Año XVII - Número 590 Lima, 4 de agosto del 2000 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 416.- Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 388 de la Secretaría General, mediante la cual se adoptó el Dictamen 17-2000 de Incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicar un sistema de contingentes o cuotas y licencias de importación al azúcar originario de Países Miembros RESOLUCION 416 Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 388 de la Secretaría General, mediante la cual se adoptó el Dictamen 17-2000 de Incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicar un sistema de contingentes o cuotas y licencias de importación al azúcar originario de Países Miembros LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 388 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que, con fecha 8 de mayo de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 388, publicada el 9 de mayo de 2000 en la Gaceta Oficial No. 562, mediante la cual se determinó que: 1.La República Bolivariana de Venezuela había incurrido en incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, al aplicar un sistema de contingentes o cuotas, y licencia previa no automática a las importaciones originarias de los Países Miembros, con excepción de Colombia, de los productos derivados del azúcar identificados en las subpartidas 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, y al exigir que la mercancía amparada por la licencia de importación arribe en un solo embarque y por una sola aduana y que la operación de importación se realice en un plazo máximo de tres meses. 2.El Gobierno de Venezuela había incurrido en incumplimiento objetivo del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, con relación a la aplicación de la medida a que hace referencia el artículo anterior, al producto chancaca identificado en la subpartida 1701.11.10, cuyas importaciones sean originarias de los Países Miembros, incluido Colombia. 3.Mantener la suspensión del procedimiento administrativo iniciado por la Nota de Observa- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL ciones SG-F/2.1/797/2000 respecto de los productos comprendidos en la lista a que se refiere la Decisión 474 originarios de Colombia, hasta tanto la Comisión se pronuncie sobre la aplicación de la salvaguardia invocada por el Gobierno de Venezuela;

Que, en la misma Resolución 388 de la Secretaría General se otorgó a la República Bolivariana de Venezuela un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la referida Resolución para que ponga fin al incumplimiento dictaminado; Que, dicha Resolución tuvo como base la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 enviada a la República Bolivariana de Venezuela el 10 de abril de 2000, en la cual se le señaló a la República Bolivariana de Venezuela que no había cumplido con notificar a la Secretaría General en forma inmediata la medida adoptada por el Ministerio de Finanzas con fecha 23 de marzo de 2000, ni con presentar el informe correspondiente acerca de las razones en las cuales se fundaba dicha medida, por lo cual se estaría incurriendo en causal adicional de incumplimiento del ordenamiento jurídico andino;

Que, con fecha 29 de mayo de 2000, el Ministerio de Comercio Exterior del Gobierno de Colombia solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 388 de la Secretaría General, bajo los argumentos siguientes: a) Venezuela incurrió en incumplimiento del ordenamiento jurídico, por no notificar las medidas que adoptó mediante la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas y por no presentar el informe correspondiente, en forma oportuna.

Asimismo, existiría incumplimiento de los requisitos legales para aplicar el artículo 102 del Acuerdo debido a que se limitan las importaciones a un monto mayor al déficit de la producción interna. b) Tipificado el incumplimiento de Venezuela por no presentar oportunamente la documentación en rigor, según lo determina el artículo 103 del Acuerdo, se desprende que la Secretaría no puede pasar por alto este incumplimiento, ni menos, luego de reconocerlo como tal, no incluir a Colombia como sujeto pasivo de éste y de otros incumpli- 04/08/2000 2.28 mientos en que incurrió Venezuela con la expedición de la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas. c) Del texto del artículo 102 se deduce que, para poder aplicar dicho artículo, se deben cumplir los siguientes requisitos: - La medida no puede originar restricciones al comercio ni ser discriminatoria. - No puede aplicarse a los productos que no aparecen en la lista de la Decisión 474 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - La medida no puede limitar las importaciones en un monto mayor al déficit de la producción interna. d) La invocación y aplicación de salvaguardias deben considerarse como reglas de excepción y sólo con la mira de superar problemas neurálgicos y extraordinarios que se presenten en un momento determinado, pero jamás como escudo para entorpecer o entrabar el comercio.

Así, como la Secretaría General concluyó que la medida de Venezuela era una restricción, no era dable fundamentar, al amparo de dichas violaciones, salvaguardias que resultaban contrarias a dicho ordenamiento. En este sentido indica que “La indiscutible interpretación del Acuerdo de Cartagena, según sus propósitos finalistas, conduce a que si una medida de salvaguardia configura incumplimiento, así lo debe declarar la Secretaría sin más”. e) En relación con la exigencia de que la medida no debe ser discriminatoria, esta figura, frente a los Países ajenos a la Subregión, consiste en que de ella no se puede derivar una situación desigual, de modo que coloque a los Países Andinos en una situación menos favorable respecto de las exportaciones de terceros países.

Venezuela estableció en la Resolución 365 unos contingentes, los cuales son en sí mismos discriminatorios, máxime cuando no existen criterios objetivos para su distribución entre los países proveedores. En efecto, una vez copados los contingentes, los países que no pudieron acceder a ellos no tienen la menor posibilidad de ingresar el comercio afectado por la restricción y, en consecuencia, ellos quedarán en una situación claramente desfavorable, en relación con aquellos que han podido beneficiarse de los mismos.

Ante la falta de GACETA OFICIAL objetivos, que garanticen el acceso al mercado de los países tradicionalmente proveedores, miembros de la Comunidad Andina, la distribución de las restricciones queda sujeta a la discrecionalidad del importador, con lo cual no sólo se anula el margen de preferencia subregional, sino que, además, se deja abierta la posibilidad de que se discrimine a favor de las importaciones de terceros países y en contra de las originarias de la Subregión, anulando de este modo los beneficios de la integración para los Países Miembros.

Agrega que, de hecho, el cupo establecido para los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena nació de por sí disminuido, pues, antes de aplicar los contingentes a estos países, el Gobierno venezolano asignó a los importadores licencias sobre las primeras 24 000 toneladas de azúcar del cupo, las cuales posiblemente beneficiaron a las importaciones de origen centroamericano, en detrimento de las exportaciones andinas. f) En el caso de la chancaca, la Secretaría General declaró el incumplimiento de Venezuela, como era su obligación, por ser evidente la vulneración de los artículos 102 y 104 del Acuerdo.

Además, Venezuela extendió la salvaguardia a subpartidas que no han sido objeto de exportaciones desde Colombia, con lo cual se consolida la inconsistencia de las medidas adoptadas por la nación vecina. g) La medida no se limita a cubrir los déficit de producción venezolana de azúcar, sino que va más allá, por cuanto establece un contingente más bajo que el déficit de producción interna venezolano. Venezuela debería permitir la importación de 320 mil toneladas de azúcar, correspondiente a su déficit de producción nacional.

En contraposición, la Resolución 289 y 630 del 12-11-99 de Venezuela, que consagra el régimen de licencia de importación de azúcar, de terceros países, establece un contingente de 132 013 TM de azúcar. Con la extensión de dicha medida a los Países Miembros, éstos sólo tendrían derecho a exportar a Venezuela hasta 132 013 TM, es decir, 187 987 TM menos que la cuantía a la cual tendrían derecho si la restricción se basara en el déficit de producción interna, tal como lo señala el artículo 102 del Acuerdo. 04/08/2000 3.28 Teniendo en cuenta que las exportaciones colombianas de azúcar a Venezuela equivalen a 233 000 TM y que el déficit de producción venezolano es de 320 mil toneladas, se concluye que existe un margen suficiente para el ingreso de las exportaciones colombianas, sin que se afecte de manera alguna al productor venezolano y sin que exista la necesidad de aplicar medidas de restricción de contingencias a las importaciones originarias de Colombia. h) Las exportaciones colombianas no son las causantes de un incremento en la oferta que cause daño a la producción doméstica venezolana, pues han decrecido en los últimos años. i) Los artículos 1 y 3 de la parte resolutiva de la Resolución impugnada, presentan cada uno en sí y en conjunto, inconsistencias y contradicciones.

El artículo 1 dictaminó que existía incumplimiento flagrante por la aplicación de licencias previas, contingentes y otras medidas a los Países Miembros, con excepción de Colombia. El artículo 3 dispone mantener la suspensión del procedimiento de Colombia. Esa exclusión y suspensión no se ajustan a derecho. Se ha cometido un evidente caso de discriminación en contra de Colombia. j) Si bien el artículo 103 hace referencia a que la Comisión debe decidir sobre las restricciones y sobre las propuestas de la Secretaría, tal disposición no exime a la Secretaría General del cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas por el Tratado, una de las cuales, la primera, es la de velar por el cumplimiento del Acuerdo y de todo el ordenamiento jurídico.

No cabe, dentro de la lógica y del espíritu teleológico del Acuerdo, que declare un incumplimiento flagrante de Venezuela frente a unos Países Miembros y se abstenga de hacerlo frente a Colombia. En ese orden de ideas, si la Secretaría encontró un incumplimiento flagrante de Venezuela en la expedición de la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas y así lo declaró en su Resolución 388 del 8 de mayo de 2000, no tiene sentido que cumpla a medias su función vigilante, es decir, que declare que las medidas de Venezuela violan flagrantemente el ordenamiento jurídico, cuando se GACETA OFICIAL aplican a Bolivia, Ecuador y Perú, pero no se pronuncie cuando las mismas medidas se aplican a Colombia.

Cabe traer a colación que la Secretaría expidió la Resolución 385 de 25 de abril de 2000, mediante la cual denegó, con base en el artículo 103 del Acuerdo, la aplicación de medidas previstas en la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas de Venezuela, a Bolivia y el Ecuador. Posteriormente, habida cuenta de la inconsistencia y de la ilegalidad de dichas medidas, declaró mediante Resolución 388, que las mismas constituían un incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico, respecto a todos los países, excepto Colombia.

La Resolución 388, debe tener carácter general y absoluto, independientemente de los países que resulten afectados. Esa declaración de incumplimiento, vinculante ‘erga omnes’, es independiente del trámite que se pudiera surtir, después ante la Comisión, en desarrollo de lo establecido en los incisos, tercero, cuarto y quinto del artículo 103 del Acuerdo de Cartagena”.

“No escapa a nuestro análisis del tema el hecho que la Secretaría pretende fundamentar la excepción con respecto a Colombia en el artículo 103 del Acuerdo, debido a que Colombia, el 31 de marzo de 2000, le presentó un escrito señalándole que Venezuela había (…) extendido el régimen de contingentes para la importación de azúcar a los Países Miembros de la Comunidad Andina (…).

No estaba en el ánimo de Colombia presentar observaciones frente a las medidas (…). Reiteramos que el propósito de Colombia fue el de informar sobre la expedición de las medidas adoptadas por Venezuela para que se investigaran y analizaran y para que se produjese un pronunciamiento de la Secretaría en el artículo 103, para omitir su pronunciamiento, pese al incumplimiento flagrante que había encontrado en las medidas expedidas por Venezuela”.

Agrega el Gobierno de Colombia que entender que se requiere esperar a que la Comisión se pronuncie, así se detectara un incumplimiento flagrante, riñe con los más elementales principios y objetivos del Acuerdo de Cartagena y que no resulta claro que 04/08/2000 4.28 alguien se escude en una norma para a su turno escudar un incumplimiento en contravía de los objetivos esenciales de la integración, sin que se puedan tomar medidas inmediatas para conjurar dicha situación. No tendría lógica que encontrado un incumplimiento flagrante, el mismo pudiera entenderse como inexistente, frente al país que se hubiese atrevido a formular observaciones, mientras no se produzca el pronunciamiento de la Comisión. “(…) Las normas tienen en el Acuerdo un efecto útil y no simplemente literal.

Lo absurdo es que si Colombia no hubiera enviado ningún escrito, como el que envió el 31 de marzo de 2000, la declaración de incumplimiento de la Secretaría con respecto a Bolivia, Ecuador y Perú, se hubiera extendido a Colombia. Qué sentido tiene entonces reclamar o pedir para que se vigile el cumplimiento del ordenamiento jurídico, si lo que puede recibir el reclamante es caer en una indefensión terriblemente sutil”. k) El hecho de que el artículo 103 establezca que la Comisión debe decidir sobre las restricciones aplicadas, no significa otra cosa que el celo extremo del Acuerdo, con relación a la expedición de medidas de excepción, pero no libera a la Secretaría General de su obligación de velar por el cumplimiento.

En este sentido, la interpretación que ha hecho la Secretaría de dicho artículo conculcaría por completo el principio del “efecto útil” de los tratados por cuanto, al no pronunciarse sobre el caso colombiano, no tuvo en cuenta la obligación que le asigna el Acuerdo de pronunciarse sobre el cumplimiento de las normas andinas. La Secretaría está en la obligación de investigar y declarar su existencia. Tal declaración, además de implicar el deber de eliminarlo, no inhibe que con posterioridad se dé aplicación a los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 103 del Acuerdo.

No hay pues, ni debe haber, exclusión entre los artículos 30 literal a) y 103 del Acuerdo; Que, con base en lo señalado, el Gobierno de Colombia, en su escrito de reconsideración, solicita que la Secretaría General: 1. Modifique los artículos 1 y 3 de la Resolución 388. 2. En su lugar, declare el incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela en el esta- GACETA OFICIAL blecimiento de contingentes y licencias de importación al azúcar originario de Colombia. 3.

Elimine la suspensión del procedimiento administrativo iniciado por la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000. 4. Dada la marginalidad de las exportaciones de azúcar blanco o refinado, se establezca que para esta subpartida es aún más evidente que no existe justificación para aplicar restricciones. 5. Se ordene a Venezuela la remoción inmediata de las medidas referidas y tomar las acciones necesarias para conjurar, de manera inmediata, los perjuicios causados a Colombia con las medidas restrictivas denunciadas;

Que, con fecha 06 de julio de 2000, el Gobierno de Colombia solicita información sobre el trámite que ha dado la Secretaría General al recurso de reconsideración de la Resolución 388; Que, con fecha 13 de julio de 2000, el Gobierno de Colombia solicita a la Secretaría General se resuelva el recurso de reconsideración presentado con fecha 29 de mayo de 2000, manifestando que la medida adoptada por la República Bolivariana de Venezuela continuaba causando graves perjuicios a la industria azucarera colombiana;

Que, vistos los argumentos señalados por el Gobierno de Colombia en su recurso de reconsideración, la Secretaría General procedió a realizar el análisis correspondiente, estimando procedente pronunciarse previamente sobre la naturaleza de la medida de que trata el artículo 102 y siguientes del Acuerdo y el procedimiento seguido en el presente caso, para luego responder puntualmente y con base en dicho análisis, los argumentos y peticiones presentados por el señalado Gobierno: 1.

Antecedentes relacionados con la salvaguardia Con ocasión de la Resolución 254, la Secretaría General, recogiendo la doctrina y práctica comercial internacional, manifestó que la figura de la salvaguardia constituye uno de los más típicos ejemplos de medida de excepción por razones de orden económico, al cumplimiento de compromisos de liberación arancelaria.

En 04/08/2000 5.28 dicha oportunidad manifestó también que bajo los cauces del ordenamiento jurídico andino, un País Miembro solamente podía invocarla en los supuestos señalados expresamente en su texto, no siendo posible pretender utilizar una norma de carácter excepcional y de interpretación restrictiva para justificar situaciones distintas de aquellas para las cuales fue inicialmente prevista.

A tal efecto es útil volver a citar el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el Proceso 1-AN-86, que señaló que: “Conviene entonces tener muy presente que tales cláusulas [las salvaguardias] constituyen remedio extremo que sólo se permite por vía de excepción, como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países comprometidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e imprevistos.

Tales circunstancias, de no existir esta previsión, llevarían presumiblemente a una situación insostenible para el país afectado, con la lógica consecuencia de incumplimientos forzosos e inevitables del programa de liberación, o aun de francos rompimientos del propio Acuerdo, que sin duda afectaría más seriamente el proceso de integración que el uso regulado y controlado de la salvaguardia, la que actúa así, como un medio para evitar males mayores.

De donde se desprende que las citadas cláusulas protegen tanto los intereses particulares del país afectado como los comunitarios propios del mercado ampliado, en aparente paradoja. Si se quiere que el proceso de integración sea realista y objetivo, no pueden olvidarse los principios generales de derecho público que autorizan a todo Estado, en caso de urgencia, a tomar las medidas necesarias para enfrentar perturbaciones graves.

Sin embargo, debe evitarse que estas situaciones excepcionales hagan imposible el proceso de integración, o que lo interrumpan o retrasen más allá de lo estrictamente necesario. La debida conciliación de estos intereses, los del país afectado y los de la integración, habrá de ser entonces criterio básico para la interpretación y aplicación de las normas del Acuerdo… … tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos pre- GACETA OFICIAL viamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción.” (el subrayado es nuestro) La Secretaría General, refiriéndose en aquella oportunidad a la medida de que trata el artículo 108 del Acuerdo manifestó que “…la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia, esto es, una restricción unilateral permitida, sólo a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida.

De allí que de no ser autorizada la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación. (…).” La Secretaría General agregó a dicho pronunciamiento que “(…) Tampoco le es permitido, tratándose de medidas de excepción, interpretarlas en forma amplia y progresiva, en lugar de interpretarlas restrictivamente.

De incurrir en estos supuestos, la Secretaría estaría excediendo las facultades que como órgano ejecutivo encargado de la administración del Acuerdo se le confiere, siendo su actuación susceptible de ser considerada nula por desviación de poder;” (el subrayado es nuestro). Bajo el señalado criterio, la Secretaría General modificó la práctica instaurada por la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena, que consistía en requerir a los Países Miembros, vía dictamen de incumplimiento, la presentación de sendos informes sustentatorios de las medidas adoptadas toda vez que olvidaban u omitían hacerlo.

Esa forma de proceder, en opinión de la Secretaría General, obviaba el hecho de que toda medida de salvaguardia supone per se la aplicación de una restricción económica que sólo se constituye en salvaguardia, esto es, en una excepción válida al cumplimiento del Programa de Liberación de tipo temporal, si era notificada y sustentada en un informe -caso de la salvaguardia automática del artículo 102- y en el caso de los artículos 108 y 109, sólo si además su procedencia era autorizada. 04/08/2000 6.28 Desde el punto de vista procesal, la Secretaría General estimó entonces que iniciar procedimientos de incumplimiento por violación de requisitos formales subsanables1, sólo dilataba la cuestión de fondo, esto es la declaratoria de la existencia de una restricción como incompatible con el Acuerdo, por cuanto en ausencia de sustentación, debe entenderse que la restricción no resultaba amparada por la presunción de legalidad que le confiere la salvaguardia.

De otro lado, no era dable colocar al órgano técnico en el rol de un tutor que debía recordar a los Países Miembros el cumplimiento de sus obligaciones. El derecho andino se reputa conocido por éstos quienes, en definitiva, son responsables de las consecuencias de su inacción. Sabiendo que la presentación de un informe sustentatorio constituye un requisito de admisibilidad para el posterior análisis de fondo de la procedencia de la salvaguardia, su no presentación supone el mantenimiento del carácter de la restricción aplicada de mera restricción al comercio, susceptible de sanción. Como se observa, bajo el artículo 108 del Acuerdo y también bajo el 109, una restricción al comercio se valida como medida de salvaguardia sólo si se cumple con la presentación de la notificación e informe sustentatorio correspondientes y si se cuenta con un juicio resolutorio favorable por parte de la Secretaría General.

Se distingue así claramente el análisis de forma, que se limita a dar fe de la presentación de los requisitos de admisibilidad, del de fondo, que analiza los supuestos económicos, jurídicos y de hecho en el marco del ordenamiento jurídico andino, esto es, la procedencia de la medida. Con ocasión de la Resolución 258, publicada el 21 de julio de 1999 en la Gaceta Oficial No. 460, y siguiendo el criterio instaurado, esta vez, con relación al artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General manifestó que esta disposición establece un procedimiento de habilitación expresa, previa o posterior, por parte del órgano técnico, destinado a facultar a un País Miembro a exceptuarse temporalmente del 1 Nótese que ninguna de las cláusulas de salvaguardia castiga la presentación extemporánea de un informe con sanción de nulidad, sanción que por su naturaleza debe ser expresa y no simplemente inferida, por lo que debía entenderse que si bien se trataba de un vicio formal, éste era subsanable.

GACETA OFICIAL cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, siempre que la medida de excepción a ser aplicada tenga un carácter transitorio, y no suponga una disminución de las importaciones del producto de que se trate, con respecto del promedio de los tres últimos años. Dicho procedimiento exige además que el País Miembro que las adopte las comunique en un plazo determinado a la Secretaría General, a efectos de que ésta las conozca y pueda pronunciarse sobre ellas “ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas”.

En aquella oportunidad, este órgano técnico reiteró que tratándose de una figura excepcional, el País Miembro solamente puede invocar la aplicación del artículo 109 en los supuestos señalados expresamente en su texto. También se indicó que la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia, esto es, el carácter de una restricción unilateral permitida únicamente a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida.

De allí que de no ser la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, autorizada por la Secretaría General, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación. Agregó que de lo anterior también se colige que la medida provisionalmente impuesta por un País Miembro que no hubiera sido debidamente notificada y justificada a la Secretaría General (sea por error involuntario o con el objeto deliberado de no permitir o dilatar su pronunciamiento), no adquiera siquiera la categoría de un derecho expectaticio que aspira a verse convertido en una eventual salvaguardia.

Bajo tal supuesto, se estaría frente a una mera restricción unilateral al comercio no permitida por el Acuerdo. Es interesante destacar que durante el procedimiento de declaratoria de restricción, que culminó con la Resolución 258 publicada en la Gaceta Oficial Nº 460 del 21 de julio de 1999, la presentación por parte del Gobierno de Colombia del informe sustentatorio de su restricción unilateral, en el día 60 de su adopción, originó la suspensión del procedimiento de declaratoria de restricción por parte de la Secre- 04/08/2000 7.28 taría General, hasta tanto se resolviera la procedencia de la salvaguardia invocada por dicho País Miembro y, en tal sentido, se determinara si la medida restrictiva quedaba o no cobijada bajo tal excepción. Este hecho fue comunicado a Colombia y Ecuador mediante Facsímil No. SG/X/4.2.1/1239/1999 y recién una vez expedida la Resolución 257 de fecha 16 de julio de 1999, que resolvió en sentido negativo la procedencia de la salvaguardia, se continuó con el procedimiento de declaratoria de restricción, emitiéndose la Resolución 258 que determinó su existencia. El razonamiento central de la Resolución se basó en el entendido que la restricción unilateral impuesta, al no ser convalidada como salvaguardia, mantuvo su carácter de restricción no autorizada por el Acuerdo, por lo que correspondía desmontarla.

Cabe señalar que el Gobierno de Colombia no impugnó la señalada Resolución. Con ocasión de la Resolución 282 publicada en la Gaceta Oficial N° 482 del 15 de setiembre de 1999, que confirmó el incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela en la aplicación de restricciones al transporte terrestre de pasajeros de carga, la Secretaría General rechazó la interpretación extensiva y progresiva propuesta por el señalado Gobierno a una cláusula de salvaguardia y reiteró el criterio literal de interpretación como el aplicable para normas de carácter exceptivo y excepcional. 2.

La Salvaguardia Agrícola. La medida de que trata el artículo 102 y siguientes del Acuerdo no se ciñe exactamente a las mismas características de las tratadas en el Capítulo IX del Acuerdo, de allí que incluso se le identificara en la práctica comunitaria interna, con el nombre de “Régimen Especial Agropecuario” durante muchos años2 con el objeto de distinguirla del resto de salvaguardias.

En efecto, la denominada “salvaguardia agrícola”, a diferencia de las otras salvaguardias, no se sujeta a una aprobación previa o posterior de la Secretaría General para recién a partir de allí constituirse en verdadera salvaguardia. Se trata en este caso, mas bien, de un 2 Entre otros, ver documentos: 11534-JUN/RT.RRE/I/Acta Final de junio de 1991 y 1176-JUN/Propuesta 213/ Mod.

1. GACETA OFICIAL mecanismo de aplicación automática que depende en buena cuenta de la discrecionalidad de los Países Miembros. Así pues, bajo la salvaguardia agrícola, la aplicación de medidas restrictivas por parte de un País Miembro se presume legítimo prima facie y solamente se analiza en cuanto a su procedencia y legitimidad si un País Miembro se considera afectado y formula sus observaciones.

En tal evento, es la Comisión la que decide sobre la restricción aplicada, con base en el informe que al efecto le suministre la Secretaría General. Esa automaticidad y discrecionalidad se refleja asimismo en el hecho de que esta salvaguardia carece de elementos tales como la “causalidad”, el “perjuicio” la “vinculación causal” y el plazo de duración que sí están normalmente presentes en otras salvaguardias.

Los artículos 102 y siguientes establecen por toda condición que la medida no sea discriminatoria y se limitan a señalar la finalidad que deberán cumplir las medidas impuestas. Esa laxitud se compensa en algo con la circunscripción de su ámbito de aplicación a un universo limitado y taxativamente señalado de productos, a diferencia de las salvaguardias normales que se pueden aplicar a un universo no delimitado de productos.

No obstante las importantes diferencias, la “salvaguardia agrícola” sí comparte con las otras salvaguardias algunas características comunes. Así por ejemplo, supone de suyo la aplicación de una restricción al comercio, la misma que se permite dado su carácter excepcional y supuestamente temporal. En este sentido, la notificación y sustentación que deben presentarse en un determinado plazo, tienen como efecto amparar la restricción aplicada bajo una presunción de legalidad.

En el caso de los artículos 108 y 109 dicha presunción debe ser convalidada por la Secretaría General, para poder obtener recién a partir de allí el calificativo de salvaguardia. En el caso de la agrícola, sin embargo, tal presunción de legalidad se mantiene en tanto no sea cuestionada por la Comisión. La salvaguardia agrícola tiene su origen en el Tratado de Montevideo, cuyo artículo 28 autorizaba a las Partes Contratantes a aplicar ese tipo de medidas durante el período de transición (los 12 años previstos para la conformación de la zona latinoamericana de libre co- 04/08/2000 8.28 mercio).

El Tratado establecía, además, que los productos afectados debían ser de considerable importancia para la economía del país importador, que las medidas no podían significar una disminución del consumo habitual ni un incremento de producciones antieconómicas y que no deberían significar una disminución en el nivel medio de productividad pre-existente.

El Acuerdo de Cartagena adoptó dicho texto pero indicando que las medidas serían aplicables aun después del período de transición. El texto original del Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de mayo de 1969, en su artículo 72 presentaba la siguiente redacción: “Para el comercio de productos agropecuarios amparados en el Programa de Liberación del Acuerdo, serán plenamente aplicables, aun después del período señalado en el artículo 2 del Tratado de Montevideo, el artículo 28 de éste, las Resoluciones que lo complementan y las disposiciones que en el futuro las modifiquen o sustituyan.” Complementariamente, los artículos 73 y 74 del mismo texto dispusieron que: “El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior dará cuenta inmediata de ellas a la Junta, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas.

Cualquier País Miembro que se considere perjudicado por dichas medidas podrá presentar sus observaciones a la Junta. La Junta analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes a la luz de los objetivos señalados en el artículo 69. La Comisión decidirá sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Junta.” “Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Junta, determinará la lista de productos agropecuarios para los efectos de aplicación de los artículos 72 y 73.

Dicha lista podrá ser modificada por la Comisión, a propuesta de la Junta.” En el Papel de Trabajo COM/XI-E/10 del 10 de enero de 1973, la Comisión elaboró un regla- GACETA OFICIAL mento de los señalados artículos que si bien no llegó a ser aprobado, resulta muy ilustrativo de la manera como los Países Miembros entendían el funcionamiento de la “salvaguardia agrícola”.

En dicho documento se proponía un plazo de 24 horas para la presentación del informe aunque no se establecía la consecuencia de incumplir dicho plazo, y su comunicación por parte de la Junta a los demás Países Miembros; se reiteraba que el país perjudicado debía presentar sus observaciones a ésta y que la Junta, dentro de los sesenta días siguientes de recibidas las mismas, debía presentar su propuesta a la Comisión, quien reunida en sesión extraordinaria, adoptaría las medidas correspondientes, mediante Decisión. En el citado documento se da cuenta también de la propuesta de Venezuela en el sentido de incluir una frase en el artículo 73 con el siguiente tenor: “en los demás casos previstos en el artículo 69 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 28 del Tratado de Montevideo, las Decisiones de la Comisión estarán sujetas al régimen de votación del Anexo I del Acuerdo.” La propuesta se basó en el hecho que de otro modo se dejaría a la Comisión sin posibilidades concretas de acción, respecto de esas restricciones, que se mantendrían, por la circunstancia del voto, dentro del exclusivo arbitrio del país que use la cláusula de salvaguardia”.

En la parte final del documento la Comisión señala que “Sin duda, además de los aspectos señalados en el punto anterior, el problema sustancial está referido a la dimensión de la nómina de productos agropecuarios aprobada mediante Decisión 16, que determina el ámbito de aplicación de la cláusula de salvaguardia agropecuaria”. Se aprecia tanto en el texto del Tratado original como en su intento reglamentario que la Junta sólo podía intervenir a efectos de la recepción de informaciones y presentación de informes y que la controversia respecto de la aplicación de las restricciones debía entenderse únicamente en el seno de la Comisión. De otro lado, resulta particularmente interesante citar el Proyecto de Redacción de la Cláusula Agropecuaria de diciembre de 19863 y que sirvió de base para la modificación de la misma 3 Papel de Trabajo de la Comisión COM/XLVIII-E/1. 04/08/2000 9.28 en el Protocolo de Quito.

Dicho texto proponía que el artículo 72 indicara expresamente que se autorizaba una aplicación dirigida al país donde se originan las importaciones de los productos de la lista. Por su parte, el artículo 73 se redactó de la siguiente manera: “El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior, dará cuenta inmediata a la Junta, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas.

En el caso que requiera extender tales medidas en forma dirigida a las importaciones de Bolivia o Ecuador, deberá comunicar a la Junta y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su extensión. La Junta deberá pronunciarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de recepción del informe y podrá autorizar su extensión, previa calificación y comprobación de que los perjuicios graves provienen sustancialmente de dichas importaciones.

Si la Junta no se pronunciare en dicho plazo y el país solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Junta, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas.

Cualquier País Miembro que se considere afectado por la medida, podrá presentar sus observaciones a la Junta. La Junta analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes a la luz de los objetivos señalados en el artículo 69. La Comisión decidirá sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Junta.

Las Decisiones que adopte la Comisión, a propuesta de la Junta, en virtud de este artículo, serán aprobadas con el voto afirmativo de los 2/3 de los Países Miembros, para definir si la aplicación de las restricciones excede lo previsto en los literales a) y b) del GACETA OFICIAL artículo 72 o contraviene lo dispuesto en el literal f) del artículo 69 de este Acuerdo.” Como se observa, aquí se introduce la idea de que exista un filtro más exigente para hacer aplicables las medidas a los Países Miembros de menor desarrollo relativo, facultando en efecto a la Junta a autorizar la aplicación de restricciones a dichos Países Miembros, previa comprobación de la existencia de perjuicios graves provenientes sustancialmente de ellos.

Sin perjuicio de ello, se mantuvo la facultad de la Comisión de resolver la controversia, a petición de cualquier País Miembro interesado en hacerlo. El 12 de mayo de 1987 y como resultado de sus deliberaciones los Países Miembros, mediante el Protocolo de Quito, deciden adoptar el siguiente texto: “Artículo 45.- Sustitúyese el Artículo 73 por el siguiente: ‘Artículo 73.- El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior, dará cuenta inmediata a la Junta, acompañando las razones en que se ha fundado para aplicarlas.

A Bolivia y Ecuador sólo podrá aplicarlas en casos debidamente calificados y previa comprobación por la Junta de que los perjuicios provienen sustancialmente de sus importaciones. La Junta deberá pronunciarse obligatoriamente dentro de los quince días siguientes a la fecha de recepción del informe y podrá autorizar su aplicación. Cualquier País Miembro que se considere perjudicado por dichas medidas podrá presentar sus observaciones a la Junta.

La Junta analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes a la luz de los objetivos señalados en el artículo 69. 04/08/2000 Bolivia y Ecuador, sin perjuicio de lo cual, cualquier País Miembro mantenía el derecho de trabar una controversia respecto de la aplicabilidad de las medidas en la Comisión. A diferencia del anteproyecto, la Comisión no acogió la idea de un sistema de votación ad-hoc que excluyera al país que imponía la medida.

Asimismo, en el Protocolo, los Países Miembros optaron por eliminar toda referencia al Tratado de Montevideo y a la ALALC, con lo cual dejaron al artículo 72 sin reglamentación. Luego de Quito, han sido innumerables las ocasiones en que la Junta, la Secretaría General o los Países Miembros, detectando las inconsistencias y peligros del artículo que se comenta, intentaron abordar su reglamentación 4.

Tales intentos fueron sistemáticamente frustrados por los propios Países Miembros. Mejor suerte corrieron los intentos de acortar el ámbito de aplicación de dicha salvaguardia vía la reducción de las listas de productos que en la actualidad se circunscriben a las 85 subpartidas NANDINA de la Decisión 474. En agosto y setiembre de 1990 5, volvieron a abordarse los aspectos relativos a la reglamentación de los artículos 73 y 74 del Acuerdo.

En los textos analíticos y de Propuesta elaborados se buscó detallar el tipo de medidas a ser aplicadas, su finalidad, y sus plazos. Además se señaló la obligación de la Junta de informar a la Comisión, una vez recibido el informe, consignándose únicamente en el artículo 7 de dicho reglamento la posibilidad de su pronunciamiento para los casos de Bolivia y Ecuador, incluso para autorizar o denegar las medidas.

El artículo 9 consagró explícitamente que “Con base en dicho informe [el suministrado por la Junta], la Comisión decidirá la suspensión, modificación o autorización de las restricciones aplicadas y señalará el plazo de vigencia de las mismas”. 4 Por ejemplo, en la VI Reunión de Ministros de Agricultura de abril de 1988, Reunión de Comisión de setiembre de 1989, Reunión del Consejo de Comercio Exterior de setiembre de 1990, Reunión de expertos sobre la reglamentación del Régimen Especial Agropecuario de junio de 1991, Reunión del Consejo Agropecuario de diciembre de 1995, entre otras.

Nótese que en todas esas oportunidades se circunscribe la capacidad de pronunciamiento de la Junta a los casos de Bolivia y Ecuador. 5 Documento CCE/VIII/dt 9 de 7 de setiembre de 1990 y JUN/Propuesta 213 y JUN/Propuesta 213/Mod. 1. La Comisión decidirá sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Junta.” Así pues se constata que en el Protocolo de Quito se acepta la idea de conceder a la Junta facultades resolutorias pero únicamente para 10.28 GACETA OFICIAL Cabe destacar que en la Propuesta 213/Mod. 1 de la Junta, se previó además la sanción aplicable por incumplimiento de la presentación de los informes dentro de los plazos establecidos, señalándose que ello acarreaba la suspensión inmediata de las medidas.

El artículo 10 especificaba, de otro lado, que cuando a juicio de la Junta, no existiera justificación suficiente para mantener las medidas, ésta debía recomendar de inmediato a la Comisión, la suspensión de las mismas, previa comunicación a las partes. Como se sabe, dicha Propuesta no fue adoptada por la Comisión, con lo cual se perdió la oportunidad de conferir un efecto legal a la demora en la presentación de informes.

El 12 de marzo de 1999 se presentó a la Comisión el último intento de reglamentación de los señalados artículos, previa revisión con expertos gubernamentales y el Consejo Agropecuario. Allí la Secretaría General advirtió a los Países Miembros que “(…) la salvaguardia agropecuaria podría estar generando y podría generar discriminaciones en contra de los Países Miembros y a favor de terceros”; que “(…) las condiciones requeridas para la aplicación de la salvaguardia especial del Acuerdo sobre agricultura de la OMC, son más exigentes y sus efectos son menos restrictivos al comercio que los contemplados en la salvaguardia agropecuaria del Acuerdo de Cartagena”; y, que “contrario al principio de excepcionalidad y transitoriedad de la salvaguardia, el artículo 102 del Acuerdo hace que su aplicación tienda a perpetuarse por la vía de la transferencia del sobrecosto de la medida a los precios domésticos que pretende nivelar (…) es decir, con la restricción de las importaciones que permite la salvaguardia agropecuaria, tiende a mantenerse la diferencia de precios entre el producto nacional y el importado, lo que a su vez es una de las causales de aplicación de la misma salvaguardia”.

No obstante lo señalado, los Países Miembros decidieron no acoger la recomendación de inhabilitar la aplicación de la salvaguardia por la vía de reducir su ámbito de aplicación al menor universo posible de productos. Del mismo modo tampoco retomaron, hasta la fecha, la posibilidad de reglamentar dichos artículos. De la síntesis documental presentada se concluye entonces que: - La salvaguardia agrícola es un mecanismo de aplicación automática por parte del 04/08/2000 - - - - - 11.28 País Miembro, sujeta a un eventual posterior pronunciamiento de la Comisión. La Comisión es el único órgano con capacidad decisoria respecto de la procedencia y aplicación de las medidas restrictivas amparadas por “salvaguardia agrícola”.

La capacidad decisoria de la Comisión supone el pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de las restricciones y, en tal sentido, el declararlas con lugar, sin lugar o modificarlas. El rol de la Secretaría General es sólo resolutivo para el caso de Bolivia y Ecuador en directa correlación con lo previsto en el artículo 129 del Acuerdo, sin perjuicio de lo cual cumple un rol informativo y propositivo de la Comisión, para el caso de todos los Países Miembros.

Debido a la ausencia de reglamentación no existe sanción para la presentación no inmediata de informes. Es expresa y sostenida la voluntad política de los Países Miembros, de no reglamentar la salvaguardia agrícola, pese a sus implicancias y defectos ya conocidos. Por lo dicho y aun en desmedro de sus propias facultades, la Secretaría General debe compartir plenamente, salvo en su parte final, la opinión de la II Reunión de Expertos en Comercio de Productos Agropecuarios de febrero de 1988, en la que éstos señalaron que: “g) (…) Por las razones anteriores, la salvaguardia agropecuaria faculta la adopción automática de medidas correctivas por parte del país interesado, quedando las mismas sujetas a eventuales controles o revisión, previo el cuestionamiento del perjudicado.

En consecuencia, mientras no se suscite una acción de reclamo y se produzca el pronunciamiento de la Comisión, las medidas adoptadas se presumen legítimas. Al respecto, es importante tener en cuenta, que ni el Acuerdo, ni la Decisión 9, que en el artículo 7 reglamenta las funciones de la Junta, facultan a ésta para calificar, aprobar o negar las medidas de salvaguardia agropecuaria adoptadas por un País Miembro. h) Referente a la aplicación de la salvaguardia agropecuaria respecto de Bolivia y Ecuador En el caso de encontrar mérito para la GACETA OFICIAL extensión de las medidas, es necesario un acto expreso, mediante el cual la Junta a través de una Resolución, califique que las importaciones de Bolivia o Ecuador originan perjuicios graves.

Si a raíz del pronunciamiento de la Junta, el País Miembro solicitante extiende las medidas restrictivas a Bolivia y Ecuador, los mismos, si se consideran perjudicados y basados en el artículo 73 del Acuerdo, pueden presentar sus observaciones a la Junta. Ello daría lugar a un nuevo análisis por parte de la institución, para proponer a la Comisión la adopción de las medidas positivas que juzgue pertinentes a la luz del artículo 69” (el subrayado es nuestro).

En efecto, sólo corresponde a la Secretaría General pronunciarse con relación a la aplicación de medidas para los casos de Bolivia y Ecuador, sin embargo, a diferencia de lo señalado por los expertos, si ésta decidiera no autorizar la aplicación de las señaladas medidas para dichos Países Miembros y aún así el País Miembro solicitante las aplicara, se generaría un claro incumplimiento por parte de este último, que habilitaría a la Secretaría General a proceder conforme a lo previsto en la Decisión 425.

Sin perjuicio de ello, Ecuador o Bolivia podrían plantear su caso a la Comisión para que ésta decida la cuestión. 3. Competencias de la Secretaría General en materia de restricciones económicas amparadas en una salvaguardia agrícola. 04/08/2000 12.28 y agroindustriales”. (el subrayado es nuestro). Por su parte el artículo 103 dispone que: “El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior dará cuenta inmediata a la Secretaría General, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas.

A Bolivia y Ecuador sólo podrá aplicarlas en casos debidamente calificados y previa comprobación por la Secretaría General de que los perjuicios provienen sustancialmente de sus importaciones. La Secretaría General deberá pronunciarse obligatoriamente dentro de los quince días siguientes a la fecha de recepción del informe y podrá autorizar su aplicación. Cualquier País Miembro que se considere perjudicado por dichas medidas podrá presentar sus observaciones a la Secretaría General.

La Secretaría General analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes a la luz de los objetivos señalados en el Artículo 99. La Comisión decidirá sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General.” (el subrayado es nuestro). El artículo 104 señala por su parte que: El artículo 102 del Acuerdo a la letra establece que: “Cualquier País Miembro podrá aplicar, en forma no discriminatoria, al comercio de productos incorporados a la lista a que se refiere el Artículo 104, medidas destinadas a: a) Limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna; y b) Nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional.

Para la aplicación de dichas medidas, cuando sea del caso, los Países Miembros ejecutarán acciones por intermedio de agencias nacionales existentes, destinadas al suministro de productos alimenticios agropecuarios “Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, determinará la lista de productos agropecuarios para los efectos de la aplicación de los Artículos 102 y 103.

Dicha lista podrá ser modificada por la Comisión, a propuesta de la Secretaría General.” (el subrayado es nuestro). Finalmente, el artículo 129 indica que: “Las medidas correctivas a que se refieren los artículos 102 y 108, se extenderán a las importaciones procedentes de Bolivia y Ecuador, sólo en casos debidamente calificados y previa comprobación, por la Secretaría General, de que los perjuicios graves provienen GACETA OFICIAL 04/08/2000 13.28 sustancialmente de dichas importaciones.

La Secretaría General observará, en esta materia, los procedimientos de los artículos 103 y 108 y los reglamentos que adopte la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, respecto a las normas de salvaguardias correspondientes.” Cabe señalar que por indicación del Tribunal de Justicia y conforme a las reglas de interpretación jurídica, las normas de excepción deben interpretarse en su sentido literal y estricto.

En ese orden de ideas, las facultades de la Secretaría General en lo que se refiere a restricciones económicas se limitan a las señaladas. Desde el punto de vista literal, la salvaguardia agrícola supone: Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, en lo que respecta a las facultades de la Secretaría General, contrasta el texto de los señalados artículos con los que figuran por ejemplo para las “salvaguardias ordinarias” de los artículos 108 y 109. a) La atribución directa de los Países Miembros de imponer medidas; b) No se califica la naturaleza de las medidas que pueden imponerse; c) No se califican las razones para la imposición de las medidas; d) Las medidas, cualesquiera que sean, se sujetan a las siguientes condiciones: - Estar destinadas a limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna y a nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional; - Ser informadas inmediatamente a la Secretaría General y acompañarse de un informe justificatorio; - Circunscribirse a la lista de que trata el artículo 104 del Acuerdo. e) No se establece una sanción o consecuencia negativa para la no presentación inmediata del informe; f) Sólo en el caso de Bolivia y Ecuador se requiere la previa comprobación por parte de la Secretaría General que dichos Países Miembros son fuente sustancial de los perjuicios; g) Sólo en el caso de Bolivia y Ecuador, la Secretaría General está autorizada para aprobar la aplicación de las medidas. h) Cualquier País Miembro perjudicado puede presentar sus observaciones a la Secretaría General; i) La obligación de la Secretaría General consiste en analizar el caso y proponer a la Comisión medidas positivas, salvo en los casos de Bolivia y Ecuador en los que deberá además pronunciarse sobre la comprobación de la fuente de los perjuicios y en todo caso autorizar las medidas; y, j) Corresponde únicamente a la Comisión decidir respecto de las restricciones aplicadas por el País Miembro y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General.

Así el artículo 108 dispone que: “Si el cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo causa o amenaza causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro o a un sector significativo de su actividad económica, dicho país podrá, previa autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas de carácter transitorio y en forma no discriminatoria.

Cuando fuere necesario, la Secretaría General deberá proponer a la Comisión medidas de cooperación colectiva destinadas a superar los inconvenientes surgidos. La Secretaría General deberá analizar periódicamente la evolución de la situación con el objeto de evitar que las medidas restrictivas se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario o considerar nuevas fórmulas de cooperación si fuere procedente.

Cuando los perjuicios de que trata este artículo sean tan graves que exijan providencias inmediatas, el País Miembro afectado podrá aplicar medidas correctivas provisionalmente y con carácter de emergencia, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. Dichas medidas deberán causar el menor perjuicio posible al Programa de Liberación y, mientras se apliquen en forma unilateral, no podrán significar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate, con respecto al promedio de los doce meses anteriores.

El País Miembro que adopte las medidas deberá comunicarlas inmediatamente a la Secretaría General y ésta se pronunciará sobre ellas dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.” GACETA OFICIAL Por su parte el artículo 109 señala que: “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.” Tal como se ha mencionado precedentemente, en tanto que los artículos 102 y 103 no atribuyen a la Secretaría General la capacidad expresa de pronunciarse en torno a la procedencia de las medidas aplicadas por el País Miembro, salvo en el caso de Bolivia y Ecuador, en los artículos 108 y 109 del Acuerdo la facultad de pronunciamiento es expresa.

No podría colegirse por lo tanto que el legislador simplemente olvidó facultar asimismo a la Secretaría a pronunciarse sobre la cuestión sustantiva de la procedencia de la “salvaguardia agrícola”. Como quiera que además la atribución de la facultad decisoria está explícitamente consignada a favor de la Comisión, conforme al principio del legislador racional, debe concluirse que el legislador no quiso establecer una dualidad de jurisdicción y más bien buscó radicar tal competencia en el órgano político y excluir de ella al órgano técnico.

La teoría de las facultades regladas y las facultades implícitas de los órganos ejecutivos,6 se6 Ver Proceso 1-AN-86 y Proceso 2-AN-98. 04/08/2000 14.28 ñala por su parte, que tales órganos en principio sólo pueden actuar conforme a las facultades expresamente atribuidas por las normas que reglan su conducta y en todo caso sólo podrían desenvolverse en aquellos ámbitos que no obstante no estar expresamente previstos, resultan indispensables para el cumplimiento de sus fines.

Sin embargo, esto último sólo tiene cabida allí donde no existe una disposición que establezca algo distinto o que no permita inferir tal potestad. En el presente caso se observa que el artículo 103 del Acuerdo no sólo no confiere a la Secretaría General una capacidad de pronunciamiento análoga a la atribuida por los artículos 108 o 109 del Acuerdo, sino que además deriva tal facultad, de manera expresa, en la Comisión. En tal sentido, la Secretaría General no podría atribuirse facultades que, por mandato expreso del Acuerdo, corresponden a otro órgano. Desde el punto de vista histórico, se deduce del recuento documental precedente, que los Países Miembros, legisladores auténticos, quisieron limitar la facultad resolutoria del órgano ejecutivo a los casos de Bolivia y Ecuador.

De otro lado, de ellos puede deducirse que la intención del legislador fue hacer de la “salvaguardia agrícola” un mecanismo automático en respuesta a sensibilidades internas de distinto orden que, por su naturaleza, debían en todo caso ser consideradas y resueltas con criterio político en caso se suscitara alguna controversia respecto de su aplicación. Asimismo, se observa que la participación de la Junta y hoy, de la Secretaría General, sólo fue admitida en la reforma de Quito y únicamente en consideración a la situación de menor desarrollo relativo de Ecuador y Bolivia, reforma que por lo demás fue concordante con la introducción del artículo 129 del texto del Acuerdo de Cartagena vigente.

En ese orden de ideas, la facultad de pronunciamiento sustantivo o de fondo de la Secretaría General se circunscribe a dichos Países Miembros, no pudiendo hacerse extensiva a los demás. Desde el punto de vista de la práctica institucional y de los Países Miembros seguida en torno a este asunto, se observa que la misma es confirmatoria del entendido anterior7. 7 Ver Papel de Trabajo COM/XI-E/10 del 10 de enero de 1973, Documento CCE/VIII/dt 9 del 7 de setiembre de 1990 y JUN/Propuesta 213/Mod.

1. GACETA OFICIAL Por lo expuesto la Secretaría General debe concluir que no compete a este órgano técnico pronunciarse sobre la procedencia de las restricciones económicas amparadas por la salvaguardia agrícola, en los casos que las mismas apliquen a Colombia, Perú o Venezuela, pues según se ha señalado, tal atribución corresponde a la Comisión, por mandato expreso del último párrafo del artículo 103 del Acuerdo.

Sin embargo y como quiera que no existe disposición que lo impida, sí puede pronunciarse sobre la admisibilidad de las mismas, siempre que ello no suponga un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 4. La Relación entre los artículos 30 a) y 103 del Acuerdo. Según el literal a) del artículo 30 del Acuerdo, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo de Cartagena y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Tal como lo ha señalado el Tribunal Andino dentro del Proceso 2-AN-98, la Secretaría General “goza de ciertas competencias atribuidas por los textos fundacionales del ordenamiento jurídico andino que le permiten desempeñar su misión primordial de velar por el estricto cumplimiento del mismo, tanto por parte de los Países Miembros y de los particulares como de las restantes Instituciones del Sistema Andino de Integración. A los fines del ejercicio de esta función, la Secretaría General ha sido dotada por los textos constitutivos de la hoy Comunidad Andina de Naciones, de amplias atribuciones para intervenir en la elaboración de propuestas normativas del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión, para dar publicidad a las normas comunitarias, para prevenir eventuales infracciones al ordenamiento jurídico andino, para dictaminar sobre las conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones al comercio intracomunitario, para asegurar la gestión de las medidas de salvaguardia, para iniciar y ser parte privilegiada en las acciones de incumplimiento ante el Tribunal, tal como sucede con los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros, que conceden a sus res- 04/08/2000 15.28 pectivas administraciones los llamados “privilegios exorbitantes”.

(Subrayado nuestro) Así pues es claro que ésta no podría soslayar el pronunciarse sobre cualquier caso en el que conozca de la generación de un incumplimiento, debiendo seguir al efecto los procedimientos que sobre el particular establezcan las normas legales que resulten aplicables al caso en cuestión. Según se aprecia del razonamiento previamente expresado en esta Resolución, la Secretaría General considera, y en ello han convenido los Países Miembros y, en particular y de manera expresa, Colombia y Venezuela, que la esencia de una medida de salvaguardia radica en la convalidación de una restricción al comercio fundamentada en razones de índole económica.

Asimismo lo ha expresado la Secretaría General en sus Resoluciones 254 y 258, al señalar que “la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia. Esto es, una restricción unilateral permitida, sólo a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida. De allí que de no ser autorizada la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación”.

Así pues, resulta indudable que todo procedimiento de este tipo se inicia bien con la aplicación (caso del artículo 102 del Acuerdo y uno de los supuestos de los artículos 108 y 109) o bien con la pretensión de aplicar (el otro supuesto previsto en los artículos 108 y 109 del Acuerdo respectivamente) una restricción económica. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo, toda restricción al comercio es en principio contraria al Programa de Liberación. Conforme lo dispone el artículo 73 del Acuerdo, la Secretaría General debe entonces analizar el caso concreto y declarar, si corresponde, la existencia de una restricción al comercio, otorgándole al País Miembro concernido un plazo perentorio para desmontar la medida, pues se entiende que la solo existencia de una restricción declarada como tal por la Secretaría General resulta violatoria del Acuer- GACETA OFICIAL do.

De allí que, antes de declarar la restricción, la Secretaría, dentro de la investigación que efectúa, deba considerar si la restricción se encuentra o no amparada por alguna excepción no económica (última parte del artículo 72) o económica (las salvaguardias del Acuerdo), pues de estar válidamente amparada la medida restrictiva por alguna de las excepciones mencionadas, no podría la Secretaría General ordenar su desmonte, pues ya no sería violatoria del Acuerdo, sino permitida por éste.

Conforme a la Decisión 425, si el País Miembro fuera remiso al desmonte ordenado, la Secretaría General debe iniciar un procedimiento por incumplimiento y, en su caso, acudir al Tribunal Andino. Sin perjuicio de ello, la Secretaría General se encuentra facultada para obviar el trámite previo de declaratoria de restricción y actuar directamente en incumplimiento flagrante, si previamente ya se hubiera pronunciado sobre la cuestión sustantiva, según indica el artículo 57 de la citada Decisión 425.

Así pues, según la estructura del Acuerdo de Cartagena, es posible convalidar la aplicación de restricciones al comercio a través de dos mecanismos8: a) las excepciones de carácter no económico, previstas en el artículo 72 del Acuerdo; y, b) las excepciones de carácter económico previstas en el Capítulo IX del Acuerdo y el artículo 102 del mismo cuerpo legal.

Sobre las primeras no corresponde pronunciarse por no ser relevantes al caso en cuestión, por lo que bastará remitirse a la jurisprudencia administrativa y judicial andina que existe sobre la materia. Sobre las segundas, el Tribunal Andino dentro del Proceso 1-AN-86, como antes se ha señalado, sostuvo cual es el alcance y la razón de ser de estas medidas dentro del esquema de integración andina, en consecuencia, la aplicación de este tipo de medidas se limita a lo expresamente señalado en su texto, sin ser posible la extensión de los supuestos allí contemplados por vía de interpretación. 8 Se excluye la imposición de medidas por procedimientos de dumping o subvenciones, debido a que las mismas se imponen con carácter compensatorio. 04/08/2000 16.28 Así pues, se observa que si las salvaguardias son la excepción económica que permite a los Países Miembros mantener una restricción, de resultar legítima su aplicación conforme al Acuerdo, no podría dicha aplicación considerarse como contraria a éste.

No se produciría entonces un incumplimiento y por ende no existiría omisión por parte de la Secretaría General al no declararlo. En el caso de la salvaguardia agrícola, la medida restrictiva goza de presunción de legalidad desde el momento en que es notificada e informada. En tal sentido, la Secretaría General se ve impedida de dictaminar como incumplimiento la aplicación de una medida restrictiva al amparo de la salvaguardia agrícola, en tanto dicha medida se presuma legítima, correspondiéndole sólo a la Comisión, por mandato expreso del artículo 103, levantar dicha presunción, en el evento en que se presentaran observaciones por parte de algún País Miembro afectado.

En todo caso, debe tenerse presente que la Comisión, conforme al artículo 22 inciso d) del Acuerdo al igual que la Secretaría General, también tiene la obligación de velar por la aplicación del ordenamiento jurídico andino. En ese orden de ideas, mal haría la Secretaría General en pronunciarse, so pretexto de un trámite de incumplimiento, sobre la procedencia o legitimidad de la medida, asunto, que como hemos visto no le compete.

En el mismo orden de ideas, mal haría también en continuar un procedimiento por incumplimiento cuando la aplicación de la “salvaguardia agrícola” prima facie, y hasta tanto no se pronuncie la Comisión, hace que la restricción aplicada no se constituya como un incumplimiento. La consecuencia procesal del razonamiento anterior es que si iniciado un procedimiento de declaratoria de restricción, o en su caso, de incumplimiento flagrante, y un País Miembro amparara la medida objeto de investigación, en la salvaguardia agrícola, cumpliendo con presentar al efecto la notificación e informe correspondiente, la Secretaría General deba suspender el trámite, hasta tanto se dilucide la pertinencia de dicha salvaguardia, ya que de ser el juicio de la autoridad competente favorable a la medida, ello determinaría que la res- GACETA OFICIAL tricción aplicada no pueda ser considerada como inconsistente con el Acuerdo9.

Desde el punto de vista práctico y en el hipotético caso que, no obstante lo señalado, la Secretaría General emitiera un pronunciamiento sustantivo que determinando o no un incumplimiento, fuera contradictorio con el criterio de la Comisión, habría emitido un acto inútil, pues tendría que dejarlo sin efecto. En el caso que fuera coincidente con el criterio de la Comisión, sería asimismo inútil, por redundante.

Desde el punto de vista jurídico, dicho pronunciamiento sería nulo absolutamente por falta de competencia, desviación de poder y contravenir el ordenamiento jurídico andino. Sin perjuicio de lo señalado, la Secretaría General sí encuentra un campo propio de actuación, en los casos en que habiéndose pronunciado la Comisión, el País Miembro concernido no acata lo dispuesto por ésta.

Allí, la obligación de velar por lo dispuesto, por lo decidido por la Comisión, se genera plenamente. Asimismo, encuentra su ámbito de actuación en los casos en que el País Miembro que aplique la medida no presente el informe sustentatorio correspondiente o no cumpla con los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 102 y siguientes del Acuerdo.

En tales circunstancias la presunción de legalidad no ampararía a la restricción aplicada, siendo ésta susceptible de continuar siendo investigada por vía de procedimiento de declaratoria de restricción o de incumplimiento flagrante, según corresponda. Dicha facultad se deriva del mandato contenido en el artículo 103 del Acuerdo de notificar a ésta la aplicación de la medida y acompañar un informe sustentatorio.

Asimismo se deriva de la exigencia contenida en el artículo 104 del mismo cuerpo legal de circunscribir la medida a los productos de la lista de la Decisión 274. En ese orden de ideas, la Secretaría General deberá velar por que tal noti- 9 Así se procedió por ejemplo en la Resolución 080 de la Secretaría General que adoptó el Dictamen de Incumplimiento 07-98 por parte de la República de Colombia, en aplicación de medidas previstas en el artículo 102 del Acuerdo en razón de haber comunicado con retraso la prórroga de las medidas aplicadas contra las importaciones de arroz procedentes de Venezuela y que fuera subsanado, aun cuando extemporáneamente, por la posterior presentación de la notificación e informe correspondiente por parte de Colombia. 04/08/2000 17.28 ficación e informe sean presentados y por que no se exceda el ámbito objetivo de aplicación de la medida, sin entrar al fondo del asunto.

Las demás consideraciones, relativas por ejemplo a los efectos discriminatorios de la misma, su relación con el déficit de producción interna y la nivelación de precios, entre otros, corresponden ser consideradas en el informe a ser suministrado a la Comisión y resueltas por ésta. 5. Revisión del Procedimiento seguido por la Secretaría General en el presente caso.

Vistas las consideraciones sustantivas previas, corresponde ahora analizar el procedimiento seguido por la Secretaría General para la expedición de la Resolución 388 y determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico andino. Con fecha 05 de enero del 2000, el Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina su intervención en torno a la aplicación de posibles restricciones al comercio de productos agroindustriales, entre ellos el azúcar, mediante un sistema de cuotas o contingentes, por parte del Gobierno de Venezuela, establecido mediante las Resoluciones Conjuntas 282, 284, 285 y 289; y 627, 628, 631 y 630, del Ministerio de Finanzas y del Ministerio de la Producción y el Comercio, respectivamente.

Dichas normas dispusieron la aplicación de un Régimen de Contingentes Arancelarios para los productos previstos en la Lista LXXXVI, Sección I-B, resultantes de las negociaciones sobre Agricultura en la Ronda Uruguay del Acuerdo sobre Aranceles y Comercio. La señalada comunicación del Gobierno colombiano dio origen a la apertura de un procedimiento de declaratoria de restricciones, al amparo del artículo 73 del Acuerdo y conforme al procedimiento establecido en el Capítulo I del Título V de la Decisión 425.

Mediante comunicación Nº F.DVMC/2000/048 del 25 de febrero del 2000, recibido en la Secretaría General de la Comunidad Andina el 28 de febrero del mismo año, el Gobierno de Venezuela dio respuesta a la apertura de investigación, señalando que tales Resoluciones Conjuntas “no son de aplicación directa en las aduanas, por cuanto el Régimen de Licencias de GACETA OFICIAL Importación anunciado debe ser establecido en el Arancel de Aduanas, columnas relativas al régimen legal, mediante una modificación arancelaria, según lo dispone el párrafo primero del artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas”. 04/08/2000 18.28 Verificadas tales afirmaciones, la Secretaría General observó que, en efecto, como resultado de la aplicación conjunta de las disposiciones venezolanas citadas, las licencias de importación y cuotas no resultaban de aplicación a las importaciones originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

En tal virtud, mediante Resolución 372, declaró improcedente la solicitud del Gobierno de Colombia, por el hecho de que la medida restrictiva no se aplicaba a los Países Miembros de la Comunidad Andina. prescindir de una nueva declaratoria de restricción o del procedimiento ordinario de incumplimiento, cuando éste recae sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad.

En el presente caso, ya había la Secretaría General indicado que el procedimiento previo de declaratoria de restricción había sido considerado como improcedente únicamente en razón que la restricción al comercio dictada por Venezuela no era aplicable a los Países Miembros, de lo cual se deduce que de haberles sido aplicable, la restricción se hubiese declarado.

De otro lado, existen sendas Resoluciones de la Secretaría General declarando que la aplicación de licencias y cuotas constituyen una restricción al comercio no permitida por el Acuerdo de Cartagena. Posteriormente, el Gobierno de Colombia, mediante nota 6410 del Ministerio de Comercio Exterior, con fecha 31 de marzo de 2000, informó a la Secretaría General de la adopción por parte del Gobierno de Venezuela de la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas de fecha 23 de ese mismo mes, presumiblemente al amparo del artículo 102 del Acuerdo, y solicitó que se iniciara la investigación correspondiente, pues consideraba que la aplicación de la medida no cumplía con lo establecido en el artículo 102 del Acuerdo de Cartagena.

Así pues, la Secretaría General formuló la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 del 7 de abril de 2000 al Gobierno de Venezuela, por posible incumplimiento flagrante por reiteración en la aplicación de restricciones al comercio intrasubregional, habida cuenta que la misma medida de cuya responsabilidad se había exonerado al Gobierno de Venezuela, ahora se hacía aplicable a la Subregión al amparo de una salvaguardia agrícola, hasta esa fecha no informada a la Secretaría General y por lo tanto no presumiblemente legítima.

La Secretaría General pudo establecer que la medida adoptada por el Gobierno de Venezuela disponía un Régimen de Licencia de Importación, aplicable a las importaciones originarias de la Subregión, de productos derivados del azúcar. La mencionada Resolución complementaba además las Resoluciones 289 y 360 que fueran consideradas por la Secretaría en el procedimiento de declaratoria de restricción antes señalado.

El Gobierno de Venezuela, mediante comunicación del Ministerio de la Producción y el Comercio Exterior número DVM/DAE/030/2000, fechada el 7 de abril de 2000 y recibida el día 10 del mismo mes y año, informó a la Secretaría General de la adopción de la Resolución 365, mediante la cual se somete a las importaciones de azúcar clasificado en las subpartidas NANDINA 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, originarias de Colombia y Perú, al régimen de licencias de importación, al amparo del artículo 102 del Acuerdo de Cartagena.

En la misma Resolución y en atención a lo establecido en el artículo 103 del Acuerdo de Cartagena, se estableció que: “La importación de mercancías originarias de las Repúblicas de Bolivia y Ecuador, no estará sujeta al Régimen Legal 2 aquí previsto, hasta tanto la Secretaría General de la Comunidad Andina autorice su aplicación…”. Como anexo a la mencionada comunicación, el Gobierno de Venezuela adjuntó el informe sobre las razones que fundamentan la aplicación de la referida medida.

Considerando que hasta ese momento, el Gobierno de Venezuela no había cumplido con presentar una notificación e informe correspondiente que ampararan la medida aplicada con base en el artículo 102 del Acuerdo, por lo que la misma no gozaba de presunción alguna de legalidad y debía ser considerada en consecuencia como mera restricción, la Secretaría General decidió iniciar un procedimiento por incumplimiento flagrante.

Tal determinación tuvo como sustento el artículo 57 de la Decisión 425, el cual habilita a la Secretaría General a GACETA OFICIAL En razón de haber recibido la comunicación y el informe del Gobierno de Venezuela, la Secretaría General mediante Facsímil SG-F/2.1/ 850/ 2000 del 12 de abril de 2000; procedió a suspender el procedimiento por posible incumplimiento flagrante pero sólo para el caso de las importaciones originarias de Colombia y Perú. Tal determinación fue adoptada en aplicación de los principios de economía procesal y legalidad, sobre la base de la consideración de que no competía a la Secretaría General pronunciarse sobre la sustancia del asunto, que las medidas restrictivas al ser presuntamente legítimas no podían ser consideradas prima facie como un incumplimiento y sobre la base de lo dispuesto por los artículos 3 y primer párrafo del artículo 4 de la Decisión 425 que disponen respectivamente que: “El Secretario General no podrá dejar de resolver todos los asuntos dentro de su ámbito de competencia que le sean sometidos a su consideración”; y, “La Secretaría General no podrá dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias y le sea sometido.

En este caso deberá acudir a las fuentes supletorias del Derecho de la Integración y del Derecho Administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables”. No se suspendió el procedimiento con respecto a la subpartida 1701.11.10 (chancaca), en virtud de que este producto no se encuentra en la lista de productos susceptibles de salvaguardia agrícola a que se refiere el artículo 104 del Acuerdo, aprobada mediante Decisión 474.

Tal determinación no implicó un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sino una mera confrontación objetiva del contenido de la Resolución venezolana 365 del 23 de marzo de 2000 con la aludida lista. Resulta claro que la presunción de legalidad que emana de la salvaguardia agrícola no podía hacerse extensiva a productos fuera de su ámbito de aplicación, por lo que en consecuencia la Secretaría General se encontraba habilitada para declarar el incumplimiento a este respecto.

Aun cuando es cierto que el procedimiento de incumplimiento es, desde el punto de vista procesal, distinto del procedimiento de salvaguardia, también es cierto que la determinación de 04/08/2000 19.28 un cumplimiento o incumplimiento del Acuerdo con respecto a la aplicación de restricciones económicas que han buscado ampararse en una cláusula de excepción como la salvaguardia, supone de suyo e indiscutiblemente un análisis de fondo sobre las características, finalidades y efectos de la mismas, de lo cual tendría que emanar el juicio de conformidad o disconformidad con los presupuestos establecidos en el artículo 102 del Acuerdo.10 Como quiera que esto es precisamente pronunciarse respecto de la procedencia de la salvaguardia y como quiera que dicha facultad sustantiva, el Acuerdo de Cartagena la ha atribuido a la Comisión y no a la Secretaría General, es que ésta se ve asimismo impedida de utilizar una vía procesal alternativa, para producir un pronunciamiento al cual no está facultada.

La invasión de esferas competenciales atribuidas a otro órgano de la integración supondrían, válidamente, la nulidad de cualquier pronunciamiento sustantivo aun por vía de incumplimiento. Del mismo modo, el continuar un procedimiento por incumplimiento, no obstante haber cumplido el País Miembro con la presentación de la notificación e informe correspondientes, hubiera implicado de por sí un desconocimiento frontal de la presunción de legalidad que ampara ese tipo de restricciones económicas y, en consecuencia, una contravención del Acuerdo.

Nótese que hasta esa altura del procedimiento, el trámite de incumplimiento flagrante se había suspendido únicamente con respecto de Colombia y Perú, debido a que la Secretaría General, mediante Resolución 385, desautorizó la aplicación de la salvaguardia, esto es, de las medidas de limitación de las importaciones, adoptadas mediante Resolución 365 del Ministerio de Finanzas de dicho país, para el azúcar clasificado en las subpartidas NANDINA 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, originario de las Repúblicas de Bolivia y Ecuador.

Ello implicaba que para dichos países la presunción de legalidad que amparaba la restricción había quedado sin efecto, por lo que cualquier 10 El contenido del recurso de reconsideración del Gobierno de Colombia confirma esta constatación desde el momento en que presenta un análisis de salvaguardia como razón de fondo para sustentar el incumplimiento alegado.

GACETA OFICIAL intento de imponerla significaba, allí sí, un incumplimiento, que podía ser dictaminado por la Secretaría General, como en efecto lo fue en la Resolución 388. La mencionada Resolución 385 fue expedida con base en lo dispuesto en los artículos 103 y 129 del Acuerdo de Cartagena. Adicionalmente, la Secretaría General observó que el informe venezolano no hacía referencia a dichos Países Miembros y que además durante el período indicado en tal informe no se habían registrado importaciones procedentes de los mismos, por lo cual, mal podía calificarse a dichos Países Miembros como fuentes de la perturbación. Mediante Resolución 388, la Secretaría General declaró a continuación el incumplimiento flagrante de la medida respecto de su aplicación a Perú y mantuvo la suspensión respecto a Colombia, debido a que Venezuela nunca presentó informe sustentatorio alguno con respecto del primero. Como quiera entonces que la restricción aplicada al Perú nunca fue amparada por la presunción de legalidad que confiere el artículo 102 del Acuerdo y siguientes, la Secretaría General se encontraba habilitada para declarar el incumplimiento respecto a este País Miembro.

A diferencia del caso de Perú, Venezuela sí presentó un informe sustentando las medidas respecto a Colombia, hecho que determinó que la aplicación de la medida quedara convalidada hasta tanto la Comisión no dispusiera lo contrario, en caso que así lo requiriera algún País Miembro y previo análisis de la Secretaría General. De allí que la Secretaría General tuviera que suspender el procedimiento de incumplimiento flagrante, únicamente respecto de este País Miembro.

Si bien, en efecto, tanto la notificación como la presentación del informe incumplieron el requisito de inmediatez previsto en el artículo 103 del Acuerdo, si se considera que una demora de once días calendario es injustificada a la luz de la letra del señalado artículo, el caso es que tal demora, por ausencia de una consecuencia legal específicamente atribuida en el Acuerdo o en una norma reglamentaria (que como hemos visto, no existe), no acarrea la nulidad de la invocación de la salvaguardia agrícola.

Cabe señalar que en cualquier caso esto fue observado en la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 remitida al 04/08/2000 20.28 Gobierno de Colombia el 10 de abril de 2000, y se indicó en la parte considerativa de la Resolución 388, no obstante que a dicha fecha la República Bolivariana de Venezuela ya había cumplido con subsanar la omisión. En el caso del producto chancaca, identificado en la subpartida 1701.11.10, la Secretaría General señaló en la Resolución 388 que el Gobierno de Venezuela había incurrido en incumplimiento objetivo del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, cuyas importaciones sean originarias de los Países Miembros, incluido Colombia.

Todo esto fue señalado al Gobierno de Venezuela, mediante comunicación N° SG-F/2.1/8502000 y a los demás Países Miembros mediante la Resolución 385 de 25 de abril de 2000. En virtud de las consideraciones expuestas, se dictaminó que la República Bolivariana de Venezuela había incurrido en incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, al aplicar un sistema de contingentes o cuotas, licencia previa no automática a las importaciones originarias de los Países Miembros, con excepción de Colombia, de los productos derivados del azúcar identificados en las subpartidas 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, y al exigir que la mercancía amparada por la licencia de importación arribe en un solo embarque y por una sola aduana y que la operación de importación se realice en un plazo máximo de tres meses.

Se dictaminó también que el Gobierno de Venezuela había incurrido en incumplimiento objetivo del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, con relación a la aplicación de la medida a que hace referencia el artículo anterior, al producto chancaca identificado en la subpartida 1701.11.10, cuyas importaciones sean originarias de los Países Miembros, incluido Colombia.

GACETA OFICIAL Consecuentemente, se decidió mantener la suspensión del procedimiento administrativo iniciado por la Nota de Observaciones SG-F/2.1/ 797/2000 respecto de Colombia y en cuanto a los productos comprendidos en la lista a que se refiere la Decisión 474, hasta tanto la Comisión se pronuncie sobre la aplicación de la salvaguardia invocada por el Gobierno de Venezuela.

Esto no supone discriminación alguna entre el Gobierno de Colombia y los demás Países Miembros, pues las circunstancias objetivas y procesales que involucran a unos y a otros no son las mismas. De otro lado, cabe considerar que la aplicación dirigida de la medida no es ajena a la esencia de las salvaguardias. 04/08/2000 21.28 Con fecha 12 de junio de 2000, mediante Fax Nº 270 DININ/NCI, el Gobierno de Ecuador dio respuesta en forma extemporánea a la comunicación mediante la cual se le notificó la Nota de Observaciones SG-F/2.1/793/2000 emitida el 7 de abril del año 2000 contra la República Bolivariana de Venezuela.

La Secretaría General, en virtud de lo reseñado, encuentra que la Resolución impugnada fue dictada conforme a las reglas procesales y sustantivas del ordenamiento jurídico andino. 6. Consideración de los alegatos y peticiones puntuales de la parte recurrente. 1. El problema de la Inmediatez. De conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concedió al Gobierno de Venezuela un plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la Resolución, para que ponga fin al incumplimiento dictaminado.

El Gobierno de Colombia alega que la Secretaría General pasó por alto la tardanza del Gobierno de Venezuela en la presentación de la notificación e informe de salvaguardia y que ello implicaría la improcedencia de la medida. Con fecha 22 de mayo de 2000, la República Bolivariana de Venezuela, mediante comunicación 2163, solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina el otorgamiento de un plazo adicional o prórroga de quince (15) días hábiles adicionales al plazo otorgado para que cumpla lo señalado en la Resolución 388; petición que le fuera denegada.

En torno al incumplimiento de la República Bolivariana de Venezuela respecto al requisito de inmediatez para la notificación y presentación del informe de que trata el artículo 103 del Acuerdo de Cartagena, este órgano técnico no omitió señalar dicho incumplimiento y, muy por el contrario, lo indicó expresamente en la Resolución 388. Con fecha 23 de mayo de 2000, la República Bolivariana de Venezuela remitió a la Secretaría General un informe complementario a su comunicación DVM/DAE/030/2000 del 07 de abril de 2000, sobre la medida adoptada por dicho país para las importaciones de azúcar procedentes de Colombia.

Así, la Secretaría General señaló “la notificación y presentación del informe incumplieron el requisito de inmediatez previsto en el artículo 103 del Acuerdo”. El Gobierno de Venezuela ha incumplido este requisito pues a diferencia de lo que alega en su escrito de contestación a la Nota de Observaciones, la Resolución 365 fue adoptada y publicada en Gaceta Oficial de Venezuela el 23 de marzo de 2000, entrando en vigencia al día siguiente.

En cualquier caso, la definición de la inmediatez no puede sujetarse a la interpretación particular y subjetiva de un País Miembro, pues como ha señalado el Tribunal Andino en su sentencia 7-AI-99 “(…) en manera alguna, le es dable, ni a ningún otro de los Países Miembros, interpretar por vía de autoridad, (…) las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad”.

Con fecha 2 de junio de 2000, mediante comunicación SG-F/2.1/01165/2000, la Secretaría General dio respuesta a la solicitud de la República Bolivariana de Venezuela mediante comunicación 2163 de fecha 22 de mayo de 2000, señalando que el plazo máximo para cumplir con lo dictaminado en la Resolución 388 es el que se señaló en su artículo 4.

En tal sentido, se señaló que no era posible acceder al pedido de Venezuela puesto que el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, la Decisión 425, no había previsto la prórroga para dar cumplimiento al Dictamen de Incumplimiento. Debemos señalar sin embargo, que si bien la República Bolivariana de Venezuela GACETA OFICIAL incumplió el artículo 103 del Acuerdo al no notificar y presentar el informe a la Secretaría General en forma inmediata, y así fue señalado también en la Nota de Observaciones dirigida a dicho país, este hecho fue subsanado con la presentación del informe correspondiente antes de la fecha de emisión de la Resolución 388 y no impone la pérdida de su derecho a aplicar la salvaguardia prevista en el artículo 102 del Acuerdo de Cartagena.

En consecuencia y como quiera que no se desprende del artículo 103 del Acuerdo de Cartagena que la falta de notificación y presentación del informe en forma inmediata, suponga la pérdida del derecho del País Miembro a aplicar la medida de salvaguardia, la Secretaría General por vía de inferencia no podía crear una sanción que no estuviera expresamente prevista en alguna disposición legal del Acuerdo y extinguir así un derecho conferido a los Países Miembros. 2.

Supuesta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena El Gobierno de Colombia alega que la medida venezolana limita las importaciones a un monto mayor del déficit de producción interna; que la medida no puede originar restricciones al comercio; y, que no puede aplicarse a productos fuera de la lista del artículo 104 del Acuerdo.

En tal sentido, dicha medida no cumple con los requisitos del artículo 102 del Acuerdo. Sobre lo primero, la Secretaría General se reitera en el hecho que el artículo 102 no establece causales para la aplicación de la medida, sino únicamente se limita a señalar la finalidad que estas últimas deben cumplir. En tal sentido, la referencia al déficit de producción interna no constituye una causal de admisibilidad de la medida, sino más bien un parámetro de verificación de la procedencia de la misma, análisis que por lo demás hace parte de la consideración del fondo de la cuestión, cuya evaluación si bien corresponde a la Secretaría General a través de la formulación de un informe a ser presentado a la Comisión, su definición corresponde a la Comisión, por mandato del artículo 103 del Acuerdo. 04/08/2000 22.28 En ese orden de ideas, la Secretaría General debe abstenerse de considerar las informaciones presentadas por el Gobierno colombiano sobre el particular en este procedimiento, reservándose el derecho de tenerlas en cuenta en el aludido informe.

Sobre lo segundo, ha quedado establecido y reconocido incluso por el Gobierno de Colombia, en otras partes de su escrito, que cualquier medida de salvaguardia constituye per se una restricción al comercio. En ese orden de ideas, no puede evitarse que la medida genere restricciones, cuando precisamente su naturaleza jurídica es la de permitir excepcionalmente la adopción de medidas con efectos restrictivos.

De lo que trata un análisis de salvaguardia, es de verificar si el amparo a la restricción impuesta es procedente, en cuyo caso la medida restrictiva estaría siendo admitida por la propia normativa comunitaria como válida. En atención a lo expuesto, la Secretaría General debe desestimar el argumento del Gobierno de Colombia. En cuanto a lo tercero, es decir, la no aplicación de la medida a productos fuera de la lista del artículo 104 del Acuerdo, la Secretaría General debe coincidir con lo afirmado por el Gobierno de Colombia.

Según el Acuerdo de Cartagena, resulta evidente que un País Miembro no podría aplicar medidas restrictivas al amparo del artículo 102 del Acuerdo a productos que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación. Así pues resultaba que como el producto “chancaca”, independientemente de quien sea el País Miembro originario del mismo, no está dentro del ámbito que permitiría aplicar la presunción de legalidad de la salvaguardia, la Secretaría General, sin necesidad de analizar el fondo de la medida, se vio facultada de dictaminar tal hecho como incumplimiento objetivo, en la Resolución 388. 3.

La medida constituye una supuesta restricción y ello obligaría a declarar el incumplimiento. Alega el Gobierno de Colombia que las salvaguardias deben considerarse como una regla de excepción y no como un escudo para entrabar o entorpecer el comercio. En- GACETA OFICIAL 04/08/2000 23.28 tiende además el Gobierno de Colombia que al ser las medidas adoptadas por la República Bolivariana de Venezuela restricciones al comercio, y por ende un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, no era posible fundamentar medidas de salvaguardia al amparo de dichas violaciones. a verificar la admisibilidad de la medida y en todo caso a velar por que lo decidido por la Comisión efectivamente se cumpla.

Sobre lo primero, la Secretaría General coincide plenamente con el Gobierno recurrente en el sentido que las medidas de salvaguardia son una excepción. Dicho carácter fue señalado por este órgano comunitario en la Resolución 388 donde se indicó que “…una medida de salvaguardia no es sino la excepción por causales económicas a la aplicación del principio general de libre movimiento de bienes y, por ende, al Programa de Liberación y, en tal sentido, debe aplicarse en forma restringida,…”. 4.

La supuesta discriminación. De otro lado, la Secretaría General debe señalar de la manera más clara y enfática posible, que las salvaguardias debieran constituirse en un recurso de utilización excepcionalísima por parte de los Países Miembros, dada su virtualidad de limitar el comercio intra-andino, más aún cuando se trata de mecanismos, que como el presente, se mantienen vigentes y sin reglamentación por parte de los mismos Países Miembros.

La Secretaría General debe coincidir con el concepto de discriminación presentado por el Gobierno de Colombia. Asimismo coincide en el hecho de que la no discriminación es una de las condiciones establecidas en el artículo 102 del Acuerdo para la procedencia de la medida. Con respecto a lo segundo y siguiendo el razonamiento expresado en el punto anterior, al ser de la esencia de la salvaguardia la aplicación excepcional de restricciones, supondría un contrasentido jurídico el concebir a tales restricciones, amparadas que fueran por una disposición de salvaguardia prevista en el Acuerdo, como una violación al mismo.

Así pues, en el presente caso, cualquier eventual vulneración al Acuerdo no deriva de la naturaleza restrictiva de la medida, sino del cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas para que sea amparable. Como quiera que el artículo 103 del Acuerdo dispone que ese análisis de procedencia sea efectuado por la Comisión y que el artículo 102 del mismo cuerpo legal genera una presunción de legalidad a favor de las medidas aplicadas, presunción que sólo podría ser dejada sin efecto por el órgano encargado de la decisión de fondo, esto es la Comisión, corresponde a la Secretaría General limitarse En ese orden de ideas, el argumento del Gobierno de Colombia debe ser desestimado.

El Gobierno de Colombia alega que la prohibición de discriminar debe entenderse en el sentido que de la aplicación de una medida no puede derivar una situación desigual que coloque a los Países Miembros en situación menos favorable respecto a terceros. A continuación y para fundamentar su posición presenta una serie de informaciones y cifras ilustrando el carácter discriminatorio de los contingentes venezolanos. Como quiera que este argumento constituye una argumentación de fondo en el análisis de salvaguardia, la Secretaría General debe abstenerse de considerar las informaciones presentadas por el Gobierno colombiano sobre el particular en este procedimiento, reservándose el derecho de tenerlas en cuenta en el informe que habrá de presentar a la Comisión, de ser el caso. 5.

Otros productos a ser excluidos del ámbito de aplicación de la medida. El Gobierno de Colombia alega que por razones de flujo de comercio, no correspondería aplicar la medida a otros productos además de la chancaca, entre ellos, el azúcar blanco refinado. Como quiera que los otros productos sí se encuentran en la lista del artículo 104 del Acuerdo de Cartagena, por lo que la aplicación de la medida no se limita a una mera cuestión de admisibilidad, sino de procedencia, la Secretaría General debe abstenerse de considerar las informaciones presentadas por el Gobierno colombiano sobre el particular en este procedimiento, reservándose GACETA OFICIAL el derecho de tenerlas en cuenta en el informe que habrá de presentar a la Comisión, de ser el caso. 6.

Las exportaciones colombianas como causa del daño. Alega el Gobierno de Colombia que las exportaciones colombianas no son causantes del incremento en la oferta que cause daño a la producción doméstica venezolana. Como quiera que este argumento constituye una argumentación de fondo en el análisis de salvaguardia, la Secretaría General debe abstenerse de considerar las informaciones presentadas por el Gobierno colombiano sobre el particular en este procedimiento, reservándose el derecho de tenerlas en cuenta en el informe que habrá de presentar a la Comisión, de ser el caso. 7.

Supuesta inconsistencia de los artículos 1 y 3 de la Resolución 388. El Gobierno de Colombia alega que los señalados artículos son inconsistentes y contradictorios entre sí y tienen como efecto discriminar contra Colombia. En virtud del extenso análisis precedente, la Secretaría General no encuentra que exista contradicción entre lo señalado en el artículo 1 de la mencionada Resolución y su artículo 3.

En efecto, el artículo 1 se limita a declarar la existencia de incumplimiento flagrante por razones de inadmisibilidad de la medida restrictiva aplicada por Venezuela. El artículo 3 mantiene la suspensión del trámite en lo que respecta al análisis de fondo, independientemente de que el País Miembro en cuestión en este caso sea el Gobierno de Colombia, por cuanto, no podría declararse el incumplimiento respecto de medidas que en principio gozan de presunción de legalidad.

El hecho que el análisis de cuestión de fondo se vincule a un solo País Miembro, es el resultado de la aplicación objetiva de las reglas de procedimiento que informan el derecho comunitario andino, pero de ninguna manera son fruto de una actitud de discriminación deliberada contra Colombia. En efecto, en el presente caso, la situación compa- 04/08/2000 24.28 rada de Colombia vis a vis la de Bolivia, Ecuador y Perú, no es homologable por las razones ya expuestas en esta Resolución, debiéndose reiterar que la aplicación dirigida de una medida de este tipo no es atípica y menos aún como resultado de una penalización al derecho de reclamar que legítimamente asiste a cualquier País Miembro.

Con respecto a los Países Miembros de menor desarrollo relativo, el artículo 103 dispone que sólo habrá de aplicarse la medida si dichos Países Miembros son el origen de la perturbación, de allí que la Secretaría General emitiera la Resolución 385 determinando que, en efecto, dichos Países Miembros no eran fuente de la perturbación por lo que no correspondía hacer extensiva la medida a los mismos.

Cabe indicar también que la República Bolivariana de Venezuela, si bien notificó la medida para todos los Países Miembros, nunca presentó un informe sustentatorio que en efecto comprendiera a Bolivia, Ecuador y Perú, de allí que siendo inadmisible la aplicación de la restricción, la Secretaría así lo declarara en sus Resoluciones 385 y 388.

Por lo demás, cabría señalar que la Secretaría General tenía la opción, bien de mantener la suspensión del procedimiento de incumplimiento respecto de la cuestión de fondo, que en el presente caso se vincula con las exportaciones colombianas de azúcar a Venezuela, o bien, de disponer el cierre del mismo. En la disyuntiva, la Secretaría General optó por la alternativa menos radical, por cuanto ello le permitiría continuar el trámite iniciado en el evento que Venezuela no acatara lo señalado por la Comisión. En virtud de lo señalado, la Secretaría General debe desestimar el argumento del Gobierno de Colombia. 8.

A juicio de la recurrente, por razones de lógica y teleología del Acuerdo, la Secretaría General no puede declarar el incumplimiento flagrante frente a ciertos Países Miembros y no frente a Colombia. El Gobierno de Colombia alega que si bien conforme al artículo 103 del Acuerdo, es la GACETA OFICIAL Comisión la que decide el asunto relativo a la salvaguardia, ello no obsta a que la Secretaría General se pronuncie por vía de incumplimiento flagrante, en cumplimiento del artículo 30 del Acuerdo, más aún si la lógica y teleología del mismo no le permite distinguir entre Países Miembros.

Agrega que las normas del Acuerdo tienen un efecto útil y no simplemente literal y que la interpretación de la Secretaría General conculca el efecto útil del artículo 103 del Acuerdo. Al respecto, la Secretaría General debe reiterar en primer término lo señalado en los puntos anteriores. En segundo lugar, debe agregar que no le corresponde pronunciarse en los casos en que tal incumplimiento no se presenta, como es la aplicación automática de medidas restrictivas legitimadas por el mismo Acuerdo, a menos que por aplicación de los mecanismos específicamente previstos en el mismo, se determine su ilegitimidad, pronunciamiento que en este caso corresponde a la Comisión. En tercer lugar, la lógica y sistemática del Acuerdo conjugan perfectamente la prohibición de aplicación de restricciones con su permisividad en casos excepcionales, entre los que figura la salvaguardia.

En cuarto lugar, según lo señala la correcta hermenéutica jurídica, el método teleológico es coadyuvante pero nunca sustituto del método literal de interpretación. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia dentro del Proceso 4AN-92, señaló que: “(…) en el ordenamiento jurídico andino, en cuanto sistema jurídico que funciona con base en normas de derecho positivo, resulta necesario aceptar con todas sus consecuencias el principio elemental e insoslayable de lógica y de hermenéutica según el cual en todo proceso interpretativo debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el sentido literal de las palabras, hasta el extremo de que se afirma que in claris non fit interpretatio; sin que ello quiera decir, a juicio del Tribunal, que no sean muy importantes también los llamados “métodos modernos” de interpretación [entre ellos, el método teleológico] (…). 04/08/2000 25.28 Este respeto por el texto escrito, cuando su claridad es meridiana, resulta indispensable en cualquier sistema de derecho positivo para que pueda existir -precisamente- alguna seguridad jurídica, al no quedar la interpretación del texto escrito al arbitrio del intérprete de turno;

(…)” (subrayado nuestro). Asimismo, en la misma sentencia antes referida el Tribunal de Justicia Andino reconoció la importancia y utilidad del método teleológico o finalista de interpretación en un ordenamiento jurídico pero también destacó que si el texto de una norma es claro “(…) no resulta admisible acudir a la intención o voluntad supuesta o presunta del legislador”.

En todo caso, la interpretación restringida que corresponde a las normas exceptivas no permite su aplicación. En quinto lugar, el método sistemático ilustra respecto al contenido de una disposición con relación a su comparación con otras normas. Sin embargo dista de la aplicación de dicho método la posibilidad de fusionar o integrar las disposiciones que se comparan por vía de interpretación. Según también señalan las reglas de la hermenéutica jurídica, el recurso a los métodos analógicos o de integración del derecho, sólo tiene cabida en casos de vacío o laguna del derecho y no cuando existe normativa expresa en sentido distinto al deseo del receptor de la norma.

Finalmente, ha sido el propio Tribunal Andino en su sentencia 1-IP-90 quien ha establecido que las normas de excepción como la salvaguardia tienen que interpretarse en su sentido literal y restringido. Es claro, en consecuencia, que a través de una interpretación de la normativa andina la Secretaría General no podría exceder el marco legal fijado por la misma para introducir elementos que ella no contempla y menos para irrogarse facultades expresamente atribuidas a otro órgano. En este orden de ideas, no podría la Secretaría General, tal como desearía el gobierno recurrente, utilizar el procedimiento de incumplimiento para invadir esferas competenciales que han sido expresamente atribuidas a otro órgano de la integración. GACETA OFICIAL En virtud de lo expresado, la Secretaría General debe desestimar el argumento del Gobierno de Colombia. 9.

La Resolución 385 se emitió supuestamente habida cuenta de la ilegalidad e inconsistencia de la medida. Al respecto debe manifestarse que tal como se colige de la parte considerativa de la señalada Resolución, la misma fue expedida sobre la base de que Bolivia y Ecuador no eran causantes de la perturbación en Venezuela. La mencionada Resolución no se pronuncia en parte alguna sobre cualquier supuesta ilegalidad o inconsistencia general de la medida venezolana, sino que se circunscribe a su pertinencia con respecto de los señalados Países Miembros, en estricta aplicación de la competencia atribuida a la Secretaría General por el artículo 103 del Acuerdo de Cartagena, con relación a los Países Miembros de menor desarrollo relativo.

En consecuencia, existe un error de apreciación por parte del recurrente, por lo que la Secretaría General debe desestimar el argumento. 10. El trámite de incumplimiento supuestamente es independiente del trámite de salvaguardia. En efecto, ambos trámites, desde el punto de vista procesal, son independientes. Mas tal independencia no se presenta desde el punto de vista sustantivo, cuando lo que se pretende es un pronunciamiento sobre la procedencia de la salvaguardia, tal como se aprecia del tenor de los argumentos presentados por la recurrente.

En ese orden de ideas, no resulta admisible en derecho utilizar el argumento procesal para sobreseer una obligación sustantiva o desconocer el ejercicio de un derecho prima facie considerado legítimo. En la misma medida, sobre la base del argumento procesal no puede la Secretaría General irrogarse un pronunciamiento de fondo que no le compete.

En virtud de tales consideraciones, la Secretaría General debe desestimar el argumento del Gobierno de Colombia. 04/08/2000 26.28 11. El escrito colombiano del 31 de marzo de 2000. El Gobierno de Colombia alega que la Secretaría General pretende fundamentar la exclusión de Colombia del trámite de incumplimiento flagrante, en la atribución al señalado escrito del carácter de una observación en el marco de la salvaguardia, cuando ello no estaba en el ánimo de ese Gobierno. Agrega además que no tiene lógica que, encontrando un incumplimiento flagrante, el mismo se entienda como inexistente, con respecto al país que formuló observaciones.

Asimismo señala que si Colombia no hubiera enviado ningún escrito la declaración de incumplimiento se le hubiera hecho extensiva. Tal como se observa de la revisión del procedimiento seguido por la Secretaría General, el escrito de marzo de 2000 dio lugar al inicio del procedimiento por incumplimiento flagrante. La Secretaría General no entiende entonces el razonamiento que lleva al Gobierno de Colombia a presentar un argumento como el presente, por lo que debe estimar que existe un grave error de apreciación en el recurrente.

En virtud de los argumentos expuestos y del análisis presentado en esta Resolución, los petitorios del Gobierno de Colombia relativos a la modificación de los artículos 1 y 3 de la Resolución 388 y que en su lugar declare el incumplimiento flagrante de Venezuela; la eliminación de la suspensión del procedimiento respecto de dicho País Miembro, la exclusión del azúcar originario de dicho País Miembro; y, que se ordene a Venezuela la remoción de las medidas y se conjuren los perjuicios causados a Colombia, deben ser declarados sin lugar en el presente procedimiento de Reconsideración;

Que, conforme a lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración; dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia en contra de la Resolución 388 de GACETA OFICIAL la Secretaría General y, en consecuencia, confirmar dicha Resolución en todas sus partes. Artículo 2.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los demás Países Miembros la pre- 04/08/2000 27.28 sente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de agosto del año dos mil.

VICTOR RICO FRONTAURA Director General Encargado de la Secretaría General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú GACETA OFICIAL 04/08/2000 28.28 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú