Año XVII - Número 635 Lima, 2 de febrero del 2001 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 473.- Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 419 de la Secretaría General Resolución 474.- Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 441 de la Secretaría General RESOLUCION 473 Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 419 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 419 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que, con fecha 09 de agosto de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 419, publicada el 11 de agosto de 2000 en la Gaceta Oficial No. 591, mediante la cual se determinó que el cobro de derechos específicos por parte del Gobierno de Perú, establecidos mediante el Decreto Supremo 001691-AG, del 30 de abril de 1991, a las importaciones de los siguientes productos: Maíz 1005.90.11.00 1005.90.12.00 1005.90.90.90 1007.00.90.00 Arroz 1006.10.90.00 1006.20.00.00 1006.30.00.00 1006.40.00.00 Azúcar 1701.11.90.00 1701.12.00.00 1701.99.00.90 Lácteos 0402.10.10.00 0402.10.90.00 0402.21.11.00 0402.21.19.00 0402.21.91.00 0402.21.99.00 0402.29.11.00 Maíz duro, amarillo Maíz duro, blanco Los demás Sorgo 0402.29.19.00 0402.29.91.00 Los demás Arroz descascarillado Arroz blanqueado, incluso pulido Arroz partido 0402.29.99.00 0405.90.10.00 Para nosotros la Patria es América Azúcar de caña, en bruto Azúcar de remolacha Los demás azúcares, refinados En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás Mantequilla (manteca) deshidratada GACETA OFICIAL originarios de los Países Miembros, constituye un “gravamen” a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

En la misma Resolución antes referida, se le otorgó al Gobierno de Perú un plazo de veinte (20) días calendario para que cumpla con el levantamiento de las restricciones antes señaladas; Que, con fecha 18 de septiembre de 2000, el Gobierno de Colombia se dirigió a la Secretaría General señalando que no obstante haber vencido el plazo otorgado al Gobierno de Perú en la Resolución 419, dicho Gobierno continuaba cobrando el derecho específico al que se refiere dicha Resolución, adjuntando copia de la Declaración de Aduana 4200204 donde consta dicho cobro.

La comunicación fue reiterada el 20 de septiembre de 2000; Que, con fecha 25 de septiembre de 2000, el Gobierno de Perú solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 419 de la Secretaría General, bajo los argumentos siguientes: 1. “La Decisión 414 al establecer el cronograma de desgravación en su artículo 1º, estableció que la misma se aplicaría sobre la base de los “gravámenes” aplicados por el Perú a la importación de productos provenientes de terceros países.

Es claro que la Comisión de la CAN, en uso de las facultades extraordinarias que le otorgó el Protocolo de Sucre, definió los términos del Programa de Liberación para el Perú, determinando que el Perú desgravaría gradualmente las subpartidas señaladas en los siete anexos de la Decisión 414, sobre la base de la totalidad de los gravámenes que aplica a las importaciones de países de fuera de la Subregión. 2.

Asimismo, el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena fue diseñado con el objetivo de eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de la Subregión y, en este sentido, fue aplicado a los demás Países Miembros. 3. El Perú cuenta en la actualidad con dos niveles de Derechos Ad Valórem CIF, una tasa 02/02/2001 2.44 de 12% y otra equivalente al 20%.

Asimismo, cuenta con una sobretasa del 5% que afecta a un grupo de partidas arancelarias, pertenecientes a los dos niveles de Derechos Ad Valórem. Por otro lado, existe un mecanismo llamado Sistema de Derechos Específicos Variables, mediante el cual un reducido grupo de partidas (20) están sujetas a una sobretasa variable según las fluctuaciones de los precios internacionales de referencia de dichos productos.

Cabe destacar que estas partidas se encuentran comprendidas dentro del grupo de partidas gravadas con la sobretasa fija del 5%. (el subrayado es nuestro). 4. Lo referido en el numeral anterior conforma el conjunto de derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, constituyéndose en gravámenes de acuerdo a la definición contenida en el referido Capítulo V del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

(subrayado nuestro) 5. Por ello, desde la aprobación de la Decisión 414 el Perú aplica las preferencias acordadas en el cronograma de desgravación, a las importaciones provenientes de los Países Miembros, sobre la base de los gravámenes aplicados a terceros países. 6. Cabe destacar que este tratamiento preferencial sólo se le otorga a nuestros socios andinos, ya que en ningún otro acuerdo comercial se ha concedido la desgravación de los derechos específicos, es decir, únicamente se desgrava el arancel. 7.

Asimismo, mediante la Resolución 069, citada como antecedente de la Resolución 419 impugnada, la Secretaría General reconoce como válido el argumento presentado por el Perú en el presente caso, al pronunciarse expresamente como sigue: “Que aun en el supuesto negado que quedaran dudas sobre el hecho de que la situación excepcional de Perú no comprendiera el tratamiento aplicable a las restricciones al comercio, éstas son resueltas definitivamente por la Decisión 414, que expresamente se refiere en su parte resolutiva únicamente a los gravámenes, los cuales se sujetan a cronograma especial de desgravación.” GACETA OFICIAL 02/02/2001 8.

Concluye el Gobierno de Perú señalando que: en el Artículo 75 del Acuerdo de Cartagena que señala que el Programa de Liberación es automático e irrevocable. En otras palabras, el Protocolo de Sucre permite retroceder los avances del Programa de Liberación para el intercambio comercial entre el Perú y los demás Países Miembros reconociendo, por tanto, la aplicación de gravámenes para dicho intercambio y su respectivo proceso de liberación. a) Los términos en los que el Perú aplicará el Programa de Liberación se hallan plasmados en la Decisión 414. b) La última parte del artículo 1º de la Decisión 414 dispone que la aplicación de los márgenes de preferencia acordados se realiza sobre los gravámenes que el Perú impone a terceros países.

Al respecto, el Perú se halla cumpliendo plenamente lo dispuesto en esta Decisión andina. c) El artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no restringe el significado del término gravamen, siendo esta definición la base para el Programa de Liberación establecido por la Comisión, para ser aplicado al comercio del Perú con los demás Países Miembros.

Que, con fecha 16 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, solicitó la designación de un experto especial, con la finalidad de que formule un informe en el caso materia del presente pronunciamiento; Que, con fecha 17 de octubre de 2000, mediante comunicación SG-F/4.2.1/02455/2000, la Secretaría General acusó recibo de la solicitud del Gobierno de Perú antes referida, informándole que, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, en el procedimiento de reconsideración de la Resolución 419 se designaba como experto especial al Dr. Jorge Vega Castro;

Que, con fecha 16 de noviembre de 2000, el experto especial Dr. Jorge Vega Castro emitió el Informe de Experto Especial N° 001-2000 solicitado por el Gobierno recurrente, señalando que: 1. El Protocolo de Sucre del 25 de junio de 1997 establece que el Programa de Liberación para el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros será reprogramado de tal manera de lograr el pleno funcionamiento de la zona de libre comercio a más tardar el 31 de diciembre de 2005.

Con este propósito dicho Protocolo establece una situación de excepción a lo dispuesto 3.44 2. “ Al momento de la aprobación de la Decisión 414 se facultó al Perú y al resto de los Países Miembros para que, en su intercambio comercial mutuo, apliquen gravámenes a las importaciones, sobre los cuales se deberían establecer los respectivos márgenes de preferencia.” 3.

“ se sostiene que el Perú sí está facultado a imponer gravámenes a las importaciones originarias de la Subregión, ya que como se mencionó así lo establece la Decisión 414 en el último párrafo de su artículo 1.” 4. Respecto a lo señalado en la Resolución 419 en torno a que “la imposición de derechos específicos a productos agrícolas no se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico andino” en el Informe se señala que “ en la normativa andina vigente no se ha encontrado ninguna disposición expresa que prohiba la aplicación de derechos específicos a la importación, y no habría entonces sustento legal para dicha aseveración contenida en la Resolución 419”. 5.

“Los aranceles a la importación de bienes pueden expresarse ya sea en términos de ad valórem o en específicos. En ambos casos se trata de gravámenes que tienen el mismo efecto de encarecer las importaciones respecto a su valor de adquisición en el país de origen. Es cierto que el derecho ad valórem tiene ventajas en su administración fiscal, y por ello es más utilizado, pero los países pueden y suelen aplicar cualquiera de ambos tipos de aranceles o una combinación de éstos a sus importaciones.

El GATT así como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), por ejemplo, reconocen y aceptan ambos, y hasta permiten que los márgenes de preferencia puedan aplicarse ya sea sobre tarifas ad valórem o específicas”. GACETA OFICIAL En este sentido, el Perú viene aplicando derechos ad-valórem y específicos a varios productos agrícolas desde el año 1991, y éstos se encontraban plenamente vigentes al momento de aprobarse la Decisión 414. 6.

“El mismo Acuerdo de Cartagena no distingue entre derechos ad-valórem y específicos, y considera ambos como gravámenes.” 7. “El Tribunal Andino de Justicia tampoco distingue a los derechos específicos de los ad-valórem. En consecuencia, siendo el derecho específico tan gravamen como el derecho advalórem, no cabe cuestionar la validez de uno frente al otro”. 8.

“Tampoco se ha encontrado en la normativa andina definición alguna que permita diferenciar un arancel “fijo” de otro “no fijo”, lo cual nos lleva a concluir que ambos (fijos y variables o no fijos) son por igual gravámenes, incluidos por lo tanto en la definición de la Decisión 414”. 9. “ Se puede sostener que el punto de partida de este proceso de desgravación debería ser con base en los niveles de gravámenes aplicables a la importación de terceros países en el momento de la entrada en vigencia de dicha Decisión (…).

Cualquier alteración unilateral de tales gravámenes implicaría un retroceso a este programa de liberación especial y constituiría un incumplimiento al mismo. En consecuencia, todo gravamen aplicado por el Perú a las importaciones provenientes de los Países Miembros que constituya una carga mayor a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 414, sería calificada como un incumplimiento o una restricción al comercio.” 02/02/2001 4.44 como un incumplimiento a la normativa andina en la medida que establezca gravámenes mayores a los vigentes el 30 de julio de 1997”. 11.

En cuanto al tema de la equidad, señala el experto que no cabe en su informe evaluar si el balance del resultado global de las negociaciones que condujeron a la aplicación de la Decisión 414, fue finalmente equitativo para todos los países, pues tal Decisión responde a los términos aceptados por todos los Países Miembros con base en los resultados de una negociación que se realizó de conformidad con los avances de las reuniones previas a su adopción y no en las condiciones prevalecientes al inicio de su negociación. 12.

“Sin embargo, las eventuales asimetrías existentes por diferencias arancelarias entre el Perú y los demás Países Miembros se deberían resolver con base en el espíritu del “Acuerdo Global: Perfeccionamiento de la Integración Andina” y lo dispuesto en la Decisión 415”. 13. Se concluye que: 10. “Bajo esta premisa, podría aceptarse y ratificarse la validez de la Resolución 419, en cuanto ésta cuestiona el cobro de los derechos específicos aplicados por el Perú en base al Decreto Supremo 083-98-EF del 5 de agosto de 1998.

En efecto, esta norma fue expedida con posterioridad a la dación de la Decisión 414, y podría ser declarada a) “al no estar expresamente prohibido en la normativa andina vigente, y estar más bien autorizado por el Protocolo de Sucre y la Decisión 414, el Perú puede aplicar gravámenes en la modalidad de derechos específicos a las importaciones de bienes agropecuarios originarios de los demás Países Miembros, conforme a su legislación interna vigente a la fecha de aprobación de dicha Decisión”. b) “sin embargo, cualquier modificación por parte del Perú, que implique un tratamiento menos favorable que el vigente a dicha fecha, respecto a las importaciones de bienes originarios de la Subregión, debería de considerarse como un incumplimiento al Programa de Liberación por parte de dicho país”.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría General ha procedido a realizar el siguiente análisis: GACETA OFICIAL 1. ARGUMENTOS PRINCIPALES: 1.1. Argumento del Gobierno de Perú Entiende el Perú que la desgravación de que trata la Decisión 414 se refiere a los gravámenes en general y cita uno de los considerandos de la Resolución 069 como elemento para argumentar que la Secretaría General ampara su posición. El Gobierno de Perú atribuye al término “gravamen” a que se refiere el último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, el mismo alcance y significado que dicho término adquiere en el contexto del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

El razonamiento de ese País Miembro descansa en consecuencia en una utilización circular de los términos “Programa de Liberación” y “gravamen”, del Protocolo de Sucre, los artículos 75, 71 y 72 del Acuerdo y en el mencionado párrafo de la Decisión 414, en ese orden. Así entiende el mencionado Gobierno que el término “gravamen” de la Decisión 414 incluye todo tipo de derecho aduanero y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, y en general cualquier cargo adicional al arancel o distinto de éste que incida sobre las importaciones, según la amplia definición que ha quedado consagrada en la jurisprudencia administrativa y judicial del Acuerdo.

Bajo tal entendido, según el Gobierno peruano, éste estaría habilitado a imponer cualquier tipo de carga a las importaciones, en cualquier momento, por sola disposición de su legislación interna, a condición que la misma sea también impuesta a terceros, ya que la Decisión 414 así lo habría habilitado. Un tercer elemento del razonamiento del Gobierno del Perú radica en el hecho que la habilitación para imponer cualquier tipo de cargo no se sujeta a una obligación de “stand still”.

Se implica de los alegatos de dicho gobierno que cuando en el párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414 se señala que los márgenes de preferencia se harán efectivos “al momento del despacho de las mercaderías”, ello significa que los niveles de gravámenes así como la lista de productos sujetos a los mismos podrían variarse en cualquier momento ya que la 02/02/2001 5.44 única obligación para el Gobierno del Perú es que el cobro se corresponda con los mismos gravámenes aplicables a importaciones de terceros en la fecha del despacho a consumo de las mercaderías.

Con base en el razonamiento señalado, el Gobierno del Perú concluye por lo tanto que el cobro de derechos específicos es conforme con la Decisión 414. 1.2. Razonamiento del Experto Especial En su informe el experto especial designado al caso difiere parcialmente del razonamiento contenido en la Resolución 419, así como de la posición pretendida por el Gobierno recurrente.

Con respecto a la amplitud del término “gravamen” de la Decisión 414, entiende el experto que éste debe ser utilizado en su sentido amplio, por mandato de la Decisión 414 y el Protocolo de Sucre, ya que este último habría habilitado la reprogramación del Programa de Liberación, introduciendo una excepción a la automaticidad e irrevocabilidad del mismo.

Agrega además que el carácter específico del gravamen no desvirtúa su naturaleza arancelaria, no existiendo norma andina que prohiba su aplicación, del mismo modo que tampoco existe norma andina que distinga entre gravámenes fijos y no fijos. Con respecto a la existencia o no de una obligación de “stand still”, el experto especial entiende que el Perú sí se encuentra sujeto a tal obligación por cuanto ello emana de la lógica de todo compromiso de liberalización del comercio. 1.3.

Razonamiento de la Resolución 419 En la Resolución 419, la Secretaría General consideró inadmisible la interpretación amplia del párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414, propuesta por el Gobierno del Perú, entendiendo en consecuencia que el término “gravamen” no cobijaba a aquellos distintos del arancel fijo, ámbito este último al cual se circunscribe la liberación de que trata la mencionada norma.

Asimismo indicó, por las mismas razones, que Perú no se encontraba suspendido de la obligación de cumplimiento del compromiso de “stand still” del artículo 84 del Acuerdo, por lo que tampoco se encontraba facultado para GACETA OFICIAL variar la incidencia del tributo y hacerlo más gravoso. Subyace a lo señalado por la Resolución 419 que si bien en principio “no cabe distinguir donde la norma no lo hace”, por lo que bien podría señalarse que cuando el párrafo final del artículo 1 se refiere a “gravámenes” implica cualquier tipo de gravamen y que cuando señala que la preferencia es aplicable al momento de la importación, ese es el único límite temporal aplicable, ese tipo de lectura conllevaría forzosamente a vulnerar lo dispuesto en los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena, normas a las cuales la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre no se refiere expresamente y que no podrían entenderse como tácitamente comprendidas en la Disposición, por cuanto la habilitación de Sucre es una norma de excepción. Así pues, de acuerdo con la Resolución 419, una interpretación literal y amplia del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 excedería el marco legal al cual se encuentra subordinado, por lo que la única interpretación posible en cuanto a su contenido y alcances es una de carácter restringido. 02/02/2001 6.44 - Concepto finalista: La finalidad del Protocolo de Sucre, en esa parte, fue lograr el pleno funcionamiento de la Zona de Libre Comercio.

La finalidad del artículo 72 del Acuerdo es salvaguardar la vigencia de la zona de libre comercio prohibiendo la aplicación de gravámenes de cualquier índole al comercio intrasubregional. Ambas finalidades no son excluyentes sino complementarias. - Concepto jerárquico: La Decisión 414 se subordina al Protocolo de Sucre. En tal sentido, cualquier interpretación o aplicación de la primera se circunscribe al marco del segundo. - Regla hermenéutica aplicable a las normas de excepción: Toda norma de excepción (Primera Disposición Final del Protocolo de Sucre y su reglamento, la Decisión 414) debe interpretarse en el sentido más restringido posible.

No es admisible la extensión analógica de la norma de excepción a situaciones no clara y expresamente contempladas por aquella. En adición a lo señalado, el razonamiento de la citada Resolución tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: - Criterio lógico: Las normas deben ser utilizadas dentro del contexto para el cual fueron previstas.

El artículo 72 del Acuerdo contiene la definición de un término que hace parte de una norma prohibitiva que no contempla excepciones en su aplicación (salvo las relativas a las tasas), destinada a evitar la imposición de cualquier tipo de gravamen al comercio entre los Países Miembros. Se desnaturalizaría su contenido y alcance si se pretende utilizarla con fines permisivos, esto es, para autorizar a un País Miembro a conducirse exactamente del modo contrario, aplicando cualquier tipo de gravamen al comercio intrasubregional. - Tratamiento histórico: Desde la creación del Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación ha distinguido el tratamiento del componente arancelario de los demás gravámenes a la importación, sujetando el primero a una desgravación programática que se plasmó en diversas Decisiones que adoptaron y modificaron los cronogramas de liberación arancelaria, en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, con la sola y única excepción de las tasas equivalentes a los servicios prestados. - Criterio de autoridad: El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, único intérprete auténtico y vinculante de las normas andinas, ya señaló los alcances de la Decisión 414, entendiendo que la misma sólo se refiere a la desgravación arancelaria y no afecta otras normas del Capítulo V del Acuerdo, según lo ha indicado en la sentencia del Proceso I-AI-97.

En consecuencia, los artículos 72 y 84 del Acuerdo se encuentran plenamente vigentes para el Perú, por lo que éste debe acatarlos, según ha señalado también dicho Tribunal. Con base en dicho razonamiento, la Resolución 419 calificó la imposición de derechos específicos como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo y confirió al Perú un plazo de veinte días hábiles para dejarlos sin efecto con respecto a las importaciones originarias de la Subregión. GACETA OFICIAL 2.

HECHOS ESTABLECIDOS DURANTE LA INVESTIGACION: Durante la investigación, tanto de la Resolución 419 como de la presente Resolución, han quedado establecidos los siguientes hechos: a) Tanto el Gobierno del Perú, el Experto Especial y la Secretaría General coinciden en calificar a los derechos específicos de que trata la Resolución 419 y el subsecuente Recurso de Reconsideración, como un gravamen. b) El Gobierno del Perú y la Secretaría General coinciden en señalar que el derecho específico, en tanto gravamen, se inscribe dentro de la definición contenida en el artículo 72 del Acuerdo (aun cuando luego atribuyen a este hecho consecuencias opuestas).

El Experto Especial le atribuye, particularmente, el carácter de un gravamen arancelario, opinión que se trata en detalle más adelante. c) El señalado gravamen se viene aplicando a las importaciones de productos originarios de los demás Países Miembros de la Subregión. d) El señalado gravamen ha sido objeto de variación desde su creación en 1991 y asimismo con posterioridad a la adopción del Protocolo de Sucre y la Decisión 414, habiéndose incrementado su incidencia en algunos casos.

En efecto, mediante los Decretos Supremos 083-98-EF de 5 de agosto de 1998, 133-99EF de 11 de agosto de 1999 y 134-2000-EF de 8 de noviembre de 2000, se registraron variaciones en la metodología de cálculo de las tablas aduaneras de los precios promedio mensual y de los precios de referencia del maíz, azúcar blanco y leche entera en polvo, que han tenido como efecto incrementar el margen de protección, respecto del existente al 30 de julio de 1997 y que fuera establecido mediante el Decreto Supremo 005-97-EF de 30 de enero de ese mismo año. e) El gravamen en referencia es variable, es decir, el monto del derecho específico que Perú aplica a las importaciones de los productos amparados en la norma de dicho país 02/02/2001 7.44 no es fijo, adoptando valores diferentes cada cierto número de días al amparo de la misma disposición legal.

Así, el derecho específico que aplicó Perú a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 414, ha sufrido incrementos y disminuciones en fechas posteriores, como resultado de la propia naturaleza del sistema y como resultado de las modificaciones introducidas a la metodología. f ) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la hace efectiva al momento de la importación de la mercadería. g) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la aplica sobre la totalidad de los gravámenes vigentes, esto es, sobre la sumatoria del arancel, sobretasa y derecho específico. 3.

ANALISIS Revisados los elementos referidos en los puntos precedentes, así como los aspectos procesales seguidos para la adopción de la Resolución 419, esta Secretaría General encuentra que habiéndose observado el debido procedimiento legal y no existiendo discrepancia en cuanto a los hechos, debe circunscribirse en su análisis a la justificación jurídica de la aplicación del gravamen denominado “Derecho Específico” y su posibilidad de seguir siendo aplicado a la luz del ordenamiento jurídico comunitario. 3.1.

Precisiones al razonamiento de la Resolución 419 Al respecto se deben hacer tres precisiones: a) Si bien la evolución histórica del Programa de Liberación demuestra que se ha distinguido entre el arancel y los demás gravámenes, habiendo sido el primero objeto de una desgravación paulatina y programática en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, esto ocurrió luego de que se estableciera un punto inicial de desgravación y se acordara un cronograma de desgravación. A tal efecto, los Países Miembros, por simplificación, decidieron consolidar la serie de gravámenes vigentes en aquel momento -entre ellos, derechos específicos-, en un único arancel ad valórem a partir del cual se comprometieron en un desmonte paulatino y gradual.

GACETA OFICIAL 02/02/2001 8.44 En efecto, para llevar a cabo lo que se denominó “Programa de Liberación”, se agruparon los productos en diferentes “modalidades” sujetas a sus propios plazos y formas de desgravación, con el objetivo final de llegar al arancel cero. Las modalidades del Programa fueron las siguientes: a) Productos incluidos en el Programa de Integración Industrial; b) Productos incluidos en la lista común del artículo 4 del Tratado de Montevideo; c) Productos que no se producen en ningún País de la Subregión; y, d) Productos no comprendidos en los literales anteriores que fueron sujetos a desgravación automática. nes y amparados en el arancel externo mínimo común o en el arancel externo común, según correspondiera, el 31 de diciembre de 1995, pudiendo mantener, con posterioridad a dicha fecha, un conjunto residual no superior a 75 items de la Nabalalc.

Sin embargo, mediante las Decisiones 281 y 301 se decidió acelerar tales compromisos, reduciendo la lista de excepciones a 50 subpartidas Nandina a nivel de ocho dígitos, y eliminar el conjunto residual, luego de una reducción gradual que debía empezar a partir de 1992, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, según el cronograma que aprobara el siguiente Consejo Presidencial Andino. Los plazos y formas de desgravación variaron según se tratara de países de mayor o menor desarrollo relativo.

Producida la suspensión, Perú sujetó las importaciones subregionales al cobro de su arancel nacional, derechos específicos y sobretasas. Los compromisos de la desgravación arancelaria suspendidos fueron luego reasumidos paulatinamente a través de los Convenios Bilaterales avalados por las Decisiones 321 a 387. Dichos Convenios (con variaciones según el caso) fueron administrando también la aplicación de los derechos específicos, tal como veremos más adelante.

Con base en la Decisión 324, Bolivia, Colombia y Venezuela culminaron el Programa de Liberación y, por ende, la formación de la Zona de Libre Comercio, el 30 de setiembre de 1992, eliminando los gravámenes para aquellos productos que a esa fecha aún mantenían en las transacciones intrasubregionales. Ecuador, por su parte, culminó dicho Programa el 30 de setiembre de 1992 con respecto a Bolivia y Colombia y el 31 de enero de 1993 con respecto a Venezuela.

Así pues, fue en esta fecha que se consolidó el Programa de Liberación y se estableció plenamente la zona de libre comercio de todos los Países Miembros, con excepción de Perú. Entre tanto y desde la segunda mitad del año 1992, Perú había decidido suspender el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación, lo que se formalizó mediante la Decisión 321.

Previo a la adopción de la señalada norma, Perú había completado prácticamente la totalidad del Programa de Liberación, quedando formalmente subsistente sólo el desmonte del conjunto residual de la lista de excepciones de cincuenta subpartidas, aunque en términos reales existía un remanente mayor de 600 subpartidas por desmontar. Cabe recordar que según lo señalado en el artículo 85 del Acuerdo, los productos incluidos en dicha lista debían quedar totalmente liberados de gravámenes y otras restriccio- Finalmente, se suscribe el Protocolo de Sucre, el cual tuvo por uno de sus objetivos “legalizar” la situación jurídica de las Decisiones que trataron la suspensión del Perú, habida cuenta que las mismas vulneraban frontalmente el artículo 75 del Acuerdo.

En dicha norma se habilitó a la Comisión a acordar los términos de la nueva desgravación, lo cual se hizo efectivo con la Decisión 414. A partir de ese momento, Perú reasume plenamente sus compromisos ante el Acuerdo, salvo en lo que respecta al arancel externo común. La Secretaría General observa en consecuencia que la situación en que se encontraba el Perú, a la fecha de la suscripción y entrada en vigencia temporal del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, es equivalente, en los hechos, a la de un nuevo “punto inicial de desgravación”, lo que tendría por efecto el reconocimiento de la existencia de los derechos específicos, habida cuenta que dichos gravámenes estaban siendo aplicados a los demás Países Miembros, con su consentimiento, a dicha fecha GACETA OFICIAL 02/02/2001 y que la continuidad de su ulterior aplicación se sujeta a lo señalado en el Acuerdo de Cartagena y normativa comunitaria derivada. festaciones del propio Gobierno del Perú, quien por ejemplo, durante la audiencia oral del señalado Proceso 36-AI-99, manifestó que el artículo 1 de la Decisión 414 aborda el tratamiento arancelario que rige las relaciones entre el Perú y los Países Miembros 1, según quedó consignado en el recuento elaborado por el propio Tribunal. b) Respecto a las consideraciones del Tribunal de Justicia en torno a la Decisión 414, citadas en la Resolución 419 como criterio de autoridad, es necesario señalar tal como se señala en la citada Resolución, en efecto, en la Sentencia 1-AN-97 ese máximo organismo consideró que el sentido de la suspensión del Programa de Liberación tuvo un desenvolvimiento más acorde con la desgravación arancelaria que con otras restricciones al comercio y ratificó la plena aplicabilidad, incluso para el Perú, de los demás artículos del Capítulo V del Acuerdo.

Sin embargo, la Secretaría General debe observar asimismo que si bien el Tribunal ha acotado el alcance de la Decisión 414, circunscribiéndola a la desgravación arancelaria, la Resolución 419 hace referencia mas bien al “arancel fijo”, concepto de alcances más restringidos que el de “gravamen arancelario”. En tal sentido, cabe precisar que si bien el concepto de arancel fijo tiene su base en el tratamiento histórico del tema y se corresponde con la forma de manejo del Programa de Liberación hasta el momento previo a la suspensión del Perú, dicho concepto no puede derivarse del criterio de autoridad, que como ya se ha visto considera un ámbito algo más amplio.

En la sentencia 5-AN-97 ese mismo Tribunal reiteró ese criterio y más precisamente señaló que la Decisión 414 “…empieza a vislumbrar la situación con respecto a la liberación de gravámenes arancelarios…”, que el manejo de la situación del Perú sólo alcanza las obligaciones del Programa de Liberación referidas a la desgravación arancelaria y que no afecta otras normas que forman parte del Capítulo V del Programa de Liberación. Complementariamente, la Secretaría General debe considerar que, de acuerdo con las citadas sentencias, la adopción de la Decisión 414 no afecta la plena aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico andino, en particular las que forman parte del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, las cuales los Países Miembros, incluyendo a Perú, están obligados a acatar; debiéndose tener en cuenta además los beneficios arancelarios más favorables establecidos en los Convenios Bilaterales.

Concordantemente en el Proceso 36-AI-99 el Tribunal volvió a concluir en el punto 1.2.7 de la sentencia, que la Decisión 414 de lo que trata es de la Liberación Arancelaria General o Comunitaria del Perú con respecto a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, sin perjuicio de mantenerse vigentes aquellos beneficios arancelarios más favorables que se hubieran pactado a la luz de los Convenios Bilaterales que se suscribieran al amparo de la Decisión 321.

Queda pues claro que, en criterio del Tribunal, la Decisión 414 se circunscribe en cuanto a sus alcances y aplicación a lo que exclusivamente concierne a la liberación de gravámenes arancelarios y más específicamente al cronograma de su desgravación, sin perjuicio de dejar subsistentes los mayores beneficios alcanzados en los Convenios Bilaterales, los cuales se mantienen.

Este entendido ha sido avalado por la conducta ulterior seguida por los Países Miembros y la Secretaría General y por las mani- 9.44 Cabe señalar que en la ya citada sentencia 1-AN-97 el Tribunal andino acota el sentido de la suspensión del Programa de Liberación, entendido en cuanto a que una afectación de la desgravación arancelaria no puede afectar la filosofía “libre-cambista” que constituye pilar fundamental del Acuerdo andino y la meta de la liberación comercial 1 Así señaló “Con respecto al Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia el 31 de julio de 1997, afirma que no es exacto señalar que “si no se incluyó a los bienes del Anexo VII de la referida Decisión, éstos se encuentran dentro del tratamiento arancelario del artículo 1 de la misma, hecho expresamente reconocido por el Gobierno de Bolivia”.

(subrayado nuestro) GACETA OFICIAL para llegar al establecimiento del mercado común. De otro lado, resulta por demás interesante indicar que el Tribunal consideró que la referencia al Programa de Liberación que hiciera la Decisión 321 es equívoca y que sobre esta circunstancia prevalece el principio general de la libre circulación de mercancías.

Así indicó: “No puede este Tribunal convenir en el argumento de la parte demandada (folio 125) sobre justificación para la adopción de medidas de restricción al comercio, en el sentido de que el Perú se halla “desincorporado de la zona de libre comercio”, porque esta suspensión se montó sobre la base de los programas de desgravación arancelaria, y porque aun si se aceptara la efectividad de la referencia equívoca que la Decisión 321 hizo al programa de liberación, por encima de ésta prevalece el principio general de libre circulación de mercancías que los propios países en conflicto comercial han reconocido dentro del acuerdo bilateral suscrito por ellos.” De acuerdo con dicha sentencia, el Tribunal considera además que la afectación de la desgravación arancelaria no puede a su turno afectar la filosofía del Acuerdo y la meta del mercado común y que por encima de cualquier referencia equívoca al término “Programa de Liberación”, se encuentra el principio de la libre circulación de mercaderías.

En conexión con lo anterior, la Secretaría General, de acuerdo con el criterio de autoridad, debe considerar en su análisis no únicamente el tratamiento propiamente dicho del Programa de Liberación, lo cual tuvo lugar hasta el momento previo a la suspensión del Perú en lo que respecta a ese país miembro, sino también la normativa comunitaria, bilateral y nacional (en tanto avaladas estas dos últimas por la normativa comunitaria), que administró dicho período de suspensión, hasta el momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y de la adopción de la Decisión 414, esto último, como resultado de la sentencia del Proceso 1-AN-96.

En dicha sentencia, donde planteada la nulidad de la Decisión 387, norma que se encontraba vigente a la fecha de la suscripción del Protocolo de Sucre y que trataba precisamente la suspensión del Perú del Programa 02/02/2001 10.44 de Liberación, entre otros aspectos, y analizada de oficio la conformidad de sus predecesoras con el ordenamiento jurídico andino superior, el Tribunal concluyó que con la suscripción del Protocolo de Sucre se había producido una “purga de ilegalidad” de las Decisiones 321 a 387, incluida la Decisión 414.

Así pues, dichas normas y, consiguientemente, los convenios bilaterales, quedaron jurídicamente convalidados con efectos “ex tunc”. El Tribunal señaló en esa oportunidad que: “El fenómeno jurídico denominado “Purga de Ilegalidad”, emparentado con el tema de la convalidación, según el cual se considera no viciada de nulidad una norma jurídica ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaración de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez hubiere proferido el fallo.

También si ha recibido sustento legal posterior a su expedición. La “Purga de Ilegalidad” produce efectos hacia el pasado, en cuanto atribuye validez a la disposición convalidada desde su origen, es decir, con efectos “ex tunc”. La convalidación es, según lo dicho, un fenómeno jurídico universalmente aceptado, en virtud del cual, cumplidas ciertas pautas, el legislador, o quien tenga la competencia para ello dentro del respectivo ordenamiento jurídico, que sería en principio y salvo excepciones, el autor de la actuación viciada, enmienda ciertos errores de forma o de fondo cometidos al expedir actos genéricos, mediante la confirmación, ratificación o revalidación de éstos, o confiriéndoles el sustento legal de que carecían al momento de su expedición. En el sub exámine se ha dicho que, por una parte, la Decisión 387 materia de la demanda fue objeto de derogación expresa por parte de otra Decisión de la Comisión, la 414, la cual en la práctica sustituye a la primera.

También, que ésta dice tener apoyo en las modificaciones que al Acuerdo de Cartagena fueron introducidas por el Tratado Público denominado “Protocolo de Sucre”, con lo que todo lo que hubiera podido tener de irregular la expedición de la Decisión 387 habría que- GACETA OFICIAL dado saneado o convalidado, en aplicación de la teoría anteriormente expuesta de la “purga de ilegalidad”, que este Tribunal Comunitario no tiene reparo en considerar susceptible de aplicación al caso concreto… …Aplicando los anteriores elementos teóricos y normativos a la situación examinada, se observa que la Decisión 414 fue expedida con apoyo en un tratado que se aplica de manera provisional en relación con la materia por ella regulada por voluntad expresa de quienes lo suscribieron y que, por tanto, como una consecuencia necesaria de la aplicación de la teoría de purga de la ilegalidad, antes expuesta, las previsiones que ella contiene, en cuanto subrogan disposiciones contenidas en los instrumentos irregularmente expedidos y contenidos en Decisiones anteriores a la que es objeto de la demanda, en virtud de la convalidación producida por quien tenía la facultad para hacerlo, deben merecer la calificación en esta sentencia, de encontrarse ajustadas a la legalidad.

Como consecuencia de haberse presentado el fenómeno de la legalidad sobrevenida, el cual sanea los vicios de las normas demandadas desde el momento en que entraron en vigencia, según enseña dicha teoría, debe declarar el Tribunal que la norma acusada, durante el tiempo en que estuvo vigente, se considera ajustada al ordenamiento jurídico andino…”.

Así pues, la Secretaría General debe considerar finalmente en su análisis, como parte del criterio de autoridad, los gravámenes arancelarios que fueran administrados durante la suspensión del Perú por vía de tales Acuerdos. Tal es el caso de los derechos específicos variables de que trata la presente Resolución. c) La Secretaría General encuentra que la Resolución 419 no consideró la cuestión relativa al concepto técnico legal del “Gravamen Arancelario” a fin de determinar, en función de ello, la naturaleza jurídica de los derechos específicos variables.

A los efectos del presente caso, este elemento debe ser considerado en detalle. 02/02/2001 11.44 3.2. Concepto de “gravamen arancelario” La Resolución 419 no consideró el concepto técnico y legal del término “gravamen arancelario”, debido a que dicha Resolución partió de la base de considerar, en su concepción más restringida, que el ámbito de la Decisión 414 se circunscribía al arancel fijo.

Bajo esa perspectiva, asumió de manera lógica que los derechos específicos variables y en general cualquier otro gravamen distinto del ad valórem constituía un adicional al arancel, lo cual automáticamente los colocaba bajo la órbita del artículo 72 del Acuerdo y subsecuentemente de la prohibición absoluta de aplicación. Cabe señalar que dicha percepción tuvo en cuenta lo que figura en la Ley General de Aduanas del Perú y su reglamento.

Si tomamos las referencias vigentes a la fecha del Protocolo de Sucre, esto es el Decreto Legislativo Nº 809 del 19 de abril de 1996 y el Decreto Supremo Nº 121-96-EF del 24 de diciembre de 1996, tales normas definen los “derechos de aduana o arancelarios” como todos los Impuestos establecidos en el Arancel de Aduanas a las mercancías que entren al territorio aduanero, y los distingue de los demás tributos aplicados a la importación de mercancías.

Así por ejemplo, el artículo 13 de la Ley General de Aduanas describe tales derechos señalando que “la base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de valoración vigente. La tasa arancelaria se aplicará de acuerdo con el Arancel de Aduanas y demás normas pertinentes y que la base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán conforme a las normas propias de cada uno de ellos.

Los derechos arancelarios y demás impuestos se aplican sobre la mercancía declarada.” En ese mismo sentido, el Decreto Supremo Nº 119-97-EF del 29 de setiembre de 1997, que aprueba el Arancel de Aduanas del Gobierno de Perú, lo presenta tabulado en tres columnas que corresponden a: 1.- Código de Subpartida Nacional 2.- Descripción de la mercancía 3.- Derecho de Aduana-Ad Valórem; no figura una columna que corresponda al derecho específico variable.

En el mismo Decreto GACETA OFICIAL Supremo se establece que dentro de las reglas para la aplicación del Arancel de Aduanas que “los derechos fijados por el Arancel de Aduanas son de carácter ad valórem, aplicables por el valor CIF de las mercancías, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas para la determinación del precio normal, con aplicación de los criterios contenidos en las Reglas sobre Valoración de Mercancías”.

Por su parte, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 016-91-AG, distingue en su texto entre el derecho específico aplicable y los derechos de importación. Ahora bien, la Secretaría General debe precisar que si bien es cierto que existe una distinción normativa clara entre lo que la ley peruana concibe como derecho arancelario y los demás tributos aplicables a la importación, es necesario reconocer que el derecho arancelario puede ser sólo un tipo de “gravamen arancelario” término este último que, como se ha dicho, resulta más comprensivo y amplio.

Así pues, debiendo revisar nuevamente las bases documentales de tal razonamiento, la Secretaría General no encontró ni en el Protocolo de Sucre, ni en la Decisión 414, ni en el propio Acuerdo de Cartagena una definición o una indicación de lo que debe entenderse como “gravamen arancelario”, pero sí ubicó ciertas indicaciones en otros instrumentos y en los Convenios Bilaterales y en los dispositivos internos de instrumentación que se emitieron durante el período de suspensión, respecto del tratamiento de los derechos específicos variables.

Así por ejemplo (los resaltados son de la Secretaría General): i) En la Decisión 387. Perfeccionamiento de la Integración Andina, se indica en el artículo 2 que se debe “Avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás países andinos. Para tal fin emprenderán negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogenización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización. Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los men- 02/02/2001 12.44 cionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio”.

Como consecuencia de lo anterior, se deroga la Decisión 377, pudiendo el Perú mantener su propia estructura arancelaria y su condición equivalente a la de observador en las reuniones de la Comisión que se lleven a cabo para tratar las materias relacionadas con el Arancel Externo Común. ii) En el Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, aprobado por Decreto Supremo Nº 03092-ITINCI/DM del 10/12/92, en el artículo 6 se indica claramente que “Los Países Signatarios eliminarán el 50% de los derechos específicos variables aplicados a los productos consignados en el Anexo II, el 31 de diciembre de 1993.

Asimismo se comprometen a no aplicar estos mecanismos a nuevos productos. iii) En la Circular Nº 46-06-03-Aduanas del 18 de enero de 1993 se dispone que “En concordancia con el artículo 2° del Acuerdo Comercial Bilateral [con Bolivia], el Universo arancelario de productos del Programa de Liberación del Acuerdo, inclusive la Lista de Excepciones del Perú hacia Bolivia, en su comercio recíproco, ingresarán al país libres de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, con excepción de la Lista de productos agropecuarios detallados en el Anexo I, éstos ingresarán al país pagando el 8,5% de los Derechos Ad valórem y los demás impuestos a la importación. Asimismo, la Lista de productos agropecuarios que figuran en Anexo II, estarán sujetos al pago del Derecho Específico o la Sobretasa arancelaria a que estuvieren afectos y que a partir de 1993-12-31, serán eliminados el 50% de dicho impuesto. ” iv) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Colombia puesto en vigencia por el Decreto Supremo 025-92-ICTI y publicado el 28 de noviembre de 1992, se dispuso en el artículo 2, que “Los países signatarios se comprometen a eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de los productos originarios de sus territorios incluidos en los Anexos I y II del GACETA OFICIAL 02/02/2001 presente Acuerdo”.

Asimismo se señaló que “Para los efectos del presente artículo, se aplicarán las definiciones de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” contenidas en el artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, así como las excepciones contempladas en el mismo.” valentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario, que incidan sobre las importaciones. ” vii) En la Circular No. 46-04-93-SUNAD del 7 de enero de 1993, se indicó que “Los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad con el artículo 2°, cuando sean originarios y procedentes de Ecuador…” v) En la Circular 46-03-93-SUNAD de 7 de enero de 1993, se estableció que “Los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduana y restricciones de todo orden, de conformidad al artículo 2 del Acuerdo Comercial, cuando sean originarios y procedentes de Colombia; para lo cual, deberá observar y exigir -además de los documentos normales de Importaciónque los Certificados de origen correspondientes estén debidamente adecuados a las Normas de Origen…”.

En el apartado 3 se indicó también que, los productos que figuran en Anexo que se encuentren en proceso de despacho aduanero, es decir, pendientes de cancelación y levante, también gozarán de los beneficios arancelarios, a partir de la fecha de puesta en aplicación del Acuerdo, que se precisa en el numeral uno (1) de la presente Circular, como determina el artículo 23 del D.S. No. 025-92ICTI de 1992-11-24. 4.

Para los que se encuentren en proceso de despacho, será de aplicación el artículo 23 del D.S. 058-92-EF. 2 viii) En el Instrumento de Ejecución del Ecuador, del Convenio de Aceleración y Profundización del Libre Comercio suscrito con Perú del 11 de agosto de 1999 (incorporado al Programa de Liberación previsto en la Decisión 414 por Decisión 451), se señaló en el artículo 1 que “Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el anexo I de este Decreto (1329 del Presidente Constitucional de la República), ingresarán al Ecuador liberados de derechos arancelarios”.

A continuación, el artículo 2 prescribió que “Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el Anexo 2 de este Decreto, ingresarán al Ecuador, sujetos a los plazos y porcentajes de desgravación determinados en el Decreto No. 692…”.3 ix) En el Instrumento de Ejecución del Perú, Primera disposición, se señala que “La aceleración y profundización del proceso de desgravación arancelaria tendiente a incrementar las corrientes de comercio entre las Partes, se realizará de la siguiente manera: vi) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Ecuador, aprobado por Decreto Supremo 033-92-ITINCI del 28 de diciembre de 1992, se estableció en el artículo 2 que “Los Países Signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios”.

A continuación, se señaló que “Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equi2 Artículo 23o.- Toda norma legal que reduzca o suprima tributos, será de aplicación a la mercancía que se encuentre en proceso de despacho aduanero, es decir, pendiente de cancelación y levante. 13.44 1. Los productos contenidos en el anexo II de la Decisión 414 de la Comunidad Andina se liberarán de gravámenes a partir del día siguiente de la entrada en vigor del presente Convenio… 3 Decreto 692.

Art 2.- Las mercaderías comprendidas en el Anexo 8, elaboradas con base en principios activos producidos en la Subregión, continuarán libres de gravámenes ad-valórem. GACETA OFICIAL 2. …Adicionalmente, mantendrán su desgravación arancelaria total, los productos que se establecen a continuación…4 x) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Venezuela.

Decreto Supremo 031-92ITINCI/DM del 10 de diciembre de 1992, en su artículo 2 se dispone que “Los Países signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios…”. A continuación, en el artículo 3 se indica que “Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario y cambiario que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidas en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados.” xi) En la Circular 46-07-93-Aduanas-INTA de 1 de febrero de 1993, se señala que la relación de productos que gozan de la preferencia arancelaria procedentes de Venezuela, detallados en el anexo II del Acuerdo que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libres de los Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad al Artículo 2° del Acuerdo Comercial…” xii) En la Circular No. 46-28-97-Aduanas/IntaGTCL del 9 de mayo de 1997, se indica en el apartado 2: “Permítase la nacionalización de los productos originarios y procedentes de Venezuela de conformidad con el Trato Preferencial Internacional No. 114”.

En opinión de la Secretaría General, las referencias antes citadas indican la tendencia del Perú a involucrar a los derechos específicos como parte de su tratamiento arancelario no obstante cualquier distinción formal en su normativa interna, pero de manera más relevante a nuestros efectos, indica que los Países Miem4 El resto del convenio utiliza el término gravamen sin especificaciones. 02/02/2001 14.44 bros acordaron, en efecto, que los derechos específicos variables hacían parte del tratamiento arancelario entre ellos, sea para desgravarlos total o parcialmente o para excluirlos de tal desgravación arancelaria.

Como quiera que en virtud de la purga de ilegalidad declarada por el Tribunal a la que antes hemos hecho referencia, se debe tener en cuenta, a falta de definición normativa específica, el estado de situación que se encontraba vigente al momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y la adopción de la Decisión 414, en lo que respecta a los derechos específicos; dicho estado de situación les asignaba, como resultado del acuerdo entre las partes, la categoría de gravamen arancelario.

En adición a la constatación fáctica precedente, desde el punto de vista conceptual y revisada la forma de aplicación de tales derechos específicos, la Secretaría General encuentra que éstos son aplicados exclusivamente a las importaciones de la misma manera que los aranceles ad valórem y operan de idéntica forma que éstos (base imponible, causación, oportunidad, agente cobrador, etc.) siendo sus efectos económicos idénticos a los de la imposición de un ad valórem cualquiera.

Aunque los derechos específicos se diferencian de los ad valórem por la forma de cálculo, ello no obsta para que puedan ser representados en formato ad valórem. Así pues, desde la perspectiva económica, los derechos específicos de que trata la Resolución 419 son equivalentes a un arancel y por lo tanto catalogan dentro de la denominación “gravamen arancelario”, aun cuando desde el punto de vista de su tratamiento legal formal, se regulen en una norma separada y figuren en las normas internas peruanas como un tributo distinto del arancel ad valórem.

Desde el punto de vista jurídico, la única referencia al término “gravamen” (aun cuando no se refiere específicamente al término “gravamen arancelario”) en relación al Programa de Liberación, se encuentra en el artículo 72 del Acuerdo. El Tribunal en numerosas sentencias se ha referido a dicho término de la siguiente manera: “… en cuanto a la definición del concepto de gravamen que hace la norma comunitaria, GACETA OFICIAL es que ella no corresponde al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino que cubre una generalidad de situaciones y dominios que trascienden el ámbito de la tributación, para cobijar bajo su manto todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba sufragar el importador como contraprestación por tales servicios, generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos y hangares, bodegajes, trámites concernientes al levante de las mercancías y demás usuales dentro del comercio internacional de bienes” (Proceso 12-AN-99).

En la Resolución 419 la Secretaría General había declarado al derecho específico aplicado por Perú como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo. Este órgano técnico debe ratificarse en dicho concepto. No obstante, a la luz de las nuevas evidencias consideradas durante esta Reconsideración, y como quiera que los derechos específicos variables se corresponderían con un gravamen de tipo arancelario, vigente a la fecha de suscripción del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, debe analizar a continuación si su aplicación se encuentra o no justificada y puede mantenerse, ya que como es sabido, los gravámenes, inclusive los de tipo arancelario, no se encuentran cobijados por excepción alguna prevista en el artículo 72 del Acuerdo que permita su aplicación. 3.3.

Efectos y Alcances del Protocolo de Sucre y de la Decisión 414 (como excepción temporal al artículo 72 del Acuerdo): El Protocolo de Sucre establece, en su Primera Disposición Transitoria, lo siguiente: “No obstante lo previsto en el Artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación que será aplicado al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, a fin de lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio a más tardar el 31 de 02/02/2001 15.44 diciembre del año 2005.

El Perú no estará obligado a aplicar el Arancel Externo Común, hasta tanto la Comisión no decida los plazos y modalidades para la incorporación del Perú a este mecanismo”. En la Segunda Disposición Transitoria, el señalado Protocolo otorgó vigencia provisional a la disposición citada, en tanto se llevaran a cabo los trámites de ratificación requeridos por los ordenamientos nacionales respectivos.

Por su parte, la Decisión 414 sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, sobre la base de lo establecido en los Capítulos I y V del Acuerdo de Cartagena, los Objetivos y Mecanismos y Programa de Liberación; la Decisión 387 de la Comisión; y, la Primera Disposición Transitoria del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Protocolo de Sucre), decidió en su artículo 1 que el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, de todos los productos del universo arancelario, quedará liberado de gravámenes según cronograma que se estableció a continuación. Asimismo dispuso que “Los bienes comprendidos en las subpartidas del Anexo VIII elaborados con base en principios activos producidos en los Países Miembros, continuarán libres de gravámenes”; que “El comercio de los productos no incluidos en los Anexos a que se refiere el presente artículo, estará libre de gravámenes” y que “A los efectos de lo previsto en el presente artículo, los márgenes de preferencia se otorgarán sobre los gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países al momento del despacho de las mercaderías. ” El artículo 2 señaló que “Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior”.

Finalmente, el artículo 3 dispuso que “En el último cuatrimestre de cada año, los países revisarán la ejecución del Programa de desgravación arancelaria que se establece en esta Decisión, con miras a acelerarlo”. GACETA OFICIAL Como hemos visto, la Decisión 321 y modificatorias, nunca indicaron los tributos y demás conceptos que harían parte del tratamiento excepcional del Perú. Tampoco lo hicieron, a su turno, el Protocolo de Sucre o la Decisión 414, de allí que el Gobierno de Perú ahora argumente que a falta de definición específica que regule el tratamiento excepcional del Perú, deba aplicarse la definición amplia consagrada en el artículo 72 del Acuerdo habida cuenta que los “gravámenes” son un elemento del “Programa de Liberación” a tenor del artículo 71 del mismo Acuerdo.

La Secretaría General debe coincidir con el Gobierno de Perú en el hecho que los términos “Programa de Liberación” y “gravamen” deben entenderse en forma unívoca en el ordenamiento jurídico andino. Sin embargo, debe hacer notar que el razonamiento presentado por el Gobierno del Perú resulta por lo menos imperfecto, pues la mera concordancia terminológica no es suficiente para sustentar una conclusión jurídica en el sentido de señalar que la Decisión 414 habilita al Gobierno de Perú a aplicar cualquier tipo de gravamen según su voluntad.

En adición a lo acotado por el Tribunal respecto del ámbito al cual debe circunscribirse la Decisión 414 y teniendo en cuenta el concepto económico de gravamen arancelario y las evidencias emanadas de los acuerdos bilaterales, ocurre en efecto, que el artículo 72 del Acuerdo se ubica en un contexto esencialmente prohibitivo que tiene por finalidad y sentido garantizar la vigencia del principio preeminente de la libertad de movimiento de bienes.

De allí que los términos que en él se acuñan, como es el caso del término “gravamen”, se construyan en sentido amplio, precisamente para garantizar que los Países Miembros no establezcan por vía de interpretación cualquier tipo de carga a las importaciones que en la práctica hagan nugatorio tal principio. Lo señalado por el artículo 1 de la Decisión 414, por su parte, busca habilitar al Perú a aplicar cargas al comercio con sus socios comunitarios, de manera temporal y sujeto a un cronograma de desgravación. Como claramente se observa, la utilización del término “gravamen” del artículo 1 de la Decisión 414 persigue una finalidad completamen- 02/02/2001 16.44 te contraria a la que se persigue con la aplicación del artículo 72 del Acuerdo, por tal razón dicha norma no puede utilizarse como sustento de la pretensión del recurrente.

En correcta hermenéutica, una norma de excepción como lo es la Decisión 414 debe construirse en un sentido restringido, acotando cuidadosamente su ámbito de aplicación. Así ya lo señaló el Tribunal en la sentencia del Proceso 1-IP-90: “No debe olvidarse finalmente que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado. …Tales limitaciones, que obviamente requieren la consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente…” En este orden de ideas y según las evidencias que constan precedentemente, el término “gravamen” de la Decisión 414 debe entenderse no con la misma amplitud del término que se utiliza en el artículo 72 del Acuerdo, sino, según ya se concluyó, como referido a “gravamen arancelario” únicamente, confirmándose de esta manera el entendido del Tribunal andino. Cabe hacer notar que este concepto es por demás consistente con lo que la propia Decisión 414 señala más adelante en su texto, esto es, que su materia se refiere a la desgravación arancelaria, lo cual también ha sido ratificado por las manifestaciones de Perú, según hemos visto.

Cabe hacer notar que todo ello procede, no obstante la referencia genérica a “Programa de Liberación” que hace la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, pero que asimismo se limita al artículo 75 del Acuerdo y sin perjuicio de la misma. Asimismo, cabe considerar que la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre únicamente habilita a la Comisión para definir los términos de la aplicación del Programa de Liberación con respecto al Perú, no obstante lo previsto en el artículo 75 del Acuerdo.

Nótese en consecuencia que dicha norma no autorizó a la Comisión a adoptar una nueva definición del término “Programa de Liberación” ni a establecer nuevos elementos en él, ni mucho menos a derogar total o parcialmente, aun de manera temporal, la vigencia de otras normas del Acuerdo. Entendida en forma restrictiva, tal habilitación se refirió exclusivamente a la posibilidad de que la Comisión se libere de la obligación de tener en cuenta los atributos de GACETA OFICIAL automaticidad e irrevocabilidad de la liberación alcanzada por el Perú antes de su suspensión, a fin de que pueda fijar, como en efecto lo hizo, un nuevo cronograma de desgravación del comercio entre este País Miembro y sus demás socios andinos, a través de la Decisión 414.

La característica de automaticidad del Programa de Liberación se refiere al hecho de no requerirse de pasos adicionales al acuerdo de desgravación de la Comisión, ni necesitarse de instrumentación alguna para el cumplimiento inmediato del compromiso acordado. Como se recordará, tal automaticidad quedó vulnerada cuando Perú sujetó su desgravación a la instrumentación interna a través de Decretos, Circulares y otros mecanismos y al previo cumplimiento de la condición de reciprocidad.

En lo que respecta a irrevocabilidad del Programa de Liberación, ésta se refiere a que la liberación alcanzada no admite retrocesos totales o parciales. Así pues, lo que la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre hizo fue convalidar tanto la ausencia de automaticidad como el retroceso producido hasta ese momento en el Programa de Liberación del Perú. Por efecto de la purga de ilegalidad, convalidó asimismo las Decisiones 321, 347, 353, 356, 377 y 387 y los Convenios Bilaterales avalados por éstas.

La Decisión 414 debía pues comprender, en una negociación multilateral, lo negociado bilateralmente hasta ese momento y expresarlo en nuevo cronograma de desmonte. Aunque como resultado de la negociación multilateral en la Decisión 414 se registraron algunos nuevos retrocesos en lo que previamente y en virtud de las citadas Decisiones ya se había multilateralizado, tal norma tuvo por virtud dejar subsistentes los mayores beneficios que se hubieran pactado en los Convenios Bilaterales; de permitir la aceleración del cronograma, lo que se hizo efectivo, por ejemplo, con el Ecuador a través de los Acuerdos de Paz; y principalmente, de reinsertar al Perú en la juridicidad andina.

Con la adopción de la Decisión 414, se dio pues cumplimiento a la habilitación del Protocolo de Sucre, con lo cual esta habilitación quedó agotada. Queda así establecido que la alusión genérica al término “Programa de Liberación” que contiene la Primera Disposición Transitoria del Pro- 02/02/2001 17.44 tocolo de Sucre, tampoco constituye argumento suficiente para avalar la pretensión de Perú de conferir a la Decisión 414 un ámbito de aplicación más amplio que el que jurídicamente le corresponde.

En ese orden de ideas y estando plenamente vigente el artículo 72 del Acuerdo, la Secretaría General debe concluir que, para el caso del Perú, si bien los derechos específicos variables vigentes constituyen un gravamen prohibido en principio por dicho artículo, por ser éstos de tipo arancelario y por lo tanto corresponderse con el ámbito de aplicabilidad de la Decisión 414 que reglamentó la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, estarían cobijados por esta última y, por lo tanto, constituirían una excepción válida, aunque temporal, a la aplicación de la señalada prohibición. Complementariamente, por las mismas razones jurídicas que avalan la plena vigencia del artículo 72 del Acuerdo, se avala también la plena vigencia del artículo 84 del mismo.

Así pues, cumplida la habilitación del Protocolo de Sucre con la Decisión 414, lo establecido en su texto se sujeta, en adelante, al compromiso del “stand still”. En opinión de la Secretaría General, el no reconocer la vigencia del artículo 84, tal como lo propone Perú, implica desconocer por vía de norma secundaria la vigencia de una norma primaria, principio esencial y lógico de todo efectivo compromiso de desgravación, extender por vía de interpretación los alcances de la excepción del Protocolo de Sucre a una norma no expresamente citada en él; desconocer el criterio de autoridad del Tribunal que ya ha sentenciado a favor de la vigencia de los compromisos del Capítulo V del Acuerdo, no obstante la suspensión del Programa de Liberación, entendiendo esto como la reconducción de la desgravación arancelaria; desconocer la evidencia de los pactos bilaterales precedentes y todavía vigentes en cuanto confieran una mayor ventaja arancelaria, y finalmente, librar al arbitrio unilateral de un país miembro, la efectividad de la desgravación acordada comunitariamente.

Por lo tanto, la parte final del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, para ser concordante con el artículo 84 del Acuerdo, debe entenderse como la referencia temporal al momento en que se hace efectivo el reconoci- GACETA OFICIAL miento de la desgravación alcanzada y del cobro consiguiente de los gravámenes arancelarios que correspondan, según el cronograma de los anexos I al VII de la Decisión 414, sin perjuicio de aplicar la mayor desgravación reconocida por los Acuerdos Bilaterales para tales gravámenes. 3.4.

Conclusión: En virtud de lo expuesto, la Secretaría General concluye que no es posible entender que la Decisión 414 facultó al Gobierno de Perú a imponer cualquier tipo de gravámenes en cualquier fecha, dado que tal interpretación supone ir más allá de la habilitación del Protocolo de Sucre, y de otro lado asumir también que existe una autorización para seguir incumpliendo los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena, no obstante que el Protocolo de Sucre y su reglamentación tuvieron por finalidad el regularizar su incumplimiento y lograr la cabal observancia del Programa de Liberación. Una interpretación extensiva de ese tipo, por lo demás, contraría el espíritu de la integración andina, el cual es alcanzar un mercado común andino, dado que dicho objetivo no podría lograrse si, no obstante haberse aprobado un programa de excepción para que el Gobierno de Perú pueda regularizar su situación de retroceso de la liberación arancelaria, se autorizara a dicho país a imponer en cualquier momento nuevos gravámenes al comercio subregional. 02/02/2001 18.44 Que, teniendo en cuenta lo expuesto, la Secretaría General debe proceder finalmente a dar respuesta puntual a los argumentos presentados por el Gobierno del Perú en su Recurso de Reconsideración, de la siguiente manera: a) Al primer argumento y a diferencia de lo señalado por la recurrente, debe entenderse que la Decisión 414 estableció en su artículo 1 el cronograma de desgravación arancelaria, sobre la base de los gravámenes arancelarios que Perú tenía establecidos y hacía aplicables a terceros, a la fecha de adopción de la mencionada Decisión. Ello, sin perjuicio de continuar aplicando además la mayor liberación acordada en los Convenios Bilaterales, y sin perjuicio también de la vigencia del artículo 155 del Acuerdo. b) Al segundo argumento, es correcto. c) Al tercer argumento, en lo que respecta al Sistema de Derechos Específicos Variables del Perú, se confirma.

Sin embargo, cabe destacar que, con posterioridad al 30 de julio de 1997, el Perú introdujo algunas modificaciones a dicho Sistema, tanto en cuanto al ámbito de productos considerados, como en cuanto a la metodología aplicable. Sin perjuicio de ello, la Secretaría General, en virtud de su propio análisis precedentemente expuesto, debe reconsiderar el criterio establecido mediante la Resolución 419, en el sentido de considerar que la excepción temporal a la regla general prohibitiva del artículo 72 del Acuerdo, impuesta por la Decisión 414, alcanza a los gravámenes arancelarios que estuvieran vigentes al momento de acordarse el nuevo cronograma de desgravación para el Perú. Los Decretos Supremos 083-98-EF de 5 de agosto de 1998, 133-99-EF de 11 de agosto de 1999 y 134-2000-EF de 8 de noviembre de 2000, modificaron la metodología de cálculo de las tablas aduaneras de los precios promedio mensual y de los precios de referencia del maíz, azúcar blanco y leche entera en polvo, que han tenido como efecto incrementar el margen de protección, respecto del existente al 30 de julio de 1997 y que fuera establecido mediante el Decreto Supremo 005-97-EF de 30 de enero de ese mismo año. De otro lado, mediante el mencionado Decreto 083, eliminó del sistema la tabla aduanera del trigo.

En ese sentido, se debe acoger en parte la pretensión del recurrente de amparar los derechos específicos variables del Perú, pero siempre que su aplicación sea concordante con el principio del “stand still” del artículo 84 del Acuerdo, respete los mayores beneficios pactados en los Convenios Bilaterales al respecto y tenga en cuenta la vigencia de las demás disposiciones del Acuerdo, entre ellas, el artículo 155.

Adicionalmente, como ya se señaló, al ser variables los derechos específicos en referencia, con posterioridad al 30 de julio de 1997 se modificaron los niveles de los derechos específicos vigentes en dicha fecha, en algunos casos aumentándolos y en otros disminuyéndolos, como resultado del cambio de metodología establecido con las disposiciones mencionadas o como resultado de la GACETA OFICIAL 02/02/2001 19.44 aplicación de la misma metodología vigente al último día de julio de 1997.

La variabilidad implica asimismo la adopción de valores diferentes cada cierto número de días. cio FOB de referencia 344 US$/TM para el azúcar fue de 0,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 1701.11.90; 1701.12.00 y 1701.99.00. En lo que respecta a los niveles, cabe considerar que los derechos específicos aplicables a la fecha de adopción de la Decisión 414, se determinan con base en los precios FOB de referencia establecidos en la Resolución Ministerial No. 142-97-EF del 8 de agosto de 1997 (que rigió para el período del 28 de julio al 3 de agosto de 1997) de acuerdo a lo siguiente: Finalmente, utilizando la tabla aduanera de lácteos, actualizada en el mismo Decreto Supremo antes señalado, el derecho específico correspondiente al precio FOB de referencia 1 850 US$/TM para la leche entera en polvo fue de 180,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 0402.10.00; 0402.21.00; 0402.29.00 y 0405.00.20.

Trigo Maíz Arroz Azúcar 148 US$ por T.M. 116 US$ por T.M. 294 US$ por T.M. 344 US$ por T.M. Y para el período del 21 de julio al 3 de agosto: Leche Entera en Polvo 1 850 US$ por T.M. De esta manera, utilizando la tabla aduanera del trigo, harina y pastas, actualizada mediante el Decreto Supremo No. 005-97-EF del 30 de enero de 1997, el derecho específico correspondiente al precio FOB de referencia 148 US$/TM para el trigo fue de 9,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 1001.10.90 y 1001.90.20; y de 12,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 1103.11.00; 1902.11.00 y 1902.19.00.

Utilizando la tabla aduanera del maíz, actualizada en el mismo Decreto Supremo, el derecho específico correspondiente al precio FOB de referencia 116 US$/TM para el maíz fue de 0,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 1005.90.00 y 1007.00.90. Utilizando la tabla aduanera del arroz, actualizada en el mismo Decreto Supremo, el derecho específico correspondiente al precio FOB de referencia 294 US$/TM para el arroz fue de 0,00 US$/TM para los productos que se clasifican en las subpartidas 1006.10.90; 1006.20.00; 1006.30.00 y 1006.40.00.

Utilizando la tabla aduanera del azúcar, actualizada en el mismo Decreto Supremo, el derecho específico correspondiente al pre- d) Al cuarto argumento: Sin perjuicio de lo anterior, la Secretaría General debe precisar que de acuerdo con la propia normativa interna peruana, los Derechos Específicos Variables no hacen parte de los derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, tal como argumenta el recurrente, pues dicha normativa, según se ha visto, claramente distingue estos derechos de los demás tributos aplicables a la importación. En todo caso, y así lo ha reconocido esta Secretaría General, en el curso de la presente investigación, tales Derechos Específicos Variables sí constituyen gravámenes arancelarios y deben considerarse dentro del ámbito de la Decisión 414. e) Al quinto y sexto argumentos: se confirman.

En efecto, Perú ha venido aplicando los derechos específicos variables, sobre la sumatoria de los derechos ad valórem, éstos y las sobretasas, el margen de preferencia establecido en el cronograma de la Decisión 414. Sin embargo, tal como se ha visto, Perú ha venido aplicando dicha preferencia, sin considerar el compromiso de no incrementar la incidencia de tales gravámenes ni hacer más onerosas las importaciones. f ) Al sétimo argumento: Si bien la cita de la Resolución 069 es correcta, el entendido bajo el cual se utiliza la referencia es incorrecto.

Con dicha Resolución la Secretaría General no reconoció como válido el argumento presentado por el Perú en este caso, pues mal podría una Resolución previa, emitida en un caso concreto en el que Perú no fue parte, reconocer la validez de un argumento ulterior, presentado en el marco de otro caso. De cualquier manera, la Secretaría General siempre ha reconocido en todos sus pronun- GACETA OFICIAL ciamientos que la Decisión 414 se refiere a gravámenes y no a restricciones, tal como lo señaló en la cita.

La cuestión en discusión ha sido no si los gravámenes están o no comprendidos en dicha norma, sino qué tipo de gravámenes están comprendidos en la misma. En ese orden de ideas, el entendido inicial de la Secretaría General expresado en la Resolución 419 fue el de circunscribir el término a los derechos arancelarios o arancel fijo, criterio que se modifica en este procedimiento para admitir los gravámenes arancelarios del Perú, vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414.

Por lo demás cabe recordar que el sentido de la Resolución 069 fue el de afirmar la vigencia del artículo 72 del Acuerdo, hecho que se reafirma en la Resolución 419 y en la presente Resolución. g) A la conclusión del Perú: Los términos en los que Perú debe aplicar el Programa de Liberación se encuentran plasmados en la normativa andina en su totalidad y no únicamente en la Decisión 414.

En tal sentido, el mismo debe aplicarse de conformidad con los términos del Protocolo de Sucre y del Acuerdo de Cartagena, en particular, con el Capítulo V de este último. El Perú no está cumpliendo plenamente lo dispuesto en dicha normativa ni en la propia Decisión 414. h) Con respecto al artículo 72 del Acuerdo, en efecto, éste no restringe el significado del término “gravamen”, pero dicho significado se aplica en un contexto contrario al pretendido por el Gobierno del Perú, por lo que, sin omitir la debida concordancia, la determinación de los alcances de dicho término está en función de la normativa y consideraciones fácticas vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414, del Protocolo de Sucre y de la interpretación vinculante y auténtica de dichas normas.

Que, el Gobierno de Perú está obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y no exceder el marco de lo estrictamente permitido por la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre; 02/02/2001 20.44 Que, la elevación de los niveles arancelarios, con respecto a los existentes a la fecha de adopción de la Decisión 414, por efectos de la aplicación del criterio de aranceles variables dificulta las importaciones, las cuales resultan encarecidas por el mayor costo en que tienen que incurrir los importadores para cumplir con tal exigencia, constituyen, en una medida contraria al Programa de Liberación, una restricción al comercio y en consecuencia una vulneración de los artículos 72 y 84 del Acuerdo;

Que cualquier modificación unilateral por parte de Perú de los indicados derechos sólo puede efectuarse en el sentido de reducir su ámbito o su incidencia; Que, conforme a lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración; dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú en contra de la Resolución 419 de la Secretaría General. Artículo 2.- Reconsiderar de oficio el criterio de la Resolución 419 en la parte que excluye a los niveles de los derechos específicos variables del Perú vigentes al 30 de julio de 1997 del ámbito de la Decisión 414, de acuerdo con el detalle siguiente: Subpartidas 1001.10.90 1001.90.20 1101.00.00 1103.11.00 1902.11.00 1902.19.00 1005.90.00 1007.00.90 1006.10.90 1006.20.00 1006.30.00 1006.40.00 1701.11.90 1701.12.00 1701.99.00 0402.10.00 0402.21.00 0402.29.00 0405.00.20 Dólares de E.U.A por tonelada métrica 9,00 12,00 0,00 0,00 0,00 180,00 GACETA OFICIAL 02/02/2001 Las referidas subpartidas, expresadas en la nomenclatura NANDINA adoptada mediante la Descripción 1001.10.90 1001.90.20 1101.00.00 1103.11.00 1902.11.00 1902.19.00 1005.90.11 1005.90.12 1005.90.90 (*) 1007.00.90 1006.10.90 1006.20.00 1006.30.00 1006.40.00 1701.11.90 1701.12.00 1701.99.00 (**) 0402.10.10 Trigo duro, los demás Los demás Harina de trigo o de morcajo Grañones y sémola de trigo Pastas sin cocer, con huevo Pastas sin cocer, las demás Maíz duro, amarillo Maíz duro, blanco Los demás Sorgo Los demás Arroz descascarillado Arroz blanqueado, incluso pulido Arroz partido Azúcar de caña, en bruto Azúcar de remolacha Los demás azúcares, refinados En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás En envases inmediatos de contenido neto inferior o igual a 2,5 kg Las demás Mantequilla (manteca) deshidratada 0402.21.19 0402.21.91 0402.21.99 0402.29.11 0402.29.19 0402.29.91 0402.29.99 0405.90.10 (*) (**) Decisión 465, corresponden a las subpartidas siguientes: Código 0402.10.90 0402.21.11 21.44 Derecho Específico Máximo (Dólares de E.U.A.) 9,00 9,00 12,00 12,00 12,00 12,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 180,00 Sólo a la apertura 1005.90.90.90 Sólo a la apertura 1701.99.00.90 Artículo 3.- Modificar en consecuencia el artículo 1 de la Resolución 419 en los siguientes términos: “Artículo 1.- Determinar que la modificación de los derechos específicos vigentes al 30 de julio de 1997, con el consiguiente efecto de incrementar el nivel arancelario de los productos que hacen parte del sistema de derechos variables peruanos a dicha fecha, constituye un “gravamen” a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y vulnera lo establecido en el artículo 84 del mismo.” Artículo 4.- En la aplicación de los derechos variables a que se refiere la presente Resolución, el Gobierno del Perú deberá tener en cuenta los mayores beneficios que sobre el particular hubieran quedado establecidos en Convenios GACETA OFICIAL 02/02/2001 Bilaterales, así como la normativa del Acuerdo, en particular lo dispuesto en los artículos 72, 75 y 84.

Artículo 5.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuní- 22.44 quese a los demás Países Miembros la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de enero del año dos mil uno. SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General RESOLUCION 474 Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 441 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 441 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que, con fecha 09 de octubre de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 441, publicada el 11 de octubre de 2000 en la Gaceta Oficial No. 609, mediante la cual se determinó que el cobro de las sobretasas cuyo detalle figura en el Anexo de esa Resolución, por parte del Gobierno de Perú, a las importaciones originarias de los Países Miembros, constituye un “gravamen” a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

En la misma Resolución antes referida, se le otorgó al Gobierno de Perú un plazo de veinte (20) días calendario para que cumpla con el levantamiento de las restricciones antes señaladas; Que, con fecha 24 de agosto de 2000, el Subsecretario de Comercio Exterior e Integración del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de la República de Ecuador señala que la vigencia de la sobretasa en la República de Perú ocasiona que el comercio bilateral se realice de forma inequitativa, toda vez que Ecuador no aplica al comercio subregional andino, incluido el Perú, ningún tipo de recargo arancelario ni sobretasa o por franja de precios y además constituye una violación del Programa de Liberación establecido en la Decisión 414 y en los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena;

Que, con fecha 24 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 441 de la Secretaría General, bajo los argumentos siguientes: 1. Que en el mes de junio de 1997 se suscribe el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino, también llamado Protocolo de Sucre, en el cual se prevé la aplicación inmediata de su Primera Disposición Transitoria, la que establece que: “No obstante lo previsto en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación que será aplicado al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, a fin de lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio a más tardar el 31 de diciembre del año 2005.

El Perú no estará obligado a aplicar el Arancel Externo Común, hasta tanto la Comisión no decida los plazos y modalidades para la incorporación del Perú a este mecanismo.” 2. Que en cumplimiento de lo dispuesto en el referido Protocolo, el 30 de julio la Comisión de la Comunidad Andina aprueba la Decisión 414, Perfeccionamiento de la Integración Andina, la cual establece el programa de liberación aplicable al comercio entre Perú y sus socios andinos. GACETA OFICIAL 3.

Que el último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 dispone que la aplicación de los márgenes de preferencia acordados, se realiza sobre los gravámenes que el Perú impone a terceros países. Es claro que la Comisión de la CAN, en uso de las facultades extraordinarias que le otorgó el Protocolo de Sucre, definió los términos del Programa de Liberación para el Perú, determinando que el Perú desgravaría gradualmente las subpartidas señaladas en los siete anexos de la Decisión 414, sobre la base de la totalidad de los gravámenes que aplica a las importaciones de países de fuera de la Subregión. 4.

Que la aplicación del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no restringe el significado del término gravamen, siendo esta definición la base para la aplicación del Programa de Liberación. Asimismo, el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena fue diseñado con el objetivo de eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de la Subregión y, en este sentido, fue aplicado a los demás Países Miembros. 5.

El Perú cuenta en la actualidad con dos niveles de Derechos Ad Valórem CIF, una tasa de 12% y otra equivalente al 20%. Asimismo, cuenta con dos sobretasas del 5% y 10%, que afecta a un grupo de partidas arancelarias, pertenecientes a los dos niveles de Derechos Ad Valórem. 6. Lo referido en el numeral anterior conforma el conjunto de derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, constituyéndose en gravámenes de acuerdo a la definición contenida en el referido Capítulo V del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

(subrayado nuestro) 7. Por ello, desde la aprobación de la Decisión 414 el Perú aplica las preferencias acordadas en el cronograma de desgravación, a las importaciones provenientes de los Países Miembros, sobre la base de los gravámenes aplicados a terceros países. 02/02/2001 23.44 8. Cabe destacar que este tratamiento preferencial sólo se le otorga a nuestros socios andinos, ya que en ningún otro acuerdo comercial se ha concedido la desgravación de los derechos específicos, es decir, únicamente se desgrava el arancel. 9.

Asimismo, mediante la Resolución 069, citada como antecedente de la Resolución 441 impugnada, la Secretaría General reconoce como válido el argumento presentado por el Perú en el presente caso, al pronunciarse expresamente como sigue: “Que aun en el supuesto negado que quedaran dudas sobre el hecho de que la situación excepcional de Perú no comprendiera el tratamiento aplicable a las restricciones al comercio, éstas son resueltas definitivamente por la Decisión 414, que expresamente se refiere en su parte resolutiva únicamente a los gravámenes, los cuales se sujetan a cronograma especial de desgravación.” 10.

La Secretaría General reconoce esta situación especial en la que se encuentra el Gobierno de Perú dentro del Programa de Liberación que establece el Acuerdo de Cartagena en su Capítulo V, cuando señala en la Resolución 441 que: “Que si bien, en el párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414 se señaló expresamente que la liberación así reprogramada conforme al calendario establecido en el mismo, tendría como base los “…gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países, al momento del despacho de las mercancías”, dicha disposición debe entenderse circunscrita exclusivamente al marco legal que la habilitó, esto es, el Protocolo de Sucre y, en particular, lo acotado sobre el artículo 75 del Acuerdo. ” 11.

El artículo 75 del Acuerdo de Cartagena se refiere al Programa de Liberación en su totalidad, es decir, al Capítulo V del Acuerdo y no hace distinción alguna entre los diferentes artículos que conforman dicho Capítulo, siendo que éste abarca todo lo relacionado con la eliminación de gravámenes y restricciones en general (tema que GACETA OFICIAL incluye la desgravación arancelaria, entre otros), las definiciones de estos conceptos, el principio de trato nacional en lo que refiere al comercio intrasubregional, etc.

Asimismo, el artículo 71 del Acuerdo al establecer que la finalidad del Programa de Liberación, que es la eliminación de los gravámenes y las restricciones que recaigan sobre las importaciones intrasubregionales andinas, no hace ningún distingo entre los distintos tipos de gravámenes ni de restricciones, mucho menos se circunscribe al tema de la desgravación arancelaria únicamente. 12.

La Secretaría General en su Resolución 441 afirma que: “…el Protocolo de Sucre se limitó a convalidar el retroceso efectuado al Programa de Liberación alcanzado por el Perú y autorizar la reprogramación de la liberación comercial en lo que respecta al componente arancelario fijo.” En ese sentido, queda claro que la situación de Perú en el Programa de Liberación consagrado en el Acuerdo no es la misma que la de sus demás socios andinos, en la medida en que efectivamente se encuentra habilitado para establecer gravámenes en virtud de la Decisión 414, tal como lo ha reconocido la misma Secretaría General en su Resolución 069. 13.

La Secretaría General, en el documento SG/Propuesta 9 del 15 de mayo de 1998 sobre Propuesta de la Secretaría General sobre Aclaración de los Alcances del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, en la Exposición de Motivos, reconoció la legalidad de los actos del Perú, al aplicar el cronograma de desgravación sobre la totalidad de los gravámenes aplicables a terceros, al establecer en las “Consideraciones jurídicas” que: “Como consecuencia de la aplicación simultánea de ambas normas (Decisiones 371 y 414) en un sentido literal, tendríamos que por un lado se habría habilitado a Perú a aplicar su arancel fijo más los derechos variables en el caso de ciertos productos agrícolas, en tanto los demás Países Miembros estarían impedidos de hacer lo propio respecto a Perú”. 02/02/2001 24.44 “Considerando lo anterior, es posible eliminar la inequidad en la administración del Programa de Liberación y dar por terminado el debate al respecto mediante una sencilla fórmula consistente en restringir los alcances del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 únicamente al arancel fijo, o lo que es lo mismo, no hacerla aplicable a los gravámenes variables de los sistemas de estabilización de precios de ciertos productos agrícolas vigentes en la Subregión”. 14.

Concluye el Gobierno de Perú señalando que: a) Los términos en los que el Perú aplicará el Programa de Liberación se hallan plasmados en la Decisión 414. b) La última parte del artículo 1º de la Decisión 414 dispone que la aplicación de los márgenes de preferencia acordados se realiza sobre los gravámenes que el Perú impone a terceros países.

Al respecto, el Perú se halla cumpliendo plenamente lo dispuesto en esta Decisión andina. c) El artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no restringe el significado del término gravamen, siendo esta definición la base para el Programa de Liberación establecido por la Comisión, para ser aplicado al comercio del Perú con los demás Países Miembros. d) Que al no existir prohibición expresa alguna, dentro del marco legal que rige para el Perú, no cabe restringir su derecho de aplicar sobretasas a la importación de productos y a partir de éstas aplicar los márgenes de preferencia a los Países Miembros de la Comunidad Andina. e) Que la Secretaría General pretende restringir la aplicación del cronograma de desgravación establecido mediante Decisión 414 a los derechos arancelarios sin incluir la totalidad de gravámenes aplicados por el Perú, contraviniendo lo dispuesto por el Programa de Liberación aplicable al comercio entre Perú y los demás Países Miembros.

GACETA OFICIAL 02/02/2001 Que, con fecha 24 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, solicitó la designación de un experto especial, con la finalidad de que formule un informe en el caso materia del presente pronunciamiento; Que, con fecha 7 de noviembre de 2000, mediante comunicación SG-F/4.2.1/2611/2000, la Secretaría General acusó recibo de la solicitud del Gobierno de Perú antes referida, informándole que, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, en el procedimiento de reconsideración de la Resolución 441 se designaba como experto especial al Dr. Jorge Vega Castro; cular de los artículos 72 y 84.

En tal sentido, al no afectarse la vigencia y aplicación efectiva de las normas señaladas, debe entenderse que la reprogramación autorizada no podía alcanzar los demás gravámenes del ámbito del artículo 72. 4. El Protocolo de Sucre estableció una excepción al artículo 75 del Acuerdo de Cartagena que dispone que el Programa de Liberación será automático e irrevocable. 2.

El Protocolo de Sucre y la Decisión 414 deben interpretarse en función a las circunstancias en que éstos se adoptaron y a los objetivos que perseguían. Es así que dichas normas constituyen una respuesta a las condiciones que reclamaba el Perú para continuar con su membresía en el Acuerdo de Cartagena. Por ello, los países andinos, con la finalidad de evitar el retiro del Perú, acuerdan que este país mantenga la política arancelaria que venía aplicando frente a terceros y que, a partir de ahí, inicie un proceso de desgravación con los Países Miembros. 3.

La Resolución 441 pone límites al alcance de dicho Protocolo cuando interpreta que el Protocolo de Sucre se limitó a convalidar el retroceso efectuado al Programa de Liberación alcanzado por el Perú y autorizar la reprogramación de la liberación comercial en lo que respecta al componente arancelario fijo. Lo cual resulta coherente, pues el Protocolo no autorizó retrocesos, modificaciones ni suspensiones de los demás artículos del Acuerdo de Cartagena, en parti- Se entiende por aranceles variables o no fijos aquellos cuya tasa varía en función a los precios internacionales y que, bajo esta concepción, las sobretasas ad valórem a la importación establecidas por el Perú en el Decreto Supremo Nº 35-97-EF y otras a que se refiere la Resolución 441 son derechos o aranceles fijos.

Señala que al parecer la citada Resolución considera que la sobretasa no es fija por el solo hecho de llamarse sobretasa: “Si así fuera, entonces, en el hipotético caso que, en vez de optar por establecer la modalidad de sobretasa, el Gobierno del Perú la hubiera simplemente incorporado en su arancel general, ¿probablemente no sería considerado como una restricción al comercio en la Resolución 441?”.

Que, con fecha 27 de noviembre de 2000, el experto especial Dr. Jorge Vega Castro emitió el Informe de Experto Especial N° 002-2000 solicitado por el Gobierno recurrente, señalando que: 1. 25.44 5. No parece pertinente en este caso la referencia al artículo 84, porque tal artículo señala que no se puede volver a una situación “menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo” (de Cartagena).

Habría que evaluar si la reforma arancelaria peruana de abril de 1997 constituyó un retroceso frente al año 1969, lo cual no se hace en la Resolución 441. Más bien podría interpretarse que el Perú (y los demás Países Miembros) deberían de abstenerse de modificar gravámenes que signifiquen una situación menos favorable que la vigente a la adopción de la Decisión 414.

En tal sentido, el Decreto Supremo Nº 3597-EF, vigente a la entrada en vigor de la Decisión 414, daría el punto de partida para el Programa de Liberación del Perú, frente al cual no cabrían retrocesos. 6. Respecto al artículo 72, señala que, en su opinión, es aplicable a partir del momento en que un país ha iniciado o ha completado un proceso de desgravación. En tal sentido, si el Perú inició su nuevo Programa de Liberación el 30 de julio de 1997, entonces, cualquier gravamen adicional que adopte a partir de esa fecha debería ser calificado GACETA OFICIAL como una restricción al comercio, por lo que no cabe cuestionar los gravámenes o sobretasas establecidos por el Decreto Supremo Nº 35-97-EF, ya que fueron adoptados con anterioridad a dicha fecha.

De acuerdo con lo expresado anteriormente, el Informe del Experto Especial concluye: a) Que no se encuentran criterios claros para sostener, como lo hace la Resolución 441, que las sobretasas a las importaciones peruanas contenidas en el Decreto Supremo Nº 35-97-EF no estuvieran autorizadas por el Protocolo de Sucre y la Decisión 414. Contrariamente, al momento de adoptarse ambas normas esas tasas estaban vigentes en el Perú, eran conocidas y aceptadas por los demás Países Miembros y formaban parte de los gravámenes aplicables a las importaciones provenientes de terceros países. b) Los nuevos gravámenes creados por el Perú a partir de esa fecha constituirían una violación al Programa de Liberación de este país, en la medida que configuren una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor de la Decisión 414.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría General ha procedido a realizar el siguiente análisis: 1. ARGUMENTOS PRINCIPALES: 1.1. Argumento del Gobierno de Perú Entiende el Perú que la desgravación de que trata la Decisión 414 se refiere a los gravámenes en general y cita uno de los considerandos de la Resolución 069 como elemento para argumentar que la Secretaría General ampara su posición. El Gobierno de Perú atribuye al término “gravamen” a que se refiere el último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, el mismo alcance y significado que dicho término adquiere en el contexto del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

El razonamiento de ese País Miembro descansa, en consecuencia, en una utilización circular de los términos “Programa de Liberación” y “gravamen”, del Protocolo de Sucre, los artículos 75, 71 y 72 del Acuerdo y en el men- 02/02/2001 26.44 cionado párrafo de la Decisión 414, en ese orden. Así entiende el mencionado Gobierno que el término “gravamen” de la Decisión 414 incluye todo tipo de derecho aduanero y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, y en general cualquier cargo adicional al arancel o distinto de éste que incida sobre las importaciones, según la amplia definición que ha quedado consagrada en la jurisprudencia administrativa y judicial del Acuerdo.

Bajo tal entendido, según el Gobierno peruano, éste estaría habilitado a imponer cualquier tipo de carga a las importaciones, en cualquier momento, por sola disposición de su legislación interna, a condición que la misma sea también impuesta a terceros, ya que la Decisión 414 así lo habría habilitado. Un tercer elemento del razonamiento del Gobierno del Perú radica en el hecho que la habilitación para imponer cualquier tipo de cargo no se sujeta a una obligación de “stand still”.

Se implica de los alegatos de dicho gobierno que cuando en el párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414 se señala que los márgenes de preferencia se harán efectivos “al momento del despacho de las mercaderías”, ello significa que los niveles de gravámenes así como la lista de productos sujetos a los mismos podrían variarse en cualquier momento ya que la única obligación para el Gobierno del Perú es que el cobro se corresponda con los mismos gravámenes aplicables a importaciones de terceros en la fecha del despacho a consumo de las mercaderías.

Con base en el razonamiento señalado, el Gobierno del Perú concluye que la medida adoptada por su gobierno al aplicar sobretasas a la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina es conforme con la Decisión 414. 1.2. Razonamiento del Experto Especial En su informe el Experto Especial designado al caso difiere parcialmente del razonamiento contenido en la Resolución 441, así como de la posición pretendida por el Gobierno recurrente.

GACETA OFICIAL Con respecto a la amplitud del término “gravamen” de la Decisión 414, entiende el experto que éste debe ser utilizado en su sentido amplio, por mandato de la Decisión 414 y el Protocolo de Sucre, ya que este último habría habilitado la reprogramación del Programa de Liberación, introduciendo una excepción a la automaticidad e irrevocabilidad del mismo.

Agrega además que el carácter fijo del gravamen afirma su naturaleza arancelaria, no existiendo norma andina que prohiba su aplicación, del mismo modo que tampoco existe norma andina que distinga entre gravámenes fijos y no fijos. Con respecto a la existencia o no de una obligación de “stand still”, el experto especial entiende que el Perú sí se encuentra sujeto a tal obligación por cuanto ello emana de la lógica de todo compromiso de liberalización del comercio. 02/02/2001 27.44 posición, por cuanto la habilitación de Sucre es una norma de excepción. Así pues, de acuerdo con la Resolución 441, una interpretación literal y amplia del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 excedería el marco legal al cual se encuentra subordinado, por lo que la única interpretación posible en cuanto a su contenido y alcances es una de carácter restringido.

Con base en dicho razonamiento, la Resolución 441 calificó la imposición de sobretasas como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo y confirió al Perú un plazo de veinte días hábiles para dejarlos sin efecto con respecto a las importaciones originarias de la Subregión. En adición a lo señalado, el razonamiento de la citada Resolución tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: 1.3.

Razonamiento de la Resolución 441 En la Resolución 441, la Secretaría General consideró inadmisible la interpretación amplia del párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414, propuesta por el Gobierno del Perú, entendiendo en consecuencia que el término “gravamen” no cobijaba a aquellos distintos del arancel fijo ad valórem, ámbito este último al cual se circunscribe la liberación de que trata la mencionada norma.

Asimismo indicó, por las mismas razones, que Perú no se encontraba suspendido de la obligación de cumplimiento del compromiso de “stand still” del artículo 84 del Acuerdo, por lo que tampoco se encontraba facultado para variar la incidencia del tributo y hacerlo más gravoso. Subyace a lo señalado por la Resolución 441 que si bien en principio “no cabe distinguir donde la norma no lo hace”, por lo que bien podría señalarse que cuando el párrafo final del artículo 1 se refiere a “gravámenes” implica cualquier tipo de gravamen y que cuando señala que la preferencia es aplicable al momento de la importación, ese es el único límite temporal aplicable, ese tipo de lectura conllevaría forzosamente a vulnerar lo dispuesto en los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena, normas a las cuales la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre no se refiere expresamente y que no podrían entenderse como tácitamente comprendidas en la mencionada Dis- - Tratamiento histórico: Desde la creación del Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación ha distinguido el tratamiento del componente arancelario ad valórem de los demás gravámenes a la importación, sujetando el primero a una desgravación programática que se plasmó en diversas Decisiones que adoptaron y modificaron los cronogramas de liberación arancelaria, en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, con la sola y única excepción de las tasas equivalentes a los servicios prestados. - Concepto finalista: La finalidad del Protocolo de Sucre, en esa parte, fue lograr el pleno funcionamiento de la Zona de Libre Comercio.

La finalidad del artículo 72 del Acuerdo es salvaguardar la vigencia de la Zona de Libre Comercio prohibiendo la aplicación de gravámenes de cualquier índole al comercio intrasubregional. Ambas finalidades no son excluyentes sino complementarias. - Concepto jerárquico: La Decisión 414 se subordina al Protocolo de Sucre. En tal sentido, cualquier interpretación o aplicación de la primera se circunscribe al marco del segundo. - Regla hermenéutica aplicable a las normas de excepción: Toda norma de excepción (Pri- GACETA OFICIAL mera Disposición Final del Protocolo de Sucre y su reglamento, la Decisión 414) debe interpretarse en el sentido más restringido posible.

No es admisible la extensión analógica de la norma de excepción a situaciones no clara y expresamente contempladas por aquella. - Criterio lógico: Las normas deben ser utilizadas dentro del contexto para el cual fueron previstas. El artículo 72 del Acuerdo contiene la definición de un término que hace parte de una norma prohibitiva que no contempla excepciones en su aplicación (salvo las relativas a las tasas), destinada a evitar la imposición de cualquier tipo de gravamen al comercio entre los Países Miembros.

Se desnaturalizaría su contenido y alcance si se pretende utilizarla con fines permisivos, esto es, para autorizar a un País Miembro a conducirse exactamente del modo contrario, aplicando cualquier tipo de gravamen al comercio intrasubregional. - Criterio de autoridad: El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, único intérprete auténtico y vinculante de las normas andinas, ya señaló los alcances de la Decisión 414, entendiendo que la misma sólo se refiere a la desgravación arancelaria y no afecta otras normas del Capítulo V del Acuerdo, según lo ha indicado en la sentencia del Proceso I-AI-97.

En consecuencia, los artículos 72 y 84 del Acuerdo se encuentran plenamente vigentes para el Perú, por lo que éste debe acatarlos, según ha señalado también dicho Tribunal. 2.

HECHOS ESTABLECIDOS DURANTE LA INVESTIGACION: Durante la investigación, tanto de la Resolución 441 como de la presente Resolución, han quedado establecidos los siguientes hechos: a) Tanto el Gobierno del Perú, el Experto Especial y la Secretaría General coinciden en calificar a las sobretasas de que trata la Resolución 441 y el subsecuente Recurso de Reconsideración, como un gravamen. b) El Gobierno del Perú y la Secretaría General coinciden en señalar que las sobretasas, en tanto gravámenes, se inscriben dentro de la definición contenida en el artículo 72 del Acuer- 02/02/2001 28.44 do (aun cuando luego atribuyen a este hecho consecuencias opuestas).

El Experto Especial le atribuye, particularmente, el carácter de un gravamen arancelario fijo, opinión que se trata en detalle más adelante. c) El señalado gravamen se viene aplicando a las importaciones de productos originarios de los demás Países Miembros de la Subregión. d) El señalado gravamen ha sido objeto de variación desde su creación en 1993 y asimismo con posterioridad a la adopción del Protocolo de Sucre y la Decisión 414, habiéndose incrementado su incidencia tanto en cuanto a número de productos, como a nivel de sobretasas.

En efecto, mediante el Decreto Supremo 03597-EF de 11 de abril de 1997, se amplió el número de subpartidas sujetas a la sobretasa del 5%, previamente dispuesta mediante el Decreto Supremo 100-93-EF. Luego de la suscripción del Protocolo de Sucre y de la adopción de la Decisión 414, mediante el Decreto Supremo 111-97-EF de 29 de agosto de 1997 se sustituye la partida 2105.00.00.00 por la 2105.00.00.20 y se incluyen ocho subpartidas en la aplicación de la sobretasa del 5%.

Con el Decreto Supremo 141-99-EF de 24 de agosto de 1999 se crea para un grupo de subpartidas una sobretasa del 10% y se incluyen dos subpartidas adicionales en la lista de la sobretasa del 5%. Mediante Decreto Supremo 125-2000-EF de 30 de octubre de 2000 cuatro subpartidas del arroz son trasladadas de la lista de la sobretasa del 5% a la lista de la sobretasa del 10%.

A la fecha, el Perú viene aplicando dos sobretasas del 5% y 10% para dos conjuntos diferenciados de productos, dentro de los cuales se encuentran también los productos que por su parte están sujetos a derechos específicos variables. e) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la hace efectiva al momento de la importación de la mercadería. f ) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la aplica sobre la totalidad de los gravámenes vigentes, esto es, sobre la sumatoria del arancel, sobretasa y derecho específico.

GACETA OFICIAL 3. ANALISIS Revisados los elementos referidos en los puntos precedentes, así como los aspectos procesales seguidos para la adopción de la Resolución 441, esta Secretaría General encuentra que habiéndose observado el debido procedimiento legal y no existiendo discrepancia en cuanto a los hechos, debe circunscribirse en su análisis a la justificación jurídica de la aplicación de los gravámenes denominados “sobretasa adicional del 5% y 10%” y su posibilidad de seguir siendo aplicados a la luz del ordenamiento jurídico comunitario. 3.1.

Precisiones al razonamiento de la Resolución 441 Al respecto se deben hacer tres precisiones: a) Si bien la evolución histórica del Programa de Liberación demuestra que se ha distinguido entre el arancel fijo ad valórem y los demás gravámenes, habiendo sido el primero objeto de una desgravación paulatina y programática en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, esto ocurrió luego de que se estableciera un punto inicial de desgravación y se acordara un cronograma de desgravación. A tal efecto, los Países Miembros, por simplificación, decidieron consolidar la serie de gravámenes vigentes en aquel momento -entre ellos, sobretasas-, en un único arancel ad valórem a partir del cual se comprometieron en un desmonte paulatino y gradual.

En efecto, para llevar a cabo lo que se denominó “Programa de Liberación”, se agruparon los productos en diferentes “modalidades” sujetas a sus propios plazos y formas de desgravación, con el objetivo final de llegar al arancel cero. Las modalidades del Programa fueron las siguientes: a) Productos incluidos en el Programa de Integración Industrial; b) Productos incluidos en la lista común del artículo 4 del Tratado de Montevideo; c) Productos que no se producen en ningún País de la Subregión; y, d) Productos no comprendidos en los literales anteriores que fueron sujetos a desgravación automática.

Los plazos y formas de desgravación variaron según se tratara de países de mayor o menor desarrollo relativo. 02/02/2001 29.44 Con base en la Decisión 324, Bolivia, Colombia y Venezuela culminaron el Programa de Liberación y, por ende, la formación de la Zona de Libre Comercio, el 30 de setiembre de 1992, eliminando los gravámenes para aquellos productos que a esa fecha aún mantenían en las transacciones intrasubregionales.

Ecuador, por su parte, culminó dicho Programa el 30 de setiembre de 1992 con respecto a Bolivia y Colombia y el 31 de enero de 1993 con respecto a Venezuela. Así pues, fue en esta fecha que se consolidó el Programa de Liberación y se estableció plenamente la zona de libre comercio de todos los Países Miembros, con excepción de Perú. Entre tanto y desde la segunda mitad del año 1992, Perú había decidido suspender el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación, lo que se formalizó mediante la Decisión 321.

Previo a la adopción de la señalada norma, Perú había completado prácticamente la totalidad del Programa de Liberación, quedando formalmente subsistente sólo el desmonte del conjunto residual de la lista de excepciones de cincuenta subpartidas, aunque en términos reales existía un remanente mayor de 600 subpartidas por desmontar. Cabe recordar que según lo señalado en el artículo 85 del Acuerdo, los productos incluidos en dicha lista debían quedar totalmente liberados de gravámenes y otras restricciones y amparados en el arancel externo mínimo común o en el arancel externo común, según correspondiera, el 31 de diciembre de 1995, pudiendo mantener, con posterioridad a dicha fecha, un conjunto residual no superior a 75 items de la Nabalalc.

Sin embargo, mediante las Decisiones 281 y 301 se decidió acelerar tales compromisos, reduciendo la lista de excepciones a 50 subpartidas Nandina a nivel de ocho dígitos, y eliminar el conjunto residual, luego de una reducción gradual que debía empezar a partir de 1992, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, según el cronograma que aprobara el siguiente Consejo Presidencial Andino. Producida la suspensión, Perú sujetó las importaciones subregionales al cobro de su arancel nacional, derechos específicos y sobretasas.

Los compromisos de la desgravación GACETA OFICIAL 02/02/2001 arancelaria suspendidos fueron luego reasumidos paulatinamente a través de los Convenios Bilaterales avalados por las Decisiones 321 a 387. Dichos Convenios (con variaciones según el caso) fueron administrando también la aplicación de las sobretasas, tal como veremos más adelante. vislumbrar la situación con respecto a la liberación de gravámenes arancelarios…”, que el manejo de la situación del Perú sólo alcanza las obligaciones del Programa de Liberación referidas a la desgravación arancelaria y que no afecta otras normas que forman parte del Capítulo V del Programa de Liberación. Finalmente, se suscribe el Protocolo de Sucre, el cual tuvo por uno de sus objetivos “legalizar” la situación jurídica de las Decisiones que trataron la suspensión del Perú, habida cuenta que las mismas vulneraban frontalmente el artículo 75 del Acuerdo.

En dicha norma se habilitó a la Comisión a acordar los términos de la nueva desgravación, lo cual se hizo efectivo con la Decisión 414. A partir de ese momento, Perú reasume plenamente sus compromisos ante el Acuerdo, salvo en lo que respecta al Arancel Externo Común. Concordantemente, en el Proceso 36-AI-99 el Tribunal volvió a concluir en el punto 1.2.7 de la sentencia, que la Decisión 414 de lo que trata es de la Liberación Arancelaria General o Comunitaria del Perú con respecto a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, sin perjuicio de mantenerse vigentes aquellos beneficios arancelarios más favorables que se hubieran pactado a la luz de los Convenios Bilaterales que se suscribieran al amparo de la Decisión 321.

Queda pues claro que, en criterio del Tribunal, la Decisión 414 se circunscribe en cuanto a sus alcances y aplicación a lo que exclusivamente concierne a la liberación de gravámenes arancelarios y más específicamente al cronograma de su desgravación, sin perjuicio de dejar subsistentes los mayores beneficios alcanzados en los Convenios Bilaterales, los cuales se mantienen.

La Secretaría General observa en consecuencia que la situación en que se encontraba el Perú, a la fecha de la suscripción y entrada en vigencia temporal del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, es equivalente, en los hechos, a la de un nuevo “punto inicial de desgravación”, lo que tendría por efecto el reconocimiento de la existencia de ciertas sobretasas, habida cuenta que dichos gravámenes estaban siendo aplicados a los demás Países Miembros, con su consentimiento, a dicha fecha y que la continuidad de su ulterior aplicación se sujeta a lo señalado en el Acuerdo de Cartagena y normativa comunitaria derivada. b) Respecto a las consideraciones del Tribunal de Justicia en torno a la Decisión 414, citadas en la Resolución 441 como criterio de autoridad, es necesario señalar tal como se señala en la citada Resolución, en efecto, en la Sentencia 1-AN-97 ese máximo organismo consideró que el sentido de la suspensión del Programa de Liberación tuvo un desenvolvimiento más acorde con la desgravación arancelaria que con otras restricciones al comercio y ratificó la plena aplicabilidad, incluso para el Perú, de los demás artículos del Capítulo V del Acuerdo.

En la sentencia 5-AN-97 ese mismo Tribunal reiteró ese criterio y más precisamente señaló que la Decisión 414 “…empieza a 30.44 Este entendido ha sido avalado por la conducta ulterior seguida por los Países Miembros y la Secretaría General y por las manifestaciones del propio Gobierno del Perú, quien por ejemplo, durante la audiencia oral del señalado Proceso 36-AI-99, manifestó que el artículo 1 de la Decisión 414 aborda el tratamiento arancelario que rige las relaciones entre el Perú y los Países Miembros 1, según quedó consignado en el recuento elaborado por el propio Tribunal.

Sin embargo, la Secretaría General debe observar asimismo que si bien el Tribunal ha acotado el alcance de la Decisión 414, circunscribiéndola a la desgravación arancela- 1 Así señaló “Con respecto al Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia el 31 de julio de 1997, afirma que no es exacto señalar que “si no se incluyó a los bienes del Anexo VII de la referida Decisión, éstos se encuentran dentro del tratamiento arancelario del artículo 1 de la misma, hecho expresamente reconocido por el Gobierno de Bolivia”.

(subrayado nuestro) GACETA OFICIAL ria, la Resolución 441 hace referencia mas bien al “arancel fijo”, concepto de alcances más restringidos que el de “gravamen arancelario”, y excluye a las sobretasas en el entendido que se trata de un gravamen distinto al arancel. En tal sentido, cabe precisar que si bien el concepto de arancel fijo tiene su base en el tratamiento histórico del tema y se corresponde con la forma de manejo del Programa de Liberación hasta el momento previo a la suspensión del Perú, dicho concepto no puede derivarse del criterio de autoridad, que como ya se ha visto considera un ámbito algo más amplio.

Asimismo, debe precisar que del criterio de autoridad no se deriva que la sobretasa no tenga naturaleza arancelaria. Complementariamente, la Secretaría General debe considerar que, de acuerdo con las citadas sentencias, la adopción de la Decisión 414 no afecta la plena aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico andino, en particular las que forman parte del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, las cuales los Países Miembros, incluyendo a Perú, están obligados a acatar; debiéndose tener en cuenta además los beneficios arancelarios más favorables establecidos en los Convenios Bilaterales.

Cabe resaltar que, en la ya citada sentencia 1-AN-97, el Tribunal andino acota el sentido de la suspensión del Programa de Liberación, entendido en cuanto a que una afectación de la desgravación arancelaria no puede afectar la filosofía “libre-cambista” que constituye pilar fundamental del Acuerdo andino y la meta de la liberación comercial para llegar al establecimiento del mercado común. De otro lado, resulta por demás interesante indicar que el Tribunal consideró que la referencia al Programa de Liberación que hiciera la Decisión 321 es equívoca y que sobre esta circunstancia prevalece el principio general de la libre circulación de mercancías.

Así indicó: “No puede este Tribunal convenir en el argumento de la parte demandada (folio 125) sobre justificación para la adopción de medidas de restricción al comercio, en el sentido de que el Perú se halla “desincorporado de la zona de libre comercio”, porque esta suspensión se montó sobre la base de 02/02/2001 31.44 los programas de desgravación arancelaria, y porque aun si se aceptara la efectividad de la referencia equívoca que la Decisión 321 hizo al programa de liberación, por encima de ésta prevalece el principio general de libre circulación de mercancías que los propios países en conflicto comercial han reconocido dentro del acuerdo bilateral suscrito por ellos.” De acuerdo con dicha sentencia, el Tribunal considera además que la afectación de la desgravación arancelaria no puede a su turno afectar la filosofía del Acuerdo y la meta del mercado común y que por encima de cualquier referencia equívoca al término “Programa de Liberación”, se encuentra el principio de la libre circulación de mercaderías.

En conexión con lo anterior, la Secretaría General, de acuerdo con el criterio de autoridad, debe considerar en su análisis no únicamente el tratamiento propiamente dicho del Programa de Liberación, lo cual tuvo lugar hasta el momento previo a la suspensión del Perú en lo que respecta a ese país miembro, sino también la normativa comunitaria, bilateral y nacional (en tanto avaladas estas dos últimas por la normativa comunitaria), que administró dicho período de suspensión, hasta el momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y de la adopción de la Decisión 414, esto último, como resultado de la sentencia del Proceso 1-AN-96.

En dicha sentencia, donde planteada la nulidad de la Decisión 387, norma que se encontraba vigente a la fecha de la suscripción del Protocolo de Sucre y que trataba precisamente la suspensión del Perú del Programa de Liberación, entre otros aspectos, y analizada de oficio la conformidad de sus predecesoras con el ordenamiento jurídico andino superior, el Tribunal concluyó que con la suscripción del Protocolo de Sucre se había producido una “purga de ilegalidad” de las Decisiones 321 a 387, incluida la Decisión 414.

Así pues, dichas normas y consiguientemente los convenios bilaterales, quedaron jurídicamente convalidados con efectos “ex tunc”. El Tribunal señaló en esa oportunidad que: “El fenómeno jurídico denominado “Purga de Ilegalidad”, emparentado con el tema de la convalidación, según el cual se GACETA OFICIAL considera no viciada de nulidad una norma jurídica ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaración de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez hubiere proferido el fallo.

También si ha recibido sustento legal posterior a su expedición. La “Purga de Ilegalidad” produce efectos hacia el pasado, en cuanto atribuye validez a la disposición convalidada desde su origen, es decir, con efectos “ex tunc”. La convalidación es, según lo dicho, un fenómeno jurídico universalmente aceptado, en virtud del cual, cumplidas ciertas pautas, el legislador, o quien tenga la competencia para ello dentro del respectivo ordenamiento jurídico, que sería en principio y salvo excepciones, el autor de la actuación viciada, enmienda ciertos errores de forma o de fondo cometidos al expedir actos genéricos, mediante la confirmación, ratificación o revalidación de éstos, o confiriéndoles el sustento legal de que carecían al momento de su expedición. En el sub exámine se ha dicho que, por una parte, la Decisión 387 materia de la demanda fue objeto de derogación expresa por parte de otra Decisión de la Comisión, la 414, la cual en la práctica sustituye a la primera.

También, que ésta dice tener apoyo en las modificaciones que al Acuerdo de Cartagena fueron introducidas por el Tratado Público denominado “Protocolo de Sucre”, con lo que todo lo que hubiera podido tener de irregular la expedición de la Decisión 387 habría quedado saneado o convalidado, en aplicación de la teoría anteriormente expuesta de la “purga de ilegalidad”, que este Tribunal Comunitario no tiene reparo en considerar susceptible de aplicación al caso concreto… …Aplicando los anteriores elementos teóricos y normativos a la situación examinada, se observa que la Decisión 414 fue expedida con apoyo en un tratado que se aplica de manera provisional en relación con la materia por ella regulada por voluntad expresa de quienes lo suscribieron y que, por tanto, como una consecuencia necesaria de la aplicación de la teoría de 02/02/2001 32.44 purga de la ilegalidad, antes expuesta, las previsiones que ella contiene, en cuanto subrogan disposiciones contenidas en los instrumentos irregularmente expedidos y contenidos en Decisiones anteriores a la que es objeto de la demanda, en virtud de la convalidación producida por quien tenía la facultad para hacerlo, deben merecer la calificación en esta sentencia, de encontrarse ajustadas a la legalidad.

Como consecuencia de haberse presentado el fenómeno de la legalidad sobrevenida, el cual sanea los vicios de las normas demandadas desde el momento en que entraron en vigencia, según enseña dicha teoría, debe declarar el Tribunal que la norma acusada, durante el tiempo en que estuvo vigente, se considera ajustada al ordenamiento jurídico andino…”.

Así pues, la Secretaría General debe considerar finalmente en su análisis, como parte del criterio de autoridad, los gravámenes arancelarios que fueran administrados durante la suspensión del Perú por vía de tales Acuerdos. Tal es el caso de las sobretasas de que trata la presente Resolución. c) La Secretaría General encuentra que la Resolución 441 no consideró la cuestión relativa al concepto técnico legal del “Gravamen Arancelario” a fin de determinar, en función de ello, la naturaleza jurídica de las sobretasas del Perú. A los efectos del presente caso, este elemento debe ser considerado en detalle. 3.2.

Concepto de “gravamen arancelario” La Resolución 441 no consideró el concepto técnico y legal del término “gravamen arancelario”, debido a que dicha Resolución partió de la base de considerar, en su concepción más restringida, que el ámbito de la Decisión 414 se circunscribía al arancel fijo. Bajo esa perspectiva, y no obstante que las sobretasas son un arancel fijo, asumió de manera lógica que las sobretasas y en general cualquier otro gravamen distinto del ad valórem constituía un adicional al arancel, lo cual automáticamente las colocaba bajo la órbita del artículo 72 del Acuerdo y subsecuentemente de la prohibición absoluta de aplicación. GACETA OFICIAL Cabe señalar que dicha percepción tuvo en cuenta lo que figura en la Ley General de Aduanas del Perú y su reglamento.

Si tomamos las referencias vigentes a la fecha del Protocolo de Sucre, esto es el Decreto Legislativo Nº 809 del 19 de abril de 1996 y el Decreto Supremo Nº 121-96-EF del 24 de diciembre de 1996, tales normas definen los “derechos de aduana o arancelarios” como todos los Impuestos establecidos en el Arancel de Aduanas a las mercancías que entren al territorio aduanero, y los distingue de los demás tributos aplicados a la importación de mercancías.

Así por ejemplo, el artículo 13 de la Ley General de Aduanas describe tales derechos señalando que “la base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de valoración vigente. La tasa arancelaria se aplicará de acuerdo con el Arancel de Aduanas y demás normas pertinentes y que la base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán conforme a las normas propias de cada uno de ellos.

Los derechos arancelarios y demás impuestos se aplican sobre la mercancía declarada.” 02/02/2001 33.44 Ahora bien, la Secretaría General debe precisar que si bien es cierto que existe una distinción normativa clara entre lo que la ley peruana concibe como derecho arancelario y los demás tributos aplicables a la importación, es necesario reconocer que el derecho arancelario puede ser sólo un tipo de “gravamen arancelario”, término este último que, como se ha dicho, resulta más comprensivo y amplio.

Así pues, debiendo revisar nuevamente las bases documentales de tal razonamiento, la Secretaría General no encontró ni en el Protocolo de Sucre, ni en la Decisión 414, ni en el propio Acuerdo de Cartagena una definición o una indicación de lo que debe entenderse como “gravamen arancelario”, pero sí ubicó ciertas indicaciones en otros instrumentos y en los Convenios Bilaterales y en los dispositivos internos de instrumentación que se emitieron durante el período de suspensión, respecto del tratamiento de las sobretasas adicionales al arancel.

Así por ejemplo (los resaltados son de la Secretaría General): i) no figura una columna que corresponda a las sobretasas. En el mismo Decreto Supremo se establece que dentro de las reglas para la aplicación del Arancel de Aduanas que “los derechos fijados por el Arancel de Aduanas son de carácter ad valórem, aplicables por el valor CIF de las mercancías, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas para la determinación del precio normal, con aplicación de los criterios contenidos en las Reglas sobre Valoración de Mercancías”.

En la Decisión 387, Perfeccionamiento de la Integración Andina, se indica en el artículo 2 que se debe “Avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás países andinos. Para tal fin emprenderán negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogenización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización. Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los mencionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio”.

Como consecuencia de lo anterior, se deroga la Decisión 377, pudiendo el Perú mantener su propia estructura arancelaria y s u condición equivalente a la de observador en las reuniones de la Comisión que se lleven a cabo para tratar las materias relacionadas con el Arancel Externo Común. Por su parte, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 035-97-EF, distingue en su texto entre sobretasa y derechos arancelarios, al establecer con carácter temporal una sobretasa adicional arancelaria equivalente al 5% ad valórem CIF a un determinado grupo de partidas. ii) En el Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, aprobado por Decreto Supremo No. 030-92ITINCI/DM del 10/12/92, en el artículo 4 se incluye una definición de gravamen similar a la del artículo 72 del Acuerdo.

En ese mismo sentido, el Decreto Supremo Nº 119-97-EF del 29 de setiembre de 1997, que aprueba el Arancel de Aduanas del Gobierno de Perú, lo presenta tabulado en tres columnas que corresponden a: 1. Código de Subpartida Nacional 2. Descripción de la mercancía 3. Derecho de Aduana-Ad Valórem; GACETA OFICIAL iii) En la Circular No. 46-06-03-Aduanas del 18 de enero de 1993, se dispone que “En concordancia con el artículo 2° del Acuerdo Comercial Bilateral [con Bolivia], el Universo arancelario de productos del Programa de Liberación del Acuerdo, inclusive la Lista de Excepciones del Perú hacia Bolivia, en su comercio recíproco, ingresarán al país libres de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, con excepción de la Lista de productos agropecuarios detallados en el Anexo I, éstos ingresarán al país pagando el 8,5% de los Derechos Ad valórem y los demás impuestos a la importación. Asimismo, la Lista de productos agropecuarios que figuran en Anexo II, estarán sujetos al pago del Derecho Específico o la Sobretasa arancelaria a que estuvieren afectos y que a partir de 1993-12-31, serán eliminados el 50% de dicho impuesto. ” iv) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Colombia puesto en vigencia por el Decreto Supremo 025-92-ICTI y publicado el 28 de noviembre de 1992, se dispuso en el artículo 2, que “Los países signatarios se comprometen a eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de los productos originarios de sus territorios incluidos en los Anexos I y II del presente Acuerdo”.

Asimismo, se señaló que “Para los efectos del presente artículo, se aplicarán las definiciones de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” contenidas en el artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, así como las excepciones contempladas en el mismo.” v) En la Circular 46-03-93-SUNAD de 7 de enero de 1993, se estableció que “Los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduana y restricciones de todo orden, de conformidad al artículo 2 del Acuerdo Comercial, cuando sean originarios y procedentes de Colombia; para lo cual, deberá observar y exigir -además de los documentos normales de Importación- que los Certificados de origen correspondientes estén debidamente adecuados a las Normas de Origen…”.

En el apartado 3 se indicó también que, los productos que figuran en Anexo que se encuentren en proceso de despacho adua- 02/02/2001 34.44 nero, es decir, pendientes de cancelación y levante, también gozarán de los beneficios arancelarios, a partir de la fecha de puesta en aplicación del Acuerdo, que se precisa en el numeral uno (1) de la presente Circular, como determina el artículo 23 del D.S. No. 025-92-ICTI de 1992-11-24. 4.

Para los que se encuentren en proceso de despacho, será de aplicación el artículo 23 del D.S. 058-92-EF.2 vi) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Ecuador, aprobado por Decreto Supremo 03392-ITINCI del 28 de diciembre de 1992, se estableció en el artículo 2 que “Los Países Signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios.” A continuación, se señaló que “Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario, que incidan sobre las importaciones. ” vii) En la Circular No. 46-04-93-SUNAD del 7 de enero de 1993, se indicó que “los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad con el artículo 2°, cuando sean originarios y procedentes de Ecuador…” viii) En el Instrumento de Ejecución del Ecuador, del Convenio de Aceleración y Profundización del Libre Comercio suscrito con Perú del 11 de agosto de 1999 (incorporado al Programa de Liberación previsto en la Decisión 414 por Decisión 451), se señaló en el artículo 1 que “Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el anexo I de este Decreto (1329 del Presidente Constitucional de la República), ingresarán al Ecuador liberados de derechos arancelarios”.

A continuación, el artículo 2 prescribió que “Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el Anexo 2 de este Decreto, ingresarán al Ecua2 Artículo 23o.- Toda norma legal que reduzca o suprima tributos, será de aplicación a la mercancía que se encuentre en proceso de despacho aduanero, es decir, pendiente de cancelación y levante.

GACETA OFICIAL dor sujetos a los plazos y porcentajes de desgravación determinados en el Decreto No. 692…”.3 En el Instrumento de Ejecución del Perú, Primera disposición, se señala que “La aceleración y profundización del proceso de desgravación arancelaria tendiente a incrementar las corrientes de comercio entre las Partes, se realizará de la siguiente manera: 1.

Los productos contenidos en el anexo II de la Decisión 414 de la Comunidad Andina se liberarán de gravámenes a partir del día siguiente de la entrada en vigor del presente Convenio… 2. …Adicionalmente, mantendrán su desgravación arancelaria total, los productos que se establecen a continuación…4 ix) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Venezuela.

Decreto Supremo 031-92-ITINCI/ DM del 10 de diciembre de 1992, en su artículo 2 se dispone que “Los Países signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios…”. A continuación, en el artículo 3 se indica que “S e entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario y cambiario que incidan sobre las importaciones.

No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. ” x) En la Circular 46-07-93-Aduanas-INTA de 1 de febrero de 1993, se señala que la relación de productos que gozan de la preferencia arancelaria procedentes de Venezuela, detallados en el anexo II del Acuerdo que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libres de los Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad al Artículo 2° del Acuerdo Comercial …” 3 4 Decreto 692.

Art 2.- Las mercaderías comprendidas en el Anexo 8, elaboradas con base en principios activos producidos en la Subregión, continuarán libres de gravámenes ad-valórem. El resto del convenio utiliza el término gravamen sin especificaciones. 02/02/2001 35.44 xi) En la Circular No. 46-28-97-Aduanas/IntaGTCL del 9 de mayo de 1997, se indica en el apartado 2: “Permítase la nacionalización de los productos originarios y procedentes de Venezuela de conformidad con el Trato Preferencial Internacional No. 114”.

En opinión de la Secretaría General, las referencias antes citadas indican que los Países Miembros acordaron, en efecto, que las sobretasas hacían parte del tratamiento arancelario entre ellos, sea para desgravarlos total o parcialmente o para excluirlos de tal desgravación arancelaria. Como quiera que en virtud de la purga de ilegalidad declarada por el Tribunal a la que antes hemos hecho referencia, se debe tener en cuenta, a falta de definición normativa específica, el estado de situación que se encontraba vigente al momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y la adopción de la Decisión 414, en lo que respecta a las sobretasas, dicho estado de situación les asignaba, como resultado del acuerdo entre las partes, la categoría de gravamen arancelario.

En adición a la constatación fáctica precedente, desde el punto de vista conceptual y revisada la forma de aplicación de tales sobretasas, la Secretaría General encuentra que éstas son aplicadas exclusivamente a las importaciones de la misma manera que los aranceles ad valórem y operan de idéntica forma que éstos (base imponible, causación, oportunidad, agente cobrador, etc.) siendo sus efectos económicos idénticos a los de la imposición de un ad valórem cualquiera.

Aunque las sobretasas se diferencian de los ad valórem por la tasa aplicable, son representadas en formato ad valórem “arancelización”. Así pues, desde la perspectiva económica, las sobretasas de que trata la Resolución 441 son equivalentes a un arancel y por lo tanto catalogan dentro de la denominación “gravamen arancelario”, aun cuando desde el punto de vista de su tratamiento legal formal, se regulen en una norma separada y figuren en las normas internas peruanas como un tributo distinto del arancel ad valórem.

Desde el punto de vista jurídico, la única referencia al término “gravamen” (aun cuando no se refiere específicamente al término “grava- GACETA OFICIAL men arancelario”) en relación al Programa de Liberación, se encuentra en el artículo 72 del Acuerdo. El Tribunal en numerosas sentencias se ha referido a dicho término, de la siguiente manera: “… en cuanto a la definición del concepto de gravamen que hace la norma comunitaria, es que ella no corresponde al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino que cubre una generalidad de situaciones y dominios que trascienden el ámbito de la tributación, para cobijar bajo su manto todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba sufragar el importador como contraprestación por tales servicios, generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos y hangares, bodegajes, trámites concernientes al levante de las mercancías y demás usuales dentro del comercio internacional de bienes” (Proceso 12-AN-99).

En la Resolución 441 la Secretaría General había declarado a las sobretasas aplicadas por Perú como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo. Este órgano técnico debe ratificarse en dicho concepto. No obstante, a la luz de las nuevas evidencias consideradas durante esta Reconsideración, y como quiera que dichas sobretasas se corresponderían con un gravamen de tipo arancelario, vigente a la fecha de suscripción del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, debe analizar a continuación si su aplicación se encuentra o no justificada y puede mantenerse, ya que como es sabido, los gravámenes, inclusive los de tipo arancelario, no se encuentran cobijados por excepción alguna prevista en el artículo 72 del Acuerdo que permita su aplicación. 3.3.

Efectos y Alcances del Protocolo de Sucre y de la Decisión 414 (como excepción temporal al artículo 72 del Acuerdo): El Protocolo de Sucre establece, en su Primera Disposición Transitoria, lo siguiente: “No obs- 02/02/2001 36.44 tante lo previsto en el Artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación que será aplicado al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, a fin de lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio a más tardar el 31 de diciembre del año 2005.

El Perú no estará obligado a aplicar el Arancel Externo Común, hasta tanto la Comisión no decida los plazos y modalidades para la incorporación del Perú a este mecanismo.” En la Segunda Disposición Transitoria, el señalado Protocolo otorgó vigencia provisional a la disposición citada, en tanto se llevaran a cabo los trámites de ratificación requeridos por los ordenamientos nacionales respectivos.

Por su parte, la Decisión 414 sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, sobre la base de lo establecido en los Capítulos I y V del Acuerdo de Cartagena, los Objetivos y Mecanismos y Programa de Liberación; la Decisión 387 de la Comisión; y, la Primera Disposición Transitoria del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Protocolo de Sucre), decidió en su artículo 1 que el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, de todos los productos del universo arancelario, quedará liberado de gravámenes según cronograma que se estableció a continuación. Asimismo dispuso que “Los bienes comprendidos en las subpartidas del Anexo VIII elaborados con base en principios activos producidos en los Países Miembros, continuarán libres de gravámenes”; que “El comercio de los productos no incluidos en los Anexos a que se refiere el presente artículo, estará libre de gravámenes” y que “A los efectos de lo previsto en el presente artículo, los márgenes de preferencia se otorgarán sobre los gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países al momento del despacho de las mercaderías. ” El artículo 2 señaló que “Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior”.

GACETA OFICIAL Finalmente, el artículo 3 dispuso que “En el último cuatrimestre de cada año, los países revisarán la ejecución del Programa de desgravación arancelaria que se establece en esta Decisión, con miras a acelerarlo.” Como hemos visto, la Decisión 321 y modificatorias, nunca indicaron los tributos y demás conceptos que harían parte del tratamiento excepcional del Perú. Tampoco lo hicieron, a su turno, el Protocolo de Sucre o la Decisión 414, de allí que el Gobierno de Perú ahora argumente que a falta de definición específica que regule el tratamiento excepcional del Perú, deba aplicarse la definición amplia consagrada en el artículo 72 del Acuerdo habida cuenta que los “gravámenes” son un elemento del “Programa de Liberación” a tenor del artículo 71 del mismo Acuerdo.

La Secretaría General debe coincidir con el Gobierno de Perú en el hecho que los términos “Programa de Liberación” y “gravamen” deben entenderse en forma unívoca en el ordenamiento jurídico andino. Sin embargo, debe hacer notar que el razonamiento presentado por el Gobierno del Perú resulta por lo menos imperfecto, pues la mera concordancia terminológica no es suficiente para sustentar una conclusión jurídica en el sentido de señalar que la Decisión 414 habilita al Gobierno de Perú a aplicar cualquier tipo de gravamen según su voluntad.

En adición a lo acotado por el Tribunal respecto del ámbito al cual debe circunscribirse la Decisión 414 y teniendo en cuenta el concepto económico de gravamen arancelario y las evidencias emanadas de los acuerdos bilaterales, ocurre en efecto que el artículo 72 del Acuerdo se ubica en un contexto esencialmente prohibitivo que tiene por finalidad y sentido garantizar la vigencia del principio preeminente de la libertad de movimiento de bienes.

De allí que los términos que en él se acuñan, como es el caso del término “gravamen”, se construyan en sentido amplio, precisamente para garantizar que los Países Miembros no establezcan por vía de interpretación cualquier tipo de carga a las importaciones que en la práctica hagan nugatorio tal principio. Lo señalado por el artículo 1 de la Decisión 414, por su parte, busca habilitar al Perú a aplicar cargas al comercio con sus socios comunitarios, de manera tem- 02/02/2001 37.44 poral y sujeto a un cronograma de desgravación. Como claramente se observa, la utilización del término “gravamen” del artículo 1 de la Decisión 414 persigue una finalidad completamente contraria a la que se persigue con la aplicación del artículo 72 del Acuerdo, por tal razón dicha norma no puede utilizarse como sustento de la pretensión del recurrente.

En correcta hermenéutica, una norma de excepción como lo es la Decisión 414 debe construirse en un sentido restringido, acotando cuidadosamente su ámbito de aplicación. Así ya lo señaló el Tribunal en la sentencia del Proceso 1-IP-90: “No debe olvidarse finalmente que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado. …Tales limitaciones, que obviamente requieren la consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente…” En este orden de ideas y según las evidencias que constan precedentemente, el término “gravamen” de la Decisión 414 debe entenderse no con la misma amplitud del término que se utiliza en el artículo 72 del Acuerdo, sino, según ya se concluyó, como referido a “gravamen arancelario” únicamente, confirmándose de esta manera el entendido del Tribunal andino. Cabe hacer notar que este concepto es por demás consistente con lo que la propia Decisión 414 señala más adelante en su texto, esto es, que su materia se refiere a la desgravación arancelaria, lo cual también ha sido ratificado por las manifestaciones de Perú, según hemos visto.

Cabe hacer notar que todo ello procede, no obstante la referencia genérica a “Programa de Liberación” que hace la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, pero que asimismo se limita al artículo 75 del Acuerdo y sin perjuicio de la misma. Asimismo, cabe considerar que la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre únicamente habilita a la Comisión para definir los términos de la aplicación del Programa de Liberación con respecto al Perú, no obstante lo previsto en el artículo 75 del Acuerdo.

Nótese en consecuencia que dicha norma no autorizó a la Comisión a adoptar una nueva definición del término “Programa de Liberación” ni a establecer nuevos elementos en él, ni mucho me- GACETA OFICIAL 02/02/2001 38.44 nos a derogar total o parcialmente, aun de manera temporal, la vigencia de otras normas del Acuerdo. Entendida en forma restrictiva, tal habilitación se refirió exclusivamente a la posibilidad de que la Comisión se libere de la obligación de tener en cuenta los atributos de automaticidad e irrevocabilidad de la liberación alcanzada por el Perú antes de su suspensión, a fin de que pueda fijar, como en efecto lo hizo, un nuevo cronograma de desgravación del comercio entre este País Miembro y sus demás socios andinos, a través de la Decisión 414.

Decisión 414, se dio pues cumplimiento a la habilitación del Protocolo de Sucre, con lo cual esta habilitación quedó agotada. La característica de automaticidad del Programa de Liberación se refiere al hecho de no requerirse de pasos adicionales al acuerdo de desgravación de la Comisión, ni necesitarse de instrumentación alguna para el cumplimiento inmediato del compromiso acordado.

Como se recordará, tal automaticidad quedó vulnerada cuando Perú sujetó su desgravación a la instrumentación interna a través de Decretos, Circulares y otros mecanismos y al previo cumplimiento de la condición de reciprocidad. En ese orden de ideas y estando plenamente vigente el artículo 72 del Acuerdo, la Secretaría General debe concluir que, para el caso del Perú, si bien las sobretasas de que trata esta Resolución, cualquiera que sean, constituyen un gravamen prohibido en principio por dicho artículo, por ser éstas de tipo arancelario y por lo tanto corresponderse con el ámbito de aplicabilidad de la Decisión 414 que reglamentó la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, estarían cobijados por esta última y, por lo tanto, constituirían una excepción válida, aunque temporal, a la aplicación de la señalada prohibición. En lo que respecta a irrevocabilidad del Programa de Liberación, ésta se refiere a que la liberación alcanzada no admite retrocesos totales o parciales.

Así pues, lo que la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre hizo fue convalidar tanto la ausencia de automaticidad como el retroceso producido hasta ese momento en el Programa de Liberación del Perú. Por efecto de la purga de ilegalidad, convalidó asimismo las Decisiones 321, 347, 353, 356, 377 y 387 y los Convenios Bilaterales avalados por éstas.

La Decisión 414 debía pues comprender, en una negociación multilateral, lo negociado bilateralmente hasta ese momento y expresarlo en nuevo cronograma de desmonte. Aunque como resultado de la negociación multilateral en la Decisión 414 se registraron algunos nuevos retrocesos en lo que previamente y en virtud de las citadas Decisiones ya se había multilateralizado, tal norma tuvo por virtud dejar subsistentes los mayores beneficios que se hubieran pactado en los Convenios Bilaterales; de permitir la aceleración del cronograma, lo que se hizo efectivo, por ejemplo, con el Ecuador a través de los Acuerdos de Paz; y principalmente, de reinsertar al Perú en la juridicidad andina.

Con la adopción de la Queda así establecido que la alusión genérica al término “Programa de Liberación” que contiene la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre, tampoco constituye argumento suficiente para avalar la pretensión de Perú de conferir a la Decisión 414 un ámbito de aplicación más amplio que el que jurídicamente le corresponde.

Complementariamente, por las mismas razones jurídicas que avalan la plena vigencia del artículo 72 del Acuerdo, se avala también la plena vigencia del artículo 84 del mismo. Así pues, cumplida la habilitación del Protocolo de Sucre con la Decisión 414, lo establecido en su texto se sujeta, en adelante, al compromiso del stand still. En opinión de la Secretaría General, el no reconocer la vigencia del artículo 84, tal como lo propone Perú, implica desconocer por vía de norma secundaria la vigencia de una norma primaria, principio esencial y lógico de todo efectivo compromiso de desgravación, extender por vía de interpretación los alcances de la excepción del Protocolo de Sucre a una norma no expresamente citada en él; desconocer el criterio de autoridad del Tribunal que ya ha sentenciado a favor de la vigencia de los compromisos del Capítulo V del Acuerdo, no obstante la suspensión del Programa de Liberación, entendiendo esto como la reconducción de la desgravación arancelaria; desconocer la evidencia de los pactos bilaterales precedentes y todavía vigentes en cuanto confieran una mayor ventaja arancelaria y, finalmente, librar al arbi- GACETA OFICIAL trio unilateral de un país miembro, la efectividad de la desgravación acordada comunitariamente.

Por lo tanto, la parte final del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, para ser concordante con el artículo 84 del Acuerdo debe entenderse como la referencia temporal al momento en que se hace efectivo el reconocimiento de la desgravación alcanzada y del cobro consiguiente de los gravámenes arancelarios que correspondan, según el cronograma de los anexos I al VII de la Decisión 414, sin perjuicio de aplicar la mayor desgravación reconocida por los Acuerdos Bilaterales para tales gravámenes. 3.4.

Conclusión: En virtud de lo expuesto, la Secretaría General concluye que no es posible entender que la Decisión 414 facultó al Gobierno de Perú a imponer cualquier tipo de gravámenes en cualquier fecha, dado que tal interpretación supone ir más allá de la habilitación del Protocolo de Sucre, y de otro lado asumir también que existe una autorización para seguir incumpliendo los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena no obstante que el Protocolo de Sucre y su reglamentación tuvieron por finalidad el regularizar su incumplimiento y lograr la cabal observancia del Programa de Liberación. Una interpretación extensiva de ese tipo, por lo demás, contraría el espíritu de la integración andina, el cual es alcanzar un mercado común andino, dado que dicho objetivo no podría lograrse si, no obstante haberse aprobado un programa de excepción para que el Gobierno de Perú pueda regularizar su situación de retroceso de la liberación arancelaria, se autorizara a dicho país a imponer en cualquier momento nuevos gravámenes al comercio subregional.

Sin perjuicio de ello, la Secretaría General, en virtud de su propio análisis precedentemente expuesto, debe reconsiderar el criterio establecido mediante la Resolución 441, en el sentido de considerar que la excepción temporal a la regla general prohibitiva del artículo 72 del Acuerdo, impuesta por la Decisión 414, alcanza a las sobretasas vigentes al momento de acordarse el nuevo cronograma de desgravación para el Perú. 02/02/2001 39.44 En ese sentido, se debe acoger en parte la pretensión del recurrente de amparar las sobretasas del Perú, pero siempre que su aplicación sea concordante con el principio del “stand still” del artículo 84 del Acuerdo y respete los mayores beneficios pactados en los Convenios Bilaterales al respecto.

Que, teniendo en cuenta lo expuesto, la Secretaría General debe proceder finalmente a dar respuesta puntual a los argumentos presentados por el Gobierno del Perú en su Recurso de Reconsideración, de la siguiente manera: a) Al primer argumento, es cierto. b) Al segundo argumento: La Decisión 414 establece el programa de liberación arancelaria aplicable al comercio entre Perú y sus socios andinos. c) Al tercer argumento y a diferencia de lo señalado por la recurrente, debe entenderse que la Decisión 414 estableció en su artículo 1 el cronograma de desgravación arancelaria, sobre la base de los gravámenes arancelarios que Perú tenía establecidos y hacía aplicables a terceros, a la fecha de adopción de la mencionada Decisión. Ello, sin perjuicio de continuar aplicando además la mayor liberación acordada en los Convenios Bilaterales, y sin perjuicio también de la vigencia del artículo 155 del Acuerdo. d) Al cuarto argumento: El artículo 72 no restringe el término “gravamen” debido a que establece una regla prohibitiva general que tiene por objeto salvaguardar el libre comercio sin cargas ni restricciones entre los Países Miembros.

El artículo 72 no contiene una definición que constituya la base para aplicación del Programa de Liberación, como lo argumenta Perú, sino que contiene una descripción enunciativa del contenido del término “gravamen” el cual a su turno se constituye en uno de los elementos del Programa de Liberación. El argumento del segundo párrafo es correcto. e) Al quinto argumento, es cierto.

Sin embargo, cabe hacer notar que mediante Decreto Supremo 035-97-EF de 13 de abril de 1997 se creó una sobretasa del 5% que era la vigente a la fecha de suscripción del Protocolo GACETA OFICIAL de Sucre y de adopción de la Decisión 414. Con posterioridad a dichas fechas, el Perú introdujo algunas modificaciones a dicho sistema, tanto en cuanto al ámbito de productos considerados como en cuanto a la tasa aplicable, modificando el régimen legal de las sobretasas de la siguiente manera: - Mediante el Decreto Supremo 111-97-EF de 29 de agosto de 1997 se sustituye la partida 2105.00.00.00 por la 2105.00.00.20 y se incluyen ocho subpartidas en la aplicación de la sobretasa del 5%. - Mediante el Decreto Supremo 141-99-EF de 24 de agosto de 1999 se crea para un grupo de subpartidas una sobretasa del 10% y se incluyen dos subpartidas adicionales en la lista de la sobretasa del 5%. - Mediante Decreto Supremo 125-2000-EF de 30 de octubre de 2000 cuatro subpartidas del arroz son trasladadas de la lista de la sobretasa del 5% a la lista de la sobretasa del 10%.

Las señaladas modificaciones se aprecian en el anexo de esta Resolución. f ) Al sexto argumento: Sin perjuicio de lo anterior, la Secretaría General debe precisar que de acuerdo con la propia normativa interna peruana, las sobretasas no hacen parte de los derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, tal como argumenta el recurrente, pues dicha normativa, según se ha visto, claramente distingue estos derechos de los demás tributos aplicables a la importación. En todo caso, y así lo ha reconocido esta Secretaría General, en el curso de la presente investigación, tales sobretasas sí constituyen gravámenes arancelarios y deben considerarse dentro del ámbito de la Decisión 414. g) Al sétimo argumento: es cierto en cuanto a la forma de aplicación de los gravámenes, no obstante dicha forma de aplicación no ha tenido en consideración el hecho de no incrementar la incidencia de tales gravámenes ni hacerlos más onerosos. h) Al octavo argumento, se confirma.

En efecto, Perú ha venido aplicando las sobretasas, sobre la sumatoria de los derechos ad való- 02/02/2001 40.44 rem, éstos y las sobretasas, el margen de preferencia establecido en el cronograma de la Decisión 414. Sin embargo, tal como se ha visto, Perú ha venido aplicando dicha preferencia sin considerar el compromiso de no incrementar la incidencia de tales gravámenes ni hacer más onerosas las importaciones. i) Al noveno argumento: Si bien la cita de la Resolución 069 es correcta, el entendido bajo el cual se utiliza la referencia es incorrecto.

Con dicha Resolución la Secretaría General no reconoció como válido el argumento presentado por el Perú en este caso, pues mal podría una Resolución previa, emitida en un caso concreto en el que Perú no fue parte, reconocer la validez de un argumento ulterior, presentado en el marco de otro caso. De cualquier manera, la Secretaría General siempre ha reconocido en todos sus pronunciamientos que la Decisión 414 se refiere a gravámenes y no a restricciones, tal como lo señaló en la cita.

La cuestión en discusión ha sido no si los gravámenes están o no comprendidos en dicha norma, sino qué tipo de gravámenes están comprendidos en la misma. En ese orden de ideas, el entendido inicial de la Secretaría General expresado en la Resolución 441 fue el de circunscribir el término a los derechos arancelarios o arancel fijo ad valórem, criterio que se modifica en este procedimiento para admitir los gravámenes arancelarios del Perú, vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414.

Por lo demás cabe recordar que el sentido de la Resolución 069 fue el de afirmar la vigencia del artículo 72 del Acuerdo, hecho que se reafirma en la Resolución 441 y en la presente Resolución. j) Al décimo argumento: Si bien es cierto que Perú tiene un cronograma especial de desgravación, lo que siempre ha sido reconocido por esta Secretaría General, es necesario señalar que Perú está sujeto al cumplimiento de la legalidad andina. k ) Al décimo primer argumento: El artículo 75 del Acuerdo de Cartagena se refiere a las características de automaticidad e irrevocabilidad del Programa de Liberación, aspec- GACETA OFICIAL tos ambos que son considerados extensamente en esta Resolución, y a la aplicación del mismo en sus diferentes modalidades.

De otro lado, el Tribunal Andino ha señalado en varias ocasiones que la Decisión 414 se refiere únicamente a la desgravación arancelaria y que Perú se encuentra obligado a cumplir con todos los artículos del Capítulo V del Programa de Liberación, salvo el artículo 75, esto último por mandato del Protocolo de Sucre. En cuanto a la argumentación teórica que se basa en una utilización circular del término, esta Secretaría General se remite al análisis que al respecto figura en la presente Resolución. l) Al décimo segundo argumento: El primer párrafo es cierto.

Sin embargo, la Secretaría General en la presente investigación ha debido precisar los alcances de lo señalado en la Resolución 441 acotándola al concepto de “gravamen arancelario” en sustitución del concepto “componente arancelario fijo”. En este sentido, si bien es cierto que la situación de Perú con respecto a la desgravación arancelaria no es la misma que la de los demás socios andinos, habida cuenta que éste se encuentra habilitado para seguir aplicando aquellos gravámenes arancelarios que estuvieron vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414, este País Miembro no se encuentra habilitado para incrementar el número de productos sujetos a dichos gravámenes o su incidencia, ni para crear otro tipo de gravámenes, obligación esta última que es común a todos los Países Miembros incluido el Perú. m) Al décimo tercer argumento: A los efectos del presente caso, dicho argumento es irrelevante por cuanto el concepto contenido en la propuesta aborda exclusivamente la temática de la aplicación de los derechos variables aplicables a ciertos productos agrícolas y la relación entre la Decisión 414 y 371.

De otro lado, cabe reiterar que mediante la presente Resolución se admite que el arancel fijo puede constituir un tipo de gravamen arancelario. n) A las conclusiones del Perú: Los términos en los que Perú debe aplicar el Programa de Liberación se encuentran plasmados en la 02/02/2001 41.44 normativa andina en su totalidad y no únicamente en la Decisión 414.

En tal sentido, el mismo debe aplicarse de conformidad con los términos del Protocolo de Sucre y del Acuerdo de Cartagena, en particular, con el Capítulo V de este último. El Perú no está cumpliendo plenamente lo dispuesto en dicha normativa ni en la propia Decisión 414. o) Con respecto al artículo 72 del Acuerdo, en efecto, éste no restringe el significado del término “gravamen”, pero dicho significado se aplica en un contexto contrario al pretendido por el Gobierno del Perú, por lo que, sin omitir la debida concordancia, la determinación de los alcances de dicho término está en función de la normativa y consideraciones fácticas vigentes a la fecha de adopción de la Decisión 414, del Protocolo de Sucre y de la interpretación vinculante y auténtica de dichas normas. p) Perú deduce que no existe prohibición expresa a través de una interpretación extensiva de una norma de excepción como la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre y mediante la extensión implícita de la referencia al artículo 75 que ésta contiene a los demás artículos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, razonamiento que, por lo expuesto precedentemente, la Secretaría General no podría compartir. q) Con respecto a la última conclusión, es falsa.

La Secretaría General no restringe ni pretende restringir la aplicación de norma alguna del ordenamiento jurídico andino incluyendo la Decisión 414, pero sí se encuentra obligada a velar porque la aplicación de las normas se circunscriba al marco legal para el que fueron creadas y se encuentre en concordancia con las demás normas del ordenamiento jurídico andino. En todo caso, la delimitación del ámbito de la Decisión 414 a los gravámenes arancelarios excluyendo otro tipo de gravámenes, no es creación arbitraria de la Secretaría General, sino un hecho que se encuentra afirmado por el tenor integral de la propia Decisión 414, por las manifestaciones del Gobierno de Perú del contenido de esta Decisión, incluso en actuaciones judiciales, y por el Tribunal Andino, máximo intérprete y único organismo autorizado para establecer en definitiva los alcances de la normativa andina.

GACETA OFICIAL Que, el Gobierno de Perú está obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena y no exceder el marco de lo estrictamente permitido por la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre; Que, la incorporación de nuevos productos y la creación de sobretasas adicionales, con respecto a lo existente a la fecha de adopción de la Decisión 414, dificulta las importaciones, las cuales resultan encarecidas por el mayor costo en que tienen que incurrir los importadores para cumplir con tal exigencia, se constituye en una medida contraria al Programa de Liberación, una restricción al comercio y en consecuencia una vulneración de los artículos 72 y 84 del Acuerdo;

Que cualquier modificación unilateral por parte de Perú de las indicadas sobretasas sólo puede efectuarse en el sentido de reducir su ámbito o su incidencia; Que, conforme a lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración; dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú en contra de la Resolución 441 de la Secretaría General. Artículo 2.- Reconsiderar de oficio el criterio de la Resolución 441 en la parte que excluye a las sobretasas del Perú vigentes al 30 de julio de 1997 del ámbito de la Decisión 414. 02/02/2001 42.44 Artículo 3.- Modificar en consecuencia el artículo 1 de la Resolución 441 en los siguientes términos: “Artículo 1.- Determinar que la incorporación de nuevos productos a las listas vigentes al 30 de julio de 1997, así como la creación de una sobretasa adicional de 10%, en el presente caso, mediante los Decretos Supremos 111-97-EF de 29 de agosto de 1997 y 141-99-EF de 24 de agosto de 1999; así como el incremento de la tasa de las subpartidas 1006.10.90.00, 1006.20.00.00, 1006.30.00.00 y 1006.40.00.00 del 5% al 10% dispuesta por el Decreto Supremo 125-2000EF de 30 de octubre de 2000, constituye un “gravamen” a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y vulnera lo establecido en el artículo 84 del mismo.” Artículo 4.- En la aplicación de las sobretasas a que se refiere la presente Resolución, el Gobierno del Perú deberá tener en cuenta los mayores beneficios que sobre el particular hubieran quedado establecidos en Convenios Bilaterales, así como la normativa del Acuerdo, en particular lo dispuesto en los artículos 72, 75 y 84.

Artículo 5.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los demás Países Miembros la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de enero del año dos mil uno. SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General GACETA OFICIAL 02/02/2001 43.44 ANEXO NANDINA Ad Valórem Sobretasa vigente al 31.07.97 Sobretasa actual 0201100000 0201200000 0201300000 0202100000 0202200000 0202300000 0203110000 0203120000 0203190000 0203210000 0203220000 0203290000 0204100000 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 0204210000 0204220000 0204230000 0204300000 20 20 20 20 5 5 5 5 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 0204410000 0204420000 0204430000 0204500000 0206300000 0206490000 0207110000 0207120000 0207130000 0207140000 0207240000 0207250000 0207260000 0207270000 0207320000 0207330000 0207340000 0207350000 0207360000 0208100000 0208200000 0208900000 0209001000 0209009000 0210110000 0210120000 20 20 20 20 12 12 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 5 5 5 5 0 0 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 5 2/ 5 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 0210190000 0210200000 20 20 5 5 10 2/ 10 2/ Descripción - En canales o medias canales - Los demás cortes (trozos) sin deshuesar - Deshuesada - En canales o medias canales - Los demás cortes (trozos) sin deshuesar - Deshuesada - - En canales o medias canales - - Jamones, paletas y sus trozos, sin deshuesar - - Las demás - - En canales o medias canales - - Jamones, paletas y sus trozos, sin deshuesar - - Las demás - Canales o medias canales de cordero, frescas o refrigeradas - - En canales o medias canales - - Los demás cortes (trozos) sin deshuesar - - Deshuesadas - Canales o medias canales de cordero, congeladas - - En canales o medias canales - - Los demás cortes (trozos) sin deshuesar - - Deshuesadas - Carne de animales de la especie caprina - De la especie porcina, frescos o refrigerados - - Los demás - - Sin trocear, frescos o refrigerados - - Sin trocear, congelados - - Trozos y despojos, frescos o refrigerados - - Trozos y despojos, congelados - - Sin trocear, frescos o refrigerados - - Sin trocear, congelados - - Trozos y despojos, frescos o refrigerados - - Trozos y despojos, congelados - - Sin trocear, frescos o refrigerados - - Sin trocear, congelados - - Hígados grasos, frescos o refrigerados - - Los demás, frescos o refrigerados - - Los demás, congelados - De conejo o liebre - Ancas (patas) de rana - Los demás - Tocino - Las demás - - Jamones, paletas y sus trozos, sin deshuesar - - Tocino entreverado de panza (panceta) y sus trozos - - Las demás - Carne de la especie bovina GACETA OFICIAL 02/02/2001 NANDINA Ad Valórem Sobretasa vigente al 31.07.97 Sobretasa actual 0210901000 20 5 10 2/ 0210909000 1006109000 1006200000 20 20 20 5 5 5 10 2/ 10 3/ 10 3/ 1006300000 20 5 10 3/ 1006400000 1102200000 1103130000 1108120000 1601000000 20 12 12 12 20 5 0 0 0 5 10 3/ 5 1/ 5 1/ 5 1/ 10 2/ 1602100000 1602200000 1602310000 1602320000 1602390000 1602410000 1602420000 1602490000 1602500000 1602900000 20 20 20 20 20 20 20 20 20 20 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 10 2/ 1702302000 1702401000 1702402000 1702902000 3505100000 12 12 12 12 12 0 0 0 0 0 5 1/ 5 1/ 5 1/ 5 1/ 5 1/ 44.44 Descripción - - Harina y polvo comestibles, de carne o de despojos - - Los demás - - Los demás - Arroz descascarillado (arroz cargo o arroz pardo) - Arroz semiblanqueado o blanqueado, incluso pulido o glaseado - Arroz partido - Harina de maíz - - De maíz - - Almidón de maíz Embutidos y productos similares de carne, despojos o sangre; preparaciones alimenticias a base de estos productos. - Preparaciones homogeneizadas - De hígado de cualquier animal - - De pavo (gallipavo) - - De gallo o gallina - - Las demás - - Jamones y trozos de jamón - - Paletas y trozos de paleta - - Las demás, incluidas las mezclas - De la especie bovina - Las demás, incluidas las preparaciones de sangre de cualquier animal - - Jarabe de glucosa - - Glucosa - - Jarabe de glucosa - - Azúcar y melaza caramelizados - Dextrina y demás almidones y féculas modificados Nota 1/: Decreto Supremo Nº 111-97-EF publicado el 31 de agosto de 1997.

Nota 2/: Decreto Supremo Nº 141-99-EF publicado el 25 de agosto de 1999. Nota 3/: Decreto Supremo Nº 125-2000-EF publicado el 31 de octubre de 2000. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú