tengan por objeto deterrninar la posiblc existencia de practicas gue puedan distorsionar la competencia en la subregion, tales como dumping, subsidies o practicas restt'ictivas de la libre competencia. El articulo ademas seiiala gue las normas sabre pwcedimientos administrativos contenidas en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creacion del Tribunal y en Decisiones sabre temas especiales, se aplicaran con preferencia a las contenidas en ese reglamento, como es el caso de la Decision 608. - P~rrllfos 76;~ 104 de Ia Sentencia del 7 de noviembre de 2018 (pwceso 03-AN-2016), http.r: llnmllv.romtlltidqdcwdina.ozyjDo{Qiidale.rr/le.r I Catela.r I Gtrccla%203413.,Pf/f - - v~ ~L DE J v &.s;-.

EiARi - publicada en la GOAC 3470 del 4 de diciembre de 2018. Disponible en: IJtt.pJ.·IIJJJJ/1111. t'OIJJIIuidadtrndina. orgiDocQjicialesf'lles I Gate/aJ'IGal'elfl%2034 lO.,prff Pam fos 66 a 86 de Ia Senten cia del 30 de abril de 2019 (proceso 04-AN-2017), publicada en Ia GOAC 3654 del 4 de junio de 2019. Disponible en: bllj>.r.·II!VJJJJ/1. t'O!lltiJiidadandina. orgl DotQfkiale.r File.r I Cat'cla.r I Gm·cta%203654prf[ Parrafos 4.1.1. a 4.1.8. de Ia Sentencia del 23 de mayo de 2023 (proceso 05-AN-2016), publicada en Ia GOAC 5193 del5 de junio de 2023.

Disponible en: ht~/>J'.·IIwi/IJv. COJ/1111/idudqndina.orgl DotQ!icittlcJFi!cJ/ Garetm-1 GA CETA %205193.p(ij P:\rr~fos 4.1.1. a 4.1.8. de la Sentenci~ d~l 14 de juni~ de ~023 (proceso 01-AN-2017), publicada en Ia GOAC 5202 del '16 de JUruo de 2023. Dtspontble en: ~: -~ I>IIJ>!: //"""· mNmnidodnndinn.mgl Do.QjlfiniMI'ile.<fCn,tn< /G/ICF:I /l'/g205202.J>J!J 13 q.'?& ~/ <> 1\'tOA 0 p..~;:, __ GACETA OFICIAL 19/09/2024 15 of 109 Proceso 01 -AN-2021 3.2.

Sobre Ia defensa de Ia libre competencia en Ia Comunidad Andina 3.2.1. El Tribunal ha explicado en su jurisptudencia19 que el Acuerdo de Cartagena promueve ellibre intercambio de bienes y servicios entre los Paises Jvliembros de la Comunidad Anclina a traves del programa de liberaci6n de bienes regulado en sus articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberaci6n del comercio intrasubregional de setvicios regulado en sus articulos 79 y 80. 3.2.2.

El libre intercambio de bienes y setvicios pe.rmite que el proceso competitivo genere eficiencias econ6micas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. 3.2.3. Los beneficios que ellibre comercio genera para las empresas y los consumidores en el marco de los procesos de integraci6n econ6mica pueden verse afectados a traves de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posicion de dominio y las pricticas colusorias hotizontales y verticales), pues a traves de estas, o se crean barreras que difi.cultan la entrada o permanencia de las empresas a los mcrcados, o se distorsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. 3.2.4.

Dados los beneficios de la libre competencia para el proceso de integraci6n andina, el articulo 93 sobre «Competencia Comercial» del Acuerdo de Cartagena, clispuso el plazo dentro del cualla Comisi6n de la Comunidad Andina debia adoptar, a propuesta de la Junta del Acuerdo de Cartagena Q1oy la Secretaria General), las normas indispensables para preveni.r o corregir las p ricticas que puedan dis torsionar la competencia dentro de la subregion, tales como las manipulaciones indebidas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de matetias primas y otras de efecto equivalente. 3.2.5.

La norma vigente en la materia es la Decision 608 que contiene las <<No tmas para la protecci6n y promoci6n de la libre competencia en la Comunidad Anclina>>, adoptada por la Comisi6n de la Comunidad 19 Ver Interpretaciones PrejudiciaJes 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020 y 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020, publicadas en las GOAC 3961 del 8 de mayo de 2020 y 4126 del 14 de diciembre de 2020, respectivamente.

Disponibles en: bltp.r: IIJJII/JJII.t"onJJtllidadewdilltf.Orgl Do~r-Qiidale.rFile.rl Gaceta.r I Cat<Cit1%203261.pdj hltp.r: I fJv!IJJIJ. mnumidadtwdiua.orgl OOtQ/idaluFile.rl Cacetru/Gat<cltl%20-f. 126.pqf 14 GACETA OFICIAL 19/09/2024 16 of 109 Proceso 01 -AN-2021 Andina, el29 de marzo de 2005, publicada en la GOAC 1180 del4 de abril de 200520.

El articulo 2 de la Decision 608 sei'iala que ella tiene como objetivo la protecci6n y promoci6n de la libre competencia en el ambito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia econ6rnica en los mercados y el bienestar de los consurnidores. 3.3. Sobre la probanza de las practicas colusorias horizontales 3.3.1. Los acuerdos de precios entre competidores - lo rnismo que otras practicas colusorias horizontales, como el reparto de mercados, proveedores o clientes; la lirnitaci6n de la producci6n o de las ventas (cuotas de venta); y el reparto de licitaciones o concursos publicosson las conductas anticompetitivas mas perniciosas y las que son reprimidas con mayor severidad por parte de las autoridades de defensa de la libre competencia. Los acuerdos pueden probarse tanto con pruebas dircctas como con pruebas indirectas.

La probanza a traves de pruebas directas 3.3.2. Una pnictica colusoria horizontal se corrobora con ptuebas directas cuando estas apuntan a acreclitar la existencia de la conducta anticompetitiva en sf misma. Asi, por ejemplo, trata.ndose de un acuerdo de precios, sedan pruebas directas: a) La declaraci6n del gerente de una de las empresas investigadas, en la que reconoce que las demas empresas investigadas adoptaron un acuerdo de precios; b) Un correo electr6nico enviado por el gcrente de una empresa investigada al gerente de otra empresa investigada, en el que: i) ii) iii) 2() Le propane llegar a un acuerdo de precios;

Le refiere circunstancialmcnte sobre el acuerdo de precios, Le reclama el incumplimiento del acuerdo de precios; o, En diciembre de 197'1 se expidio Ia Decision 45 - <<Notmas para prevenir o corregir las pn\cticas que puedan distorsionar In competencia dentro de Ia subregion>>. Dicha norma fue sustituida por Ia Decision 230 de diciembre de 1987 gue mantuvo el mismo nombre de <<Normas para prevenir o corregir las pr:lcticas que puedan distorsionar la competencia dentro de Ia subregion>>.

La Decision 230 fue sustituida porIa Decision 285- <<Normas para prevenir o corregit las distorsiones en la competencia generadas por pd.cticas restrictivas de la libre competencia», publicada en Ia GOAC 80 del 4 de abril de 1991. Esta ultima fue sustituida pot Ia Decision 608. 15 GACETA OFICIAL 19/09/2024 17 of 109 Proceso 01-AN-2021 iv) 3.3.3. ~ w \ 3.3.4.

Le menciona la necesidad de efectuar un ajustc al precio acordado. c) Una diapositiva en p01verpoint encontrada en la computadora de un gerente de las empresas investigadas, que fue proyectada en una sesi6n de directorio, en el que se menciona que los precios han sido coordinados con el o los competidores; u, d) Otros similares. Sobre los ejemplos mencionados en el parrafo 3.3.2. precedente, resulta pertinente tener en consideraci6n lo siguiente: a) No es necesario que el medio probatorio contenga de manera expresa la frase «acuerdo de precios».

Hay otras palabras, Erases y oraciones que pueden tenet identico o similar significado: «coordinaci6n de precios», «monitoreo de precios», «revision de precios», <cinvitaci6n a subir precios», «mejoramiento de precios», «conversaci6n sabre precios», «conversaci6n sobre condiciones de comercializaci6n», etc. b) Depende de la autoridad de competencia si una prueba directa es suficiente, o si necesita dos o mas.

Dependiendo de las circunstancias, una sola prueba directa podcia ser decisiva para probar un cartel; en otJ:os casos, podda bas tar una p1ueba directa en combinaci6n con pruebas indirectas. No hay pruebas tasadas. La apreciaci6n de la prueba se basa en el parametro (o teo ria) de la sana critica. La autoridad, o el juzgador, analizara, caso por caso, si la p1ueba objeto de valoraci6n es lo suficientemente persuasiva o convincente para probar la conducta anticompetitiva.

En consecuencia, el n{lmero de pruebas directas depende de la valoraci6n de la autoridad. Nada impide que una sola prueba directa pruebe la existencia de un cartel. La probanza de un acuerdo de precios a traves de una o mas pruebas directas constituye para la autoridad de defensa de la libre competencia un escenario probatorio mas sencillo y menos costoso que uno basado en pruebas indirectas, lo que se explica a continuaci6n.

La probanza a traves de pruebas ind1i·ectas Una practica colusoria horizontal se corrobora con pruebas indirectas 16 GACETA OFICIAL 19/09/2024 18 of 109 Proceso 01-AN-2021 en el sentido de que estas acreclitan (clirectamente) determinados hechos, lo que constituye una primera valoraci6n. Luego, como una segunda valoraci6n, el analisis conjunto de estos hechos (ya probados) lleva a la conclusion irrefutable de que las empresas investigadas han cometido una practica colusoria horizontal.

Si bien las pruebas acreditan de manera clirecta ~nmediata) los hechos, acreditan de manera inclirecta (mediata) la colusi6n. 3.3.6. La metodologia de amHisis es basicamente la siguiente: a) b) c) d) e) Se analiza si el mercado objeto de investigaci6n es uno en el que es factible que haya una colusi6n. Las pruebas acreditan hechos. Se analiza si estos hechos (probados) son indicios (pitts factors) de una colusi6n.

Se analizan los inclicios (plus jat'lors). El analisis conjunto de estos indicios permite concluir que ha habido, o que no ha habido, una colusi6n. Se realiza un analisis «contrafactico» consistente en verificar si hay otra explicaci6n razonable al comportamiento de las empresas. Sino hay otta explicaci6n razonable, se puede concluir, sin lugar a duda (plena convicci6n), que si hubo colusi6n. 3.3.7.

Es tan vilido probar un cartel con pruebas clirectas como hacerlo con indirectas ~ndicios y presunciones). La probanza de una practica colusoria a traves de pruebas indirectas no le resta efectividad, legitimidad o certeza al pronunciamiento de la autoddad. 3.3.8. N adie espera que los drteles firmen minutas o escrituras publicas conteniendo la prictica colusoria.

El concepto «acuerdo» no significa contrato o convenio, sino una f01ma amplia de entendimiento entre los agentes econ6micos. En un mundo en que los infractores tratarin de borrar todas las pruebas posibles que acrecliten su colusi6n, es posible que, sobre la base de indicios y presunciones, la autoridad de defensa de la libre competencia pueda concluir que ha existido un acuerdo de precios pese a la inexistencia de una prueba directa que diga «acuerdo de precios».

DeJa probanza del acuerdo y de la probanza deJa duraci6n del acuerdo 17 GACETA OFICIAL 19/09/2024 19 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.3.9. Es importante cliferenciar la probanza del acuerdo de la probanza de la duraci6n misma del acuerdo. Hay acuerdos que son instantaneos y hay acuerdos que se ejecutan en el tiempo. 3.3.10. Un acuerdo de precios busca durar en el tiempo.

Si dos o tres empresas se ponen de acuerdo en subir el precio de un producto, no lo van a hacer para que el cartel dure un dia, sino meses o aiios. La duraci6n del precio acordado inicialmente va a depender de clistintos factores como el porcentaje del incremento, el nivel inflacionario, entre otros factores. 3.3.11. Los m edios probatorios que sitven para probar un acuerdo de precios no necesariamente son los mismos que permiten probar la duraci6n del acuerdo de precios.

Con p1uebas directas, correos electr6nicos o Ia confesi6n de dos gerentes pueden scr suficientes para probar la existencia de un acuerdo de precios. Para probar la duraci6n del acuerdo de precios, se requieren medios probatorios ya sean directos o indirectos, que p ermitan apreciar o inferir el tiempo de vigencia del acuerdo. Para tenet ce1teza sobre la duraci6n de un acuerdo de precios, lo relevante es ver la evoluci6n del precio acordado.

Si este se ha mantenido constante durante tres aiios, indudablemente el cartel habra durad o tres aiios. 3.3.12. Yes que debe cliferenciarse el acuerdo como concie1to de voluntades de la ejecuci6n misma del acuerdo, la cual expresa el tiempo de duraci6n del mantenimiento del acuerdo. Por ello, la fecha de adopci6n del acuerdo no necesariamente coincide con la fecha de ejecuci6n del acuerdo.

Las empresas que se coluden buscan que este tipo de acuerdos dure lo m as posible. No debe perderse de vista, ademas, que la ejecuci6n del acuerdo es tan o mas importante que el acuerdo mismo. Incluso p odria darse el caso de que una empresa sc adhiera con posterioridad y lo ejecute hasta el final. E l hecho de que esta ultima no haya participado en la adopci6n inicial del acuerdo no la exime de responsabilidad. 3.4.

Sobre las pnicticas transfronterizo 3.4.1. De confonnidad con lo establecido en el articulo 5 de la Decision 60821 y colusorias horizontales de caracter 18 GACETA OFICIAL 19/09/2024 20 of 109 Proceso 01-AN-2021 en la Interpretacion Prejudicial 484-IP-201 822, una modalidad de conducta anticompetitiva ttansfronteriza es aquella «que se realiza» en un Pais Miembro y tiene efectos reales en otto Pais Ivliembro23.

La propia Decision 608 define en el articulo 1 el concepto de "conducta" como: «todo acto o acuerdo» y a su turno indica que "acto" es «todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma» y <'acuerdo", «todo conttato, convenio, arreglo, combinacion, decision, recomendacion, coordinacion, concertacion u ottos efectos equivalentes realizados entre agentes economicos o entidades que los agmparn>. 3.4.2.

La Secretaria General ha sancionado a Colombiana I<imberly Colpapel S.A. (en lo sucesivo, Kimberly Colombia), Productos Familia S.A (en adelante, Familia Colombia), I<imberly Ecuador y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en lo succsivo, Familia Ecuador) debido a que, confonne ala investigacion adelantada, las dos primeras, como empresas matrices ubicadas en Republica de Colombia (en adelante, Colombia), dieron la directriz para que las dos segundas, empresas filiales ubicadas en Ecuador, adoptaran un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higienico, toallas de papel, servilletas y paiiuelos desechables). 3.4.3.

La sancion impuesta en las resoluciones impugnadas se fundamenta en el hecho de que los gerentes colombianos instmyeron a los gerentes ecuatorianos a coluditse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.4.4. En el articulo 5 de la Decision 608 se establece su ambito de aplicacion en el cual se encuentran las "conductas" (esto es, los "actos" o los "acuerdos") practicadas en el territorio de uno o mas Paises Ivliembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o mas Paises Ivliembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un Unico pais.

En El territorio de uno o mas P:Uses Miembros y cuyos efeccos reales se produzcao en uno o mas Palses lvfiembros, excepto cuando el odgen y el efecto se produzcan en un unico pals; y, b) El territorio de un pais no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o mas Paises lvliembros. Las demas situaciones no previstas en el presente articulo, se regir:in pot las legislaciones nacionales de los respectivos Paises M.iembros».

De fecha 8 de mayo de 2020, publicada en la GOAC 3961 del mismo dia. Disponible en: a) bttp.r:!!tnllt/l.t'OIJ/IIIIidadalldillrl.org/OotQJidale.r.rlln/Gm·cla.r/Gm·et(l%203961.pc{f Numeral (i) del literal a) del parrafo 2.4 de Ia secci6n E de Ia Interpretacion Prejudicial484-IP2018, p. 8. 19 GACETA OFICIAL 19/09/2024 21 of 109 Proccso 01-AN-2021 la Interpretacion Prejudicial 484-IP-20182\ al momento de explicar el articulo 5 de la Decision 608, se da. como un ejemplo d.e conducta anticompetitiva. ttansfronteriza a.quella que se rea.liza en un Pais Ivliembro de la.

Comunidad Andina. y tiene efectos rca.les en otro Pais Miembro del proceso de integra.ci6n subregional andino. 3.4.5. Una practica colusoria transfrontet1za consistente en un acuerdo de precios puede implica.r que los conceptos «se realiza en un Pais Ivliembro» y «Se practica en un Pais Miembro» signifiquen una amplia variedad de acciones, que pueden ir descle una recomendaci6n hasta una arden, desde los primeros pasos para la adopci6n del a.cuerdo hasta los Ultimos pasos que dan forma a su culminaci6n. 3.4.6.

La adopci6n de un acuerdo puede llevarse a cabo en distintas etapas, puede tomar semanas o meses. Descle que un gerente en un pais recomienda., sugiere, aconseja, exhorta, instruye u orclena al gerente de otro pais, ya se esci materializando la acci6n de «realizar» o «practical'». El principia de primada de la realiclad exige esta mirada de las cosas, pues solo asf es posible tener una politica de competencia efectiva; de lo contrario, reinaria la impunidad, se caerian todas las investigaciones sohre la base de subterfugios legales. 3.4.7.

Asf, una conducta anticompetitiva. transfronteriza en la modalidad de acuerdo de precios podria consistir en que empresas de dos o mas Paises Miembros de la Comunidad Anclina se ponen de acuerdo respecto del precio del producto que vend en en esos paises o exportan ha.cia estos pa.ises. Pero pueden darse otra.s modalidades, y una de elias podria ser aquella en que la recomenclaci6n del acuerdo proviene de un Pais:Nfiembro y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo se materialice en otro Pais Miembro. 3.4.8.

Es un error pensa.r que una conducta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afecte el mercaclo de dos o mas Paises Miembros. Es transfronteriza cualquiera de las siguientes modalidadcs: a) La instigaci6n, recomendaci6n o planeamiento del acuerdo se da por parte de un agente domiciliado o residente en un Pais Miembro, y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se dan en otto Pals:Niiembro.

Interpremci6n Prejudkial 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020, publicada en Ia GOAC 3961 del mismo dia, p. 8. 20 GACETA OFICIAL 19/09/2024 22 of 109 Proceso 01 -AN-2021 b) c) El acuerdo se adopta en un Pais Nliembro y la ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se dan en otto Pais Nliembro. El acuerdo se adopta y se implementa en un Pais Nliembro, y los efectos perniciosos del acuerdo se sienten en otto Pais Miembro. 3.4.9.

Las conductas anticompetitivas transfronterizas pueden adoptar diversas formas. Desde las mas simples hasta las mas complejas, desde las mas imperceptibles hasta las mas osten sibles, desde las mas sutiles hasta las mas burdas. D e hecho, en la Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-2018 se menciona que «~]a complejidad de los escenatios descritos puede ser aprovechada por los agentes econ6micos involucrados para lograr impunidad, especialmente al tratar de cuestionar la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia»25.

Es asi que el Tribunal, en dicha intetpretaci6n prejudicial, estableci6 criterios juridicos sobre la aplicaci6n del principia 11011 bis in idem en materia de defensa de la libre competencia26 y desarrollo una suerte de teoda de la doble barrera andina27, de modo que las autoridades nacionales de defensa de Ja libre competencia y la Secretaria General pueden procesar y sancionar siempre y cuando no se presente en estricto sentido una triple iden tidad (que sean los rnismos agentes econ6micos, que sea el mismo hecho y que estemos ante el mismo fundamento o bien juridico protegido).

Las autoridades nacionales de defensa de la competencia, conforme a sus competencias n acionales, deben limitar su investigaci6n a los hechos que carecen de efecto transfronterizo. El ejercicio de esta potestad no perjudica ni condiciona la competencia de la Secretada General para conocer los hechos que tienen relevancia transfronteriza28. 3.5.

Sobre la teoda del fruto del arbol enven enado y sus excepciones 3.5.1. Las partes en el presente proceso han hecho constante referenda a la teoria del fruto del arbol envenado (teoria que viene del sistema anglosaj6n utilizada principalmente en procesos penales) y por ello 25 26 Ibidem, p. 11. Ibidem, pp. 10-13. Ibidem, pp. 15-19. El caso ficticio de colusi6n entre empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que producen conscrvas enlatadas de attm, que aparece en Ia Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018, es un buen ejemplo de aplicaci6n de Ia teorla de Ia doble barrera andina. 21 GACETA OFICIAL 19/09/2024 23 of 109 Proceso 01-AN-2021 procede que este Tribunal analice su alcance29.

En derecho probatorio se reconoce generalmente la regla de exclusion de las pruebas que son obtenidas en afectacion de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El proposito de este principia es desincentivar el ejercicio abusivo de la autoridad publica en la administracion de justicia, salvaguardando los derechos fundamentales de las personas en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo en su contra. 3.5.2.

En la orbita de la regia de exclusion probatoria tiene un papel preponderante la teorfa delfmto del drbol envenmado (tambien llamada regia de exclwi611 de Ia pmeba derivada), respecto de la cual Ricardo Medina Rico explica lo siguiente: «En ella se afuma no solo que debe excluitse la p.rueba obtenida de manera ilicita sino que esta permea de ilicitud las pruebas de ella derivadas.

Tal teoria se construye hacienda un sfmil con un arbol envenenado cuyos frutos tambien contendran el veneno o seran ponzonosos»3o. Como puede obsetvarse, la regla de exclusion probatoria no solo se aplica sobJ:e las ptuebas obtenidas de forma ilicita, sino sobre todo el repertorio probatorio que se haya alcanzado como consecuencia del hallazgo de la ptueba ilicita, en la medida que su obtencion solo haya sido posible gracias a dicha pmeba31. 3.5.3.

La relevancia procesal de que se excluyan ciertas ptuebas ala luz de esta teoria varia en cada caso. En Sentencia del 6 de marzo de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia indico lo siguiente: « la cuesti6n de si (sic) la nulidad de la prueba obtenida con violaci6n del debido proceso afecta o noel proceso, nose puede responder en abstracto.

El criteria 6jado por la Corte es que la nulidad solo afecta 29 30 Una Fuente originaria de esta doctrina es Ia Sentencia del 1 de febrero de 1886 adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de America en eJ caso Doyel v. U.S., 116 U.S. 616 (1886). Disponible en: hllj>.r.·IJJ"Ifj>rcme:Jit.rlia.f()m/m.re.r(tedemllllsl 116/616I Ricardo Herml.n Medina Rico, LA Ieoda del drboi envenenado.

Ext·epdones ala regia de lt1 exd11si6n, en: Prueba ilicita y regia de exclusion en materia penal: anilisis te6rico-practico en derecho comparado, Unjversidad del Rosario, Bogota, 2017, p. 39. Sobre esta puntualizaci6n, Ia Cot1:e Europea de Derecl10s Humanos ha seiiaJado que: <das pruebas seL1ln inadmisibles si puede demostrru:se que "sin" el acto ilegaJ no hubieran sido descubiet1:as ( ) factores tales como si los medias de prueba en litigio habrian de todos modos sido descubiertos con posterioridad e indcpendientementc del metoda prohibido de inten:ogatorio, pueden tener incidencia sabre Ia admisi6n de las pLUebas>>.

Sentencia del 1 de junio de 2010, As11nto Giifgen c. Alemania, Estrasburgo, pp. 20, 21 y 54. 22 GACETA OFICIAL 19/09/2024 24 of 109 Proceso 01 -AN-2021 Ia prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pmebas validas y determinantes con base en las cuales sea posible clictar sentencia, caso en el cual habria que conduit que la sentencia se funcl6 solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida»32.

(Enfasis agregado) Teruendo en cuenta lo anterior, para este Tribunalla nulidad de una o mas ptuebas no necesariamente acarrea la nulidad del proceso. Es posible adoptar vilidamente la determinacion correspondiente con base en otras pruebas vilidas, incluso si en el m.ism.o proceso han sido objetadas y excluidas otras ptuebas. Lo importante es que la resoluci6n final sea adoptada sobre el analisis de un acervo probatorio valido lo sufi.cientemente convincente para que la autoiidad forme su cdterio. 3.5.4.

Al repertorio de ptuebas vilidas se pueden anadir ptuebas beneficiadas por la aplicaci6n de excepciones a la teoria del ftuto del arbol envenenado, pues esta doctrina no cs absoluta. Al respecto, la m.isma Corte citada anteriormente, ha senalado: «...la regla de exclusion de Ia prueba derivada presenta algunas excepciones: dot·f1ina de Ia atemtation, seglin la cual, si el vinculo entre la conducta ilicita y ]a prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de Ia fuenle independienle, seglin la cual la prueba supuestamente proveniente de una prueba ptimaria ilicita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un meclio legal independiente concurrente, sin relacion con la conducta originatia de la prueba ilicita; la dot'llina del desmbrimiento inevitable, seg1Jn la cual, una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilicita es admisible si la Fiscalia clemuestra convincentemente que esa misma prueba habria de todos modos siclo obtenicla por un medio licito, asi la prueba ptimaria original si deba ser excluida; y la dot'ltina del ado de voltmtad fibre, seg1Jn la cual, cuando una prueba es obtenicla por la decision libre de una persona se rompe el vinculo que poclria unit a esa misma prueba derivacla de la prueba principal viciada»33. 3.5.5.

Otros tdbunales en la Comunidad Andina han reconocido excepciones similares. En Ecuador, la Corte Nacional de Justicia disti.ngue dos categodas: (i) excepci6n de buena fe; y, (ll) excepciones procedentes de Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia del 6 de marzo de 2002 en Ia At-doll de !11/ela instc111mda por Saulo / l1·boleda Gomez "· Ia Fist'alfa General de Ia Nation y Ia Sa/a de Casadon Penal de Ia Colic Suprema de Justitia de Colombia, Expedientc T-426353.

Ibidem. 23 GACETA OFICIAL 19/09/2024 25 of 109 Proceso 01-AN-2021 la eficacia (incluyendo la prueba independiente, el descubrimiento inevitable y el nexo causal atenuado) 34. En el Peru, por otro lado, la Corte Suprema de Justicia enumera va.rias excepciones, entre las cuales se dcstacan: (i) la fuente independiente; (ii) las circunstancias eximentes;

(iii) la buena fe del infractor o de la actuacion policial; (iv) la ausencia de dolo; (v) el descubrimiento inevitable; (vi) el vinculo atenuado; y, (vii) la actuacion a propio riesgo35. 3.5.6. Para efectos del presente caso, son especialmente relevantes la excepcion de la prueba independiente y la excepcion de buena fe. Sabre la prueba independiente, Medina Rico sostiene que: « es preciso anotar que hay autores que consideran que Ia figura de la fuente independientc no debe ser tratada en el apartado de los frutos del arbol ponzoi1oso ( ) Si se circunscribe el estudio a la analogia del arbol envenenado, bajo esta excepci6n se esta tomando un tiuto de otto arbol, que puede estar sembrado cerca del primero pero que, de ninguna forma, poclria adguirir el caracter ponzonoso de aqueb>36. 3.5.7.

La Corte Suprema de Justicia peruana comparte la posicion doctrinru:ia anterior y explica, citando a Margarita Sima.rro Pedreira, que: «[c]uando la evidencia es obtenida mediante una fuente indepencliente a la actuacion ilegal no hay 'macula, alguna que atenuar y, por tanto, la prueba incautada es admisible ya que, estrictamente, no constituye un fi.uto del arbol ponzoiioso»37.

De manera similar, la Corte Nacional de Justicia ecuatoriana ha establecido que: «en aplicacion de aplicacion de esta excepcion se exige una desconexion causal entre la ptueba ilicita original y la prueba posterior obtenida en respeto de los derechos de la persona procesada»38. 3.5.8. E n virtud de lo expuesto, para este Tribunal es adrnisible la valoracion y anilisis de aquellas pruebas que hayan sido obtenidas de una fuente independiente y distinta a las que se hayan obtenido de forma ilicita e, incluso si hubiera un vinculo aparente entre elias, ]a exclusion Sala Especializada de lo Pena~ Penal Militar, Penal Policial y Transito de Ia Corte NacionaJ de Justicia del Ecuador, Sentencia del 26 de marzo 2015 en el Rmayo de msation, en el protuo 35 insla11rado porIa Fist:alfa General del Estado t'.

Riskm Cmzrydas, Expediente 1409-20l 4 VR, pp. 25 y 26. SaJa Penal Permanente de Ia Corte Suprema de Juslicia del Peru, Sentencia dell de diciembre 2022 en el Recurro de apelacion inte1pNes/o por el Mi11istelio Piiblico c. Ro111ero Poma & Maldonado CNbas, Expediente 81-2022/Lima Este, pp. 17 a 20. Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43. Corte Suprema de Justicia del Peru, Op. Cit., pic de pagina 24. ottc NacionaJ de Justicia del Ecuador, Op. Cit., p. 26. 24 GACETA OFICIAL 19/09/2024 26 of 109 Proceso 01-AN-2021 probatot1a dedvada solo tendra lugar cuando pueda establecerse una relacion causal incuestionablc entre ellas39. 3.5.9.

For otro lado, se tiene la excepcion de la buena fe del infractor. Esta excepcion tiene tambien su origen en la jurisprudencia norteamericana y fue creada para evitar la exclusion de pruebas relevantes obtenidas ilegalmente por oficiales que hayan actuado creyendo razonablemente que su proceder estaba debidamente autorizado40. 3.5.10. El sentido rnismo de la regla de exclusion probatoria es disuadir a la autoridad de obteoer evideocias en contravencion de los derechos fundamentales de las personas.

Pero si las ptuebas han sido obtenidas de buena fe, no hay conducta que pueda ser disuadida, pues se parte de la premisa de que, en la mente de la autoridad, no se ha incurrido en ninglln exceso que lesione los derechos del investigado. Pot esa razon, Manuel Miranda Estrampes sostieoe que: «En Ia actualidad, entre los factores a tener en cuenta para aplicar o no una prohibici6n de valoraci6n probatoria el TC [Tribunal Constitucional espafiol] menciona la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violaci6n del derccho fundamental asi como la propia entidad objetiva de dicha vulneraci6n»41.

(Texto entre corchetes agregado) G 3.5.11. Si bien esta teoria ha sido aplicada a las personas naturales, en general victimas de violaciones a sus derechos fundamentales, es posible que sea considerada, guardando las debidas diferencias, eo el presente proceso en el cual las demandantes son personas juridicas. Por lo anterior, en el presente proceso es admisible la valoracion y anilisis de la teotia del arbol envenenado o teoria de la exclusion de pruebas y sus excepc10oes. 3.5.12.

Procede entonces este Tribunal a analizar, de una parte, si en la investigacion que concluyo con las resoluciones objeto de este proceso hubo pruebas usadas en violacion de derechos fundamentales, si esas 39 Explicaciones similares han sido propuestas por la Corte Suprema de Estados Unidos [vet Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984) y Segura v. U.S., 468 U.S. 796 (1984)], el Tribunal Supremo de Apelaci6n de Sud:lfrka [ver State v. Mthembu (379/07) 2008 ZASCA 51), y el Tribunal ConstitucionaJ de Espana [ver Sentencia 86/1995 del 6 de junio de 1995)...At!;IS' Corte Suprema de los Estados Unidos de America, U.S. v. Leon, 468 U.S. 897 (1984). 4 1 ~(' anuel Miranda Estrampes, La pmeba il!tita: Ia regia de exd11sio11 probatolia y SIIJ' cxcepcioms, en ~ vista Catalana de Seguritat Publica, mayo 2010, pp. 136 y 137.

TAfiA ~q: <:)' 1\'ICAO flo.~ 25 GACETA OFICIAL 19/09/2024 27 of 109 Proceso 01-AN-2021 pruebas conllevan la ilegalidad del procedirniento y si hubo excepciones ala exclusion de la prueba, por la buena fe o por la existenc.ia de pruebas indepenclientes. 3.6. Sobre la desclasificaci6n de «informacion» realizada p or la SCE mediante Resoluci6n SCPM-IG-DE S-001-2016 3.6.1.

En el Auto del 19 de octubre de 2018, recaido en el proceso 04-AN201842, yen el Auto del? de noviembre de 2018, e1nitido en el proceso 05-AN-201843, el Tribunal explico la importancia del programa de clemencia para detectar y sancionar a los carteles, y que un elemento intrinseco y de vital importanc.ia es la confidencialidad de la informacion (auto incrilninatoria) aportada por el agente o agentes economicos que se acogen a clicho programa. 3.6.2.

El Tribunal inclico en los autos menc.ionados en el parrafo precedente que las declaraciones apo rtadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no deberian ser utilizadas en su contra en «otros procesos», pues ello desincentivaria la presentacion de futuras delaciones, lo que afectaria negativamente al programa de clemenc.ia, debilitando la lucha contra los d.rteles; y que esos «otros procesos» pueclen ser procedilnientos adm.inistrativos o procesos juriscliccionales, pueden tratarse de investigaciones de conductas anticompetitivas o demand as de indemnizacion por daiios y perjuic.ios. 3.6.3.

En otras palabras, el Tribunal explico que la documentac.ion e informacion que proporcionan los colaboradores en el marco de un programa de clemencia son confidenciales y no deberian ser usadas en su contra en otros procesos, pues ello desincentivada futuros programas de clemencia. 3.6.4. La SCE desclasifico la siguiente informacion mediante Resolucion SCPM-IG-DES-001-2016 del14 de octubre de 2016: a) 42 «Acta de Reunion y anexos de 17 de noviembre de 2014 entre funcionarios de la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de Iviercaclo, Acuerdos y Practicas Restrictivas y el operaclor econornico Kimberly Clark»;

Publicado en la GOAC 3412 del25 de octubre de 2018. Disponible en: http.r:1/lJIJJlJJI.t'O!llllllid({dauditta.org/ DokQtlciale.rFile.rl Ga{elasl Grrceta%203412.pq[ Publicado en Ia GOAC 3436 del 9 de noviembre de 2018. Disponjble en: ht(!>J: I /JJJJVJV.t'OIJJJIIJidadmJdilf{I.OJg! DotQJida/esFilu/ Gaceta.r /Gareta%2034 36..pdf 26 GACETA OFICIAL 19/09/2024 28 of 109 Proceso 01-AN-2021 b) c) d) e) «[D]ecla.racion del senor Rafael Hincapie de 9 de julio de 2014» «[D]eclaracion del senor Luis Fernando Palacio de 13 de julio de 2014»; «[D]eclaracion del senor Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 2015 rendida ante la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de Nfercado, Acuerdos y Pricticas Restrictivas»; y, «[D]eclaracion del senor Rafael I-lincapie de 28 de enero de 2015 rendida ante la I ntendencia de Investigacion de Abuso de Poder de Nfercado, Acuerdos y Practicas Restrictivas». 44 3.6.5.

Mediante Sentencia del20 de septiembre de 2018, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administtativo con sede en Guayaquil declaro la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion. 3.6.6. En la denuncia que presento la SCE ante la Secret:aria General el 20 de octubre de 2016, adjuntolos siguientes elementos de ptueba: a) b) c) d) e) f) «Copia Certificada de la declaraci6n del sefior Rafael Hincapie Camader de fecha 09 de julio de 2014». «Copia Certificada de la declaraci6n de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014». «CD que contiene el audio de la teleconferencia mantenida entre los funcionarios de la SCPM y el senor Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 2015.» «lnforme Nfotivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia con Radicaci6n 14-151027». «Su autoridad se servira solicitar a ]a Superintendencia de Industria y Comercio del Ministerio de Comercio Industria y Turismo de la Republica de Colombia, remita capias certificadas del proceso investigativo con radicacion No. 14-151027, que desemboco en la Resolucion 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones». «Durante la etapa de investigaci6n, conforme lo establecido del articulo 17 de la decision 608, la SCPM entrcgara mas documentos que estan siendo procesados en este momento». 45 Las ptuebas mcncionadas en los literales a), b) y c) precedentes (en negrilla) fueron parte de la desclasifi.cacion de infoJ:macion efectuada por la SCE y que fonnaban parte del programa de clemencia. 27 GACETA OFICIAL 19/09/2024 29 of 109 Proceso 01 -AN-2021 3.6.7.

Nlediante Resolucion 201746, la Secretaria General resolviola solicitud de suspension de los efectos de la Resolucion 2006 en consideracion de los procesos que se adelantaban en sede nacional ecuatoriana, interpuestos por Kimberly Clark Ecuador S.A. ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil. En dicha Resolucion la Secretaria General recordo que la informacion que desclasificola SCPM fue remitida con caricter publico con la solicitud de investigacion y seiialo que determinar la validez del acto administrativo mediante el cual la autoridad ecuatoriana dispuso la mencionacla desclasificacion era un asunto que correspondia a las autoridades nacionales del Ecuador. 3.6.8.

La Secretaria General considero que procedfa la suspension del wimite del recurso de reconsideraci6n, peto dejo en clara que cualquier decision de la autoridad judicial de ese Pais Miembt:a seria considerada en el momenta oportuno para realizar sus propias determinaciones sobre los asuntos puestos a su consideracion47. 3.6.9. J\ la luz de lo sefialado por el Tribunal en el Auto del19 de octubre de 2018, adoptado dentro del proceso 04-AN-2018, yen el Auto del 7 de noviembre de 2018, emitido en el p.t:aceso 05-AN-2018, la Secretaria General, sefialo en la Resolucion 2236: «Con relacion al segundo considerando relacionado al Proceso 04AN-2018, en virtud de las pruebas que constan en el expecliente, esta Secretarfa General no puede negar el hecho de que hubo un proceso de clemencia interno en el Ecuador; por lo que de conformidad a lo dispuesto en el articulo 4 de la Decision 425 que seiiala que Ia SGCAN no podn1 dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias que le sea sometido; es necesario que eo la imposici6n de la sanci6n esta consideraci6o sea evaluada»4 8.

De ese modo, este Tribunal concluye que la Secretaria General reconocio habet incluido en su expediente de investigacion pruebas provenientes de un programa de clemencia. Sin embargo, lejos de ser indiferente a este hecho, lo tomo en cuenta al momento de reducir la. multa del Grupo Kimberly. Publicada en la GOAC 3354 del 6 de agosto de 2018.

Ver parrafo 62 de Ia Resoluci6n 2017. P:lrrafo 462 de la Resoluci6n 2236. 28 GACETA OFICIAL 19/09/2024 30 of 109 Proceso 01 -AN-2021 3.6.10. 2Ello anula el procedimiento tramitado por la Secretaria General? La respuesta debe darse ala luz del analisis de la teoria del fn1t0 del arbol envenenado y sus excepciones, concretamente las relativas ala prmba i11depmdiente y la prueba obte11ida de bmna ft.

De las tJmebas indetJendientes atJortadas tJor Ia SCE.1. 3.6.1 1.:L Ol Si bien hay excepciones a la teorfa del arbol envenenado, las cuales sostienen la licitud de detenninadas p1uebas que «derivan» de las ilegales (v.g., el descubrimiento inevitable), una situaci6n mas alejada es lade la prueba o fuente independiente. La figura de la fuente independiente no debe ser tratada en el apartado de los hutos del arbol envenenado.

Si se circunscribe el estudio ala analogia del atbol envenenado, la teolia de la prueba independiente se refiere al fruto de «otto arbob>, que puede estar sembrado cerca (o lejos) del envenenado, pero que, de ninguna manera, podda adquirir el caracter ponzofioso de aquel. 49 Si la existencia de una prueba ilicita (el fruto del arbol envenenado) no vicia pruebas independientes Oos frutos de otros arboles), la existencia de abundantes pruebas independientes impide asumir la invalidez del proceso judicial entero (un bosque donde hay muchos frutos de arboles no envenenados). 3.6.12.

Sc mencionan a continuaci6n diversas pruebas que la Secretaria General utiliz6 en el procedimiento de investigaci6n distintas (provenientes de arboles distintos al supuestamente envenenado) a las que fueron aportadas por Kimberly Ecuador en el programa de clemencia: a) Infonnaci6n publica de la pagina de la Superintendencia de Compafifas del Ecuador50. b) Organigrama presentado por el G1upo Familia a la Secretaria General con comunicaci6n de fecha 25 de julio de 2017 51. c) El expediente publico y confidencial del Proceso SIC 14-151027, llevado en Colombia, del cual cabe destacar los siguientes elementos probatorios: (i) certificado de constituci6n y L.. 49 " 0 -:. so "'a~ ~RIAVI q... ~ ~~~ ~\) •\'fCAO f" Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43.

Ver p~rrafo 443 (pp. 74 y 75) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafo 718 (p. 161) de Ia Resoluci6n 2006. 29 GACETA OFICIAL 19/09/2024 31 of 109 Ptoceso 01-AN-2021 representaci6n legal de Kimberly Colombia52; (ii) contratos de licencias de marcas entre Kimberly Clark Cotporation y Kimberly Colombla53; (iii) certificado de existencia y representaci6n legal de Familia Colombia54;

(iv) pruebas de reuniones contenidas en la Resoluci6n 31739 55; (v) correos electr6nicos inco1porados en la Resoluci6n 6951856; (vi) declaraciones de Jvfaria Carolina Arenas, gerente de Familia Colombia57; (vii) correos electr6nicos entre funcionarios de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador58; (viii) decla.raciones de Felipe Jose Alvira Escobar, entonces presidente de Kimberly Colombia, y Vladimir Humberto Ruiz Quintana, gerente de Kimberly Colombia59;

(ix) correo de Kimberly Clark Corporation al directorio andino del Grupo Kimberly60; (x) correos desde 2001 de la presidencia de Kimberly Colombia a Luis Fernando Palacio, director andino del Grupo Kimberly6\ (xi) testimonio de un exfuncionario del canal consume de Kimberly Colombia62; y, (xii) testimonio de Felipe Alvita, gerente de Kimberly Colombia63. d) La Resoluci6n 47965 de la SIC, que cita diversos correos electr6nicos64• e) Los testimonies brindados por Maria Carolina Arenas Aristizabal, Luis Fernando Palacio Gonzalez, Francia Elena Tanaka Ramon, Manuel Iv1uiioz Merizalde, Gustavo Duque, Enrique Cuenca, Paola Mena y Osman Carvajal en el aiio 2017 en el marco del Plan de Investigaci6n liderado por la Secretaria General65.

Especialmente: Q) el testimonio rendido ante la SCE por parte de Ivianuel Munoz Ivierizalde, gerente instilucional de Familia 52 5~ 54 55 u 56 57 58 59 ()() Vet partafos 705 y 706 (p. 158) deJa Resoluci6n 2006. Vet panafo 444 (p. 75) deJa Resoluci6n 2006. Vet parrafo 565 (p. 105) de la Resoluci6n 2006. Vet parrafos 626 y 627 (pp. 123 y 124) de 1a Resoluci6n 2006 y parrafos 188 (pp. 45 y 46), 201 y 203 (pp. 48 y 49) de Ia Resoluci6n 2236.

Ver parrafos 628 y 629 (pp. 124 a 127) de la Resoluci6n 2006 y parrafos 174 y 175 (pp. 38 a ~n) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 629 (pp. 126 y 127), 634 y 636 (p. 128), 720 a 722 (p. 162) de la Resoluci6n 2006 y partafos 183 y 184 (pp. 43 y 44) y 202 (p. 49) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 630 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafos 631 y 632 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006.

Ver parrafo 679 (p. 146), 680 (p. 147), 724 (p. 163), 859 (p. 207) y 974 (p. 247) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 95 y 96 (p. 20) y 376 (p. 94) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 710 (pp. 159 y 160) }' 711 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006 }' p:irrafos 70 y 71 (p. 14) de Ia Resoluci6n 2236. Ver parrafo 714 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006. Ver parrafo 715 (pp. 160 y 161) de Ia Resoluci6n 2006.

Vet parrafos 628 (pp. 124 a 126), 633 (pp. 127 a 128) y 649 (p. 131) de Ia Resoluci6n 2006. Por ejemplo, parrafos 692 (pp. 153 y 154) y 695 (p. 155) de la Resoluci6n 2006. 30 GACETA OFICIAL 19/09/2024 32 of 109 Proceso 01 -AN-2021 Ecuador66; y, (ii) la entrevista con el gerente general de Familia Ecuador del2 de agosto de 2017 67. f) El documento ID 2017-42219 remitido por la SCPM a la Secretarfa General el 9 de junio de 201768. g) El analisis de la estmctura organizacional de las cmpresas investigadas en Colombia y Ecuador (el control societario en los mencionados grupos) 69. h) El analisis econ6mico referido al mercado relevante, la evoluci6n de los precios y las participaciones en las ventas70• i) Las visitas administrativas realizadas por la Secretaria General a las oficinas de Familia Ecuador y de Kimberly Ecuador cl 2 y 3 de agosto de 2017, respectivamente, para reunir inf01maci6n sabre el proceso e interrogar a sus empleados71. j) Informacion econ6mica y cornercial presentada por las empresas sancionadas y terceros competidores en el marco del procedimiento de investigaci6n andino72. 3.6.13.

Adicional a lo anterior, la «Copia certificada de la declaraci6n de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014» merece un tratamiento aparte. 3.6.14. E l documento que contiene la declaraci6n del scfi.or Luis Pernando Palacio Gonzalez (en adelante, el sefior Palacio), gerente de Kimberly Colombia, ya era un documento publico anotado en un registro de caracter publico antes de ser presentado ante la SCE en el marco del programa de clemencia. 3.6.15.

E l senor Palacio otorg6 su declaraci6n en:tvfedellin el13 de julio de 2014 y reconoci6 el contenido del documento con su fuma (autenticada o legalizada) a traves de la diligencia de reconocinriento realizada ante la Notada Diecisiete del Circulo de:tvledellin el 13 de agosto de 2014. Dicha declaraci6n fue apostillada el 21 de agosto de 67 6H 69 Ver parrafos 634 (p. 128), 637 y 638 (p. 129), 669 (p. 144), 723 (pp. 162 y 163), 967 (p. 246) y 973 (p. 247) de Ia Resolud6o 2006 y panafos 94 (pp. 19 y 20), 227 y 228 (pp. 56 y 57) de Ia Resoluci6n 2236.

Ver pan:afo 639 (p. 129) de la Resoluci6n 2006 y pamfo 150 (p. 32) de Ia Resoluci6n 2236. Parrafo 708 (p. 159) de la Resoluci6n 2006; y, parrafo 68 (p. 14) de la Resoluci6n 2236. Panafos 701 a 726 (pp. 157 a 163) de Ia Resoluci6n 2006; y, p:hrafos 64 a 75 (pp. 13 a 15) de la Resoluci6n 2236. Parrafos 729 a 918 (pp. 163 a 226) de Ia Resoluci6n 2006; y, parrafo 379 (p. 96) de Ia Resoluci6n 2236. 31 GACETA OFICIAL 19/09/2024 33 of 109 Proceso 01-AN-2021 2014 ante el Jvfinisterio de Relacio nes Exteriores de Colombia.

Asf consta en los registros de esta en tidad publica. 3.6.16. La declaraci6n del senor Palacio consta en un registro de caracter publico, al cual se puede acceder por meclio de la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en la secci6n de verificaci6n de la apostilla o legalizaci6n73. 3.6.17. Como lo seiial6 la Secretatia General en la Resoluci6n 2006 (parrafo 321), la apostilla del documento esta fundamentada en el <<XII Convenio por el que se Suprime la Exigencia de Legalizaci6n para los D ocumentos Publicos Extranjeros» del 5 de octubre de 1961, mas conocido como la «Convenci6n de La Haya sobre la Apostilhm, aplicable a los documentos ptlblicos74. 3.6.18.

E n la apostilla de la declaraci6n del senor Palacio, ernitida pot el 1Yliniste1io de Relaciones Exteriores de Colombia el 21 de agosto de 2014, que aparece a fojas 315 a 319 del expediente administrativo del 73 Este Tribunal tuvo acceso a dicha declaraci6n en Ia pagina oficial de «Verificaci6n de Apostilla o Legalizaci6n» del Nfinisterio de Rclaciones Exteriorcs de Colombia, disponible en el siguiente enlace: btr.p.r:lltra1Jiite.r.mtmllctia.gov.t'Q!ciudadallo!t'OII.ru/taldommciiiO.arj>x La declaraci6n puede ser descargada en cuaJquier momenta de este media independiente al expediente administrative del programa de clemencia. Los articulos 1 y 7 de Ia Convenci6n de La Haya sabre Ja Apostilla seiialan que: <<Artfculo 1.- El presence Convenio se aplicara a los documen tos p\tblicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Se consideraran como docu m en tos publicos en el sentido del presence Convenio: a) Los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jucisdicci6n del Estado, mcluyendo los proveniences del ministerio publico, o de un secrctarlo, oficial o agente judicial. b) Los documentos administrativos. c) Los documentos notariales. d) Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sabre docume ntos p riyados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre Ia certeza de una fecha y a uten ticaciones de ftrm as.

( )» ~~ ~ 0 TARIA, ) \ - ~ <<Articulo 7.- Cada una de las autoridades designadas conf01me nl articulo 6 debera llevar un registro o fichero en el que gueden anotadas las apostillas expedidns, indicando: a) El numero de Orden y fecha de Ia apostilla. b) E l nombre del signatario del documento publico y Ia calidad en que haya actuado o, para los documentos no fumados, Ia indicaci6n de Ia autoridad que haya puesto el seUo o timbre.

A instancias d e cu alq uier interesad o, la autoridad que haya expedido Ia apostilla debera c?mprobar si las anotaciones incluidas en Ja apostilla se ajustan a las del registro o fichero». ~nfasi~ agregado]. Dtspontble en: bllpd/w/VJv.boe.c.rlboe/dw/1978/09/25/pdfj-J 122329-22333.pd(,.~, J 32 GACETA OFICIAL 19/09/2024 34 of 109 Proceso 01-AN-2021 procedimiento de investigaci6n (ante la Secretaria Genera1) 75, se lee, literalmente, «El presente documento publico». 3.6.19.

La declaraci6n del seiior Palacio, cuya firma fue legalizada (autenticada) ante notario publico, constituye, por lo tanto, un documento publico seg{tn la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla. Y dicha declaraci6n, una vez apostillada, consta en un registro de caracter publico, que es la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en la que estan anotadas las apos tillas76. 3.6.20.

El Tribunal considera que no esta viciado de nulidad o ilegalidad el hecho de que la SCE haya proporcionado a la Secretaria General el c6digo y fecha para acceder a un documento publico inscrito en un registro de caracter publico, de conformidad con la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla77. Es una en tid ad publica (la autoridad nacional de defensa de la libre competencia) la que le da a un organismo internacional (la autoridad supranacional de defensa de la librc competencia) el acceso al documento inscrito en un registro o flchero de caracter publico.

Esto, como es evidente, y desde la perspecriva del ordenamiento juridico comunitario andino, no esta viciado de invalidez, nulidad o ineflcacia alguna pues implica simplemente la remisi6n de un c6digo de acceso a un registro publico lo que de ninguna forma atenta contra derecho alguno. 75 16 11 Que consta en el soporte fisico adjunto al ofido SG/E/188/2022 presentado porIa Secretaria General el 9 de fehrero de 2022.

Es cierto que para descargar -en cualguier momento y de manera gratuita- Ia declarad6n del senor Palacio es necesario conocer previamente el c6digo y Ia fecha, pero lo mismo ocurre con otros documentos inscritos en rcgisttos publicos o adnunistrativos. Si se conoce el mimero del registro o de Ia partida registral correspondiente, el registto publico o administrativo de que se ttate le enttegara al interesado Ia anotaci6n, certificado o constanda del documento o acto juddico respectivo.

Existen diversos registros de caractcr publico en los cuales, para acccder a un documento en particular, es necesario consignar el nt1mero y/o fecha del mencionado documento. La Secrctar1a General tom6 conocimiento del c6digo y Ia fecha a traves de Ia denuncia que present6 Ia SCE. La apostilla, como se ha senalado, consta en Ia foja 319 del expedientc administrativo del procedimiento de investigaci6n.

Aunguc desde la perspectiva de la legislaci6n ecuatoriana Ia declaraci6n del senor Palacio era confidencial al haber sido aportada a la SCE en el marco del programa de clemencia, dicha declaraci6n habia sido hecha publica previamente al coostar en un documento publico seglln la Convenci6n de La Haya sobre Ia Apostilla. Adicionalrnente, tal declaraci6n, al haber sido apostillada pot el:tvUnisterio de Rclaciones Exteriores de Colombia, era un documento anotado en un registro (de apostillas) de canlcter publico, a\ cual puedc acceder cualguier persona si cuenta con el c6digo y Ia fecha respeccivos. 33 GACETA OFICIAL 19/09/2024 35 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.6.21.

Siendo asi, la utilizaci6n de la «Copia certificada de la declaraci6n del senor Luis Pernando Palacio de fccha de 13 de julio de 2014» en el procedimiento de investigaci6n no fue ilegal, pues dicha declaraci6n se encontraba previamente contenida en un documento publico y anotada en un registro de caracter publico, a lo que hay que agregar que el acceso (c6digo y fecha) a este registro fue proporcionado por una entidad publica nacio nal, la SCE, a un organismo supranacional, la Secretaria General, en el marco del derecho comunitario andino. 3.6.22.

En consecuencia, la utilizacion que hizo la Secretaria General de las ptuebas independientes que se detallan en los puntos 3.6.1 2 y 3.6.1 3 de esta sentencia, no merece ningti n reproche sobre su validez y valoraci6n en el marco de la investigaci6n que concluyo con la adopcion de la Resoluci6n 2006 del 28 de mayo de 2018. De Ia excetxitfn de buena fe A J 3.6.23.

La segunda excepci6n a la teoria del fruto del arbol envenenado que resulta de especial interes en la presente causa es la excepci6n de buena fe. Como se explic6 en la secci6n anterior, no es razonable excluir aquella ptueba obtenida de buena fe por la autoridad investigadora. 3.6.24. En el presente p roceso, la Secretaria General consult6 a la SCE sobre la procedencia de las pmebas puestas en su conocimiento y la autoridad nacional respondi6 en el sentido de que las pmebas eran de origen licito.

E n cfecto, la SCE confirmo ala Secretaria General que: «...la documentaci6n e informacion remitida por Ia Superintendencia de Control del Poder de Me.rcado a la Secrctaria General de la Comunidad Andina, fueron recabados dentto de un expediente investigative signado con el No. SCPM-IIAPiviAPR-EXP-2014-009, no dentto de un expediente de delaci6n compensada o exenci6n de pago de multa ( ) cabe resaltar que dentto del expediente de investigaci6n no se clio Iugar a ningun procedimiento de delaci6n»78.

Como se indic6 antes, en la Resolucion 2017 que concedi6 la suspension del tramite del procedimiento se senal6 que: « cabe scnalar que la informacion que desclasific6 la SCP:CVI fu e remitida con caracter publico a la Secretaria General con la solicitud de GACETA OFICIAL 19/09/2024 36 of 109 Proceso 01-AN-2021..., 79 1nvesugacwn ».

Esta informacion fue considerada por la Secretarfa General en la Resolucion 2006, lo que con firma su accionar de buena fe: <<Respecto a que el expediente de la SCPM es un expecliente de delad6n valido, cabe sefialat que la autoridad nacional que estuvo a cargo de la sustanciaci6n y que actualmente tiene el resguardo del expecliente ha certificado que el expecliente en cuesti6n corresponde a uno investigative con el N° SCPM-IIAPJvlAPR-EXP-2014-009 y no a un expecliente de delad6n compensada o exend6n del pago de la mt.llta.

En tal sentido, nose ha acreclitado en el presente caso lo alegado pot el Gtupo Kimberly>>80. 3.6.25. Con lo anterior en mente, este Tribunal aprecia que la Secretada General no solo confio en la licitud de las ptuebas anexas ala denuncia presentada por la SCE, sino que incluso tomo la precaucion de vedficarla, lo cual demuestra la buena fe de la autoridad comunitaria andina aJ admitir tales medias probatorios. 3.6.26.

Ademas, es impottante tamar en cuenta la cronologia de los hechos. La SCE presento su denuncia con pruebas desclasificadas el20 de octubre de 2016 y la autoridad judicial ecuatoriana declaro la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion el20 de septiembre de 2018, esto es, casi dos aiios despues de que la Secretaria General habia conocido las pruebas desclasificadas.

Ademas, para la fecha de la decision de la autoridad judicial de la Republica del Ecuador, la Secrctaria General habia adelantado toda la investigacion y se habfa pronunciado mediante la Resolucion 2006 del28 de mayo de 2018, es decir cinco meses antes de la decision judicial. 3.6.27. En ese sentido, basta que la Secretaria General haya demostrado suficiente diligencia al momenta de verificar la licitud de las pruebas que le fueron presentadas en una denuncia para pro bar la buena fe con que las admitio.

Lo antedor se ha podido apreciar en el presente caso, de manera que, incluso si la Secretaria General considero en primera instancia las pn.1ebas desclasificadas, eso no vicia de nulidad su investigacion. 19 Literal i) del parrafo 59 de Ia Resoluci6n 2017 Resoluci6n 2017 que <<Resuelve Ia solicitud de medidas cautelares referida a Ia suspension de los efectos de Ia Resoluci6n 2006 y del proccdimiento de rccurso de reconsideraci6n», publicada en Ia GOAC 3354 del 6 de agosto de 2018.

Pa.r rafo 311 de Ia Resoluci6n 2006. 35 GACETA OFICIAL 19/09/2024 37 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.6.28. Si bien la desclasificacion de la informacion fue un acto nacional anulado por la judicatura ecuatoriana, la denuncia que present6 la SCE ante la Secretaria General fue un acto regido por el derecho comunitatio andino, con forme lo sefiala la Sentencia del27 de mayo de 2019, emitida en el proceso 09802-2017-00767, del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en Guayaquil al seiialar que la solicitud (denuncia) de la SCE dirigida a la Secretaria General era un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 3.6.29.

Esta decision plantea un asunto importantc que es el de determinar cuil es el efecto de dos decisioncs judiciales nacionales: una que detetmina que, bajo el ordenamiento interno de un Pais Miembro, un acto administrative nacional resulto nulo; y otra, que sefiala que dicho acto que gozaba de presunci6n de legalidad y se us6 para interponer una queja a nivel andino y que culmin6 antes del pronunciarniento de la autoridad judicial nacional, cs un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 3.6.30.

Para este Tribunal, el clebido proceso es un princtp10 del derecho procesal que esta amparado no solo en las constituciones y legislaciones internas de los Paises Miembros, sino en los procedimientos ante la Secretada General y ante este Tribunal. Por ello, es explicable, que la Secretaria hubiera adelantaclo los esfuerzos a su alcance para alcanzar la convicci6n de que, al recibir una denuncia de una autoridad competente, no estaba infringiendo derechos fundamentales de ninguna de las investigadas.

El efecto de la nulidad posterionnente clecretada no podria per se, a la luz de la doctrina del arbol envenenado invocado por las demanclantes, generar la nulidad de la actuacion, porque la accion de la Secretaria se amparo en la buena fe con la que esta demostrado actuo. 3.6.31. E n efecto, en la medida en que la Secretaria General actu6 de b11e11aft, corresponcle aplicar esta excepci6n de la teoria del ftuto del arbol envenenado, de modo que la utilizacion de las ptuebas provenientes de la clesclasificaci6n de informacion en el procedimiento de investigacion no invalida las resolucioncs objeto de la presente accion de nulidad. 3.6.32.

En el presente caso, ademas, la aplicaci6n de la excepcion de la buena fe seve robustecida por las siguientes razones: 36 GACETA OFICIAL 19/09/2024 38 of 109 Proceso 01-AN-2021 a) La primera, que la desclasificacion de informacion no fue efectuada por la Secrctarfa General, cuya actuacion se rige por el derecho anclino, sino por la SCE, cuyo proceder se rige por la legislacion ecuatoriana.

La Secretru.ia General tiene el deber de conocer el derecho comunitario anclino, pero es exagemdo exigirle que, ante la denuncia f01mulada por una autoridad nacional de defensa de la libre competencia, tenga que sospechar de la conducta de esta autoridad nacional y verificar plenamente todas sus actuaciones previas a la denuncia. b) La segunda, que la desclasificacion no es un acto attibuible ni directa ni indirectameote a Ia Secretada General.

Esta, lo que hizo, fue recibir medios probatorios (documentos) de una autoridad administrativa ecuatoriana Oa SCE), la cual habfa desclasificado los documentos a traves de un acto administrativo Oa Resolucion SCPIYI-IG-DES-001-2016), acto juridico que gozaba de presuncion de validez y legitimidad. Si bien luego, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil declaro la ilegalidad y anulo el referido acto administrativo, esta declaracion ocurrio mediante sentencia de septiembre de 2018; esto es, despues de que la Secretaria General iniciara el procedimiento de investigacion (Resolucion 1883 de noviembre de 2016) y sancionara a los Gmpos Kimberly y Familia (Resolucion 2006 de mayo de 2018).

Ello significa que, incluso basta despues de la emision de la Resolucion 2006, el acto administrativo que operativizola clesclasificacion de infotmacion gozo de presuncion de legitimidad y validez. 3.7. Sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236 3.7.1. De conformidad con lo sefi.alado en el articulo 10 de la D ecision 60881, para el inicio de la investigacion (de oficio o por deouncia de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, de los organismos nacionales de integracion, de personas naturales o juridicas, de organizaciones de consumidores o de otras entidades), la 81 Decision 608.<~tfculo 10.- La Secretada General podra iniciar invcstigaci6n de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competeotes en materia de libre competeocia o de los organismos nacionales de integraci6n de los Paises Miembros, o de las personas naturales o juridicas, de de.recho publico o privado, organizaciones de consumidorcs u otras entidadcs cuando cxistan indidos de gue cstos ban realizado conductas gue pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercaclo.» 37 GACETA OFICIAL 19/09/2024 39 of 109 Proceso 01-AN-2021 Secretaria General solo necesita <<indicios» de la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza. 3.7.2.

El Tribunal senal6 lo siguiente en elAuto del1 de diciembre de 2017, emitido en el marco del proceso 02-AN-2017: « Basta la existencia de indicios para que los ciudadanos comunitarios (personas naturales o juridicas) puedan ser investigados por la pres unta realiGaci6n de conductas anticompetitivas »82• 3.7.3. E s obvio que para iniciar un proccdimiento de investigaci6n solo sc necesitan meros indicios.

Resulta inadmisible exigir que, desde el inicio, la Secretaria General tenga pruebas que acrediten con certeza la realizaci6n de la conducta aoticompetitiva traosfronteriza. ~Cu:il seria el sentido de la <<investigaci6rm si no hay nada que investigar? El Tribunal ya ha explicado que estamos ante un procedimiento administrative sancionador supranacional, el cual contienc una etapa de instmcci6n conducente a obtener los medios probatorios pertinentes.

Por tanto, si bien se puede iniciar la investigaci6n con meros «indicios», lo cierto es que es en la etapa de investigaci6n en donde se obtendrin pruebas (directas o iodirectas) que acrediten de manera fehaciente la existencia o inexistencia de la conducta an ticompetitiva traosfron teriza. 3.7.4. Esto se explica debido a que, la SCE, al formular su solicitud de investigaci6n el 20 de octubre de 201 6, si bien es cierto utiliz6 informacion proveniente de la desclasificaci6n efectuada mediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001 -2016, tambien lo hizo con otras p1uebas ajenas a dicha desclasificaci6n.

En la pemiltima pagina de la solicitud de investigaci6n, bajo el subtitulo «LOS ELE1viENTOS D E PRUEBA RAZONABLES», la SCE lista las sigui.entes pruebas: a) <<lnforme lviotivado de la D elegatura para la Protecci6n de la Competencia [de la SIC de Colombia] con radicaci6n 14151027». b) «Su autoridad se servira solicitar a la Superintendencia de Industria y Cornercio del 1viinisterio de Cornercio Industria y Turisrno de la Rept1blica de Colombia, remita capias certificadas del proceso investigative con radicaci6n No. 14-151027, que uto del 1 de diciembre de 2017 (proccso 02-AN-2017).

Op. Cit. 38 GACETA OFICIAL 19/09/2024 40 of 109 Proceso 01-AN-2021 desemboc6 en la Resoluci6n 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones». (Lo que esta entre corchetes se ha agregado) Las pmebas mencionadas en los literales a) y b) precedentes provienen de arboles distintos al envenenado. Se les aplica Ia teoria de la ptueba independien te. 3.7.5.

En la Resoluci6n 1883 del 11 de noviembre de 201683, a traves de la cualla Secretada General apertura la investigaci6n solicitada por la SCPM, aparecen como pruebas indiciarias parrafos extraidos del Informe Motivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia de la SIC, que provienen del expediente 14-151027 correspondiente ala investigaci6n realizada e12016 por la SIC. 3.7.6. ~La existencia de un cartel en Colombia podda ser unindicio (<da punta del hilo») para averiguar si el cartel sc extendi6 hacia Ecuador («que conduce a la tnadeja»)? SL A nivel indiciario, un documento, un informe, una nota pe1-iodistica, un testimonio, etc., puede ser la pista que plantee la necesidad de averiguar, de indagar.

Ya en la investigaci6n, en la ctapa de instrucci6n del procedimiento sancionador, la aut01-idad recopilara las pruebas que acrediten la existencia o inexistencia de la conducta anticompetitiva trans fron teriza. 3.7.7. Ya se ha seiialado que bajo la teo ria del jnlfo del drbol envemnado o de exc/11si6n de Ia pmeba derivada, existen excepciones como la buena fe con la que haya actuado la autoridad y la p1ueba independiente.

Pero la doctrina no implica per se que todo el proceso o procedimiento quede automaticamente viciado de nulidad pues, en la medida en que habia p1uebas no envenenadas que aportaban indicios para iniciar una investigaci6n, no hay raz6n para anular las resoluciones impugnadas por una supuesta falta de competencia al haber adoptado la Resoluci6n de inicio de la investigaci6n.

Este Tribunal considera importante destacar las siguientes pruebas que obran en el expediente y no estan ligadas a las pruebas que se alega estan afectadas por la ilicitud de la desclasificaci6n de las pruebas aportadas por la sociedad Kimberly a la autoridad ecuatoriana: 39 GACETA OFICIAL 19/09/2024 41 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.7.8.

Por un lado, la declaraci6n apostillada del senor Palacio, cuya legalidad como meclio probatorio ha sido confumada en la secci6n precedente, da luces sobre una conducta anticompetitiva transfronteriza. 3.7.9. De su declaraci6n, se verifica que el senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia] fue conL'lctado por la senora Maria Carolina Arenas Aristizabal [gerente de Familia Colombial para coordinar los precios de los productos de Kimberly en el mercado ecuatoriano; y que la senora Arenas se quejaba de los precios de Kimberly en Ecuador.

El senor Palacio le clijo ala senora Arenas que la mejor forma de encauzar estas preocupaciones era a traves de los lideres de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. Habla de una llamada telef6nica que sostuvo con la senora Arenas y los subordinados directos de ambos en Ecuador [o sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador] para discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. En particular, se mencionan conversaciones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] con el senor Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador]. 3.7.10.

De otra parte, esta la declaraci6n de la empresa Papeles Nacionales S.A. en su esctito del4 de mayo de 2016, clirigido ala SIC8\ que consta en el ARCHIVADOR_03 del soporte fisico aportado por Ia Secret:'lria General el9 de febrero de 2022 y que obra a foja 3526 del expediente. 3.7.11. En el mencionado escrito, Papeles Nacionales S.A. sefial6 que la SIC careda de competencia para investigar pues se trataba de una pdctica colusoria horizontal transfronteriza, lo que recaia bajo _la competencia de la Secreta ria General.

La declaraci6n de la mencionada empresa alude a la existencia de reunion es entre gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia con gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. 3.7.12. La declaraci6n de Papeles Nacionales S.A. coincide con la del senor Palacio en la parte en que dicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colom.'bia, y que <<tambien manejaba Ecuado11>] con el senor Adrian Velasco rdirector de Kimberly Ecuador], para tratar temas de Ecuador. 40 GACETA OFICIAL 19/09/2024 42 of 109 Proccso 01-AN-2021 3.7.13.

Papeles Nacionales S.A. indic6 que en una reunion (ocunida en el hotel JW Marriott de Ecuador) acaecida entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] y el senor Velasco [director de Kimberly Ecuador], tambien estuvo presente el senor Ander Garmenclia [gerente andino de B2B de Kimberly], quien clio directrices sobre los criterios de fijaci6n de precios, y monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.

Asimismo, que en ottas reuniones estuvo presente el senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia], reemplazando a Ander Garmenclia [gerente de Kimberly Colombia]. 3.7.14. Otra prueba cs la Resoluci6n 69518 (version publica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14-151027 (pp. 133 y 135) mediante el cualla SIC abri6 la investigaci6n y formula el pliego de cargos, que coincide con lo expuesto por la Secretaria General en el parrafo 636 (p. 128) de la Resoluci6n 2006.

Dicha prueba brinda infotmaci6n de la reunion ocurrida en el hotel JW JVIarriott de Quito en la que estuvo presente la senora Arenas [gerente de Familia Colombia], y da luces sobre una conducta anticompetitiva que comprende a las empresas sancionadas en torno al mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.7. 15. De la ttansctipci6n de una declaraci6n rendida el16 de mayo de 2014 ante funcionarios de la SIC, se aprecia que directives de ambos grupos empresariales se reunieron en Ecuador para <<hablar de la industria» para <<Ver que podiamos hacer alia» pues el mercado ecuatot-iano es un poco diferente al colombiano85.

Lo anterior sugiere que existieron reuniones entre directores colombianos y ecuatorianos de las empresas investigadas en E cuador y que se discutieron las condiciones del mercado ecuatoriano. 3.7.16. Por todo lo antetior, este Tribunal considera que la Secretada General si tenia indicios suficientes para iniciar una.investigaci6n contra las empresas de los Grupos Kimberly y Familia, por lo cual se clio cumplimiento al articulo 10 de la Decision 608.

GACETA OFICIAL 19/09/2024 43 of 109 Proceso 0 1-AN-2021 3.8. Sobre la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 3.8.1. La Secretaria General, a traves de las Resoluciones 2006 y 2236, ha sancionado a Kimberly Colombia, Kimberly Ecuador, Familia Colombia y Familia Ecuador por realizar la conducta anticompetitiva tipificada en elliteral a) del articulo 7 de la Decision 60886 consistente en un acuerdo de precios (incremento coordinado de precios) originado en Colombia y con efecto real en Ecuador en: 3.8.2. 86 a) El denominado canal institucional, respecto del papel higiecico jumbo y las toallas de manos en rollos en el periodo comprendido entre el2006 y el2013; y, b) El denominado canal de consumo, respecto del papel higiecico y los panuelos desechables en el periodo que va desde enero de 2006 hasta diciembre de 2013; con relaci6n a las toallas de papel, en el perlodo comprendido entre enero de 2006 y el ano 2012; y, tratandose de las se1villetas, en el periodo comprendido entre enero de 2006 y junio de 2013.

Seglin los resultados de la investigaci6n de la Secretada General, fueron las matrices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) las que iniciaron la cartelizaci6n, las que buscaron las reuniones y los contactos para que se concreticen los acuerdos tornados en Ecuador (por parte de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), acompaiiado de una estructura empresarial en la que la cadena de mando dependia de las decisiones de la matriz, por lo que la conducta anticompetitiva se origin6 en Colombia y tuvo efectos reales en Ecuador87 • En otros terminos, seglin la Secretaria General, desde Colombia se recibieron las directrices (emitidas pot los representantes de Kimberly Colombia y Familia Colombia) para que las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) llevasen a cabo las conductas anticompetitivas 88.

D ecisi6n 608.«Artfculo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a Ia libre competencia, entre otros, los acuerdos que teng.m el prop6sito o el efecto de: a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercializaci6n; ( )» Resoluci6n 2006, parrafo 640, p. 129. Resoluci6n 2236, parrafo 155, p. 33. 42 GACETA OFICIAL 19/09/2024 44 of 109 Ptoceso 01-AN-2021 3.8.3. 3.8.4.

El Tribunal ha analizado las resoluciones impugnadas de la Secretarfa General y constata que hay pruebas (distintas a aquellas que fueron desclasificadas por la SCE) que acreditan lo siguiente: a) Que existi6 un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y existi6 otto d.rtel en Ecuador tambien en el mercado de papeles suaves. b) Que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos d.rteles antes mencionados. c) Que los gerentes de las empresas mat1ices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) tuvieron conocim.iento del cartel que habrfan realizado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). d) Que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano sobre los acuerdos que se habian estado implementando en Ecuador. e) Que las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) eran accionistas (y tenian el control) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador).

Respecto del pritner tema, referido a la existencia de un d.rtel en Colombia en el mercado de papeles suaves y otro cartel en Ecuador tambien en el mercado de papeles suaves, resulta pertinente mencionar lo siguiente: En la pagina 147 de la Resoluci6n 2006, se cita el siguiente alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, esbozado ante la Secretaria General el 7 de junio de 201 7: «16821 El grupo Kimberly, en sus alegatos del 7 de junio de 2017, pagina 9, luego de hacer referenda al articulo 5 de la Decision 608, contintla su exposici6n sefialando que "las conductas investigadas en Colombia y Ecuadot, eran independientes': " (..) en Colombia se desanvl/6 tm ui11el en elmercado de/. papel JlltJ/Je en e/. malpcntidpai"Oil, ent1-e olt"a.r t'Ompm7ias CKC [Kimberly Colombia] y Familia [Familia Colombia];y que en Emador se de.ranv/16, m tieJJlpos diferentes y coJJ t"tJI"Cittcdstka.r dijerentes, 1111 cd!tcl en el mercado 43 GACETA OFICIAL 19/09/2024 45 of 109 Proceso 01-AN-2021 del papel s11nue, en el mal pmticiparon CKE [Kimberly Ecuador] y Familia Emador (...)"».

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236, haciendo alusi6n al recurso de reconsideraci6n presentado po.r la SIC, se menciona lo siguiente: «l1781 En el recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC se plantean los siguientes puntos respecto a las declaraciones realizadas durante el proceso de investigaci6n: "Asi mismo, todos los pmtitipantes de Colombia qHe tindieron declarafion en el mart:o del pi'Omo de Ia SGCAN -LUIS FERNANDO PALACI9 GONZALEZ [gerente de Kimberly C~lombia] Y MARIA CAROLINA ARENAS ARISTIZABAL [gerente de Familia Colombia]- coincidieron en ajimmrqHe el acuerdo mlombiano no lttVo relacion alg11na fOil 1111 potencial amerdo en EcJ1ad01: En elmismo sentido, todos los prmmtos pmtitipantes del t"dJtcl realizado en Emador - Manlfel Nlmioz Me!izalde [gcrente de Familia Ecuador] )' Rafael I-Tim"Cipie Camader [director de J<jmbedy Ecuador] - coimidieron et1 qHe los paclos reali~dos en ese pals jilt/VII independientesy no 111vie1VII relacion algmra fOil Colombia." ( )».

(Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) El Tribunal advierte que los textos citados, que provienen de un alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador y del recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, acreditan que existieron dos d.rteles en el mercado de papeles suaves: uno en Colombia y otro en Ecuador. 3.8.5. La mayor certcza que se tiene de que hubo un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves (en el que participaron Kimberly Colombia y Familia Colombia) es que la SIC sancion6 dicho cartel.

La Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016, por medio de la cualla SIC sancion6 a Kimberly Colombia, a Familia Colombia, a Papeles Nacionales S.A. y ala cmpresa C. Y P. del R. S.A., asi como a varias personas naturales, por violar la libre competencia al haber actuado en contravenci6n del numeral1 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992. La mayor certeza que se tiene de que hubo un cartel en Ecuador en el mercado de papeles suaves (en el gue participaron Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) es que Kimberly Ecuador solicit6 acogerse al 44 GACETA OFICIAL 19/09/2024 46 of 109 Proceso 01-AN-2021 programa de clemencia ante la SCE, para efecto de lo cual present6 informacion auto incriminatoria.

En la audiencia publica del 9 de abril de 2024, la defensa del Grupo Kimberly reprodujo un video de resumen ejecutivo de los hechos en el cual se indic6 textualmente lo siguiente: «En la misma epoca (2003], los funcionarios Rafael Hincapie, de Kimberly-Clark Ecuador, y Manuel Munoz, de Productos Familia Ecuador, negociaron OttO cartel de precios para Ecuador que estuvo vigente hasta 2011.

En 2014, Kimberly-Clark Ecuador delat6 la conducta ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) y esta cierta la investigaci6n en 2014 por considerar que no hubo un carteb>89. 3.8.6. Sobre este tema, vale la pena destacar que el Grupo Kimberly expresamente reconoci6 ]a existencia de ambos carteles. A foja 19 del expediente, en la demanda de Kimberly, se afirma lo siguiente: «Las pruebas analizadas no son suficientes para demostrar la existencia de un cartel transfronterizo.

Por el contrario, estas demuestran la ex.istencia de dos casos independientes, uno en Colombia y otto en Ecuador, dado que los precios cran fijados de forma aislada en ambos paises, como bien se prueba con las declaraciones de las personas que rindieron las mismas » Por lo tanto, este extreme del analisis deJa Secretaria General ha siclo verificaclo procesalmen te. 3.8.7.

Con relaci6n al segundo tema, que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos d.rteles (uno acaeciclo en Colombia y el otto realizado en Ecuador), resulta pertinente mencionar lo siguiente: En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236 de la Secrctarfa General se menciona, respecto del recurso reconsideraci6n que habia presentado la SIC, esto: «[1781 En el recurso de reconsideraci6n presentado pot la SIC se plantean los siguientes puntas respecto a las declaraciones realizadas durante el proceso de investigaci6n: ( ) Ver minutos 00:14:23 a 00:14:46 de Ia grabaci6n de Ia audiencia ptlblica del 9 de abril de 2024. 45 GACETA OFICIAL 19/09/2024 47 of 109 Proceso 01-AN-2021 " Fnmte a Ia intemem-ion de MARiA CAROLINA ARENAS ARIZ TIZABAL [gerente de Familia Colombia], se n:itera q11e el becho de que una persona sea injimtora en dos pttire.r, cttando SIIJ ~'C11;gosJ' rc.rponmbilidades remen en didJas drem geogn!fkm~ llO implic;a de forma algmw qm se Irate de lamisJJJa l'Oildttda.

At·eptar tal mpuesto mia tanto t'0/110 ~'01/Sitferar qtte Sl (sic) jJel:fOila, ell mzoll tfe J1l cm;go, pm1it't'pa Cll dos t'OIIdm:lt1s dtfcrelltcs en 1111 mismo pais, por tjemplo, en !Ill amerdo de predos e11 el men:ado de mademosJ' /Ill amerdo en el JJJen·ado de pmiales, se c:omidera como 1111a sola conduda pot· temr algunas l'Oilnidemia.r,,·omo elcompetidor t·on el que se realizct el acJten/o. (...)'h. (Lo que esta entre corchetes se ha agregado) En la pagina 46 de la Resoluci6n 2236 se sefiala lo siguiente: «l'192J La SIC en su tecurso de reconsideraci6n plantea lo siguiente respecto al rol del gerente anclino de CKC: "(...) En este pu11to debe tenem e11 Clfenta que LUIS FE RNANDO PALACIO GONZALEZfgerente de Kimberly Colombia], no era m1 fimdonario de KIMBE RLY COL OMBIA que injlttemiara en KIMBE RLY E CUADOR si11o WJ fimcionmio andino l'011 fimdones independiente.r en COLOMBIA, E CUADOR J' otros paises.

De esa forma podia haber atttorizado o tolerado tm at'lterdo, por tjemplo, de n:pmticion de motets de partidpadoll en Ve11Ciftela, 1111 amerdo pam rest1ingir Ia entmda de t'ompetidores en Pert!, 1111 aa1e1do de predos en ColombiaJ' otro amerdo de predos en Emado1; lo qtte no in(bfit'mia de ni11gunajorma que se tmtam de 1111 solo t'Cirtel ode till m'ltcrdo de qfedadon regional. sino de amerdos independientes en los maleJ LUIS FERNANDO PALACIOS GONZ ALEZmia infral'toren cada ",PafJy Ia empresa,bam Ia qtte tmbq,ia.,Pero no t-cspomahle de tm at1te1do andino." (...))).

(Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) De los textos citados, que provienen del recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, este Tribunal constata que Luis Fernando Palacio Gonzalez [gerente de Kimberly Colombia] y Maria Carolina Arenas Aristizabal rgerente de Familia Colombia] sf participaron en los dos carteles: el realizado en Colombia y el ejecutado en Ecuador.

De hecho, hay que adverti.r que Fernando Palacio ocup6 tambien el cargo de "gerente andino" del Grupo Kimberly y que, tanto el como ~p..L DE~.5'_,>. <().:) ~ f. '0 SECRETARfA-y ) '6 A -~~ -.;;;: 1 '7& <:5'/. '"'DAD P..~ 46 GACETA OFICIAL 19/09/2024 48 of 109 Proceso 01-AN-2021 Carolina Arenas ostentaban un poder de decision sobre el mercado andino de sus respectivos grupos empresariales90. 3.8.8.

Sobre este punto, el Grupo Kimberly reconoce que e:x1st1eron contactos entre los gerentes colombianos de amb os Gtupos con los gerentes de las filiales ecuatorianas en cl marco de la conducta investigada. A foja 26 (reverso) del expediente, en la demanda de I<imberly, se afirma lo siguiente sobre la par ticipaci6n de Luis Fernando Palacio en la conducta anticompetitiva en Ecuador: <<En relaci6n con el mercado ecuatoriano, se puede destacar la declaraci6n de Luis Pernando Palacio [gerente de Kimberly Colombia] para el procedimiento de exenci6n de la multa en Ecuador, el clia 13 de julio de 2014, donde aflrma que cl 2011 fue el llltimo afio de contacto con Familia de Ecuador».

(Subrayado en el texto original) A foja 63 del expediente, en la demand a de Kimberly, se aflrma lo siguiente sobre la participaci6n de Malia Carolina Arenas en la conducta anticompetitiva en Ecuador: <<La cleclaraci6n del senor Palacio indica que el primer contacto que tuvo con la senora Arenas [gerente] de la Comparua Familia [Colombia] se clio en 2000 y que los precios en el mercado colombjano fueron objeto de discusi6n.

Despues dijo el que, en el ano 2003, la senora Arenas lo contact6 para obtener una coordinaci6n de precios en el mercado ecuatoriano ( ) E l sefior Palacio le dijo a Ia sefiora Arenas que, con el fin de lograr tal coordinaci6n, ella tenfa que contactar al sefior Adrian Velasco -quien era el Director Comercial de Kimberly Clark en Ecu ador entre abdl de 1997 y septiembre de 1997- con el fin de acordar cu alquier coordinaci6n de precios en el mercado ecuatoriano, de tal forma que los efectos se dieran dentro de tal mercado».

(Enfasis en el texto original) Asi, este extremo del amHisis de la Secretaria General queda tambien corroborado procesalmente. Ver pagina 94 de Ia Resoluci6n 2236. 47 GACETA OFICIAL 19/09/2024 49 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.8.9. Tratandose del tercer tema, que los gerentes de las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) tenian conodmiento del cartel que habian realizado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), resulta pertinente mencionar lo siguiente, de la pagina 36 de la Resoluci6n 2236: «1 1701 El recurso de reconsideraci6n interpuesto por la SIC se plantea lo siguiente: "( ) Por 1iltimo, e/ t'Omo denominado 'f'JTV ACUE RDOS COMPETENCJA FAMILIA" del 3 dej11lio de 2002, solo da cuenta de Ia existencia de un acuerdo en Ecuador del que ten fan con ocim iento empleados con frmciones en Colombia, /o CJ1al11o pemnle ded11drqm dicho awerdo t'Otnsponde a 1111a extension del amerdo colombiano q11e existia en esa epoca.

(...)"». ~o resaltado ha sido agregado] El texto citado acredita que los gerentes colombianos si tuvieron conocimiento del acuerdo que habia sido tornado por los gerentes ecuatorianos. 3.8.10. Este punto no fue controvertido por el Gtupo Kimberly. De hecho, el grupo demandante confirm6la existencia de conferencias entre los gerentes colombianos y ecuatorianos de ambos Grupos empresariales con el prop6sito de hablar sobre el mercado ecuatoriano. A foja 64 del expediente, en la demanda de Kimberly, se afirma lo siguiente: «Como ejemplo de esta relaci6n, Ia SCPM busc6 retratar la existencia de una telcconferencia como una u... 1/amada para ejet'tos de t·oltJJion" dada desde Colombia.

La teleconferencia se clio entre el sefior Palacio -que ew1 ubicado en Colombia-, el seiior Hincapie - que estaba en Ecuador en nombre de Kimberly-Clark Ecuador-, la senora Arenas - quien cstaba ubicada en Colombia- y el Sr. Manuel Munoz - quien estaba ubicaclo en Ecuador en nombre de Familia Ecuador-...los asuntos discutidos en Ia teleconferencia unicamente se relacionaban al mercaclo ecuatoriano y no estaban de ninguna forma relacionados con el mercado colombiano». 48 GACETA OFICIAL 19/09/2024 50 of 109 Proceso 01-AN-2021 E n consecuencia, este punto del anilisis de la Secretaria General tampoco presenta vicio alguno. 3.8.11.

En lo concerniente al cuarto tema, que un Gerente de Kimberly Ecuador habfa reportado a su superior colombiano sobre los acuerdos que se habfan estado ejecutando en Ecuador, resulta pertinente traer a colaci6n lo siguiente: Entre las paginas 124 y 126 de la Resoluci6n 2006, la Secretarfa General analiza correos clectr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de noviembre de 2014 y 47965 de 2014, y mencwna que: «l6281 Los primeros elementos probatorios respecto a gue esta conducta se dio de forma regional, es decir, guc involucr6 al mcrcado ecuatoriano y era conocido por la matriz del Grupo KIMBERLY, se encuentran en correos electr6nicos gue incorpor6 la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de noviembre de 201 4 y en la 47965 de 2014, en las gue abria investigaci6n respecto del mercado de papeles suaves y panales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 16291 Como se obscrva de los correos anteriores, los fundonarios de Kimberly del Ecuador conocedores de los acuerdos en Colombia, repot:tab an a los directiyos sobre los acuerdos que se estaban transmitiendo a l Ecuador » ~o resaltado ha sido agregado] De lo mencionado, se tiene que un Gcrente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano, en Kimberly Colombia, sobre el acuerdo de precios gue se habia estado implementado en Ecuador. 3.8.12.

Sobre este particular, el Gn1po Kimberly, si bien menciona que no existen pwebas de reportcs, sf reconoce la facultad de supervision de los gerentcs colombianos Fernando Palacio y Carolina Arenas sobre los equipos comerciales de cada pais: «Contrario a lo gue sugiere Ia SGCA, el senor Palacio y la senora Arenas tenian posiciones, cada uno en su compaiiia, en las cuales supervisaban los eguipos comerciales de cada pafs.

Los empleados locales y en especial el Gerente de Pais - Country Manager - eran 49 GACETA OFICIAL 19/09/2024 51 of 109 Proceso 01-AN-2021 responsables de todas las decisiones comerciales, incluyendo las de precios en sus respectivos paises. Como se demostr6 en el curso de la investigaci6n ante la SGCA, la posicion del sei1or Palacio no comprendia funciones relacionadas con tomar dedsiones comerciales en Colombia o en Ecuador en relaci6n con los precios de los productos, ya que la naturaleza de su trabajo consistia en supervisar los equipos locales, tal y como se demuestra en la certificaci6n de la descripci6n de su trabajo...»91 3.8.13.

En lo que respecta al quinto tema, que las empresas matrices son accionistas (y que tenian el control) de las filiales, resulta pertinente tener en cuenta lo siguiente: En la pagina 129 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General sefiala que: «16391 Por ultimo, a partir de las estructuras empresariales de las empresas del grupo Kimberly y del grupo Familia, se logr6 determinar que la cadena de manclo de las compafiias implicaba que CKC U<imberly Colombia] ejerciera control sobre CKE U<imberly Ecuador] y Productos Fanlilia S.A. [Familia Colombia] ejerda control sobre PFSE [Familia Ecuador].

De la misma manera, los gerentes ecuatorianos del canal institucional en los dos grupos empresariales tuvieron durante el periodo de investigaci6n una clependencia de los gerentes institucionales regionales clependientes de las casas matrices en Colombia de dichas comparuas. Incluso, el gerente general de PFSE [Familia Ecuador] confirm6 lo establecido en Ia estructura empresarial y es que su cargo depende del gerente comercial del grupo en Colombia » (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 137 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General alude a la siguiente declaraci6n de Familia Colombia: «[6591 En la misma linea, respecto a la situaci6n de control de las matrices, continua senalando Procluctos Familia en la pagina 27 de sus alegatos que: "(...) de Ia exi.rtmcia de 1111a sitttacion de c·ou/rol de Prodttt'fos Familia [Familia Colombia] sobre Familia Sam'l!!a [Familia Ecuador],y de Kimberjy Clark Colo·mbia [Kimberly Colombia] sobre Kimber!J foja 41 del expediente, en el escrito de demanda del Grupo K imberly. 50 GACETA OFICIAL 19/09/2024 52 of 109 Proceso 01-AN-2021 Clark EcJtador [Kimbedy Ecuador], 110 puede i!ljerit:re mm-miammte que los pnnios impleme!ltados en el menado ec11atoriano hubieran sido tm!Venidos en el tmito1io folombia11o porpmte de las 1·espectivas mat1it·es.

( )"». (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 158 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General menciona lo siguiente: ((17061 Como se observa, mas del 50% del capital de la sociedad Kimberly-Clark de Ecuador [Kimberly Ecuador] es propiedad de Colombia Kimberly Colpapel [Kimberly Colombia], mostrando una situac.i6n de subordinaci6n por parte de la compafiia ecuatoriana frente ala colombiana».

(Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) En la pagina 161 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General sefiala lo siguiente: <d71BI Es dec.ir, la compafiia Productos Familia S.A. en Colombia [Familia Colombia] es propietaria de la comparua Productos Familia Sancela del Ecuador [Familia Ecuador], ejerciendo control a traves de su pattic.ipad6n accionaria y ha diseiiado una estmctura organizacional en la que las areas comerciales en Colombia tienen como subordinadas las areas comerciales del Ecuador, como lo muestra la informacion ptoporcionada por la empresa en el marco de la investigaci6n de la SGCAN » (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) De ello, se evidencia que las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) habrian sido accionistas (y habrian tenido el control) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). 3.8.14.

La ex.istencia de control accionario por parte de las matrices colombianas sabre las filiales ecuatorianas fue corroborada tanto pot el Grupo Kimberly como por el Gtupo Familia, confi.rmando el analisis de la Secretaria General en este punto 92. A foja 77 (.reverse) del expediente, en la demanda del Gtupo Kimberly, se afi.rma lo siguiente: GACETA OFICIAL 19/09/2024 53 of 109 Proceso 01-AN-2021 «Por otra parte, no resulta de recibo el argumento que emplea Ia SGCA para afirmar la existencia de Ia conducta practicada en Colombia con efectos reales en Ecuador, cuando concluye que Ia empresa CKC [Kimberly Colombia] como matriz de la empresa filial KCE ~<.:.imberly Ecuador], al realizar la primera, conductas cartelizadoras en Colombia y buscar reuniones con empresas competidoras, per se esos acuerdos incidieron en la drtelizaci6n (sic) cometida en Ecuador como parte de Ia ejecuci6n de lo pactado en Colombia, por el solo hecho que KCE sea subordinada accionaria de CKC.

Este argumento es una completa falacia en tanto que, si bien existe una situaci6n de control accionario entre ambas sociedades, ello no configura por si mismo una conducta aoticompetitiva practicada en Colombia con efectos reales en Ecuador » (Lo que esd. entre corchetes ha sido agregado) Por su parte, a foja 4939 (reverso) del expediente, en los alegatos de conclusion del Grupo Familia, se establece lo siguiente: «Pero en todo caso, aun si fuere cierta Ia tesis en torno a la supuesta realizaci6n de una practica conscientemente paralela en Ecuador -que no lo es-, Ia misma es totalmente contraria y excluyente a Ia existencia de una practica transfronteriza, pues lo que demostrarfa, entonces, es que no hubo 6rdenes provenientes desde Colombia para que las filiales en Ecuador se coludieran, sino que se trat6 en exclusiva de una modalidad colaborativa que se gest6 y desarrollo exclusivamente desde el mercado del Ecuador y sobre las referencias de ese y para ese pais, en lo cual las controlantes en Colombia no tenian ning{m.intervenci6ro>.

(Negrita en el texto original) 3.8.15. De los textos citados hasta esta parte se advierte que existi6 un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y otro cartel en Ecuador tambien en el mercado de papcles suaves; que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Pamilia Colombia participaron en los dos d.rteles antes mencionados; que los gerentes de las empresas matrices (Kim berly Colombia y Familia Colombia) tuvieron conocimiento del cartel que habian ejecutado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador); que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano sabre los acuerdos que se habrian es tado 52 GACETA OFICIAL 19/09/2024 54 of 109 Proceso 01 -AN-2021 implementando en Ecuador; y, que las empresas matrices eran accionistas (y habian tenido el control) de las filiales. 3.8.16.

E n el presente caso, se aprecia, por el contenido de las resoluciones impugnadas y las distintas pn1ebas que obran en el expecliente a que se ha hecho menci6n antes, que los acuerdos han involucrado a empresas del mismo grupo econ6mico (Kimberly y Familia), respecto del mismo mercado (de papeles suaves), en un escenario empresarial en el que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia han sido los jefes (o supe1:visores) de los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, yen un contexte en el que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos carteles, a lo que hay que agregar que las empresas matrices colombianas controlan a las filiales ecuatorianas. 3.8.17.

Para este Tribunal la Secretaria General no incurri6 en indebida motivaci6n, pues demostr6 en su Resoluci6n 2006 la relaci6n que existia entre Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, lo cual, dada la altisima participaci6n accionaria de la primera respecto de la segunda (mas del 99,9 %) permiti6 ala Secretarfa General considerarlas como personas vinculadas93.

Es claro que existian inclicios que sitvieron de base para dar inicio ala investigaci6n pues: silos gerentes de Colombia sabian de la existencia del cartel colombiano, teruan conocimiento del cartel ecuatoriano y eran los supetvisores de los gerentes ecuatorianos, y resulta que las empresas matrices colombianas controlaban a las filiales ecuatorianas, y como accionistas de estas, gana.ban con la. colusi6n en cl merca.do ecuatoriano, la unica explicaci6n plausible es que existia un acuerdo transfronterizo. 3.8.18.

En efecto, silos gerentes de las empresas matrices colombianas han tcnido conocimiento del acuerdo al que habian arribado las filiales ecuatorianas, y resulta que los gerentes colombianos eran, de alguna manera, los supetvisores Qefes, superiores jenhquicos u otra condici6n similar) de los gerentes o directores ecuatoria.nos, es muy clificil descartar la hip6tesis de que los gerentes colombianos clieron la insttucci6n a los gerentes ecuatorianos de implementar la pnictica colusoria, maxime si tcnemos prcsente que, al ser las empresas colombianas accionistas de las empresas ecuatotianas, el cartel ecuatoria.no, al proporcionar mayores ganancias, habria beneficiado tambien a las cmpresas colombianas. 1>-'- Jf- "(., c::;; '9.) ( RE~RfA~ I. Parrafo 443 de Ia Resoluci6o 2006 de Ia Secretada General. 53 GACETA OFICIAL 19/09/2024 55 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.8.19.

Sin tener presente las pruebas vinculadas a la cuestionada desclasificaci6n de informacion, de las Resoluciones 2006 y 2236 se co nstata gue exisri6 un d.rtel en Colombia y otto en Ecuador, que los gerentes colombianos tenian conocimiento del cartel ecuatoriano, gue los gerentes colombianos eran los supervisores de los gerentes ecuatorianos, y que las empresas colombianas, al ser accionistas de las empresas ecuatorianas, obtuvieron ganancias con la colusi6n con efectos reales en el m ercado ecuatoriano. Teniendo en cuenta estos elementos de juicio, resultan admisibles las conclusio nes de la Secretaria General sabre la existencia de un cartel transfronterizo. 3.8.20.

Por otro lado, es perrinente resaltar gue la existencia de una conducta realizada en forma regional fue tambien detectada por otras autoridades de competencia confotme lo se.fiala la Secretaria General en las paginas 124 a 127 de la Resoluci6n 2006: «[6281 Los primeros elementos probatorios respecto a que esta conducta se clio de forma regional, es dec.it:, que involucre al mercado ecuatoriano y era conocido por la matriz del Grupo KIMBERLY, se encuentran en correos electr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resoludones 69518 del 24 de noviembre de 2014 y en Ia 47965 de 2014, en las que abria investigaci6n respecto del mercado de papeles suaves y paiiales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 16291 Como se observa de los correos anteriores, los fundonarios de Kimberly del Ecuador conocedores de los acuerdos en Colombia, reportaban a los directives sobre los acuerdos que se estaban transrnitiendo al Ecuado1'.

De la rnisma manera, en el ca nal instituc.ional, sc encontr6 en las dec.laraciones de:tviarfa Carolina Arenas, directora del canal institudonal de Productos Familia en Colombia en el ma1'CO del expediente 14-151027 de Ia SIC, que en el aiio 2000-2001 y en el aiio 2006 ( ), busc6 accrcamientos con los directives de Kimberly Clark en el mismo pafs para acordar predos en Ecuador.

En dicho memento el directive de Kimberly Clatk en Colombia clio las indicadones para que las reuniones se realizaran en Ecuador, teniendo en cuenta que los directives andinos de Kimbetly Clark, facultaban a sus directives en Ecuador Ia Gjaci6n de precios, por lo que tenfa sentido que las reuniones se dieran con los funcionarios ccuatorianos para realizar los acuerdos de precios». 54 GACETA OFICIAL 19/09/2024 56 of 109 Proceso 01-AN-2021 A mayor abundamiento, en las paginas 160 y 161 de la Resoluci6n 2006, la Secretaria General trae el testimonio de una de las personas que sefial6 que habfa un conocimiento sobre los niveles en los que se tomaban las decisiones y los niveles en que se ejecutaban y el conocimicnto general que existia sobre esos acuerdos en toda la regionallatinoamet1ca de Kimberly Colombia: «[715] En el caso de CKC (Kimberly Colombia], el senor Felipe Alvita, gerente general de CKC entre 2004 y 2012 conllim6 en su testimonio ante la SIC, folio 28 confidencial del expediente 14151027, (sefialado en la Resoluci6n 31739 de la SIC) que los acuerdos los realizaban los gcrentes generales de las comparuas y luego eran ejecutados pot los gerentes de cada canal.

Menciona que el se ponia de acuerdo con el senor D aria Rey, Presidente de Productos Familia [Familia Colombia] para el periodo (2007 en adelante) y estableda cuales setian los inctcmentos pata papeles higienicos y otras lineas de productos y posteriormente se ejecutaban en las gerencias de cada canal. De esta manera cuando se le consult6 quien tenia conocimiento del acuerdo, senal6 que todo el mundo en la regional de Latinoamerica de KCC tenia conocimiento del acuerdo».

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) 3.8.21. Ademas de lo anterior, el Tribunal obsetva la existencia en el presente proceso de pru eb as directas que permiten aftrmar con plena convicci6n que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia instruyeron a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a adoptar un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.22.

E n primer Iugar, en la pagina 162 de la Resoluci6n 2006, la Secretarfa General menciona lo siguicnte: «[7201 Las pruebas y testimonies muestran como desde el cargo de Maria Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] desde el ano 2000 se incentivaron las reuniones en el Ecuador para buscar acuerdos de precios con sus competidores y mantener condiciones de mercado por encima de lo que se tendrfa con una libre competencia. Esta situaci6n se comprueba en el audio de Ia declaraci6n otorgada por Ia senora Carolina Arenas en el marco de la investigaci6n adelantada por la SIC (folio 1212 del expediente confidencial de Ia SIC), en el que en el minuto 8:50 a 14:28 senala Ia relaci6n que mantenia con sus subordinados en 55 GACETA OFICIAL 19/09/2024 57 of 109 Proceso 01-AN-2021 Ecuador y con funcionarios de KCE [Kimberly Ecuador] como sigue: "En el 2000 Ia gerenda institutional tenia a t'argo los dos paises Colombia y Emador: (..) E n el 2000 tuve u11a t'Ctmion t'On Kimberfy en Et'ttador (..).

No remerdo mmo 1/egue a/lei, pet'O me dyero/1 vengase para las ofidnas 111/Cstras en GttCI)Iaqttil. Yo fui t'Oil Eduardo Logroiio quien era comerdalnuestro a/lei, eso flte como en e/2000) 2001 (..J'240 Si bien este texto se habia incorporado en e) informe de Ia SGCAN como confidencial, Pmductos Familia lo transcribi6 en sus alegatos del dia 12 de abril de 2018 como pi1blico, con lo cu:~l es informacion que obrn en el expediente publico».

(Logue esta entre corchetes se ha agregado) 3.8.23. En segundo lugar, la declataci6n (apostillada) del senor Palacio fgerente de Kimberly Colombia], cuyas partes pertinentes se ttanscriben a continuaci6n: <<DE CLARACION D E LUIS FERNANDO PALACIO ( ) Familia es el mayor competidor de Kimberly-Clark en Ecuador en productos institucionalcs.

En el ano 2000, comence a tenet contacto con Carolina Arenas [gerente de Famjjja Colombia] - quien era la persona responsable de los productos institucionales de Pamilia para el mercado colombiano y o tros mercados- en relaci6n con los precios de los productos institucionales ofrecidos en Colombia. En el aii.o 2003, fui contactado por Catolina Arenas, quien estaba interesada en la coordinaci6n de predos de productos de KCP ofrecidos en Ecuador.

A diferencia de Carolina Arenas, yo no era responsable del mercado ecuatoriano en 2003. Por ese motive, la remitf a Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador]. Mi entendimiento fue que ella tenia la intenci6n de contactar a Adrian Velasco, y creo que Carolina Arenas y Adrian Velasco sf tuvieron una discusi6n sobre los precios en Ecuador, pero no poseo informacion adicional acerca del tipo de coordinaci6n que se llev6 a cabo.

A partir de enero de 2006, rnientras ocupaba el cargo de Gerente de Negocio Andino de KCP, era mi responsabilidacl supervisar el negocJo de KCP de K imberly-Clark en Colombia, Ecuador, Peru, 56 GACETA OFICIAL 19/09/2024 58 of 109 Proceso 01-AN-2021 Bolivia y Venezuela. Durante este tiempo, Carolina Arenas era mi contraparte en Familia, con responsabilidad sobre la region Anclina.

Como Gerente Anclino del negocio de B2B/KCP yo era super visor directo de los clirectores del negocio de KCP [Kimberly] en E cuador, desde enero de 2006 y basta mi jubilaci6n en febrero de 2014 (excepto durante los siete meses delano 2012 en que fui trasladado a otra area). Durante este periodo, el cargo de director del negocio de KCP de Kimberly-Clark en Ecuador fue ocupado primero por Adrian Velasco, luego por Narda Sanchez y finalmente por Rafael Hlncapie.

D espues de que asumi el cargo de Director Andino del negoclo de K CP /B2B, Carolina Arenas ocasionalmente me contactaba para elevar quejas acerca de los preclos de los productos de Kimberly-Clark en Ecuador. Yo usualmente le respondia a Carolina Arenas diciendole que la mejor manera de encauzar estas preocupaclones eta a traves de los lideres de los negoclos de KCP de Kimberly-Clark y de Familia en Ecuador, y generalmente le transmitia las quejas de Carolina Arenas a los entonces directores de KCP exhortandolos a que se reunieran con sus contra partes de Familia para resolver los conflictos en el mercado.

He revlsado el documen to numero CR01455076 del 29 de matzo de 2011, que es una invitaci6n de calendario de Outlook que Ie envie yo a Ra fael Hincapie [director de Kimberly Ecuador]. El asu nto de la invitaci6n es: "Teleconferencia con Pitufos". ''Pitufos" era un nombre clave que utilizabamos para referirnos a Familia. Este nombre fue ideado por Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] para darle un nombre a nuestros contactos.

El prop6sito de esta tcleconferencia era el que Carolina Arenas y yo sostuvieramos una llamada con nuestros subordinados directos en Ecuador pata discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualqu.ier cliferencia. Este fue el ultimo contacto con Familia en Ecuador que recuerdo.

Esta teleconferencia se origin6 pot una conversaci6n con Carolina Arenas acerca de los precios de los productos institucionales ofrecidos en Ecuador, y ello me Ilev6 a solicitar a Rafael Hincapie [director de Kimberly Ecuador] que se reuniera con su contraparte en Familia para discutir el tema. No tengo certeza de que hubiera habido coordinaci6n sobre precios entre Rafael Hincapie y su contraparte en Familia durante este periodo, puesto que era raro para mi el estar directamente involucrado en contactos con Familia en relaci6n con el mercado ecua toriano, dado que preferfa transmitir el asunto al gerente de KCP en Ecuador para que este lo manejara clirectamente. ~--~\..DE · · » ~~ $J ~ {1\S' ~" ~ SECRETARiA~ ('10 ~ ~'<:< (:3' v"''~.:& 57 GACETA OFICIAL 19/09/2024 59 of 109 Proceso 01-AN-2021 (Lo que esta entre corchetes ha sido agregado) 3.8.24.

De la declaraci6n del senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia], se verifica que el fue contactado por la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] para coordinar los precios de las filiales ecuatorianas [Kimberly Ecuador y Familia Ecuador]. El senor Palacio le dijo ala senora Arenas que la mejor forma de resolver sus preocupaciones era a traves de los directives de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador.

Habla de una llamada telef6nica que sostuvo con la senora Arenas y los subordinados directos de ambos en Ecuador [o sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador] para discuti.r el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. Se mencionan conversaciones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] con el senor Adrian Velasco (director de Kimberly Ecuador].

Asimismo, que se solicit6 al senor Rafael Hincapie [director de Kimberly Ecuador] para que se reuniera con su contraparte en Familia [es decir, un director de Familia Ecuador] para discuti.r el tema. 3.8.25. La declaraci6n del senor Palacio fgerente de Kimberly Colombia] es absolutamente clara y evidencia que la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] se contact6 con el para coordinar precios en el mercado ecuatoriano (donde se encuentran las filiales de dichos gtupos econ6micos).

Asimismo, la declaraci6n ptueba que la senora Arenas y el senor Palacio, en su calidad de gerentes andinos del Grupo Familia y del Grupo Kimberly (cargos ejercidos en las casas matrices colombianas), insttuyeron a los gerentes de las filiales ecuatorianas a: 1) coordinar precios en el mercado ecuatoriano; 2) reunirse para «resolver los conllictos en el mercado» ecuatoriano; y, 3) «discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatotiano». 3.8.26.

Dicho elemento probatorio, que es un documento publico tras su apostilla, acredita los motivos por los cuales la Secretaria General sancion6 al Gtupo Familia y al Grupo Kimberly: cl cartel se materializ6 en cuanto los gerentes de las casas matrices colombianas del Gn1po Familia y Kimberly (con poder de decision) dieron la instrucci6n a sus filiales ecuatorianas para coludirse, para «coordinar precios» a fin de obtener un «mejorarniento de precios», asi como para «resolver cualquier diferencia>>.

En tercer lugar, la declaraci6n de la empresa Papeles Nacionales S.A. en el procedimiento tramitado por la SIC en el proceso SIC 1458 GACETA OFICIAL 19/09/2024 60 of 109 Proceso 01 -AN-2021 151027, que fue incorporada al proceso, segtmlo clispuesto a foja 2649 del expediente. 3.8.28. En su esct1to del 4 de mayo de 2016, Papeles Nacionales S.A., investigada por la SIC en el proceso SIC 14-151 027 - escrito que consta en la carpeta 47 de dicho expediente, incotporado al expediente anclino por solicitud de Ia SCE--, solicit6 a la autoridad colombiana de defensa de la libre competencia que: «[d]eclare la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para continuar adelantando el presente proceso y, conforme ala regulaci6n contenida en el regimen supranacional de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante "CAN"), remita el proceso a la Secretaria General de la CAN, a fin de que sea dicho Organjsmo qcien avoque conocimiento de la presente investigaci6ru>.

En su escrito, Papeles Nacionales S.A. agreg6 lo siguiente: «En el presente caso la conducta que se investiga afecta a mas de un pais miembro de la CAN, por lo que Ia SIC carece de competencia para conocerla y, en su lugar, le corresponde poner en conocimiento de la Secretaria General de la CAN el proceso, para que sea dicha entidad quien conozca de esta investigaci6n.

En efecto, en el presente caso se tiene que: (. 0.) Entre Familia y Kimberly se presentaron conversaciones en el Ecuador para fijar el precio de los papeles suaves en Colombia, al punto que el Informe Motivado da por probada la participaci6n de altos directivos de empresas involucradas en Ecuador como determinantes de los presuntos acuerdos en Colombia.

En Ecuador la Autoridad Nacional de Competencia investiga el supuesto cartel de los papeles suaves. La investigaci6n que en este proceso se adelanta (Colombia), recae sobre papeles suaves y en ella se investiga a Kimberly, CMPC (Dtypers) y Familia. (. 0.) P or su parte, la senora Maria Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] expres6 durante la ratificaci6n de su declaraci6n realizada el 29 de octubre de 2015, que durante la epoca en gue comenzaron las reuniones, ella tambien manejaba Ecuador e indic6 que sostuvo reuniones con Adrian Velasco de Kimberly [director de Kimberly Ecuador] para tratar temas de Ecuador en el 2000. 59 GACETA OFICIAL 19/09/2024 61 of 109 Proceso 01-AN-2021 La senora Arenas narro que atend io una invitacion a las instalaciones de la planta de Kimberly en Guayaquil y en esa ocasion se hablo de diJpensadores, pues en Ecuador dicho (sic) elementos se venden a las empresas, mientras que en Colombia se entregan en comodato.

De acuerdo con la senora Arenas, el (sic) Adrian Velasco le habria dicho que el precio del papel higienico blanco estaba con un precio muy bajo. La declarante narro que posteriormente se volvi6 a reun.ir con Adrian en el hotel j\'V' Marriot y en o6cinas de ellos en Ecuador para discutir temas de ese pais. E n esta reunion tambien estuvo Ander Garmendia fgerente de Kimberly Colombia], que para Ia epoca era el Gerente Andino de B2B de Kimberly, quien ademas de dar directrices sobre los criterios de fijacion de precios, monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.

E n otras reun.iones actuo Luis Femando Palacio, cuyas declaraciones fueron tenidas en cuenta por el In forme como determinantes para esrablecer la existencia de los acuerdos, y que fue guien reemplazo a Ander Garmendia e (sic) su posicion como Gerente Andino B2B de Kimberly. ( )»94 (Lo que esta entre corchetes ha side agregado) t 3.8.29.

La declarad6n de Papeles Nacionales S.A. coincide con la del senor Palacio en la parte en que dicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia, y que «tambien manejaba Ecuador»] con el senor Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador], para tratar temas del mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.30.

Papeles Nacionales S.A. indic6 que la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] y el senor Velasco [director de Kimberly Ecuador] sostuvieron una reunion (en el hotel JW lVIarriott de Ecuador), en la que tambien estuvo presente el senor Ander Ga1mendia [gerente andino de B2B de Kimberly], y fue este quien clio directrices sobre los criterios de fijaci6n de precios, y guien monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos. 3.8.31.

Las partes pe1:tinentes de la declara.ci6n de Papeles Nacionales S.A. corroboran la tesis de que los gerentes colombianos de Kimberly y Familia instruyeron a los gerentes ecuatorianos de Kimberly y Familia.:::;- cA z:_ _ Ver fojas a 12445 a 12447 del expeclicnte adminjstracivo de Ia SIC, que constan en la carpeta 47 de dicho expedjente. 60 GACETA OFICIAL 19/09/2024 62 of 109 Proceso 01-AN-2021 a realizar un acuerdo de precios en el m ercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.32.

En cuarto lugar, las paginas 133 y 135 de la Resolucion 69518 (version publica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14151027, mediante el cual la SIC abri6 la investigaci6n y formul6 el pliego de cargos, que coincide con lo expuesto por la Secretaria General en el parrafo 636 (p. 128) de la Resoluci6 n 2006. Resoluci6n 69518 (versi6n ptlblica) de la SIC emitida en el Proceso SIC 14-151027.«( ) Asi, en declaraci6n rendida el 16 de mayo de 2014 ante funcionarios de la D elegatura ( ) ( ) "DESPACHO: tCHeilj11e elfin de esta rmnion en Emado1; en Gttqyaq11il? (..) Elfin era hablar de Ia indJtstria, el mm·ado ematoliano es "" potv diferente a/ t·olombiano, a/lei bqy JlllttVos convel1idot'Cs, es dedt; qm 110 tiemnmeiq11inas de papel qtte es lo t'Oslo.ro, si11o qm,·ompran las grandes bovina.ry las tmtvierten en rollitos chiquitic-os para poner en el bc11io.

Nosolros los de Ia industria le decimos conve1tidores, 1/0so/ros somos como 11Jamifarlllmvs asi los deflnimos, como el q11e tiene todo ese p!Vceso bacia atreis. E111011Ces m Emadorlos convertidores han sido IJJJfthosy este negodo tiene 1111a pmtimlmidady es el c-osto de servil; yo le vwdo por f!)emplo a Ia SIC el pope! higienit-o pC!V lengo que instalarlos dispensadores, y eso tiJeJ/Ia como tm gasto de Ia tompcoifrly.re da en flmcion de t·omodato, en c/ientes grcmdes e.r 1lii!J feicd 11110 ve qm el diente no ve qi!C estd t·onsmJJiendo Slf mmm, se pl(ede hater Ia figura de t-omodaloy retirm: Pero C/1 c/ientes 111edianitos y peqlleJlilos es dificil ver qtteya no estdn consm11iendo ei de 11110, ira remover el dispensadm: Entom-es nos mmfa111os m1tt-bo a ver q11ipodfamos hacer a/leiporq11e el enjoq11e de Emador es dispe11sador vendido, si ttl me compraJ ttl timeJ q11e t'omprmme el dt'.lpcn.radm jy si el dispcnJadot" es lt!JO ttl tiene.r dmd1o a t'OtJtprar malquier marco... mlonces alegeibamos mllcbo de Ji es t'Onveniente vmder los dispensadores le e.rldbamos dando oxfgeno a los t'OI/Vettidores, el/os se no.r estdn meliendo en los dispensadores, nosoltvJ· no eslamos crecie11do, con Ia dolmizaciotJ del pais b11bo tomo 11110 t•lisis, me amerdoyo,y abf me amerdo de 1111 nrchivilo q11e wconlri en excel que (..) me invi/6 a.wbir el predo de til/a referenda queyo ~~~~~~h~~~~~~~~~ Para lerminm· el menlo de Emadory pasar a Colombia don de hqy 11uis tela para tf!)er reallllenle, e11 Emador q11e se bide1vn, olra 1-etmion ac/icionci/ e11 las ofhinas de elias, 1111a en Q11ilo, en el]11'/ Maniol, comoyo era Iaforeinea (...) ol;ganizaba todo a/lei, mando yo ibn, el/os me dec!an, VOIJJOS atei, t-etmamonos a/If, y yo JJJe df!)abtJ t'OIIto gJiim: Y lllt!J, vie11do mai!J·, porqm esto ha sido Jfll desenjoq11e del mgodo mmenzar a t-et·onslntir historia em·onlri till mail como del 2006, donde mi gwte estaba b11scando a (...) w JJI JJ1011/CIIIo, para mirar.ri podfamos mirar 61 GACETA OFICIAL 19/09/2024 63 of 109 Ptoceso 01-AN-2021 /cJJ 'YJSCIS de diJpcnmdores otra VCZJ que podfamOS organiifir 1.111 pot'O e/meJtad01 y esa reunion 110 se p11do dar ftsit·a si11o qt~e Ia hidmos via telet'Oiifermcia e i11duimo.r a (...) que es el homtflogo mio t'I'IJO para (...) o.rea 110.ri bien el rcwgo de el pero yo sf.ri que t'Oil il 110s mmfamo.r. El se em'CJJ:f!,aba del negocio in.rtitttcional en m11t'hos paises, pero t'J'IJO qtte il tambiin se em·m;gaba de otros 11egocioJ~ t'reo que papeleda fina; 110 si bien lo qm il em !'IJ.rpo11Sable a/lei, pem digm?JOs que il em re.rponsable de lo q11e el em JrrJponsable m este /ado.

DESPACHO: Pero Ia J'Ctlllitfll jite telet'OJ!fmmia pero coJJ Ia gente de Emador... ( ) Sf, bablando de E,'ltador'~ De igual forma, en declaraci6n rendida el 15 de mayo de 2014 ( ) por (...) sefial6: "(...) En Ia ipom en Ia que yo trabqje mmo 1rr.rponsable de vrmta.r de (...) mi papel eJ'CJ JJJt!Y operativo, yo no tomaba las decisioms 11i participaba e11 las 1'/Jtmione.r, yo asistia, ofa, J'Ctibfa los dilrraionamiento.r y salimnos a ejemtm) a p1rrte11der ejemtm: DESPACHO: iQuie11 tomaba la.r dedsio11e.r? (...) DE SPACHO: i Y a qttien ordenaban ~ject1tad (...) A todo el eqttipo t•omercial.

Eramo.r tm pot'o, el equipo t'01nen:ial de (...) podia e.rtar t·onformado po1) en esa ipoca, immos 7 jefe.r regionale.r, y en t'Cida region poe/ian haber 30 per.ronas. DESPACHO: iEstosjefe.r 1'Cgionales fenian coJiocimiento de las mmiones que tcnfa11 t'Oil los t·ompetidom·? (...) Si, todo elmliJtdo tmfa t'ouocimimto." Estas declaraciones, junto con Jos correos electr6nicos arriba referidos, podrian ser calificados como evidencia de que las compaiiias en cuesti6n, presuntamente, llevarian varios afios realizando acuerdos anticompetitivos alcanzando niveles internacionales.

Esto por cuanto las compafi.ias cuentan con presencia en gran parte de los paises de Latinoamerica, lo que facilitaria el consenso entre las m.ismas. t En consecuencia, esta Delegatura encuentra razonable afirmar que los presuntos acuerdos anticompetitivos no habrian sido realizados unicamente por los funcionarios locales de cada compafi.ia, sino que, ad.icionahnente, estos se habrian planeado, estructurado y ejecutado con ocasi6n de instrucciones directas provenientes de las compafi.ias 62 GACETA OFICIAL 19/09/2024 64 of 109 Proceso 01-AN-2021 conttolantes o filiales ubicadas en el exterior, desde las cuales se organiza toda la esttateg!a a ruvel regional.»9s Resoluci6n 2006 de Ia Secretad a Genera l.«1636J Las declaraciones de Maria Carolina Arenas ante la SIC sci1alaban (Expediente conudencial de la SIC, folio 1212) minuto 11:50 a minuto 13:00: ''/vie tlC/Ierdo de /Ill anvillito qlle /JJe Cl/t'OIIIre elllJxrel en el qlle Adricin (Adrian V clasco, gerente de Kimberly Ecuador] 111e i/1/)iftlba a.mbir el pretio de mw 1~{erentia q11eJ'O /e11ia llii(J por debryo de IIJI.YO Ia sub!,.Y nada mciJ, IIIlO t·o.ra st!perptmltwl.

Pnm /erminar e/ menlo de Emadory ''olver a Colombia q11e es do11de bqy JJJtTJ lela para l~jer rcai!Jienle, de ahi 1111 fJmador qm se hide/VII, (...) o/m retmion en Q11ilo, lambii11 en ei]JW111aniol)' otclllrlo_yo iba t'OIIIO.JO era lafordnea Kimbe1b1 OJganizaba todo allri (...). Enconlre "" mail de 2006 donde mi ge11te eJ!aba busmndo a Ar!Jitin Velasco [gcrente de Kimberly Ecuador] en sumomeJJ!o, pam uer si podftw;os 111imr las cosas de dispemodorcs olra ''CiJ ucr si podiamos oJgtmizar el 11/Crcado.y em I'CJtllion nose p11rlo dcnj!Jit·r, sino q11c.re clio mediante telet·o,!femJda c illdllimoJ· a Lnis i'imw11do Pal(/(io [gerente de Kimberly Colombia] (...). '~> (Lo que esL1. entre corchetes se ha agregado) Las ptuebas antes mencionadas btindan infotmaci6n de la reuruon ocurrida en el hotel ]\"\7 Marriott de Quito en la que estuvo presente la senora A renas [gerente de Familia Colombia], y dan luces sobre una conducta anticompetitiva que comprende a las empresas investigadas en torno aJ mercado ecuatoriano de papeles suaves. 3.8.33.

En qui nto lugar, la pagjna 129 de la Resoluci6n 2006 de la Secretada General, en la que se citan declaraciones de Manuel Munoz Merizalde [gerente de Familia Ecuador], en el siguiente sentido: «f637J Dkha situacion continuo entre los anos 2005 y 2013, seg{m lo confirmo en su testimonio ante Ia SCPM el sci1or Ma nuel 1vlunoz Merizalde [gerente de Familia Ecuador], getentc institucional de PFSE para esos anos (archive reunion de ttabajo SCPJVI, 03-04-2017, ID-44502 - Remitido por la SCPM a Ia SGCAN el dfa 25 de mayo de 2017 mediante Oficio SCP't-iiIIAPIVlAPR-DNJAPR-333-2017, rninuto 22:00 a 24:00): Resoluci6n 69518 de Ia SIC, pp. 133 a l35. 63 GACETA OFICIAL 19/09/2024 65 of 109 Proceso 01-AN-2021 "Como Jabe;;;oJ, habia 1111 relruiollallliclllo ~·o11 Kimberfy Clark (...) halmi11 sirlo III/OJ 5 o 6 amraJJJieiiiOJ~ de 2005 a 2013 (...) Ia /J/cmoda me puede foliar (...) 110 lengo lm.fedHIJ e:x:a~1as (...) predoJ bqy t/Jio 1111111ion en nbril de 2011 (...) Je ind11fa el lema de bab/ar de inueJ!igad611 de men¥Tdo de prodt~do (...) babMbamos de lodo d porlt!folio.

" J638J En el minuto 25:00 sei1ala que el principal producto en el que se realizaban acuerdos era en el papcl higienico Jumbo. Indica que ''eJ q11e el diente final genera/mente min1 el tema del predo de papel bigiinim. Primipalmente elpapel higiinitv jumbo doble bqja de 250 hqjtTJ. (...) Con Rafael Q"ta fael Hincapie, gcrente de Kimberly Ecuador] t·asi Jiempre mirtibciiJJOJ el pretio de eJie prodmio (...)" Continua seiialando que Ia teleconferencia fuc por sugerencia de Carolina Arenas fgerente de Familia Colombia] y Luis Fernando Palacio fgerente de Kimberly Colombia] y que ellos sugirieron que se realizara la reunion con Rafael rRafael Hincapie, gcrente de Kimberly Ecuadorj».

(Lo que esta entre corchetes se ha agregado) 3.8.34. Asimismo, en el esctito de fecha 4 de mayo de 2018, en el cualla SIC emiti6 sus recomendaciones a la Secretada General frente al Informe sobre los resultados de la investigaci6n, se citan las declaraciones de Manuel Munoz Merizalde fgerente de Parnilia Ecuador] en el siguiente sentido: «"SCPM: (Min. 26:55) ~C6mo fue que usted lleg6 a la reunion con Rafael I-lincapie fgerente de Kimberly Ecuador]? MANUEL MUNOZ: En esa teleconferencia si bubo una sugerencia de que nos reunamos SCPM: ~Quien le sugiri6 que se reuniera? MANUEL MuNOZ: Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] a mi y e1 jefe de Rafael.

Nos sugiri6 que nos reunieramos nosotros ad en Ecuador. SCPM: (Min. 27:09) ~Les dieron tambien algun lineamiento reunanse por este punta, este punto, este punto tal vez? MANUEL MUNOZ: No, no, no, ahl fue simplemente, ustedes reunanse, ustedes Jleguen a un acuerdo entre usted es, porque l6gica mente el mercado de papel eta distinto en Ecuador que el de Colombia. 64 GACETA OFICIAL 19/09/2024 66 of 109 Proceso 0 1-AN-2021 ( )"»96.

(Lo que esta entre corchetes sc ha agregado, enfasis propio del texto) 3.8.35. La declaraci6n del senor lvfunoz revela cooJ:dinaciones sobre precios (del papel higienico jumbo doble hoja de 250 hojas) entre los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia, los superiores jerarquicos, y los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, los subordinados.

Asimismo, estas declaraciones son claras en cuanto a que la disposici6n de acordar precios en Ecuador vino desde los gerentes de las matrices de los Gtupos Kimberly y Parnilia en Colombia. 3.8.36. La declaraci6n del senor Munoz confuma que la orden vino de Colombia. Los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia instruyeron a los gerentcs de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a acordar los precios de diferentcs productos de papel suave comercializados en el mercado ecuatoriano. 3.8.37.

Es importante rnencionar que la hip6tesis de la Secretada General no fue que los gerentes colombianos y ecuatorianos se pusieron de acuerdo en elevar el precio de los productos de papel suave comercializados en los mercados colombiano y ecuatoriano. Si este hubiera siclo el caso, si podria haber siclo relevante conocer si ambos mercados presentaban o no caracterfsticas similares.

No. Las empresas investigaclas fueron sancionadas por la Secretaria General bajo una consicleraci6n distinta, que fue que los gerentes colombianos ordenaron a los gerentes ecuatorianos coludirse para el mercado ecuatoriano, lo que, como se ha senalado en la secci6n 3.4. de la presente sentencia, si configura una conducta anticompetitiva transfrontetiza. 3.8.38. '"'f odas las pmebas mencionadas en esta secci6n, las cuales no ban sido desvirtuadas por las demandantes, ni sus coadyuvantes, acreditan la existencia de una conducta anticompetitiva transfrontetiza consistente en gue las matrices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) instruyeron a las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) a adoptar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 65 GACETA OFICIAL 19/09/2024 67 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.8.39.

Por tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no han vulnerado el derecho al debido proceso o falta de motivaci6n y se evidencia que el anilisis probatorio de la Secretaria General fue adecuado y no vulner6 de ninguna manera lo establecido en los articulos 7, 10 y 34 de la Decision 608. 3.9. Sobre la Resoluci6n 2236 y la utilizaci6n de p ruebas provenien tes de la desclasificaci6n de informacion 3.9.1.

Dada la aplicaci6n de la excepci6n de la buena fe, queda claro que la Secretaria General, al momento de utilizar las ptuebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion en la Resoluci6n 2006, asf como otras pmebas para acreditar la comisi6n de la infracci6n, estaba amparada en dicha excepci6n. 3.9.2. Al momento de resolver el recurso de reconsideraci6n, la Secretaria General tom6 en cuenta las pmebas que fuero n aportadas en relaci6n con los procedimientos internos que se adelantaron en el Ecuador ante distintas instancias judiciales, cada uno de ellos con prop6sitos y determi naciones diferen tes97.

E n este sentido, se constata que, si bien el Tribunal Distrital de lo Contencioso Adrninistrativo de Guayaquil declare la nulidad de la resoluci6n de desclasificaci6n de infotmaci6n por parte de la SCE, esta determinacion judicial no fue la unica situaci6n que la Secretat-ia General analiz6 al momento de formar su criteria en la decision sobre el recurso de reconsideraci6n plasmada en la Resoluci6n 2236. 3.9.3.

En el juicio 09802-2017-0076798, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Aclministrativo de Guayaquil concluy6 que: « Ia solicitud [de inicio de investigaci6n] clirigida a Ia Secretaria General de la Comunidad Anclina, es una actuaci6n procesal en la esfera del derecho supranacional materia de un expecliente de investigaci6n en el ambito de competencia de dicho organismo ( ) por tanto tal solicitud no es susceptible de revocatoria»99. 97 La Secretaria General fue informada mediante Oficio SCPM-2021-138 del 30 de septiembre de 2021, obrante a fojas 2313 a 2315 del expediente, sabre Ia conclusion de los juicios 098022017-00196,09802-2017-00197 y 09802-2017-00767 Uevados a cabo en el Ecuador.

Ver Sentencia dcl27 de mayo de 2019 en el juicio 09802-2017-00767, obrante a fojas 834 a 852 del expedien te. Ver foja 851 del expediente. 66 GACETA OFICIAL 19/09/2024 68 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.9.4. Dentro del mismo pmceso, en recurso extraordinario de casaci6n, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte N acional de Justicia del Ecuador hizo la siguiente precision: «De los hechos probados referidos en la sentencia impugnada se desprende que el acto administrative impugnado en el recurso de reposicion fue la decision de presentar una denuncia ante los orga nos de la Comunidad Andina de Naciones.

N i Ia solicitud o denuncia ( ) ni la decision de presentarla pucden reputarse como acto administrative, por no originarse de ella efectos directos e inmediatos con rcspecto al acciooante »1oo. Vale destacar que, con esta y demas consideraciones, la Corte Nacional de Justicia del Ecuador rechazo el recurso de casacion interpuesto por el procurador judicial de Kimberly Ecuador. 3.9.5.

En el juicio 09802-2017-00197, por su parte, la auto rid ad judicial concluyo que la Resolucion SCP:NI-IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, medjante la cual orden6 la desclasificacion de infotmacion, fue invalida pot no cumplir con los requisitos minirnos de validez 10 1. 3.9.6. Como puede observarse, la primera decision considera que la denuncia de la SCE a la Secretaria General esci dentro de la esfera del derecho comunitario andino y que noes susceptible de revocatoria en el marco del derecho nacional ecuatoriano, mientras que la otra sefiala que el acto de desclasificacion no se motivo debidamente de acuerdo con lo prescrito por la legislacioo interna ecuatoriana.

La Secretada General tuvo conocimiento de ambos pronunciamientos. 3.9.7. Por otto lado, se debe destacar que el proceso 09802-2017-00196 fue archivado por las autoridades jucliciales del Ecuador ante el desistimjento del Gmpo K.imberly102• lllU 101 Ver Sentencia dcllO de septiembrc de 2021 en el juicio 09802-2017-00767, foja 856 (reverso) del expedicnte.

La Sentencia del 20 de septiembre de 2018 en el juicio 09802-2017-00197, obrante de fojas 817 a 823 del expediente, manifiesta en su parte pertinente que: « Ia resoluci6n No. SCPM-IG-DES-001-2016, de 14 de octubre de 2016 ( )con Ia que se d esclasifica informacion del expediente No. SCPM-IIAPMAPR-2014-009, contraviene clisposiciones legales, no se encuentra dcbidnmente motivada, no cumple el debido proceso ni g:mmtizado el derccho a Ia defensa y a Ia seguridad juridica...» Resoluci6n 2236, p~rrafo 35 y foja 860 del expediente. 67 GACETA OFICIAL 19/09/2024 69 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.9.8.

Ademas, la. Secreta.ria. General analiza, de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, que en el Ecuador se adelantaron investigaciones que no llevaron a formulacion de cargos en rela.cion con el pedido de resetva y confidencialidad103 de la informacion suministrada voluntariamente por Kimberly Ecuador para ser ampara.da pot el programa de exencion de multa previsto en la Ley Organica de Regulacion y Control del Poder de Mercado del Ecuador.

Asimismo, considero la. expresion de la autoridad de competencia ecuatoriana de que las ptuebas aportadas provenientes de la descla.sificacion de informacion son declaraciones gue fueron revisadas en los procesos de investigacion nacionales: « los re.rttltados de Ia investigation.re ba determinado Ia existemia de t-ma prwmta i!ifrcnd6n a Ia LORCPNI; sin embargo, revisados los 1'Cmttdosptwesale.r q11e sirvieron para Ia motivation de los refetido.r informes se evidemia qtte imitamente obedem1 a declarcnioneJ» 104.

En el escrito del 16 de noviembre de 2021 de la. SCE, al hacer referencia a la Resolucion 1903, mediante la cual se desestima la solicitud de suspension temporal de la. Resolucion 1883, concluye que «los documentos entregados por la SCP1v1 aportaron indicios para iniciar una investigacion, pero estos no son los elementos probatorios propios de cuestiones sust.wtivas gue llevaron ala sancion de las empresas»105. 3.9.9.

La Secretaria. considero toda.s estas pruebas desde la perspectiva del procedirniento comunitario andino y concluyo que aquellas que fueron utilizadas para la apertura del proceso de investigacion constituyeron pruebas iniciales indiciarias que se limitaron ala apertura del proceso, las cuales, como todo inclicio, fueron objeto de verificacion por distintos medias a lo largo del procedimiento106. 3.9.10.

La Secretarfa General coligio, ademas, que, a pesar de la declaracion de nulidad de la desclasificacion de informacion en instancias nacionales, las pmebas (indiciru_1as) utilizadas para el inicio de la investigacion fueron manejadas en el marco del derecho comunitario 1113 1!14 Radicado SCPM-IIAPMAPR-EXP-009-2014, citado en la Resoluci6n 2236, parrafo 109.

Boleta de notificacion SCPM-IIAPMAPR-2014-009, citada en la Resoluci6n 2236, parrafo 111. Resoluci6n 2236, p:hrafo 113. En el pau:afo 115 de la Resolucion 2236, la Secretada General seiial6 que las ptuebas recibidas el 20 de octubre de 2016, para la apertu ra del proceso de investigaci6n, «constituyen ptuebas ·niciaJes indiciarias que se limitan a Ia apertura del proceso». 68 GACETA OFICIAL 19/09/2024 70 of 109 Proceso 01-AN-2021 supranacional andino 107, lo cual fue reconocido asurusmo por las autoridades judiciales ecuatorianas en el proceso 09802-2017-00767. 3.9.11.

Por otto lado, la Secretada General realiz6 un anilisis amplio sobre los programas de clemencia de los Paises Nliembros y concluy6 que ellos deben servir para que los operadores econ6micos cumplan y ayuden a cumplir sus obligaciones en esta materia108. En dichos programas, el objetivo de colaboraci6n con las autoridades competentes para poner fin a las practicas contrarias guard a relaci6n con la expectativa de que se les otorguen beneficios como la exoneraci6n de ]a totalidad o de un porcentaje de la mult:t'l por los actos cometidos.109.

Con base en ese anilisis, tom6 en consideraci6n de una parte, la intenci6n de colaborar con las autoridades ecuatorianas (conducta que no fue Ia misma que mantuvo en el procedimiento andino) y, de otra, el uso que en su memento hizo de buena fe de las piezas recibidas en calidad de documentos desclasificados. Con esos elementos declar6 parcialmente fundados los recursos de reconsideraci6n de las empresas sancionadas y resolvi6 reducir la multa al Grupe Kimberly: «14621 Con relacion al segundo considerando relacionado al Proceso 04-AN-2018, en virtud de las pruebas que constan en el expecliente, esta Secretarfa General no pucde negar el hecho de que hubo un proceso de demencia interne en el Ecuador; por lo que de conformidad a lo clispuesto en el articulo 4 de la Decision 425 que seiiala que Ia SGCAN no podra dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que correspo nda a sus competencias que le sea sometido; es necesario que en la imposici6n de la sancion esta consideracion sea evaluada.

( ) 14661 3.9.12. En este sentido, y con base a los elementos de caracter juddicos esbozados en la presence Resoluci6n, corrcsponde una rcducci6n de Ia sanci6n de 7% (siete por ciento) para las emprcsas Kimberly Clark Ecuador S.A y Colombiana Kimberly Colpapel S.A.» Ese 6rgano de la integraci6n andina, al memento de J:esolver el recurso de reconsideraci6n (con la Resoluci6n 2236), bien pudo haber mencionado explicitamente que, de una parte, el uso que se hizo de las ~ ---------------1117 Resolllci6n 2236, p~crafo 114.

Resoluci6n 2236, p~rrafo 121. Resoluci6n 2236, p:lrrafos 126 a 130. 69 GACETA OFICIAL 19/09/2024 71 of 109 Proceso 01 -AN-2021 pruebas indiciarias y que concluyeron con la adopcion de la Resolucion 2006 estuvo amparado por la buena fe, excepcion que ha sido ampliamente analizada en esta sentencia; y, de otra parte, que independientemente de lo anterior, con las pmebas distintas a las rec.ibidas producto de la desclasificacion de informacion se podia ratificar el pronunciamiento previo, esto es, la Resolucion 2006, que habia corroborado la existencia de la infraccion, tal como ha quedado demostrado en el adtpite anterior de esta sentencia. 3.9.13.

Sin embargo, la Resolucion 2236 sf despliega todo un analisis que muestra que la Resolucion 2006 utilizo pruebas diferentes a las de la desclasificacion de informacion para confirmar la existencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza: «I4SOJ AI respecto, en primer Iugar, es preciso lndkar que esta Secrctaria General ha utilizado las prucbas indiciarias alcanzadas por la SCPM, sin que ellas constituyan el clemento sustancial para las sandoncs impuestas en el marco de la Reso1Llci6n 2006.

De esta manera, como lo demuestra el analisis realizado en Ia prcsente Resoluci6n, no se ha violentado Ia confidencialidad propia de un programa de clemencia, pese a que ella no sc cncuentra regulada en el ordenamiento jurfdico andino» 11 0. + 3.9.14. De lo anterior se deduce que la Secretada General se sustento en elementos probatorios distintos a las pmebas provenientes de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia (aquellas lista.das en el parrafo 3.6.4. del presente proveido, salvo la declaraci6n apostillada de Luis Fernando Palacio que proviene de una. fuente independiente como ha quedado explicado en esta. sentencia). 3.9.15.

En conclusion, si bien la Secretaria General no sefial6 expresamente que la infraccion del literal a) del articulo 7 de la Decision 608 pot parte de las empresas sanciona.das podia demostra.rse sin considerar las pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia, que como seiialo el organo comunita.rio, sirvieron como elementos indiciarios para el inicio de la investigaci6n, la Resoluci6n 2236 si consider6 esta. situa.ci6n e, inclusive, redujo e1 valor de la multa al Grupo Kimberly, con base en los elementos probatorios a su disposicion mas alia de la declaratoria de nulidad de la desclasifica.cion de informacion por parte del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative de Guayaquil.

Resoluci6n 2236, p~rrafo 450. 70 GACETA OFICIAL 19/09/2024 72 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.9.16. En este sentido, conviene declarar que la Secretaria General motivo suficientemente su anilisis sobre el impacto del uso de las pruebas que habian sido aportadas como desclasificadas y que, con posterioridad a la terminacion de la investigacion, una autoridad judicial del Pais 1v1iembro la declaro invalida por falta de motivacion. 3.9.17.

En consecuencia, para este Tribunal Ia Resolucion 2236 no adolece de vicio alguno con relacion a los principios aplicables al procedimiento previstos en cl articulo 5 de la Decision 425 o los requisites propios del recurso de reconsideracion previstos en los articulos 37 y 39 de la rrusma norma. 3.10. Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la Secretaria General no se habda pronunciado sobre las recomendaciones y observaciones remitidas por algunas autoridades que forman parte del Comi te 3.10.1.

E l articulo 22 de la Decision 608111 seiiala que la Secretaria General, en la motivacion de su resolucion (el acto administrative de efectos particulates), dara cuenta del informe remitido por el Comite. En caso de que la Secretaria General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho informe, debeni manifestar expresamente los motivos de la discrepancia. 3.10.2.

En el Oficio SCPM-DS-071-2018, recibido por la Secret:tria General eJ 8 de mayo de 2018, se adjuntan los infonnes de observacioncs de la SIC (Colombia), del Indecopi (Peru), de la Autoridad de Fiscalizacion de Empresas - AE:tviP (Estado Plw·inacional de Bolivia, en adelante Bolivia) y de la SCE (Ecuador) con relacion al Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General.

La recomendacion de la SIC y del Indecopi fue no acoger el referido informe. La recomendacion de la AElvrP fue acoger el infmme con sugcrencias. La SCE coincidio con el infmme en que las empresas investigadas incurrieron en una practica aoticompetitiva transfronteriza y clio sugerencias adicionales en lo referente a las medidas correctivas. 111 Decis ion 608.«Articulo 22.- Vencido el plaza seiialado en elt1ltimo parrafo del articulo anterior, Ia Secretaria General cmitinl su Resolucion motivada sabre el merito del e.."pediente, dentro de los diez (10) dias habiles siguientes.

La Secretada General, en su motivaci6n, clara cuenta del In forme rem.i.tido por el Comite. En U.s,>- caso que Ia Secretada General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho ~ In forme, debera manifestar expresamente los motivos de la discrepancia.» < RET ARIA ) ~~ <>'' 'IDAO,._______ t>-~ 71 GACETA OFICIAL 19/09/2024 73 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.10.3.

E n el acta de la segunda reunion del Cornite de fecha 4 de mayo de 2018, se aprecia que, luego de la votacion realizada, la AEiviP (Bolivia) y la SCE (Ecuador) acogen el Informe sobre los resultados de la investigacion, mientras que la SIC (Colombia) y el Indecopi (Peru) no lo acogen. 3.10.4. La Decision 608 no contiene una regia para la adopcion de las opioiones del Cornite (si debe ser por consenso o pot vott'tcion mayoritaria) yen muchas opor tunidades en la Comunidad Andina, ante la ausencia de reglas espedficas sobre la forma de adoptar determinaciones en los comites tecnicos, se opta por el consenso.

En el caso del Cornite n.i hubo consenso, ni bubo mayoria. Paxa el Tribunal, en aquellos casos en los que haya empate entre aprobar y desaprobar el Informe sobre los resultados de la investigacion de la Secretaria General, simplcmente no existe informe (opinion) del Cornite. 3.1 0.5. En el presente caso, al haber operado un em pate, en rigor no existio infotme (opinion) del Co mite, pot lo cualla Secretaria General no ten(a la obligacion de em.itit pronunciamiento alguno al respecto, no tenia la obligacion de expresar motivos para aceptaJ: o apartarse respccto de una opinion que nunca se ernitio validamente, ni tampoco sobre las opioiones separadas que algunas de las autoridades que integran e) Cornite hayan presentado.

El axticulo 21 de la Decision 608 expresamente dispone que una vez vencido el plazo de treinta (30) elias habiles de la fccha de la convocatoria realizada por la Secretaria General al Cornite, de no haberse presentado dicho info1n1e, se entendera que el Cornite consiente en el contenido del Informe sobre los resultados de la.investigacion de la Secretaria General. 3.1 0.6.

Por tanto, las resoluc.iones impugnadas no incurren en vtcto de invalidez en lo que se refiere a este extremo. Se evidencia que la Secretaria General no infr.ingio lo dispuesto en los articulos 10 y 22 de la Decision 608. 3.11. Sobre la nulidad alegada en cuanto a la participaci6n de la SCE como denunciante, autoddad que apoy6 en la investigaci6n ala Secretada General e integrante del Comite Seg6n las empresas sancionadas, Ia investigacion no fue imparcial debido a que la SCE actt10 como denunciante, apoyo en la iovestigacion ala Secretaria General e.integro el Cornite. 72 GACETA OFICIAL 19/09/2024 74 of 109 Proceso 01 -AN-2021 3.11.2.

Segtm la Decision 608, las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (actualmentc, la SIC, la SCE, el Indecopi y la AENIP): a) b) c) d) 3.11.3. pueden solicitar a la Secretarfa General el inicio de una investigaci6n (articulo 10); a solicitud de la Secretaria General, que es la directora del proceso de investigacion (autoridad insuuctora), colaboran en Ja elaboracion del Plan de Investigacion112 (articulo 15); estan obligadas a realizar las investigaciones que les encomiende la Secretaria General (articulos 16 y 17); e, integtan el Comite (articulos 38 al41).

Si en el procedimiento de investigacion, la SCE actuo como denunciante, apoy6 en ]a investigaci6n a la Secretaria General y f01mo parte del Comite, fue en estticta obsetvancia de lo establecido en la Decision 608. 3.11.4. Lo que en el fonda parecc que cuestionan las empresas sancionadas es cl cliseiio proceclimental previsto en la Decision 608, respecto de lo cual, nada hay que reprochar a las Resoluciones de Ja Secretada General impugnadas en el presente proceso. 3.11.5.

La irnparcialidad que interesa en el procedimiento de investigacion previsto en la Decision 608 es lade Ja Secreta.ria General. La Secretarfa General cumpli6 con el procedimiento establecido y en cada oportunidad procesal convoco a las autoridades competentes de los Paises N.liembros a que se refieren las notmas que establecen los mecanisrnos de colabora.cion de clichas autoridades a la Secretada General sin cliscriminacion alguna.

Posteri01mente, remitio a las autoridades competentes de los Pafses Miembros gue integran el Co mite, el infotme en el gue consigno los resultados de su investigacion y las recomendaciones sobre las mediclas a adoptar. 3.11.6. Ante la imposibiliclacl de contar con un pronunciamiento del Comite, oper6 la presuncion legal seglin la cual dicho grupo de expertos consintio en el contenido del informe presentado por la Secretatia General, conforme lo dispone el articulo 21 de la Decision 608.

Esta Las autoridades nacionales de defensa de Ia librc competencia en donde tengan origen o realicen su actividad econ6mica las empresas idenljficadas en Ia solicitud de invcstigad6n y, de set el caso, donde se suceden los efectos de las conductas denunciadas o tengan su residencia los solicitantes (articulo 15 de Ia Decision 608). 73 GACETA OFICIAL 19/09/2024 75 of 109 Proceso 0 l-AN-2021 norma permite que ante la falta de consenso el proceclimiento pueda continuar sin delaciones. 3.11.7.

La inexistencia de un infonne por parte del Comite, al haber operado el empate antes mencionado, impide sostener que este organo consultive estuvo in fluenciado por ]a posicion de la SCE. El Comite es un cuetpo colegiado en el que cada integrante participa en igualdad de condiciones y goza de autooornia e independencia. 3.11.8. Es importante tener en cuenta que la opinion del Comite, de existir, no es vinculante, pues la Secretaria General puede apartarse de las conclusiones y recomendaciones del infonne del Comite expresando los motives de discrepancia al memento de emitir la Resolucion motivada sobre el merito del expediente, conforme al articulo 22 de la Decision 608. 3.11.9.

Los principios de eficiencia e igualdad de trato a las partes a que se refiere la Decision 425, tambien consisten en adclantar el proceclimiento como ha sido previsto por el legislador andino, de tal manera que las autoridades de los Paises lvliembros estan llamadas a intervenir activamente sin discriminacion, pero en los mementos prccisos sefialados por la notma andina. i\si, los trimites y fotmalidades del procedimicnto se cumplieron confotme a la Decision 608. 3.11.1 0.

Por tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extreme. N o se evidencia que la Secretada General haya infringido lo establecido en los articulos 3 y 40 de la Decision 608, ni tampoco los articulos 5, 8 y 10 de la Decision 425. 3.12. Sobre el hecho de que la Secretada General habria concentrado las competencias de autoddad instruc tora (impu taci6n de cargos e instrucci6n) y decisora (sanci6n) en el procedimiento de inves tigaci6n 3.12.1.

De confonnidad con el diseiio procedimental previsto en la Decision 608, la Secretaria General cumple tanto la funcion de autoridacl instructora como decisora. Como instructora, imputa los cargos a traves de la resoluci6n de apertura del inicio de la investigacion, clirige la investigacion y emite el Informe sobre los resultados de la investigacion.

Como decisora, evalua el merito del expediente, dicta 74 GACETA OFICIAL 19/09/2024 76 of 109 Proceso 01-AN-2021 medidas cautelares en cualquier fase de la investigacion e 1mpone medidas correctivas o sancionatofias. 3.12.2. La Secretaria General actuo en el proceclimiento de investigacion en funcion de lo establecido nonnativamente en la Decision 608.

En el presente caso, no se advierte que el disefio procedimental previsto en la Decision 608 Qey andina) viole alguna disposicion del J\cuerdo de Cartagena (norma constitucional) o de otras normas de derecho prunano. 3.12.3. 1\dicionalmente, el Tribunal obsetva que el disefio procedimental previsto en la Decision 608 encomienda al organo ejecutivo y tecnico de la integracion andina, que es la Secretaria General, el rol de adelantar la investigacion respectiva y pronunciarse sobre el merito de esta.

Se trata de una funcion que adelanta la Secretaria no solamente en este procedimiento especifico, sino en otros ambitos de la integracion andina113. Lo cierto es que dicho disefio brinda suficientes garantias de defensa para las empresas investigadas. Estas pueden presentar descargos o alegatos £rente a: a) b) c) La resolucion motivada que da in.icio ala investigacion, que es el acto administrative de imputacion de cargos (literal b del articulo 14 de la Decision 608).

El Plan de Investigacion (parrafo final del articulo 15 de la Decision 608). El Informe sabre los resultados de la iovestigacion (segundo pirrafo del articulo 20 de la Decision 608). Adicionalmeote, en el marco del procedim.iento se pueden interponer recursos de reconsidetacion siguiendo las reglas establecidas en la Decision 425. 3.12.4.

Por las consideraciones expuestas, las resoluciones impugnadas no adolecen de vicio de invalidez rcspecto de este extrema. No se evidencia que las resoluciones irnpugnadas sean contrarias a los articulos 3, 5 y 8 de la Decision 425, ni tampoco a los articulos 14, 20, 22 y 34 de la Decision 608. Asi, por ejemplo, Ia Sccretaria General es competente, de conforrrudad con el articulo 74 del Acuerdo de Cartagenil, para determinar si una medicla adoptacla unilateraLnente por un Pais Miembro constituye un "gravamen" o "restricci6n" conttar.io al Programa de Liberaci6n de Ia Comunidad Andina. 75 GACETA OFICIAL 19/09/2024 77 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.13.

Sob re la n aturaleza jud dica del l nforme sobre los res ultados de la investigaci6n, el sup uesto p rejuzgamiento con tenido en este y la inadmisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra dicho informe 3.13.1. De conforrnidad con lo establecido en el articulo 20 de la Decision 608 11 \ una vez concluida ]a investigacion, la Secretaria General tiene un plazo de diez dias habiles para elaborar el inform e sobre los res ultados de la investigaci6n.

Este informe se rernite a los miembros del Comite, a las autoridades nacionales competentes a que se refiere el articulo 15 de la mencionada D ecision115 y a las partes interesadas. Estas partes tienen un plazo de quince dias habiles para presentar sus alegatos escritos, y lucgo la Secretaria General remite dichos alegatos al Cotnite. 3.13.2.

Las empresas demandantes sostienen que el Informe sobre los resultados de la investigacion reflejaria un prejuzgamiento (anticipacion de c1iterio) e incurrirfa en desviacion de podeJ:, al habet recomendado que se declare que las empresas Kimberly Colombia, Familia Colombia, Kimberly E cuador y Familia E cuador incurrieron en la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del articulo 7 de la Decision 608 y que deben ser sancionadas. 3.13.3.

Los resultados de la investigacion traducen conclusiones sobre la valoracion de los medios probatorios actuados en la etapa de instmccion y, tales conclusiones, en la forma o no de recomendaciones, pueden sefialar que los agentes investigados han cometido o no han cometido la conducta anticompetitiva transfronteriza imputada. t1 4 D ecis i6n 608.<<Artfcu lo 20.- Vencido el plaza a que se refiere el articulo anterior, Ia Secretada G eneral contara con un plaza de diez (10) dias habiles para elaborar el In forme sabre los resultados de Ia investigaci6n.

El In forme sent remitido a los micmbros del Comite, a las autoridades nacionalcs competentes a que se refiere el articulo 15, y a las partes intcresadas. Las partes tend.ran un plaza de quince (15) dias habilcs contados a partir de la fecha de remisi6n del Informe par la Secretaria General, para presentar sus alegatos escritos. La Secretaria General remitira inmediatamente los referidos alegalos a los miembros del Cornice.» Autoridades nacionales competentes en materia de libre compctencia de los Paises 1vGembros en dondc tengan origen o realicen su actividad econ6mica las emprcsas identificadas en Ia solicitud de investigaci6n y, de ser el caso, donde se produzcan los efectos de las conductas denunciadas o tengan su residencia los solicitantes. 76 GACETA OFICIAL 19/09/2024 78 of 109 Proccso 01-AN-2021 3.13.4.

Por tanto, para el Tribunal, no hay nada extraii.o en que el Inf01me sobre los resultados de la investigacion haya recomendado declarar que las empresas sancionadas incurrieron en una conducta anticompetitiva transfronteriza, asi como en sugerir una multa deterrninada para cada grupo. El Comite tenia la facultad de presentar una opinion sobre los resultados de la investigacion plasmados en el in forme de la Secretru.1a General.

Sin embargo, la ausencia de acuerdo y por ende de opinion del Comite, hizo que la Secretarfa General tuviera que pronunciarse unicamente en merito de los resultados de su investigacion. 3.13.5. El derecho de defensa de las empresas investigadas se materializa en el hecho de que tienen la oportunidad, conforme a lo seiialado en el mencionado articulo 20, de presentar alegatos escdtos, ya sea en contra o a favor del Informe sobre los resultados de la investigacion, dependiendo de sus conclusiones y recomendaciones.

Dicho info1me noes vinculante, no tiene efectos juridicos, pues la Secretaria General, a.la.luz de tales alegatos, podria. resolver algo distinto a las conclusiones y recomendaciones del referido informe. En efecto, dicho informe podria sugerir un determinado sentido, pero si los alegatos de los agentes investigados son persuasivos, la Secretarfa General podrfa resolver (pronunciamiento que sf tiene efectos juridicos) en un sentido distinto. 3.13.6.

De hecho, en el presente caso, mientras que el Informe sobre los resultados de la investigacion sugirio multas ascendentes al 10 % de los ingresos to tales brutos de las empresas sancionadas, la Resolucion 2006 establecio multas menores al4,5% de los ingresos totales btutos. Luego de resolverse los recursos de reconsideracion, la Resolucion 2236 redujo en un 7 % adicional la multa impucsta al G1upo Kimberly en la Resolucion 2006. 3.13.7.

Contrario a lo afirmado por las emp.resas demandantes y coadyuvantes, tanto el Grupo Fatnilia como cl Grupo J(jmberly si tuv:ieron oportunidad para presentar sus alegatos sabre el Informe sobre los resultados de Ia investigacion y estos fueron considerados y rebatidos por la Secretaria General en la Resolucion 2006. Por ende, se debe desestimar el argumento de que las empresas sancionadas no tuv:icron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa frente al In forme sobre los resultados de la investigacion. 77 GACETA OFICIAL 19/09/2024 79 of 109 Proccso 01-AN-2021 3.13.8.

Como lo sefial6 la Secretaria General en su contestaoon a la dcmanda116, de conformidad con los artfculos 37 y 39 de la Decision 425, los interesados pueden solicitar a la Secretaria General la reconsideraci6n de cualquier resoluci6n, asi como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuaci6n, cause indefensi6n 0 prejuzgue sobre el fondo del asunto clebatido de esta pot estar viciados en sus requisites de fondo o de f01ma, e incluso por desviaci6n de poder. 3.13.9.

El Informe sobre los resultados deJa investigaci6n fue elaborado pot la Secretaria General como una etapa del procedimiento de conformidad con un mandate normative, es decir, en ejercicio de una funci6n legalmente asignada para un memento procesal definido que no pone fin al procedimiento y no debia ser adoptado mediante resoluci6n; se trata de un instrumento tecnico que en estricto sentido no constituye un documento juridicamente vinculante para los miembros del Comite (el cual pudo haber presentado una opinion sobre el citado informe, para los interesados en el procedimientoque aun asi pueden presentar alegatos-), ni para el Secretario General de la Comunidad Andina.

Por lo tanto, no era susceptible de recurso de reconsideraci6n alguno. Ademas, carece de sentido imputarle un presunto prejuzgamiento cuando Ia norma andina autoriza, de manera expresa, que a traves de dicho informe la Secretaria General concluya los resultados de su investigaci6n. 3.13.10. Por las consideraciones expuestas, Jas Resoluciones 2006 y 2237 no 1ncurren en V1CJO de invalidez alguno en lo que se refiere a este extreme. 3.14.

Sobre el principio non bis in idem 3.14.1. Las empresas investigadas alegan que la Secretaria General habria violado el principia non bis i11 idem debido a gue: a) b) c) La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada previa mente por la SCE; La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada y resuelta previamente por la SIC; y, La Secretaria General habia declarado inadmisible la solicitud del senor Mauricio Velandia para iniciar una investigaci6n contra Ver foja 1737 (reverso) del expedicnte. 78 GACETA OFICIAL 19/09/2024 80 of 109 Proceso 01-AN-2021 dichas empresas por presuntas practicas an ticompetltlvas contempladas en los literales a), b) y d) del articulo 7 de la Decision 608. 3.14.2.

En la Interpretacion P1:ejuclicial 484-IP-2018, el Tribunal explico lo siguiente sobre la aplicacion del principia 11011 bis in idem: « En aplicadon del principia no11 bis in idem, un agente economico ( ) no puede ser investigado (n.i sancionado) tanto por la autoridad nadonal de defensa de la libre competcnda (al amparo de la ley nacional) como por la SGCA (al ampato de la Decision 608) si es que se aprecia la siguiente triple identidad: a) Identidad respecto de los agentes economicos materia de investigacion o sancion Los agentes economicos involucrados tienen que ser los mismos.

A modo de ejemplo, no habra identidad si en el proceclimiento interne se investiga a las empresas A, By C yen el procedimiento supranadonal seguido por Ia SGCA se investiga a las empresas B, C, D y P. b) Tdentidad respecto de la conducta investigada o sancionada La conducta investigada o sancionada tiene que ser la misma. A modo de ejemplo, no habra identidad si en un caso se investiga una practica colusoria horizontal y en el otto una practica colusoria vertical: o si en un caso se investiga un acuerdo de precios y en el otto un acuerdo de reparto de mercados.

Tampoco habra identidad si a pesar de investigarse en ambos casos un acuerdo de precios (practica colusoria horizontal), el producto materia del acuerdo es distinto o si el periodo de investigaciones cliferente. Como puede apreciarse, la identidad del hecho debe ser plena. Basta que no se trate del mismo proclucto (por ejemplo, en un caso se investiga una colusion en el precio de la harina de trigo yen el otro una colusion en el precio de la harina de mafz) o un periodo de investigacion distinto (por ejemplo, que un caso se investiga una colusion en el precio del arroz blanco durante los anos 2010 a 2014 y en el otto una colusion en el precio del mismo producto, pero en el peciodo comprenclido entre los anos 2015 a 2018). 79 GACETA OFICIAL 19/09/2024 81 of 109 Proceso 01-AN-2021 c) Identidad respecto del fundamento o bien juriclico protegjdo Para que opere esta identidad el bien juridico protegido en la ley nacional de defensa de la libre competencia debe ser el mismo que el bien jurfdico protegido en la Decision 608.

En esta notma andina el bien juridico protegido de manera inmediata es el proccso competitive (la librc competencia) y los bienes jurfdicos protegidos de manera mediata son la eficiencia econ6mica en los mercados y el bienestar de los consumidores » 11 7 3.14.3. Solo en lo que respecta a las personas investigadas o sancionadas, tiene que ser exactamente Ia misma persona, o las mismas personas naturales (ffsicas) o julidicas.

En el proceso SIC 14-151027, la SIC investig6 y sancion6 a empresas distintas a las que la Secretaria General investig6 y sancion6 en el proceclit:rllento 002/LC/SJ /2016. La SIC sancion6 a «Papeles Nacionales S.A.» y a «C. y P. del R. S.A.», y a otros sujetos, es decir, personas juridicas y naturales ajenas a las que proces6 y sancion6 la Secretaria General; y esta proces6 y sancion6 a Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, empresas ajenas a las que investig6 y sancion6la SIC. 3.14.4.

En el caso de la SCE, esta ni siquiera inici6 formalmente el procedimiento administrative sancionador contra Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, por lo que no cabe aplicar el principia non bis in idem. Y en el supuesto de que hubicse iniciado dicho procedimiento, este no hubiese comprendido a Kimberly Colombia y Familia Colombia. 3.14.5.

Como puede apreciarse, no hay violaci6n del principia non bis in idem con relaci6n al procedimiento tramitado por la SIC ni respecto de la investigaci6n preliminar efectuada por la SCE. 3.14.6. Sin pe1iuicio de lo anterior, el Tribunal considera pertinente precisar que, incluso en el supuesto de que se hubiese tratado de un unico acuerdo anticompetitivo que hubiese comprendido los tenitorios de Colombia, Ecuador y el Peru (una practica distinta ala sancionada por Ja Secretarfa General), no debe perderse de vista la teoria de la doble barrera (antes explicada) desarrollada en la Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018.

Sobre la base de esta teoria, la SIC pudo.investigar y sancionar a las empresas colombianas por los efectos en el territ01io colombiano; la SCE, a las empresas ecuatorianas por los efectos en Interpretacion Prejudkiai484-IP-2018, pp. 12 y 13. 80 GACETA OFICIAL 19/09/2024 82 of 109 Proceso 01 -AN-2021 territorio ecuatoriano; y el Indecopi, a las empresas peruanas por los efectos acaecidos en territorio peruano. Esta precision se efect:l1a pues, el hecho de que el T ribunal confume la validez de las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General no afecta, en lo absolu to, a la Resolucion 31739 de fecha 26 de mayo de 2016 emitida por la SIC en el procedimiento SIC 14-151027. 3.14.7.

Tampoco hay violacion del ptincipio 11011 bis in idem por el hecho de que la Secretaria General, mediante Resolucion 1855 del 1 de junio de 201611 B, haya declarado inadrnisible la denuncia formulada por el seiior J\!Iauricio Velandia contra «Kimberly Clark con domicilio en Estados Unidos, el Grupo Familia-Sancela, con domicilio en Colombia y el Gtupo CMPC con domicilio en Chile» 11 9.

En ese caso, la Secretada General concluyo que la solicitud presentada no cumpUa los requisites para su admision, por lo tanto, correspondia desestimarla y declarar su archivo. No se aplica este principia si ni siquiera se ha iniciado f01malmente (con la resolucion de imputacion de cargos) el procedimiento de investigacion previsto en la Decision 608. 3.1 4.8.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que, para iniciar la investigacion, lo unico que requiere la Secretaria General son indicios. Pues bien, un escenario factible es que una solicitud de investigacion (denuncia) sea rechazada en un primer momenta por falta de indicios, pero luego sea admitida si es acompaiiada por indicios. 3.14.9.

No existe, pues, identidad, entre los procedimientos seguidos ante la SIC y la SCE, y aquella tramitada ante la Secretaria General, motivo por el cuallas resoluciones impugnadas no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extrema. 3.15. Sobre la tramitaci6n de compromises en paralelo con la investigaci6n y sobre los plazos previstos 3.15.1.

Las empresas coadyuvantes sostienen que fueron forzadas a participar en el proceso de ofrecimiento de compromisos y ejercer su defensa en la investigacion, paralelamente. ~--- Publicada en Ia GOAC 2743 del mismo dia. Disponible en: bttp.r:llwww.t:OJJIIfilir/(lr/rwdi1/(/. orgiDocQ/hiale.rFilesI Gt~~:e/a.rI C/ JCD2743.prf[ Ibidem, p. 9. 81 GACETA OFICIAL 19/09/2024 83 of 109 Proccso 01-AN-2021 3.15.2.

El primer parrafo del articulo 28 de la Decision 608 seiiala lo siguiente: <<Articulo 28.- La Secretaria General se pronunciara mediante Resoluci6n motivada, aceptando o desestimando el comprorniso. En caso de aceptarse el comprorniso se tendra por concluida la investigaci6n sin el establecimiento de medidas; en caso contrario, la investigaci6n continuari ( )» (Enfasis agregado) 3.15.3.

El Tribunal no aprecia del articulo 28 de la Decision 608 que la presentacion de un compromise de cese (de la conducta anticompetitiva objeto de investigacion) tenga como consecuenc.ia la suspension del tramite del proced.im.iento administrative sancionador supranacional a cargo de la Secretaria General. 3.15.4. Los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608, como ocurre en otras legislaciones de defensa de la libre competencia, preveo el tram.ite simultaneo o paralelo del proced.im.iento administrative sancionador, que es el principal, y de las solicitudes de comprom.iso de cese, que son accesonas. 3.15.5.

Si se acepta el compromise de cese, concluye la investigacion (el proced.im.iento sancionador) sin el establecimiento de medidas (correctivas y/ o sancionatorias), pero sino se acepta el comprom.iso, la refetida investigaci6n, que venia en curso, simplemente continua. Por tanto, es evidente para este Tribunal que la oracion final del primer parrafo del articulo 28 de la Decision 608, que dice que «la investigacion continuara», significa, en principia, que el procedim.iento sigue su curse, es decir, que la investigacion que se venfa efectuando, va a seguir avanzando; sin perju.icio del tn\.mite paralelo vinculado con la presentacion de un compromise de cese. 3.15.6.

Al Ttibunal le extraiia el argumento de las empresas coadyuvantes, pues, no solo en el caso del procedimiento de investigacion a cargo de la Secretaria General, sino tambien tratandose de los procedimientos a cargo de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (v.g., la SIC, la SCE, el Indecopi), es normal tramitar en paralelo el procedimiento sancionador y la solicitud de compromise de cese, como tambien tramitar en paralelo el proced.imiento 82 GACETA OFICIAL 19/09/2024 84 of 109 Proceso 01-AN-2021 sancionador y una solicitud de acogimiento al programa de clemencia120. 3.15.7.

Por las consideraciones expuestas, las resoluciones impugnadas no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extrema. No se evidencia que la Secretaria General haya infringido los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608. 3.15.8. Sin perjuicio de lo antes declarado, el Tribunal considera pertinente mencionar que el derecho de defensa de los administrados, en tanto derecho subjetivo, se ejerce al interior del procedimiento sancionador conducente a investigar la realizaci6n de una conducta anticompetitiva.

Es este en el que, a traves de la presentaci6n de descargos, del ofrecimiento de ptuebas, de la presentaci6n de alegatos, de la posibilidad de infotmar oralmente ante la autoridad, entre otros, se ejerce el derecho de defensa en el marco de ese otto gran derecho y principia jurfdico que es el debido proceso. 3.15.9. El ofrecimiento de compromises de cese y de acogimiento a un programa de clemencia (delaci6n compensada) tienen una l6gica diferente.

Estas son herramientas con las que cuenta la autoridad de competencia para desbaratar los d.r teles de una manera mas rapida y eficaz. 3.15.10. Los administrados no tienen un derecho subjetivo a que se les ap mebe un compromise de cese o un programa de clemencia. La aprobaci6n de este tipo de solicitudes por parte de la autoridad de competencia no se enmarca en lo que se conoce como una competencia reglada, sino mas bien es lo propio del cjercicio de una potestad discrecional.

Una discrecionalidad en la que se evalua la pertinencia. 3.15.1 1. La aceptaci6n de una delaci6n compensada depende de que Ia autoridad de competencia considere que las pmebas ofrecidas por el delator son relevantes para sancionar a los infractores. Constituye una valoraci6n subjetiva, impregnada de una dosis de discrecionalidad, el considerar que una o mas pruebas determinadas son relevantes o no. 3.15.12.

La discrecionalidad descansa en que la autoridad de competencia tienc que analizar la pertinencia de la ptueba ofrecida por el delator en Vet:, pot ejcmplo, los lltticulos 89 11 91 de la Ley Organica de Regul11ci6n y Control del Poder de Merc~do en Ecuador; y los lltticulos 25 y 26 del Texto Unico Ordcn11do de Ia Ley de Represi6n • o:y. e Concluctas Anticompeticivas en Peru.

IA J c;J -:?, ~'<;()) <>'"h v:v,CAO P.~ 83 GACETA OFICIAL 19/09/2024 85 of 109 Proceso 01-AN-2021 funci6n de factores tales como las pmebas con las que ya cuenta, de las pruebas que podda obtener en el transcurso del procedimiento sancionador (a traves de inspecciones, testimonies, documentos), de la posibilidad de que terceros (competidores, suministradores, distribuidores, clientes) le proporcionen pmebas relevantes, etc. 3.15.13.

Igual razonamiento es aplicable para el compromise de cese. La autoridad de competencia no esta obligada a acepar un compromise de cese. Si la confesi6n del administrado no es contundente o razonable, si la conducta anticompetitiva ya ces6, si dicha conducta ha causado dafios significativos a los consumidores, entre otros, son factores que pueden disuadir a la autoridad a aprobar un compromiso de cese. 3.15.14.

Por lo tanto, no podra entenderse que la tramitaci6n simultanea de un ofrecimiento de compromises y una investigaci6n sobre conductas anticompetit:ivas transfronterizas es contraria a lo presctito en los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608. 3.16. Sobre si habria operado la prescripci6n para la investigaci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 3.16.1.

Como se ha seiialado en la secci6n 3.3. de la presente sentencia, una cosa es probar el acuerdo y otra distinta probar la duraci6n (ejecuci6n) del acuerdo. 3.16.2. En el presente caso, la conducta anticompetitiva (prictica colusoria) transfronteriza, consistente en que los gerentes de Kimberly Colombia y Pamilia Colombia dieron la instrucci6n a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador de adoptar un acuerdo de precios en el rnercado ecuatoriano de papeles suaves, ha quedado plenarnente acreditada en la secci6n 3.8. de la presente Sentencia. 3.16.3.

E l articulo 43 de la Decision 60812 1 establece que las infracciones ala libre competencia prescriben en el plazo de tres aiios de haberse realizado la conducta, y en caso de conductas continuadas, los tres Decision 608.<<Artfculo 43.- Las infracciones a Ia libre competcncia previstas en Ia presente Decision prescriben en el plazo de tres (3) anos de haberse realizado Ia conducta.

En el caso de conductas continuadas, los tres aiios arriba citados, se empezadn a contar a partir del din siguiente:1 aque! en que ces6 Ia conducta.» 84 GACETA OFICIAL 19/09/2024 86 of 109 Proceso 01-AN-2021 anos se empiezan a con tar a partir del dia siguiente a aquel en que ces6 la conducta. 3.16.4. Los acuerdos de precios son conductas que califican como infracciones continuadas.

Lo relevante, por tanto, para la aplicaci6n de la figura juddica de la prescripci6n de la infracci6n, es determinar la fecha de cesc de la ejecuci6n (duraci6n) del acuerdo. 3.16.5. En la Sentencia del 9 de marzo de 2017 122, recaida en el Proceso 05AN-2015, el Tribunal explic6, con relaci6n al articulo 43 de la Decision 608, que cuando se presenta una denuncia a petici6n de parte, el plazo de prescripci6n se suspende con la presentaci6n de la denuncia Oa solicitud de inicio de la investigaci6n). 3.16.6.

La SCE denunci6 a las empresas investigadas ante la Secretaria General el 20 de octubre de 2016. 3.16.7. Si la ejecuci6n de la practica colusoria realizada por las empresas sancionadas se extendi6 hasta el 20 de octubre de 2013 o mas alia en el tiempo, no opera la prescripci6n. En cambio, si dicha conducta continuada ces6 antes del20 de octubre de 2013, la infracci6n ya habia prescrito cuando se present6 la denuncia. 3.16.8.

Si bien la Secretaria General refiere en la Resoluci6n 2006 que los efectos de algunos acuerdos se materializaron hasta el ano 2016 123, lo cierto es que enla conclusion decimosexta de la Resoluci6n 2006 (p. 253), precisamente sobre la prescripci6n, el 6rgano ejecutivo del proceso de integraci6n subregional andino senala que la conducL'l fue continuada entre los aiios 2006 y diciembre de 2013 (salvo los acuerdos sobre toallas y servilletas en el canal de consume, que si habrian prescrito). 122 123 Publknda en Ia GOAC 3012 del 2 de mayo de 2017.

Disponible en: https:llwww.tmmmidarlrwlina.mg/Dot'Qikia/c.rFileJ!Gat'cla.r!GACE3012.pdj La Secretaria General manifesto a lo largo de la Resolucion 2006 (v.g., en los p~rrafos 971, 975 y conclusion decimoquinta) que encontro evidencias de que Ia conducta anticompetitiva sancionacla continuo al menos hasla diciembrc de 2013, motivo por el cual no opero su prescripcion.

Sin embargo, su am\lisis econornico (partafos 770, 798 y 915) concluyo que los efectos economlcos realcs de las conductas anticompetitivas sancionaclas babrian perdurado, para parte de los productos analizados -papel higienico y toallas de papel en el canal institucional y papcl higienico y pai'iuelos desechables en el canal consumo-, basta ruciembre de 2016.

Vale destacar que la Secretaria General sanciono a los G rupos l(jmbedy y Familia ~~~~:__~,considenmdo la gravedad de Ia conducta en funcion de su duracion hasta ruciembre de 2013 (ver parrafos 993 a 999 de Ia Resolucion 2006). El an:llisis sabre los paralelismos de precios encontrados pot la Secretada General se lo realiza 111 ilifm. 85 GACETA OFICIAL 19/09/2024 87 of 109 Proceso 01-AN-2021 Aclicionalmente, al calcular la rnulta, solo ha considerado informacion econ6rnica sobre el beneficia derivado del cartel hasta diciernbre de 2013. 3.16.9.

En su escrito de demanda, el Gtupo Kimberly senal6lo siguiente: « se debe analizar y en tender que el tlltimo momento que se conoce que fueron ejecutados aqos anticompetitivos por parte de las iovestigadas respecto del mercado ecuatoriano fue en el 29 de matzo del ai1o 2011, de la manera como lo expresa la SIC y las pruebas testimoniales relevances ya citadas.

Asi pues, para el aiio 2016 ya habian transcurrido mas de tres aiios, de manera que opero el fenomeno de la prescripcion que trata el Articulo 43 de la Decision 608 y no es cierto que las rnismas que hubiesen continuado hasta el afio 2013. Frente a Ia cesac10n de la conducta, se debe analizar desde Ia perspectiva de detener Ia infraccion, restableciendo Ia legalidad, donde la cesacion presupone Ia paralizacion de la conducta prohibida, evitanclo que la misma continue o se repita en el futuro.

Al no existir reuniones posteriores al 2011 para tratar el tema de la cartelizacion en el mcrcaclo ecuatoriano, se evita que la conducta continue posterior a esa fecha o se repita en el futuro y es en ese instance doncle cesa la acci6n infractora en el mercado ecuatoriano»124. (Subrayado en el texto original) 3.16.1 0. Por su parte, en su escrito de alegatos finales, el Gtupo Familia mencion6lo siguiente: «Tal y como fuera expuesto en la Audiencia Publica, la actuac10n adelantada por la SGCAN se encuentra viciada de nulidad absoluta e insanable, al haberse contravenido en ella lo dispuesto en el articulo 43 de Ia Decision 608 En efecto, la actuaci6n que culrnino con la expedicion de los actos demandados fue promovida, adelantada, sustanciada y decidida estando PRESCRITA la supuesta practlca anticompetltlva investigada.

Nada de lo aducido por la Demandada en la contestacion a la demancla o en Ia i\udiencia Publica logr6 clesvirtuar lo anterior. ( ) Ver foja 27 del expediente. 86 GACETA OFICIAL 19/09/2024 88 of 109 Proceso 01-AN-2021 al analizar la convergencia de lo manifestado por el senor Munoz, con las declaraciones de los demas testigos y sobre las cuales no hizo ninguna referenda la SGCAN, no cabe duda de que la ultima reunion relativa al mercado del Ecuador fue en el afio 2011.

Es sorprendente que la SGCAN haya persistido en la idea de extender la conducta presuntamente anrjcompetitiva en el mercado del Ecuador, incluso, cuando en el mismo Informe de Resultados de la Investigacion se establecio expresamente que la ultima reunion entre Productos Familia Ecuador y KC Ecuador - en la que se habrian acordado precios para ciertas referencias de productos de papel suave del segmento institucional- data de abril de 2011, cuando se llevo a cabo una reunion en el Hotel Hilton Colon de la ciudad de Quito» 125. 3.16.11.

Si fuera cierto que las ultimas reuniones ocunieron en abril de 2011, ello no significa que la ejecuci6n (duraci6n) del acuerdo ces6 en abril de 2011, a menos que se hubieran reunido para terminar con el cartel, que no es lo que afirmaron las empresas investigadas. Si hubo reuniones en abril de 2011, indudablemente la ejecuci6n de tales acuerdos se mantuvo semanas, meses o aiios despues.

Como se ha dicho, si la ejecuci6n del acuerdo se extendi6 hasta el20 de octubre de 2013 0 mas alia en el tiempo, la conducta anticompetitiva transfrontetiza no habia prescrito en el momento que la SCE present6 su solicitud de investigaci6n ante la Secretaria General. 3.16.12. E l Tribunal advierte que las siguieotes pruebas, analizadas en conjunto por la Secretaria General, acreditan que la ejecuci6n de la conducta anticompetitiva se extendi6 mas alla del20 de octubre de 2013. 3.16.13.

En el marco de la investigaci6n, por parte de la Secretaria General se allegaron testimonies obrantes en las pruebas aportadas por la SIC. En las paginas 10 y 11 de la Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016 de la SIC se menciona lo siguiente: «En lo que respecta al c6digo de conducta aponado por FAMILIA y que presento como la evidencia del fin de la participacion en el acuerdo de predos en el aiio 2010 y de la gestion de DARiO REY MORA [Gerente General de Familia Colombia] para contrarrestar la practica anticompetitiva, enconu-6 1a Delegatuta qu e dicho c6digo fue intrascendente dado que Ia participaci6n de FAMILIA en el acuerdo contrario a Ia libre competencia perdur6 h as ta 2013, destacando que en la compaiifa existian incentives para la aplicacion Vet foja 4936 del expediente. 87 GACETA OFICIAL 19/09/2024 89 of 109 Proceso 01-AN-2021 del acuerdo de precios, a! punto que los funcionarios que participaron directamente en su ejecuci6n fueron ascendidos a traves de los afios».

(Enfasis y texto entre corchetes agregado) 3.16.14. Asimismo, en las paginas 14 a 16 de dicha Resolucion se lee que: «[FamiHa] [n]o tuvo intenci6n de limitar su responsabilidad nt tampoco realiz6 afirmaciones falsas. Al respecto, [Familia] seiial6 que reconoci6 su participacion en Ia conducta anticompetitiva hasta finales del afio 2013 y que, en esa medida, su tesponsabilidad no se diluye por considetat que los aspectos acordados en las teuniones no se cumplfan en Ia practica, toda yez que el simple hecho de haberlos acordado constituye una conducta anticompetitiya, sin que el cumplimiento o los e fectos del acuerdo limite la responsabiJidad de FAMILIA.

Al respecto plante6 que en la imputaci6n de cargos nose atribuy6 nada en telaci6n con el efecto de la conducta anticompetitiva en el mercado. ( ) E n Ia presente actuaci6n administrativa solo se investiga un unico acuerdo de precios en el sector de los papeles suaves, por lo que el hecho de que internamente se trabaje con dos canales de comercializaci6n (institucional y consumo), no implica que existan dos mercados relevantes o que la conducta no sea una sola.

FAMILIA reconoci6 en el interroga torio de parte, a titulo de confesion, Ia participacion en el cartel hasta finales de 2013, por lo que la situaci6n particular del canal de consumo no tiene ning6n efecto material sobre su responsabilidad». (Enfasis y texto entre corchetes agregado) Por ultimo, la SIC demostr6 la existencia de contactos entre Kimberly Colombia y Familia Colombia durante noviembre de 2013.

En las paginas 154 y 155 de la Resolucion 31739 se menciona: <<La tercera reunion se realiz6 el 20 de noviembre de 2013 con la presencia de FRANCIA ELENA TANAKA RAM6N, Gerente KCP de KIMBERLY [Kimberly Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ L6PEZ, Director de Ventas Insritucional de FAMILIA (Familia Colombia]. Esto se encuentra acreditado con las declaraciones de esos investigados No obstante lo anterior, en el proceso se acredit6, mediante la conversaci6n de 19 de noviembre de 2013 ( ) entre MARiA 88 GACETA OFICIAL 19/09/2024 90 of 109 Proceso 01-AN-2021 CAROLINA AREN AS ARISTIZABAL, para entonces Gerente de Negodo Higiene lnstitucional de FAMILIA [Familia Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ LOPE Z, para entonces Director de Ventas Institucional de FAMILIA, que para esa oportunidad FAMILIA [Familia Colombia] prepar6 y fij6 una estrategia para concertar con KIMBE RLY asuntos relacionados con los precios que ofrecerfan al publico».

(Negrita propia del texto, texto entre corchetes agregado) 3.16.15. El parrafo 967 de la Resolucion 2006 en el cual se analizan declaraciones sobre la duracion de la conducta, hace referencia, entre otros, a la declaracion del sefior Manuel Jvlufioz [gerente de Familia Ecuador] quien sefial6 que se realizaron entre 5 y 6 reuniones entre Familia y Kimberly Clark en el periodo 2005-2013. 3.16.16.

Ademas, en el parrafo 94 de la Resolucion 2236, la Secretaria General sefial6 que: «En el caso del grupo Familia, los principales directives en el Ecuador, y en especial el senor Munoz [gerente de Familia Ecuador] quien particip6 en la conducta, senal6 que solamente se clio cuenta de que el comportamiento era contrario a la ley una vez se enter6 de las investigaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.

Cabe aclarar que clicha Superintendencia realiz6 las prirneras visitas a las compaiiias investigadas en el mes de noviembre de 2013, y confum6 que Ia {1ltima actuaci6n en Ia carteli~aci6n colombiana se clio el 20 de noviembre de 2013, segun consta en el expecliente 14-151027». (Texto entre corchetes agregado) 3.16.17. E l sei1or Manuel Munoz rgerente de Familia Ecuador], sefialo que solamente se clio cuenta de que el comportarniento era contrario a la ley una vez que se enter6 de las investigaciones por parte de la SIC en Colombia126.

Vale destacar que la Resolucion 69518 de la SIC, por la cual se abrc la investigacion y se formulan cargos en el Proceso SIC 14-151027, esta fechada el 24 de noviembre de 2014. 3.16.18. Si un gerente de un operador economico recien "se da cuenta" de que un comportarniento anticompetitivo es ilegal en un determinado momenta, debe concluirse que el comportamiento de dicho operador esulta pertinente mencionat que esta declaraci6n no fue controvertida en este pl'oceso. 89 GACETA OFICIAL 19/09/2024 91 of 109 Proceso 01-AN-2021 economico continuo al menos hasta ese momento.

Mas aun si se considera que el acuerdo colusorio en el cual estaba inmerso se ioicio por disposiciones en Colombia, pais en el cual existia otto cartel que continuo, de acuerdo con lo constatado por la SIC, basta al menos noviembre de 2013. 3.16.19. E llo esta mas claro aun si se toma en consideracion el correo electrooico que Kimberly Clark Corporation envio a los directives de la region andina el23 de diciembre de 2013.

Esta comunicaci6n senala: <<Les escribo para informarles de un~ situacion muy importante. La Superintendencia de Industria y Comerdo de Colombia inicio una investigacion a Kimberly Clark y sus competidores por supuestos contactos inadecuados entre ellos, acuerdos para fijacion de precios y otras potenciales conductas anticompetitivas. Estamos cooperando con Ia investigacion y tomando esta situacion muy en serio.

De acuerdo con el Codigo de Conducta de Kimberly Clark, les solicitamos a todos los empleados lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. Abstenerse de tener cua lquier contacto con los competid ores. Si algun competidor intenta contactarlo, abstengase de contestar y por favor reporte esta situacion inmediatamente a Ana J\!faria Gomez, Directora Legal para la Region Andina.

( ) Si usted conoce de cualquier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o presente, o tiene alguna preocupacion al respecto, por favor contacte a la Sra. Gomez. Por favor concentrese en continuar ejecutando sus funciones para el negocio. Limite cualquier distraccion asociada con esta situacion al abstenerse de discutirla con cualquier persona adentro o fuera de la compaiiia.

Salvo que tenga por objeto aportar informacion ala persona asignada en el punto anterior, discutir esta situacion con cualquier persona se considerani una violacion al Codigo de Conducta. No destruya ni altere ningun documento o archivo de compu tador que puedan estar relacionados con la investigacion. Les agradecemos su atencion a esta situadon.

( )»127. (Enfasis agregado) Esta comunicaci6n Cue aportada por e1 Grupo Kimberly como evidencia en el presente proceso judicial. Ver foja 609 del expediente. 90 GACETA OFICIAL 19/09/2024 92 of 109 Proceso 01-AN-2021 El correo tambien fue remitido en ingh!s, en los siguientes terminos: «I am writing to inform you about a very important matter.

The Superintendence of Industry & Commerce in Colombia opened an investigation to Kimberly Clark and its competitors for alleged price ftxing activities and other potential anticompetitive behavior. We are cooperating with the investigation and take this matter very seriously. Consistent with the Kimberly Clark Code of Conduct, we ask all employees to do the following: 1. 2. 3. 4. 5.

Refrain C28] from all contact with competitors. If any competitor attempts to contact you, please refrain to answer and report this immediately to Ana Maria Gomez, Andean General Counsel ( ). If you are aware of any information regarding these potential contacts and/ or activities, both from the past or in the present, or if you have any concerns regarding this matter, please contact Mrs.

Gomez. Please focus on executing your role in the business Limit any distraction associated with this matter by not discussing it with anyone inside or outside the company. The existence of, and all information relating to this investigation, is confidential. Therefore, apart from bringing concerns forward, discussing this matter with others will be considered a Code of Conduct violation.

Do not destroy and/or tamper with any documents or computer 6Jes that may be related to the investigation. We thank you for your attention to this matter. Best Regards, ( )»129. (Enfasis y texto entre corchetes agregado) 128 Si bien durante todo el proced.irniento judicial ex.isu6 discusi6n entre las empresas demandantes y sus coadyuvantes con Ia Secretaria General sobre si el termino "abstener", utilizado en el cOt-reo del corporativo es sin6nimo de "cesar", este Tribunal observa gue en Ia version en ingles del correo electr6nico en cuesti6n (obrante a reverso de foja 3287 del expediente), el term.ino utilizado por el corporativo norteamericano del Grupo Kimberly es "rejrai11".

El TJCA revis6 de oficio el significado en ingles de dicha palabra y constat6 gue el Diccionario E11gli1h Tbuatm/1 de Ia Universidad de Cambridge contempla gue "refrain" es sin6nimo de "dui1f', cuya traducci6n literal es "desistir" o "cesar". Disponible en: U/tpJ: II dictionary. mmbtit/.ge.orglthmumt.r I rifmiu (Consultado el 27 de oct:ubre de 2023).

Est:a comunicaci6n fuc aportada por el Grupo Kimberly como evidencia en el presentc proceso judicial. Ver foja 610 (reverso) del expediente. 91 GACETA OFICIAL 19/09/2024 93 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.16.20. Le asiste razon a la Secretaria General al afumar que el correo citado no puede ser entendido fuera del contexte del inicio de las investigaciones de la SIC (en noviembre de 2013).

En efecto, se trata de una disposicion del corporative que posteriormente se remitio a los gerentes de la subregion andina en la que se dispone «Abstenerse» de cualquier contacto conla competencia, junto con comunicar cualquier contacto «en el pasado o presente», y ademas se dan instrucciones precisas del-Lmico conducto regular para comunicaciones que seria en adelante justamente la Directora Legal para la Region Andina (y no exclusivamente el director para Colombia); todo ello en un contexte en el cual ya sc inicio un procedimiento administrativo sancionador en un Pais Miembro por practicas anticompetitivas.

El Tribunal observa que la intencion de esta comunicacion, fec hada el23 de diciembre de 2013, es disponer el cese de la conducta a nivel andino, mas aun si se considera ellenguaje de su version en ingles. 3.16.21. El correo electronico en cuestion instruye a los directives de la subregion andina que los empleados del Gmpo Kimberly deben contactarse con el asesoramiento juridico de la empresa si «conoce[n] de cualqu.ier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o presente» (enfasis agregado).

Si el cotporativo del Gtupo Kimberly solicita que los empleados acudan a la direccion legal para la region andina a fin de comunicar contactos con competidores en el «presente», se puede asumir que esos contactos continuaban ocurriendo ala fecha de remision del correo electr6nico; es decir, basta el 23 de diciembre de 2013. No tendrfa sentido exhortar a que se busque asesoramiento juridico por contactos con la competencia en el «presente>> si el gmpo empresarial estaba seguro de que la conducta habia cesado afios antes, como lo ha alegado el Gtupo Kimberly a lo largo del presente proceso.

De la lectura de esta comunicacion, se tiene que el corporative del Grupo Kimberly sabia, o al menos asumia, que existian contactos con la competencia en la subregion andina, lo que refuerza aun mas la conclusion de la Secretaria General de que el motivo de esta disposicion reside en disponer el cese de una conducta que continuaba, al menos, hasta al momento de remiti.r el correo (hasta el «presentc» del correo, 23 de diciembre de 2013). 3.16.22.

La orden impartida el 23 de diciembre de 2013 por parte del corporative del Gtupo Kimberly para abstenerse de contactar con la competencia, la cual puede ser entendida como una disposicion de cese de la conducta de conformidad con lo sefialado en el parrafo anterior. 92 GACETA OFICIAL 19/09/2024 94 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.16.23.

Ademas, los estudios econ6micos que la Secretaria General incorpora en la Resoluci6n 2006, reflejan la existencia de paralelismos de precios en el mercado del papel lugienico y las toallas de papel en el canal institucional, asi como en los precios del papel higienico y los paiiuelos desechables en el canal consumo, de las empresas investigadas para el mercado ecuatoriano, que duraron con posterioridad a octubre de 2013 130.

La existencia de tales paralelismos corrobora lo seiialado por las pruebas analizadas previamente, en el sentido de que el cartel trans frontelizo se prolong6 con posteriolidad al 20 de octubre de 2013. 3.16.24. Si bien las empresas sancionadas cuestionaron la metodologia empleada por la Secretaria General en su analisis econ61nico, es importante resaltar que, en cuestiones mctodol6gicas de alta especializaci6n, la Secretaria General goza de discrecionalidad tecnica administrativa.

En efecto, el ordenamiento juridico comunitalio andino ha investido a su 6rgano ejecutivo con la competencia y la capacidad tecnica para llevar a cabo determinaciones tecnicas en materia de libre competencia. Este Tlibunal, en consecuencia, solamente podri cuestionar las resoluciones de la Secretaria General en este extrema cuando sus decisiones resulten manifiestamente arbitrarias o irracionales. 3.16.25.

E n linea con lo anterior, se tiene que la Secretaria General justific6 razonablemente el motivo por el cual no incluy6 en su anilisis econ6mico un ajuste inflacionalio de precios 13 \ y por que utiliz6 precios promedios ponderados132 y c6mo valor6 los pl11s factors incorporados a su expediente adlninistrativo 133. Puesto que se ha verificado que el aml.lisis econ6tnico realizado por la Secretaria General es razonable. 3.16.26.

Con los anilisis econ6micos y las pruebas testimoniales y documentales, corresponde rechazar las objeciones de las empresas investigadas sabre este particular y por tanto corresponde que este 130 Los graficos que evidencian la evoluci6n y paraleHsmo de precios de estos productos se encuentran en las pp. 167,168, 171, 172,174,181, 182, 185,204,205,208 a 212 y 219 a 223 de Ia Resoluci6n 2006.

Ver pamfos 943 a 945 de Ia Resoluci6n 2006. V er p~hrafos 245 a 254 y 263 a 270 de Ia Resoluci6n 2236. Vet p:hrafos 610, 715, 942 y 973 de Ia Resoluci6n 2006; asi como 223, 225, 227 y 228 de Ia Resoluci6n 2236. 93 GACETA OFICIAL 19/09/2024 95 of 109 Proceso 01-AN-2021 Tribunal declare que la infracci6n adm.inistrativa sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 no se encontraba prescrita. 3.17.

Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resoluciones 2006 y 2236 3.17.1. La imposici6n de multas debe tener un efecto disuasivo y cumple otras funciones, como lo explica la Organizaci6n para la Cooperaci6n y el Desarrollo Econ6micos (OCDE): «Los principales objetivos de la imposici6n de multas suelen ser la disuasi6n, el castigo o la devoluci6n.

Algunas jurisdicciones pueden poner mas enfasis en un objetivo que en otto, 0 excluir un objetivo por completo de sus objctivos. Considerando cada uno de estos a su vez: • La disuasi6n elimina el incentivo para participar en conductas ilegales y anticompetitivas; • El castigo es una sanci6n impuesta a empresas o individuos por violar la ley de competencia; y • La restituci6n rcquiere que las empresas o el individuo que viol6 la ley renuncien a cualquier beneficia financiero de su actividad ilegal.

Los objetivos del castigo y del degiielle estan estrechamente relacionados con el objetivo de disuasi6n. Al demostrar que la autoridad de competencia castigara a empresas o individuos por infracciones comprobadas de la ley de competencia, se disuade el incentivo para participar en esa conducta. Al quitarles cualquier beneficia proveniente de su conducta ilegal, tambien se elimina el incentivo para participar en esa conducta y, por lo tanto, se disuade la conducta» 134• Traducci6n propia del original en ingles: «The main objectives of imposing fines are often deterrence, punishment, or disgorgement.

Some jurisdictions may place more emphasis on one objective than another or exclude one objective entirely from their objectives. Considering each of these in turn: • Deterrence eliminates the incentive to engage in illegal and anticompetitive conduct; • Punishment is a penalty on undertakings or individual for breaching the competition law; and • Disgorgement requires the undertakings or individual that violated the law to give up any financial benefit from its illegal activity.

The objectives of punishment and disgorgement are closely related to the objective of deterrence. By showing that the competition authority will punish undertaking or individuals for proven breaches of the competition law, the incentive for engaging in that conduct is \(' deterred. By taking away any profits coming &om their illegal conduct, the incentive for engaging in that conduct is also eliminated and thus the conduct is deterred».

OCDE, Documento DAF/COMP /LACf(2013)4/REV1: Llti11 Amerit"all Competition Fomm. ~p..\.. DE Ju.s euion l: Ctitetia for Slling Fines for Competition Lmv l1ifiingcmcnts, Direcci6n para asuntos 'I ~~ ancieros y empresariales, 2008, p. 14. 134 _, ~ "}:> S ~ TARiA I ~<;"(/) <:3' u,VtoAO t>-~ ··· ~ 94 GACETA OFICIAL 19/09/2024 96 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.17.2.

A lo largo del proceso se discuti6 si el calculo de la multa de las empresas sancionadas por parte de la Secretaria General fue adecuado. 3.17.3. El articulo 34 de la Decision 608 establece que la multa a imponer tendri un maximo dell 0 % del valor de los ingresos to tales brutos del infractor, correspondiente al afio anterior a la fecha del pronunciamiento definitive. 3.17.4.

La norma andina no menciona la renta o utilidad, sino el ingreso total bruto. En consecuencia, hizo bien la Secretaria General, al calcular la multa a imponer a las empresas sancionadas, en tener presente como tope el 10 % de los ingresos to tales b1utos --del valor de las ventasy no conceptos contables o tributaries como renta o utilidad. 3.17.5.

En su resolucion, la Secretada tomo en consideracion que este tipo de conductas son consideradas las violaciones mas flagrantes de la libre competencia; que este acuerdo de precios recayo sobre un producto de consumo masivo y de la canasta familiar de mas de 14 millones de habitantes en el Ecuador, en donde las empresas que se coludieron alcanzaron una participacion en el m ercado de entre el 76% y el98 %, seglin el tipo de papel convirtiendose practicamente en los unicos proveedores 135.

Al tratarse de productos de primera necesidad, la demanda de estos no varia y el consumidor se ve obligado a comprar sin tener al alcance otras posibilidades para sustituir ese producto. 3.17.6. Sin perjuicio de declarar que, sobre este extremo, no hay invalidez alguna en las Resoluciones 2006 y 2236, el Tribunal considera pertinentc hacer referencia al motivo por el cual el articulo 34 de la Decision 608 se refiere a ingresos totales bmtos y no a utilidades o renta. 3.17.7.

En la Interpretacion Prejudicial 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020136, el Tribunal explico que, respecto del articulo 34 de la D ecision 608, al momento de graduar la sancion, se debe evitar que para el infractor sea rentable cometer la infraccion, lo que significa que el costo de pagar la multa debe ser superior al beneficia esperado de cometer la infraccion.

Por tal razon, se debe entender por beneficia obtenido el «beneficia esperado», aquello que el infractor esperaba ganar, o dejar de perder, o ahorrar, al cometer la infracci6n. Ver pauafo 984 de Ia Resoluci6n 2006. P ublicada en Ia GOAC 4126 del14 de diciembre de 2020. 95 GACETA OFICIAL 19/09/2024 97 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.17.8.

Tratandose de un cartel de precios, el beneficia esperado es la diferencia entre los ingresos obtenidos como consecuenda del acuerdo de precios y los ingresos (hipoteticos) que se hubiesen obtenido de no haber existido el acuerdo de precios. En otras palabras, la diferencia entre los ingresos derivados de la conducta ilicita y los ingresos (hipoteticos) que se hubieran obtenido de no darse la conducta ilic.ita.

Esta metodologia es la que uso la Secretaria General 137 • Con base en los an~Hisis realizados sobre el comportamiento de los precios de los productos, respecto del precio que tendrian si no hubiera operado el cartel concluyo que el daiio al mercado del Ecuador entre enero de 2006 y dic.iembre de 2013 fue de entre 36.1 millones de dolares y 74.1tnillones de dolares138. 3.17.9.

La Secretaria General pudo haber introducido en la formula para el calculo de la m1.:tlta la probabilidad de deteccion, que es un factor (en la forma de porcentaje) que permite tener un monto de multa mas preciso en cuanto a su efecto disuasivo. Si lo hubiera utilizado, las multas impuestas hubieran sido mayores [pues el porcentaje que representa la probabilidad de deteccion -salvo el de 100 %- eleva el monto resultante como cuantia de la multa], por lo que no es vicio de invalidez el que no haya utilizado dicho factor. 3.17.1 0.

Por eso el articulo 34 de la Decision se refiere a «ingresos to tales btutos», y no de renta o utilidad. 3.17.11. Adicionalmente al beneficio obtenido, la Secretaria General utilizo otros factores de graduacion de las sanciones, como son la conducta procesal de las partes y el daiio causado a la libre competencia en la subregion, que son elementos contemplados en el articulo 34 de la Decision 608. 3.17.12.

Con forme a lo establecido en las resoluciones impugnadas, las multas impuestas a las empresas sancionadas no superan el 4,5 % y 3,5 % de los ingresos btutos de tales empresas, correspondientes a1 aiio 2017. 3.17.13. En conclusion, corresponde que este Tribunal declare que no hay vicio de invalidez alguno en el calculo de las multas determinadas por la Secretada General.

No se evidencia que la Secretada General haya infringido el articulo 34 de la Decision 608. Vet fundam ento 986 de la Resoluci6n 2006 (p. 256). Ver parrafo 1001 de Ia Resoluci6n 2006. 96 GACETA OFICIAL 19/09/2024 98 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.18. Sobre los alegados riesgos para los programas de delaci6n que se presentadan por la investigaci6n de la Secretada General 3.18.1.

El Min.isterio de Comercio Exterior y Turismo del Peru - Mincetur afuma que la utilizaci6n de pruebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion minaria la confianza en los programas de clemencia. 3.18.2. Al respecto, Pen1 mencion6 que el numero de solicitudes de clemencia disrninuy6 dumnte el periodo 2015 hasta el 2020 en todo el mundo.

En America Latina y el Caribe, las solicitudes de clemeocia fueron 68,6 % meoores en 2020 que en 2015, de acuerdo coo datos de la OCDE, por lo cual las agencias naciooales e interoacionales de competencia no deberiao generar desiocentivos a los potenciales solicitantes de clemencia139. 3.18.3. Durante la audiencia publica del 9 de abril de 2024, el Peru expres6 que hay varias razones por las que los miembros de un cartel pueden abstenerse de solicitar ser acogidos en un programa de clemencia: «El Programa de Clemencia para la Red Internacional de Competencia sefiala que los miembros del cartel pueden abstenerse de solicitar la clemencia cuando no se les asegura la confidencialidad de la informacion y las pmebas que aportan.

En particular en determinados casos, por ejemplo, ante las.reclamaciones de dafios y perjuicios en el marco de juicios privados; ante el.inicio de investigaciones en otras jurisdicciones donde el miembro del cartel no solicit6 la clemencia, exponiendo al solicitante a un mayor riesgo de responsabilidad, o como eo este caso, en el m arco de una jurisdicci6n supranacional en Ia cual no se encuentra regulado el programa de clemencia; y tambicn, ante las represalias de otros miembros del cartel»140.

(Enfasis agregado) La mayoria de estos supuestos no han sido discutidos en la presente causa, pero sin duda podrian tener influencia en la percepci6n de los agentes ecoo6micos sobrc los riesgos y beneficios reales del programa de delaci6n. Ver minuto 01:08:40 de Ia grabaci6n de Ia audiencia ptlblica del 9 de abril de 2024. Ibidem., m.inuto 01:07:55. 97 GACETA OFICIAL 19/09/2024 99 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.18.4.

En efecto, la OCDE explica que el descenso generalizado a nivel mundial en solicitudes de clemencia puede explicarse por diversas razones, tales como: la falta de incentivos suficientes, una baja percepcion de riesgo de que la conducta pueda detectarse inclependientemente por la autoridacl, el bajo nivel de multas aplicadas, la criminalizacion de las conducL'ts, el planteamiento simultaneo de acdones privadas de dafios y perjuicios, y el riesgo de que se apliquen normas de inhabilitaci6n141. 3.18.5.

Son mUltiples las razones que los estudios de la OCDE seiialan como origen de un decrecimiento en la participa.cion de los programas de perdon o de delacion. En el caso concreto, el Peru se1'1ala que la investiga.cion de la Secretaria General podrfa llevar al riesgo de que en la subregion andina se presente una disminucion de la participacion en los programas que han implementado los Paises Miembros.

Sin perjuido de que no corresponde a este Tribunal adentrarse en cmUes seran las reacciones inciertas de agentes economicos, lo que si queda claro es que no es posible impu tar a la Secretaria General la responsabilidad de desacreditar los programas de clemencia, sino que son las autoridades competentes de los Paises Ivliembros quienes deben velar por el uso de esos insttumentos de caracter nacional. 3.18.6.

La Secretaria General inicio el procedimiento de investigacion en noviembre de 2016, hace mas de siete afios, tiempo suficiente para ver el impacto real de dicha investigacion sobre los programas de clemencia. El Mincetur no ha acreditado con datos concretos que la investigacion y sancion de los Gmpos Kimberly y Familia hubiese afectado negativamente a los programas de clemencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. 3.18. 7.

Finalmente, para este Tribunal, no puede ser causal de invalidez de las resolucioncs impugnadas, tenet un augurio negativo o pesimista de los programas de clemencia. No es causal de nulidad de un acto comunitario tener la sospecha de que en el futuro los agentes economicos van a actuar en un sentido u otto. Por lo tanto, carece de sentido pronunciarse sobre este extremo en la presente causa.

OCDE, Dommmto DAF/COMP/L/1CF(2022)17: Nota del Semtcuio de let OCDE. 14 de septiembre de 2022, p. 6. 98 GACETA OFICIAL 19/09/2024 100 of 109 Proceso 01 -AN-2021 3.19. Sobre la cobranza y destino de las multas 3.19.1. Las empresas demandantes alegan que el articulo 35 de la Decision 608 establece que solo las autoridades de los Paises Miembros tienen la potestacl de ejecutar las meclidas sandonatorias decretadas por la Secretaria General.

Al ordenar la constitucion de una caucion en su Resolucion 2017, la Secretaria General se exttalimito en sus funciones al arrogarse potestades gubernamentales no previstas en el ordenarniento juriclico comunitario andino. La Secretada General habria actuado de forma inclebida en la. Resolucion 2236 al disponer que la multa sea cance]ada al organo supranacional, cuando en la Resoludon 2006 dispuso que la sancion sea abonada a la SCE, autoridad que si cuenta con potestad de ejecucion. 3.19.2.

El articulo 34 de la Decision 608 dispone: «Articulo 34.- Si el resultado de Ia investigacion constatara una infraccion a los articulos 7 u 8, la Secretada General podra disponer el cese inmediato de la conducta restrictiva y, de ameritarse, la aplicadon de medidas correctivas y I o sancionatorias. Las medidas correctivas podran consistir, entre otras, en e1 cese de la practica en un plazo determinado, la imposicion de condiciones u obligaciones determinadas o multas, al infractor.

( )» 3.19.3. Por su parte, el articulo 35 de la D ecision 608 dispone que: «Articulo 35.- La ejecucion de las medidas cautelares o definitivas previstas en la presentc Decision, seran de responsabilidad de los gobiernos de los Paises Miembros en donde tengan las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregion o donde se sucedan los efectos de las practicas denunciadas, con forme a su norma nacional.

El Pafs Mlembro ejecutor comunicara ala Secretaria General y, por su intermedio, a los demas Paises Miembros y a los particulat es gue fuesen parte en el procedimiento, la ejecucion de las medidas dispuestas en el marco de la presente Decision.» ~ 3.19.4. Las normas antes citadas muesttan que, en el ambito de las medidas cautelares o definitivas, pueden intetvenir dos actores: la autoridad que impone u ordena la multa y la autoridad que ejecuta esa orden ("el Pais Miembro ejecutor").

De conformidad con lo clispuesto en el articulo 99 GACETA OFICIAL 19/09/2024 101 of 109 Proceso 01-AN-2021 34 de la Decision 608, es la Secretaria Generalla autoridad comunitaria encargada de determinar si hay lugaJ: a medidas correctivas, la f01ma de graduarlas, imponerlas y, en el caso espedfico de las multas, debe establecer el manto, la forma, oportunidad y lugar de pago.

Constituye por tanto una facultad encomendada pot una norma andina a la Secretaria General. 3.19.5. Por su parte, el articulo 35 contiene las previsiones relativas ala f01ma en que los Paises Miembros deben colaborar con la Secretarfa General en la ejecucion de las medidas cautelares o definitivas que esta dicte. En tal sentido, si una empresa se niega a pagar una multa impuesta por la Secretaria General, esta podtia solicitar al gobierno respective que continue con el procedimiento de cobranza coactive correspondiente. 3.19.6.

Se trata pues, de un mecanisme de colaboracion entre autoridades de los Paises Miembros y la Secretaria General que se ha contemplado en distintas normas y en distintos ambitos, como las disposiciones del Acuerdo de Cartagena para que las entidades publicas y privadas de los Pafses Miembros brinden apoyo a la Secretaria General en el suministro de infotmacion cuando aquella lo requiera142, o cuando en el marco de los procedimientos que adelanta la Secretada General se precisa del concurso de autoridades nacionales para la practica y obtencion de pmebas, inspecciones u otras diligencias que contribuyan al cumplimiento de las funciones de ese organa de la integracion andina143.

Pues bien, el articulo 35 constituye una fotma espedfica de colaboracion de las varias previstas en la Decision 608144, mediante la cual las ordenes impartidas en materia de medidas correctivas pucden ser ejecutadas o cumplidas por las autoridades de los Paises Miembros. 3.19.7. En caso de que los administrados hayan ofrecido garantias personales o reales, la Secretatia General puede exigir el cumplimiento de tales garantias, y si los administrados se oponen a dicho cumplimiento, la Secretaria General puede solicitar el apoyo de los gobiernos de los Pafses Miembros con el objeto de que estos, a traves de las autoridades competentes utilicen sus potestades de imperio y de caracter coercitivo para lograr el mencionado cumplimiento.

GACETA OFICIAL 19/09/2024 102 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.19.8. Las empresas del Gmpo Kimberly han sefialado que la Sectetaria no estaria en condiciones de recibir los recursos ptovenientes del pago de las multas ya que no dispone de un procedimiento de cobro coactivo propio ni de un ptoceso de devolucion145. Ademas, seiialaron que la Secretaria General no genera ingresos de caractet periodico, por lo que existirfa un serio riesgo de que restituya el valor de las multas en caso de que se acepten las pretensiones de las empresas demandantes 146. 3.19.9.

Como autoridad de competencia suptanacional y pot virtud de las disposiciones contenidas en la D ecision 608, la Secretaria General tiene el debet de velar por la defensa de la competencia en el mercado subregional andino. En tal sentido, cuenta con las capacidades tecnicas y legales para determinar el monto de la multa cobrada y destinarlo a asuntos de interes de la integracion andina, como el desarrollo de actividades conducentes a promovet la competencia en el mercado subregional andino, lo que puede implicar adelantar investigaciones de oficio, estudios de mercado, actividades de capacitacion a las autoridades nacionales, abogadas de competencia, el fortalccimiento de capacidades de las instituciones y organos que conforman el Sistema Andino de Integracion, entre otros.

La Secretaria General podra emplear estos y otros criterios orientativos para encausar el uso racional de las multas que imponga en ejercicio de sus competencias ototgadas por mandato de la Decision 608, procurando adecuar sus decisiones a las mejores practicas.internacionales. Lo anterior, sin perjuicio de las teglas y normas relativas al manejo presupuestal de recursos adicionales que le permiten que la Secretaria General ampliar su programa de trabajo. 3.19.10.

E n la Resolucion 2236 del 19 de noviembre de 2021, mediante la cual se tesolvio el recurso de reconsideracion intetpuesto contra Ia Resolucion 2006, la Secretada General explico que los recursos presupuestales e ingresos de esa entidad se ejecutan en concurso con los Pafses Miembros yen particular destaca el rol de la Comision de la Comunidad Andina.

En efecto, a ese organo de la integracion andina el Acuerdo de Cartagena le ha encomendado, entre otras fu nciones, la de propiciar la coordinacion de programas y acciones entre los OJ:ganos e instituciones del SAI y, evaluar Ia ejecucion p.resupuestal de la Secretarfa General asi como fijar la contribucion de cad a uno de los Ver foja 97 del expediente. 10'1 GACETA OFICIAL 19/09/2024 103 of 109 Proceso 01-AN-2021 Paises Jvliembros. 147 La evaluacion de la ejecucwn presupuestal tam bien figura en el articulo 11 del propio Reglamento de la Comision de la Comunidad Andina adoptado mediante Decision 471 y la existencia de mecanismos andjnos de control de ingresos y manejo presupuestal propios, ha quedado reflejado en distintas notmas andinas. 148 3.19.11.

Por lo expuesto, correspondc dcclarar que la Secretaria General no ha incurrido en desviacion de poder con respecto al cobro de la multa e imposicion de garantias en las resoluciones impugnadas y que el articulo 6 de la Resolucion 2236 de 2021 mediante el cual se fijaron las condiciones y forma de gasto de los recursos se ajusta a lo dispuesto en los articulos 34 y 35 de la Decision 608. 3.20.

Sobre las demas vulneracion es alegad as p or los Grupos Kimberly y Familia 3.20. 1. Los Grupos Kimberly y Familia han alegado que no tuvieron acceso a informacion que habia sido declarada confidencial por la Secretaria General. Sobre el particular, esta ha mencionado que dicha informacion era confidencial al tratarse de secretos comerciales de operadores economicos.

Sin embargo, indica la Secretaria General que las partes tuvieron acceso a resumenes no confidenciales de la referida informacion, tal como lo preve el primer parrafo del articulo 24 de la Decision 608. 3.20.2. El Grupo Familia ha argumentado que la Secretaria General emitio el Informe sobre los resultados de la investigacion fuera del plazo previsto en la Decision 608.

El Tribunal considera que la emision del Informe sobre los resultados de la investigacion fuera del plazo previsto en el articulo 20 de la Decision 608 no es causal de invalidez de las resoluciones impugnadas. 147 148 Acuerdo de Cartagena, literales g) y j) del articulo 22. Sobre este particular, algunas Decisiones de Ia Comisi6n de la Comunidad Andina, como Ia Decision 899 de 2022, publicada en Ia GOAC 5001 del 14 de junio de 2022, senalan que la Secretru:ia General podra ampliar su programa de trabajo y consecuentemente su presupuesto de gastos, de acuerdo con los demas rccursos que pudieran estar dispuestos, sin que se alteren las contribuciones de los Paises Miembros, previa aprobaci6n de Ia Comisi6n de la Comunidad Andina.

Asirnismo, senala que los info1:mes sobre la ejecuci6n presupucstal deberan incluir no solo los ingresos obtenidos de las contribuciones sino los ingresos propios de la Secretaria General. 102 GACETA OFICIAL 19/09/2024 104 of 109 l)roccso 01-AN-2021 3.20.3. Los Grupos Kimberly y Familia han sostenido que la Secretru:ia General no remitio los alegatos finales de las partes al Comite, lo cual impidio gue este colegiado cootraste dichos alegatos con el Informe sobre los resultados de la investigacion.

Al respecto, la Secretaria General ha demostrado gue puso a disposicion de los integrantes del Comite los recursos de reconsideracion intetpuestos por las empresas investigadas en contra del Informe sabre los resultados de la inves tigacion. 3.20.4. En conclusion, el Tribunal no advierte elementos relevantes que permitan sostener la invalidez de las Resoluciones 2006 y 2236.

No se evidencia que la Secretaria General haya infringido de ninguna manera lo establecido en los articulos 3, 5, 8 y 12 de la Decision 425, asi como en el articulo 3 de la Decision 608. 3.21. Sob re la negativa d el Grupo Kim b erly a pagar la multa imp u esta 3.21.1. Por Resolucion 2006, la Secretaria General impuso sancion de multa a los Grupos Kimberly y Familia, la cual seria cancelada a la autoridad de competencia de Ecuador149• Las empresas intetpusieron recurso de reconsideracion contra esta decision y solicitaron su suspension provisional.

Por esa razon, mediante Resolucion 2017, la Secretruia General suspendio provisionalmente los efectos de la Resolucion 2006, pero ordeno a las demandantes constituir una caucion por el valor total de la multa150• 3.21.2. Mediante Resolucion 2236, la Secretaria General resolvio el recurso de recoosideracion de las empresas, mod.ifico la multa de Kimberly y ordeoo a las empresas pagar el importe de la sancion a Ia cuenta que determine para el recaudo y admin.istracion correspondiente151.

Esto, por obvias razones, extinguio los efectos de la Resolucion 2017. 3.21.3. En su demanda, el Gtupo Kimberly solicito guc se suspendan provisionalmente los efectos de las Resoluciones 2006 y 2236152, solicitud que fue rechazada mediante Auto del 8 de febrero de 2022. En d.icha providencia, el Tribunal ordeno que la Secretaria General 103 GACETA OFICIAL 19/09/2024 105 of 109 Proceso 01-AN-2021 deposite el dinero de la multa en una cuenta destinada a ese prop6sito y no disponga de el hasta que finalice el proceso 153. 3.21.4. lviediante Auto del 26 de julio de 2022, el Tribunal declar6 que las Resoluciones 2006 y 2236 mantienen su plena vigencia y exhort6 al Gmpo Kimberly a que honre la garantia bancaria que ofreci6 a la Secretaria General cuando se erniti6 la Resoluci6n 2017 154. 3.21.5. lvias adelante, mediante Auto del25 de abril de 2023, el Tribunal tuvo por aclaradas todas las inquietudes planteadas por las empresas del Grupo Kimberly sobre la cuenta de destine en la que debian depositar el importe de su multa y les orden6 explicitamente realizar el pago correspondiente155. 3.21.6.

Sin embargo, y pese a las insttucciones del Tribunal, el Gmpo Kimberly ha persistido en el incumplimiento del pago de la multa hasta la fecha, llegando incluso a reconocer en la audiencia publica del 9 de abril de 2024 que su desacato ha sido deliberado156 y por ello, sobrepasando la esfera del procedimiento comunitario, se dirigieron a un juez nacional para obtener una medida cautelar. 3.21.7.

El Grupo Kimberly insiste en que ha ofrecido garantias al Tribunal en reiteradas ocasiones para no tener que pagar la multa correspondiente a la Secretaria GeneraP 57. Pero, como se ha demostrado en lineas anteriores, esto no correspondia procesalmente al ya existir un pronunciarniento en fume denegando las medidas cautelares solicitadas por las empresas demandantes.

Por lo tanto, no es de recibo este argumento. El Tribunal es enfatico al declarar que el Gtupo Kimberly ha desatendido flagrantemente sus 6rdenes en lo que se 153 154 155 G 156 Ver foja 1083 del expediente. Ver foja 3639 del exp ediente. V er foja 4210 del expediente: «PRIMERO: Tener por aclatadas las inquietudes planteadas pot Colombia Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. en su cscrito del 9 de agosto de 2022, y ordenar a las empresas a realizar el deposito correspondiente en Ia cuenta senalada por Ia Secretaria General de Ia Comunidad Aodina, en cumplimjento de lo dispuesto en el Auto del 26 de julio de 2022.

( )» Eo cl minuto 3:19:30 de Ia audiencia publica del 9 de abril de 2024, el abogado del Grupo Kimberly aftxm6 lo sigu.iente: «Cuando a uno lo compelen a pagar una sanci6n o una multa, uno tiene una obligaci6n de pago y uno esta en Ia pos.ibilidad de pagar o no pagar ( ) y nosotros hemos decidido, en principia, no pagar. ~Por que? Porque consideramos que Ia invcstigaci6n y Ia sanci6n son ilegales >> Ver presentaci6n contenida en las fojas 4997 a14999 del expediente. 104 GACETA OFICIAL 19/09/2024 106 of 109 Proceso 01-AN-2021 refiere a este extremo y debe dirigir un llamado de atencion ala defensa tecnica del Grupo Kimberly por habet incurrido en una conducta procesal desleal manifiesta al desacatar las ordenes del Tribunal.

Las consideraciones que anteceden permiten a este Tribunal conduit que las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaria General no adolecen de la nulidad alegada por vulneracion de los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13, 37, 39 de la Decision 425 ni de los articulos 3, 5, 7, 10, 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 40 y 43 de la Decision 608 yen esa medida procede declarar infundada en todos sus extremos la demanda presentada por las empresas del Grupo Kimberly, coadyuvada por las empresas del Grupo Familia y el Peru. 3.22.

Sobre la condena en costas 3.22.1. En la presente causa, tanto el Gmpo Kimberly como la Secretaria General solicitaron la condena en costas de su contraparte. 3.22.2. Al respecto, el articulo 90 del Estatuto del Tribunal establece lo siguiente: <<Articulo 90.- Formalidades y contenido de la seotencia ( ) La sentencia iocluira el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solidtado en la demanda o en su contestaci6n.

( )» 3.22.3. Por otro lado, el articulo 2 del Reglamento Interno del Tribunal sobre Costas158 sefiala lo siguiente: <<Articu lo 2°.- De acuerdo con el articulo 81 del reglamento interne del Tt:ibunal, la norma general es Ia de que las costas cotreran a cargo del demandante cuando se declare infundada su acci6n y a cargo del demandado cuando la acd6n se declare fundada y no habra lugar a condena en costas cuando ]a acci6n sea parcialmente fundada o cuando a juicio del T ribunal se estime que existieron motivos razonables p ara litigar>>.

(En fa sis agregado) Aprobado por el Acuerdo 1 de 1998 del20 de mayo de 1998, publicado en Ia GOAC 354 del 13 de julio de 1998. 105 ~,>?v GACETA OFICIAL 19/09/2024 107 of 109 Proceso 01-AN-2021 3.22.4. Conforme a lo establecido en los precitados artkulos, la sentencia debera incluir el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y no habra lugar a la condena en costas cuando el Tribunal considere que las partes tuvieron motivos razonables para litigar. 3.22.5.

En este caso, pese a que se esta declarando infundada la demanda del Gmpo I<imberly, el Tribunal estima que las demandantes tuvieron motivos razonables para litigar. Por lo tanto, no procede la condena en costas solicitada por la Secretaria General. Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el articulo 17 de su Tratado de Creaci6n, en concordancia con el articulo 101 de su Estatuto;

DECIDE:

PRIMERO: Declarar infundada en todos sus extremos la demanda en acci6n de nulidad planteada por las empresas Colombiana I<imberly Colpapel S.A. y I<imberly - Clark Ecuador S.A. en contra de las Resoluciones 2006 del28 de mayo de 2018 y 2236 del 19 de noviembre de 2021 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Sentencia. En consecuencia, las empresas Colombiana I<imberly Colpapel S.A. y I<imberly - Clark Ecuador S.A. deberan pagar a la Secretarfa General de la Comunidad Andina, la multa establecida en la Resoluci6n 2236 del 19 de noviembre de 2021 por un total de 17'060.772,00 USD (Diecisiete millones sesenta mil setecientos setenta y dos d6lares de Estados Unidos de America), a ser pagada de manera solidaria por las demandantes.

SEGUNDO: Dirigir un llamado de atenci6n ala defensa tecnica del Grupo I<imberly por habet incurrido en el incumplimiento de las 6rdenes del Tribunal.

TERCERO: No condenar en costas. ~ NOTIFiQUESE,

COMUNIQUESE, PUBLiQUESE Y CUMPLASE. ~ De conformidad con el Ultimo parrafo del articulo 90 del Estatuto del Tribunal DE.lu.s/',, de Justicia de la Comunidad Andina, flrman la presente sentencia los senores /. \ ~~) ~ ~,<::> '",.:. VI0 A 0 _!>-"' 106 GACETA OFICIAL 19/09/2024 108 of 109 Proceso 01-AN-2021 magistrados que participaron de su adopcion en la sesion judicial del 17 de septiembre de 2024, conforme consta en el Acta 23-J-TJCA-2024. ~-~..

Y Hugo R. G6me Apac Magistrado Sandra Catalint'Charris Rebell6n Magistrada \ L Rogeli~ Mayta Magistrado De conformidad con lo establecido en el articulo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el literal k) del articulo 9 de su Reglamento Interno, firman la presente sentencia la magistrada presidenta ad hoc159 y la secretaria general.

Cat~~ll6n -.I,X~.w.a Sandra Magistrada presidenta ad hoc 159 ( De conformidad con e) Acuerdo 1-2024-TJCA- «De los casos de imped.imento o recusaci6n del magistrado presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina>> del 7 de febrero de 2024: «PRIME RO: La magistrada Sandra Chan-is Rebell6n asume la presidencia ad-hot' del Tribunal de Justicia de Ia Comunidad An dina respecto de la convocatoria a sesi6n judicial, la direcci6n de sesiones y audiendas, y la suscripci6n de providencias jucliciales en los procesos 01-AN-2021, 03-AN-2021 y 05-AI-2021.

( )» 107 GACETA OFICIAL 19/09/2024 109 of 109 Proceso 01-AN-2021 Notifiquese la presente sentencia y remitase copia certificada a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicaci6n en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el articulo 43 del Tratado de Creaci6n del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina yen los ~rticulos 94 y 98 del Estatuto del Tribu~al de Justicia de la Comunidad Andina. ***** 108