Año XXII - Número 1200 Lima, 24 de mayo de 2005 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Resolución 917.- Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 895 de la Secretaría General Resolución 918.- Recurso de reconsideración de la Resolución 860 sobre actualización de la nómina de bienes no producidos en la Subregión para efectos de la aplicación del Artículo 83 del Acuerdo de Cartagena Resolución 919.- Dictamen Nº 02-2005 de incumplimiento por parte de la República del Ecuador a los artículos 81 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las Decisiones 370 y 465 al mantener un diferimiento del Arancel Externo Común para los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00 Pág. 1 4 16 RESOLUCION 917 Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 895 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y,

CONSIDERANDO

Que el 28 de enero de 2005 la Secretaría General emitió la Resolución 895, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1162 del 31 de enero de 2005, mediante la cual determinó que el cobro de la tasa por la prestación del servicio de inspección fitosanitaria a la importación de frutas establecida por el Gobierno del Ecuador, constituye un gravamen en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios del territorio de los Países Miembros y, por lo tanto, vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

En la misma Resolución se concedió al Gobierno ecuatoriano un plazo de diez (10) días hábiles para dejar sin efecto el indicado gravamen; Que el Gobierno de Ecuador, mediante fax Nº 091 DININ recibido el 14 de marzo de 2005, interpuso un recurso de reconsideración contra la Resolución 895 de la Secretaría General, y a su vez solicitó se le conceda audiencia para exponer oralmente sus alegatos;

Que la Secretaría General, mediante comunicación SG/X/0.11/306/2005 de 21 de marzo de 2005, informó a los demás Países Miembros sobre el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador, a efectos de que presentaran las observaciones pertinentes; Que el 30 de marzo de 2005, se llevó a cabo en la sede de la Secretaría General, la audiencia solicitada por el Gobierno del Ecuador, en la que representantes del Servicio Ecuatoriano de Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL Sanidad Agropecuaria (SESA) expusieron los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el recurso de reconsideración. Adicionalmente presentaron 25 fojas que contienen información relacionada con el cobro por servicio de inspección fitosanitaria que presta el SESA para la importación de frutas frescas;

Que el 14 de abril de 2005, mediante comunicación SG-F/0.11/543/2005, la Secretaría General consideró necesaria la presentación de documentación probatoria adicional, a fin de emitir un pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración. Para tal efecto, prorrogó el plazo para emitir la correspondiente Resolución por un lapso de 15 días calendario y concedió al Gobierno del Ecuador un plazo de 10 días calendario para que presentara información específica que permita a la Secretaría General evaluar la proporcionalidad de la tasa y los servicios de inspección fitosanitaria prestados por el SESA;

Que el 28 de abril de 2003, fuera del plazo concedido, el Gobierno del Ecuador solicitó una prórroga adicional a fin de presentar la información requerida por la Secretaría General; Que, sobre dicha petición de prórroga, el artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General establece que el plazo para resolver el recurso de reconsideración podrá ser prorrogado “hasta por 15 días adicionales”.

En el presente caso, la Secretaría General procedió a prorrogar el plazo, mediante comunicación SG-F/0.11/543/2005, de 14 de abril de 2005. Consecuentemente, no procede la concesión de la prórroga solicitada; Argumentos del Gobierno del Ecuador en el recurso de reconsideración Que el Gobierno del Ecuador, en su recurso de reconsideración, presentó los siguientes argumentos principales: - El Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA) es una entidad pública que tiene entre sus fines fundamentales: “proteger y mejorar, en coordinación con otras instituciones, el estado sanitario y fitosanitario de la población ganadera y de los cultivos agrícolas ……; además de establecer los mecanismos y procedimientos de control necesarios para impedir el ingreso y diseminación de 24/05/2005 2.24 plagas exóticas o de importancia cuarentenaria”; - El concepto de gravamen recogido por el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena nada tiene que ver con los cobros por servicios que el SESA presta para satisfacer una necesidad social que se encuadra en lo establecido en el último párrafo del mencionado artículo; - Los cobros realizados por el SESA, están divididos en tres aspectos: servicios de inspección, laboratorio y riesgos de producto.

Al mismo tiempo estos cobros se relacionan con los pagos profesionales, costos por los exámenes y resultados de laboratorio, y el riesgo que podría ocasionar una plaga y una enfermedad de carácter exótico en el país, en caso de no realizarse el servicio que presta la institución; - Es una obligación y un derecho del Ecuador implementar las medidas necesarias para salvaguardar la salud humana, la salud animal, la biodiversidad y la producción agropecuaria, aplicando procedimientos sanitarios o fitosanitarios contemplados en los Acuerdos y Convenios Internacionales de los que la República de Ecuador forma parte; - La Ley de Sanidad Vegetal del Ecuador y su Reglamento, establecen los procedimientos para la importación de productos agrícolas.

Entre estos se establece la emisión del permiso fitosanitario previo a la importación, en el cual se dan a conocer los requisitos fitosanitarios, que deben ser verificados en los puestos de ingreso, para asegurar que no existan plagas de importancia cuarentenaria para el Ecuador. Entre los mecanismos previstos en la ley para garantizar la calidad fitosanitaria de los productos están: la inspección visual y toma de muestras para análisis de laboratorio; - El Gobierno de Ecuador no acepta la comparación que la Secretaría General hace para resolver, cuando toma como base la jurisprudencia emitida por el Tribunal Andino que amplía el concepto de gravamen y se refiere a los servicios prestados al importador como son las operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos, etc., porque nada tienen que ver con las responsabilidades que tiene el SESA frente a la protección sanitaria;

GACETA OFICIAL - La Ley de la Inversión y la Participación Ciudadana del Ecuador faculta a las Instituciones del Estado a establecer el pago por los servicios de control, inspecciones, autorizaciones, permisos, licencias u otros de similar naturaleza, a fin de recuperar los costos en los que incurrieren para ese propósito. Que, adicionalmente, en la memoria resumen de las conclusiones expuestas el 30 de marzo de 2005, en audiencia oral celebrada en la sede de la Secretaría General, además de ratificar los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, el Gobierno del Ecuador presentó un cuadro que contiene datos sobre el “costo por trámite de inspección de 10 TM de importación de productos agrícolas” y una relación del presupuesto del SESA aprobado para el año 2004.

Apreciaciones de la Secretaría General Que en su Resolución 895, la Secretaría General determinó que el cobro de la tasa por servicio de inspección fitosanitaria a la importación de frutas originarias de la Subregión constituye un gravamen a los efectos del Programa de Liberación. Para dicha determinación, la Resolución 895 consideró: “Que el Gobierno del Ecuador no ha demostrado: a) en qué consisten los servicios por inspección fitosanitaria que origina el cobro de la referida tasa; b) que el cobro de la tasa responde a un servicio efectivamente prestado; y, c) tampoco ha probado que la tasa a ser cobrada guarde relación con el costo de dicho servicio”;

Que, en efecto, durante el procedimiento que concluyó con la Resolución 895, la Secretaría General, en varias oportunidades, requirió al Gobierno del Ecuador la justificación técnicaeconómica del cobro de las tasas por el servicio de inspección fitosanitaria. Sin embargo, el Gobierno del Ecuador se limitó a informar que habría un Proyecto de Resolución, mediante el cual se modificarían los valores constantes en las Resoluciones No. 001 y 002 “para lo cual se están realizando las consultas para llegar a un consenso con el sector privado y de esta manera emitir una Resolución Definitiva, que no afecte al libre flujo de los productos agropecuarios que importa nuestro país” (v. fax DININ No. 414 MICIP de 5 de agosto de 2005 del Ministerio de Comercio Exterior del Ecuador).

Aun cuando la Secretaría General concedió una prórroga de 20 días para que el Gobierno del Ecuador realiza- 24/05/2005 3.24 ra las consultas pertinentes, no se recibió información alguna que justificara la medida adoptada; Que en el marco del procedimiento de reconsideración, el Gobierno del Ecuador señaló que “los cobros realizados por el SESA están divididos en tres aspectos: servicios de inspección, laboratorio, y riesgos del producto.

Al mismo tiempo estos cobros se relacionan con los pagos profesionales, costos por los exámenes y resultados de laboratorio, y por último el riesgo que podría ocasionar una plaga y una enfermedad de carácter exótica para el país, en caso de no realizarse estos servicios que presta la institución”; Que, sin embargo, el Gobierno del Ecuador no ha demostrado que estas acciones o servicios que presta el SESA se justifican y se exigen en todas y cada una de las importaciones de frutas originarias de la Subregión. En efecto, con base en la información proporcionada por el Gobierno del Ecuador, la Secretaría General no puede determinar la necesidad de que toda importación de frutas de origen subregional requiera análisis de laboratorios o de riesgo del producto;

Que, por lo tanto, la Secretaría General ratifica su criterio de que el Gobierno del Ecuador no ha justificado que el cobro de la tasa por inspección fitosanitaria responde a un servicio efectivamente prestado; Que en relación con el resumen del “costo por trámite de inspección de 10 TM de importación de productos agrícolas” presentado el 31 de marzo de 2005, la Secretaría General observa que dicha información no permite a la Secretaría General evaluar la correspondencia o proporcionalidad entre la tasa exigida y el servicio prestado.

Ello en razón de que no se han identificado, en forma precisa, (i) las actividades de inspección que el SESA desarrolla al momento de la importación, (ii) la necesidad y el riesgo sanitario que justifique realizar inspecciones y análisis de laboratorio en todos los casos, (iii) los criterios para la toma de muestras y para realizar la inspección, la frecuencia de dichas inspecciones y el volumen de trabajo y el personal involucrado en cada una de las fases de la inspección sanitaria, y (iv) los costos y depreciación de los equipos de laboratorio utilizados en la inspección, entre otros;

GACETA OFICIAL 24/05/2005 4.24 Que la Resolución impugnada precisó que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena permite a los Países Miembros la aplicación de “tasas y recargos análogos”, siempre que los mismos correspondan al costo aproximado de los servicios prestados, y que, en tal sentido, el cobro de los mismos se rige por el principio de proporcionalidad, como lo ha señalado el Tribunal Andino en su sentencia de fecha 24 de septiembre de 1999 (proceso 12-AN-99, caso CORPEI): cios prestados no ha sido debidamente justificado por la República del Ecuador;

RESUELVE

Artículo Único.- Desestimar el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador contra la Resolución 895 de la Secretaría General. Notifíquese y publíquese. “Las tasas […] son un gravamen que tiende a la recuperación del costo de un bien o un servicio ofrecido por el Estado, ya sea directamente o a través de empresas o personas particulares.

Su cuantía, es decir la tarifa, debe guardar una relación directa y proporcional con el costo del bien o servicio prestado […] a diferencia de lo que ocurre con los impuestos, las tasas son generalmente establecidas para ser pagadas por los usuarios de un servicio determinado y sus tarifas se fijan en proporción o en correspondencia con el costo de tales servicios” (destacados de esta Resolución);

En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil cinco.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General Que el requisito de proporcionalidad o correspondencia aproximada con el costo de los servi- RESOLUCION 918 Recurso de reconsideración de la Resolución 860 sobre actualización de la nómina de bienes no producidos en la Subregión para efectos de la aplicación del Artículo 83 del Acuerdo de Cartagena LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 83 del Acuerdo de Cartagena, las Decisiones 370, 425, 465 y 507 de la Comisión y la Resolución 860 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO

Que, mediante Resolución 860 de la Secretaría General, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1127 del 7 de octubre de 2004, se incluyó en la nómina de bienes no producidos la “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m 2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm, identificada dentro de la subpartida 5603.12.00”;

Que, dentro del plazo otorgado por la Decisión 425, la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda. formuló recurso de reconsideración solicitando la revocatoria parcial de la Resolución 860 para excluir de la nómina de bienes no producidos el bien identificado como “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m 2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm” que se encuentra dentro de la subpartida 5603.12.00;

GACETA OFICIAL Que, dentro de los fundamentos de hecho presentados en su recurso de reconsideración, la empresa Familia del Pacífico Ltda. señaló que sus fichas técnicas de producción reposan en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia. Sin embargo las mismas no fueron puestas en conocimiento de la Secretaría General durante el proceso de verificación que desembocó en la expedición de la Resolución 860, por lo que este órgano comunitario no pudo constatar que dicha empresa produce el bien “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m 2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.”;

Que, asimismo, la empresa Familia del Pacífico Ltda. solicitó que la Secretaría General efectuara una visita técnica de producción en su planta ubicada en la ciudad de Caloto, Parque Industrial y Comercial del Cauca – Vía a Guachene Kilómetro 2 y que, de conformidad al artículo 41 de la Decisión 425, dispusiera la suspensión de los efectos del acto recurrido, debido a que la Resolución 860 podría causar perjuicio irreparable a la empresa;

Que, mediante comunicación SG-F/0.11/1972/ 2004 del 6 de diciembre de 2004, la Secretaría General acusó recibo del recurso de reconsideración presentado por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda. y solicitó que en un plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de la misma presentara prueba conducente a demostrar que producía tela sin tejer, revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m 2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenida por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.;

Que, de otro lado, mediante comunicación SG-X/0.11/1275/2004 del 6 de diciembre de 2004, la Secretaría General remitió a los Países Miembros copia del recurso de reconsideración presentado por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda., con el fin de que presenten las consideraciones que estimen pertinentes; Que, con fecha 16 de diciembre de 2004, la empresa Familia del Pacífico Ltda. remitió a la Secretaría General, entre otros, tres muestras de materia prima utilizada y tres muestras de producto laminado, identificadas por ella de la siguiente manera: 24/05/2005 5.24

1. MATERIAS PRIMAS Muestra 1: Hidrofóbica no tejida 14 g/m2 Bonlam Muestra 2: M. en proceso Tela no tejida de 15 g/m2 Embossing Ovalene (nombre que se le da al grabado de la tela) Muestra 3: Hidrofóbica no tejida 15 g/m2

2. PRODUCTO TERMINADO Muestra 3: Laminado TBS 28 g/m2 ER: TBS significa textil back sheet; ER: embossing rombolene (nombre que se le da al grabado de la tela) Muestra 5: Laminado TBS 31 g/m2 EO Muestra 6: Laminado TBS 31 g/m2 ER Que, asimismo, presentó una breve reseña del proceso productivo, las máquinas utilizadas y la muestra que corresponde a cada etapa, señalando que en su planta “… se realiza un proceso de laminado, consistente en la fusión de una película de tela sin tejer de ciertas características con una película de polietileno por medio de extrusión, con el fin de crear un producto llamado laminado TBS que es materia prima para la fabricación de pañales”;

Que, mediante comunicación Nº 017-DININ, recibida por esta Secretaría General el 20 de enero de 2005, el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad de Ecuador expresó su oposición al recurso de reconsideración presentado por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda., manifestando que para expedir la Resolución 860 la Secretaría General realizó las respectivas verificaciones en planta determinando que efectivamente no existía producción del producto comprendido en la subpartida 5603.12.00;

Que, de manera complementaria a lo señalado, el Gobierno de Ecuador puso en conocimiento de la Secretaría General la comunicación de la empresa Zaimella del Ecuador S.A. de fecha 17 de enero de 2005, en la cual dicha empresa ecuatoriana indicó que “Familia del Pacífico (FDP) es un fuerte competidor nuestro en todos los países andinos. Si fuese verdad que esta empresa produce esta materia prima, lo hace para su propio consumo y nunca la ha ofrecido a los clientes usuarios-consumidores de la misma, que son sus propios competidores.

FDP no tiene cómo demostrar ventas recurrentes en mercados de exportación. No conocemos de ningún fabricante de pañales de la GACETA OFICIAL región que haya recibido ofertas de venta de esta materia prima de parte de FDP.”; Que, con fecha 25 de enero de 2005, el señor abogado Marcelo Bodero Murillo en representación legal de la compañía ecuatoriana Otelo S.A., dirigió un escrito a la Secretaría General señalando que dicha compañía se dedica, entre otras actividades, a la elaboración de “pañales”, para lo cual utiliza como materia prima el producto identificado en la subpartida 5603.12.00, incorporado en la nómina de bienes no producidos mediante Resolución 860 de la Secretaría General, a partir de la cual su representado solicitó ante el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador (COMEXI) el diferimiento arancelario hasta un 0% ad valórem de dicha subpartida.

En ese sentido, indicó que Otelo S.A. es titular de un derecho subjetivo y de un interés legítimo en el presente procedimiento de reconsideración de la Resolución 860 y solicitó una prórroga para hacer valer sus argumentos y pruebas en defensa de la inclusión en la nómina de bienes no producidos de la subpartida 5603.12.00; Que, en relación con el escrito presentado por el abogado Marcelo Bodero, la Secretaría constató que el mismo no acompañaba el mandato legal que la empresa Otelo S.A. le habría conferido para representar sus intereses ante la Secretaría General de la Comunidad Andina.

En tal sentido, mediante comunicación SG-F/0.11/ 115/2005 del 31 de enero de 2005 la Secretaría General otorgó al señor abogado Marcelo Bodero Murillo una prórroga de cuatro días hábiles a partir de la notificación de la misma, a fin de que presentara el mandato por el cual la empresa Otelo S.A. le otorga representación para actuar en el presente procedimiento de reconsideración de la Resolución 860;

Que, el 4 de febrero de 2005 el señor abogado Marcelo Bodero Murillo presentó la documentación requerida por la Secretaría General y manifestó que “… los pañales son productos finales que pueden utilizar la materia prima identificada en la subpartida NANDINA 5603.12.00, en un variado rango de gramajes que van desde los 25 hasta los 70 gramos, de los cuales únicamente se pueden diferir, al tenor de lo dispuesto en la Resolución 860, las telas de gramaje de entre 25 y 35 gramos, quedando excluidas de dicha posibilidad las de mayor cantidad.” En ese sentido, señaló que la empresa colombiana Fa- 24/05/2005 6.24 milia del Pacífico Ltda. tiene la obligación de probar que “… su producción engloba todas las variantes de entre 25 y 35 gramos que son las que se encuentran en el listado de Bienes No Producidos en la Subregión y no sólo una de éstas.”;

Que, en dicha comunicación Otelo S.A. señaló que para la fabricación de sus pañales utiliza tela sin tejer Clothlike de 32 a 35 g/m2, materia prima que no es producida por ninguna empresa de la región y tampoco por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda. cuya producción se limita a tela Thermobonded de 31 gramos. Asimismo, indicó que la capacidad de producción de la empresa Familia del Pacífico Ltda. está limitada a su consumo interno, dado que es productora de pañales que pueden ser elaborados utilizando cualquiera de las variedades de la subpartida 5603.12.00;

Que, a efectos de probar dicha aseveración, Otelo S.A. adjuntó copia de un correo electrónico de fecha 21 de enero de 2005 que habría sido enviado por un funcionario de la empresa Familia del Pacífico Ltda. al señor Víctor Nader Garzozi, Gerente Administrativo de Otelo S.A., en el cual se aprecia lo siguiente: “El laminado TBS que nosotros (Familia del Pacífico Ltda.) producimos actualmente es únicamente en 31 gramos con tela Thermobonded elaborada por nosotros, para este mes y el mes de febrero tenemos copada nuestra capacidad debido a los requerimientos de nuestra planta de pañales.”;

Que, mediante comunicaciones SG-X/0.11/ 118/2005 y SG-F/0.11/156/2005 del 9 de febrero de 2005, la Secretaría General, tomando en cuenta la solicitud expresa de la empresa Otelo S.A., consideró necesario otorgar un plazo adicional de veinte días hábiles a fin de que los interesados y los Países Miembros presentaran pruebas adicionales en el presente procedimiento;

Que, con fecha 18 de febrero de 2005, Familia del Pacífico Ltda. señaló que el interés de la empresa Otelo S.A. radicaba en “… la posibilidad de contar con el suministro oportuno del producto para satisfacer sus procesos de producción de pañales, y demás productos de su línea, trayendo el producto de terceros países con arancel del 0%. Aceptar esta posición, a pesar de existir producción regional, atentaría contra los objetivos del Acuerdo de Cartagena, que buscan la promoción del desarrollo equili- GACETA OFICIAL brado y armónico de los Países Miembros ”.

Adicionalmente indicó que “… una cosa es la NO producción regional, que queda reflejada en la Nómina de Bienes No Producidos, y otra es una eventual insuficiencia de abastecimiento, cuyo escenario de discusión no es el presente procedimiento de reconsideración, para lo cual OTELO S.A. tendría otra clase de instrumentos jurídicos diferentes para plantear su pretensión…”;

Que, la Secretaría General, mediante comunicación SG-F/0.11/224/2005 del 21 de febrero de 2005, solicitó a la empresa Otelo S.A. la siguiente información: 1. Las pólizas de importación, recibos y facturas que demuestren las compras realizadas por Otelo S.A. en los últimos dos años, del producto comprendido en la subpartida 5603.12.00 en gramajes iguales o superiores a 32 gramos m2 e inferior a 35 g/m2, en especial respecto aquel de 32 g/m2; 2.

Certificado de un organismo de certificación acreditado, identificando el gramaje exacto de las mercancías comprendidas en la subpartida 5603.12.00, empleadas en la fabricación de los pañales producidos por Otelo S.A.; y 3. Documentación conducente a demostrar que los productos comprendidos en la subpartida 5603.12.00 de 32 gramos m2, no podrían ser sustituidos por otros de gramaje diferente en la producción de pañales fabricados por Otelo S.A. Que, asimismo, mediante comunicación SGF/0.11/223/2005 de la misma fecha, solicitó a la empresa Familia del Pacífico Ltda. lo siguiente: 1.

Facturas, recibos y pólizas de exportación relativos a la venta o exportación, que hubiera realizado la empresa Familia del Pacífico Ltda. de los productos comprendidos en la subpartida 5603.12.00 en gramajes iguales o superiores a 25 g/m 2 e inferior a 35 g/m2; 2. Certificado de un organismo de certificación acreditado, identificando el gramaje exacto de las mercancías comprendidas en la subpartida 5603.12.00, empleadas en la fabricación de los productos indicados en la Ficha Técnica adjunta a la comunicación remitida por Familia del Pacífico a la Secretaría Gene- 24/05/2005 7.24 ral, mediante la cual dicha empresa presenta prueba; y 3.

Documentación conducente a demostrar que, en la fabricación, los productos comprendidos en la subpartida 5603.12.00 de gramajes superiores a 25 g/m2 e inferiores a 35 g/m2, pueden sustituirse entre sí, en especial la sustitución que podría existir entre aquellos de 31 g/m2 con los de 32 g/m 2 y viceversa. Que, como respuesta a la solicitud de la Secretaría General realizada mediante comunicación SG-F/0.11/223/2005, el 1 de marzo de 2005 la empresa Familia del Pacífico Ltda. reiteró su solicitud a efectos de que la Secretaría General realizara una visita de verificación en planta con el objeto de recabar la información requerida;

Que, con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a la solicitud de la Secretaría General realizada mediante comunicación SG-F/0.11/ 224/2005, Otelo S.A. presentó lo siguiente: - Copias de las licencias de importación, facturas, certificados de inspección y cartas de crédito, en su orden, correspondientes a cuatro pedidos hechos en el año 2003 y diez pedidos realizados en el año 2004 de productos comprendidos en la subpartida arancelaria 5603.12.00, exclusivamente de la variante de 32 g/m2; y - Certificado de inspección expedido por COTECNA del Ecuador S.A. Nº 2005/D1196657/ COMG-2855, en el cual, dentro de las actividades realizadas en lo que corresponde a la revisión de registros se determina que: “Previo a la inspección, se revisan los registros semestrales de balances de materia prima, registros de producción, y registros de análisis de calidad de materias primas de producciones anteriores, evidenciando que la Empresa Laboratorios Fabell/Otelo S.A., utiliza el producto TNT PP laminado respirable macrogofrado en diferentes tamaños (250 mm, 295 mm, 315 mm y 335 mm) y un peso de 32 g, para la manufactura de pañales desechables.” Que, de otro lado, la empresa Otelo S.A. indicó que, aun asumiendo que la empresa Familia del Pacífico Ltda. produjera la materia prima clasificada en la subpartida 5603.12.00, no la producía en cantidades suficientes para abaste- GACETA OFICIAL 24/05/2005 8.24 cer la demanda subregional, tal como lo prescribe el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena.

En ese sentido, Otelo S.A. señaló que de eliminarse de la nómina de bienes no producidos el producto “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 gr. y menor o igual a 35 gr. obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm” gravándolo con el 15%, se tendría como consecuencia: “a) forzar a los ‘pañaleros’ a adquirir el insumo de aquel productor que aduce lo fabrica (aunque paradójicamente éste no pueda abastecer la demanda); o, b) obligaría a adquirir con un sobre costo la materia prima en el extranjero con lo cual el bien final (pañales) en el cual compiten las empresas de la subregión, sería más costoso para todos menos para FAMILIA DEL PACIFICO LTDA.”;

Que, mediante comunicación SG-F/0.11/332/ 2005 del 9 de marzo de 2005, la Secretaría General anunció a la empresa Familia del Pacífico Ltda. que uno de sus funcionarios se apersonaría el día 10 de marzo de 2005 a la planta de dicha empresa a efectos de realizar la verificación de producción de los bienes comprendidos en la subpartida 5603.12.00, en gramajes iguales o superiores a 25 g/m 2 e inferior a 35 g/m2;

Que, mediante memorando SG/M/2.18.34/017/ 2005 el funcionario que realizó la verificación de producción emitió el informe técnico resultante de la visita a la fábrica “Familia del Pacífico Ltda.” ubicada en el Parque Industrial y Comercial del Cauca Km. 2 vía Guachené, Caloto – Cauca, Colombia, realizada el 10 de marzo de 2005 desde las 13h45 min. hasta las 19h45 min. en el que se verificaron los siguientes productos y capacidades: Productos en línea durante la visita 2 TNT 30 g/m – 2 990 mm TNT 50 g/m2 – 2 100 mm PE Film 25 g/m2 – 1 190 mm 2 Laminado 31,5 g/m – 1 270 mm Máquina TNT 1 TNT 2 Cast Line 1 Cast Line 2 Que, el referido informe técnico concluyó lo siguiente: “Luego de la visita y del análisis de la información presentada y relevada, el suscrito da fe que Familia del Pacífico Ltda. tiene capacidad para producir y produce tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 hasta 35 g/m2 para la fabricación de pañales.”;

Que, mediante notas SG-F/0.11/644/2005 y SG-F/0.11/645/2005 de 29 de abril de 2005 y a solicitud realizada por las empresas Otelo S.A. y Farell S.A., la Secretaría General convocó a esas empresas así como a Familia del Pacífico Ltda., a la audiencia de fecha 4 de mayo de 2005, para que expusieran sus alegatos; Que, en fecha 4 de mayo de 2005, se llevó a cabo la referida audiencia a horas 10:30.

En ella, los representantes legales de las indicadas empresas presentaron sus alegatos, con oportunidad a réplica. Asimismo, la Secretaría General solicitó a las empresas que presentaran por escrito sus conclusiones; Que, en fecha 9 de mayo de 2005, la empresa Familia del Pacífico Ltda. presentó sus conclusiones a la audiencia de 4 de mayo de 2005.

Mediante dicho documento la recurrente manifestó que: 1. en la audiencia “… quedó claramente establecido el hecho que mi poderdante es productora y tiene capacidad instalada para atender el mercado andino, de la subpartida 5603.12.00 …” Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2, obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm. 2.

“Familia del Pacífico Ltda. tiene producción anterior a la Resolución 860 impugnada de tela tejida laminada en las condiciones en que fue incluida en la Nómina de Bienes No Producidos.” Ello, “… resulta determinante para excluir la posibilidad de que se invoque una insuficiencia en la nueva producción como alternativa contemplada en Capacidad de producción el artículo 83 del Acuerdo de verificada (t/año) Cartagena por parte de Otelo 3 180 S.A. de Ecuador.”. 2 110 3 575 4 160 3.

“La empresa Fabell S.A. de Ecuador no está reconocida como tercero interesado para actuar dentro del procedimiento administrativo de incumplimiento. … solicito no tener en cuenta la actuación de Farell S.A. sino a partir del momento en que acredite, como lo hicimos los demás interesados, su interés legítimo para actuar en el proceso. Asimismo, solicito a la Secretaría General que veri- GACETA OFICIAL fique si el apoderado de Otelo S.A. tenía poder para actuar en representación de Farell S.A., pues de haber actuado sin poder también se vulneran los derechos procesales de mi representada.”. 4.

“La visita de verificación efectuada el 10 de marzo de 2005 dejó plenamente demostrado que Familia del Pacífico Ltda. tiene producción y capacidad instalada para atender el mercado andino de Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 gramos y menor o igual a 35 gramos, obtenido por proceso de extrusión exclusivamente para fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm”. 5.

Los argumentos presentados por el abogado que asistió a la audiencia en representación de Fabell S.A. y Otelo S.A., fueron contradictorios. En relación con esa aseveración, Familia del Pacífico realizó las siguientes consideraciones: 5.1. Sobre el correo electrónico de un funcionario de Familia del Pacífico Ltda. comunicando a un empleado de Otelo S.A. en el cual se mencionaba que no se podían atender los pedidos de abastecimiento de Otelo, Familia del Pacífico Ltda. manifestó que dicho correo electrónico debía entenderse en sentido de que Familia del Pacífico Ltda. no podía atender los pedidos de Otelo S.A. para el mes de febrero de 2005 únicamente, ello debido a la poca antelación con la que se realizo el pedido, pero que “… Familia estaba en capacidad de suministrar tela no tejida laminada para el mes de marzo de 2005 y siguientes.”. 5.2.

Respecto del argumento de que Familia del Pacífico Ltda. no tenía capacidad suficiente para abastecer el mercado andino, la recurrente señaló que “… según la Resolución 756 existe un procedimiento para la actualización de la Nómina de Bienes No Producidos, el cual es completamente diferente a los procedimientos de insuficiencia de oferta por nueva producción …”, pero que sin embargo, Familia del Pacífico tenía capacidad para surtir la demanda. 5.3.

“Al afirmarse por el abogado que participó en al audiencia para oponerse al re- 24/05/2005 9.24 curso, que la insuficiencia de producción o la no producción actual de la tela no tejida laminada de 32 g/m2 era argumento marginal, se optó por señalar que Familia no fabrica dicho producto con microporo y macroforado, y solicitó entonces un desdoblamiento.” Sobre este aspecto, la recurrente, manifestó que “La tecnología de microporo y macroforado para la tela tejida laminada no corresponde a una característica del producto como lo exigen la Resolución 756 para incluirlo desdoblado en la Nómina de Bienes No Producidos.

Corresponde a una tecnología de calidad (microporo) y diseño (macroforado) del producto, que la compañía posee.” 6. “En el presente caso: quedó plenamente establecido en el expediente que Familia del Pacífico Ltda. produce y tiene capacidad instalada para abastecer el mercado andino de Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 gramos y menor o igual a 35 gramos, obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.”.

Que, en fecha 11 de mayo de 2005, el representante de Otelo S.A. y Fabell S.A. presentó sus conclusiones de la audiencia, señalando: 1. “Familia del Pacífico no produce laminado de 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34 y 35 gm2, que son nueve de las once variantes que admite la subpartida 5603.12.00, en la forma establecida por la Resolución No. 860 de la Secretaría General (el informe del perito nombrado por la Secretaría General hace alusión a las muestras recibidas, las cuales son de 28 g/m2 y 32 g/m2).”. 2.

“El laminado que aduce producir, esto es, aquel que tiene un gramaje de 28 g/m2 y 31 g/m2, en el evento no consentido que se considere que existe producción, ésta, según propia afirmación de la recurrente (como consta en el proceso del correo enviado por un funcionario de FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA.) es consumida en su totalidad por las necesidades de su fábrica de pañales, a consecuencia de lo cual no pueden abastecer a la industria subregional.”.

GACETA OFICIAL 3. “Inicio de la producción, al tenor de lo dispuesto en la norma andina y a una interpretación conforme con la misma, no puede entenderse como un hecho marginal, esporádico o que obedece a razones de otra índole…”. 4. “El laminado que utiliza OTELO S.A. Y FABELL S.A., según consta de la certificación aportada por la compañía COTECNA S.A., tiene las características de ser respirable y macrogofrado, ambas sustanciales para el producto final que comercializan mis representadas y que –de aquí lo cardinal– no pueden ser emuladas por FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA. pues no produce el laminado con esta calidad.” 5.

“Es interés de la comunidad que existan en la subregión condiciones equitativas de competencia, las cuales no pueden ser vulneradas mediante una interpretación errónea de las disposiciones del Acuerdo. Eliminar del listado de bienes no producidos en la Subregión la subpartida 5603.12.00, tendría como consecuencia obligar a los productores de la subregión a: a) abstenerse de un producto exclusivo –probablemente a un precio inferior al que se pagaría por el producto importado que paga el 15% del AEC, pero superior a su verdadero valor de mercado, pues se estaría jugando con esta ventaja artificial que a pesar del sobre precio haría más atractivo, insistimos artificialmente, al producto Colombiano–.

(sic); b) Adquirir un producto que no es el requerido, pues la materia prima utilizada, conforme se ha demostrado con las certificaciones técnicas presentadas, tiene una calidad que no puede ser emulada por la recurrente (laminado respirable y macrogofrado).”. 6. “Si bien el AEC tiene como fin la protección de la industria Subregional, el instituto del diferimiento así como otros que se la (sic) asemejan –por citar uno las medidas en caso de insuficiencia de oferta– se implementaron para no crear disfunciones en la competitividad de los productos de la subregión frente a los terceros países y tampoco afectar a los consumidores de la subregión. En efecto, al gravarse con un derecho arancelario una materia prima que no existe en la subregión, el bien final se torna más caro y por lo tanto 24/05/2005 10.24 menos competitivo que el importado extra zona y adicionalmente poco accesible para los consumidores.”. 7.

“Por las consideraciones expuestas, solicito se declare sin lugar el recurso de reconsideración propuesto por FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA. y se confirme la Resolución 860.” Que, en fecha 13 de mayo de 2005, Familia del Pacífico Ltda. presentó una precisión relativa al literal (d) del numeral 4 de su escrito de conclusiones de la audiencia de fecha 4 de mayo de 2005, manifestando: “Respecto a la tecnología utilizada para el microporo, la tecnología utilizada por Familia no es la misma utilizada en todos países en la que en la resina se incorporan mini partículas de carbonato de calcio, que al salir del streching generan los microporos.

La tecnología utilizada por Familia genera mini agujeritos en el laminado, el cual, combinado con las características super absorbentes de la tela no tejida, permite la salida de los gases generados por los líquidos que produce el bebé, pero retiene la totalidad de dichos líquidos. Ambas tecnologías son igualmente válidas para producir lo que se denomina como micro poro, pues el resultado es el mismo.”;

Que, el artículo 37 de la Decisión 425 faculta a los interesados para solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución. En consecuencia, corresponde en primer lugar verificar si el recurrente, Familia del Pacífico Ltda., se encuentra legitimado para interponer el recurso de reconsideración planteado contra la Resolución 860;

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse al interés legítimo, en Sentencia de Proceso 4-AN-97, ha manifestado: “Se justifica esa extensión, como se ha dicho, en razón de que si bien los interesados legítimos no derivan su actuación procesal de normas de relación, de suyo vinculantes y pre-existentes, se encuentran sin embargo, pero frente a las normas de acción, en una especial situación de hecho, la que provoca que su esfera jurídica individual se vea más afectada por los actos de la Administración irregularmente dictados, que aquella de las personas naturales o jurídicas que no se en- GACETA OFICIAL cuentren en similar situación de hecho, ni tampoco ligadas al ente emisor por una norma de relación como sí sucede en el caso de los derechos subjetivos de índole administrativa.

De ahí que esa misma y especial situación de hecho se traduzca en lo que la doctrina concibe como un ‘interés calificado’ para recurrir y, en su consecuencia, que defina la noción de ‘interés legítimo’ como ‘la proyección procesal’ de ese interés calificado.”; Que al respecto, la Secretaría General considera que la protección establecida por el Arancel Externo Común es un beneficio del que gozan los productores subregionales;

Que, en virtud de la Resolución 860, se ha autorizado a los Países Miembros a extraer de la esfera de protección establecida por el Arancel Externo Común el producto: “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m 2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm”, al incluir dicho producto en la nómina de bienes no producidos;

Que, los productores subregionales pueden aspirar a que su producción se encuentre cobijada por el referido mecanismo comunitario, más aún cuando, como en el caso, el recurrente presenta en su recurso de reconsideración indicios sobre la producción subregional del bien en cuestión. En consecuencia, la Secretaría General considera que Familia del Pacífico Ltda. se encuentra legitimada para presentar recurso de reconsideración, en los términos establecidos por el artículo 37 y siguientes de la Decisión 425;

Que, en relación con la participación de Otelo S.A. y Fabell S.A., en el presente recurso, es necesario tomar en cuenta de que dichas empresas son fabricantes de pañales que contemplan el uso de los bienes contenidos en la subpartida 5603.12.00 como materia prima en sus procesos productivos: en tal sentido, su inclusión o exclusión de la Nómina de Bienes No Producidos –aspecto a ser dilucidado en el presente recurso– podría eventualmente tener un efecto respecto a los precios de adquisición de dicha materia prima.

Por tanto, la Secretaría General considera que las referidas empresas se encuentran legitimadas para actuar en el recurso que se resuelve por la presente Resolución: 24/05/2005 11.24 Que, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 de la Decisión 425, los actos de la Secretaría General podrán ser impugnados mediante Recurso de Reconsideración cuando los mismos se encuentren viciados en sus requisitos de fondo o forma, e incluso por desviación de poder; o cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente;

Que, la inclusión de la subpartida 5603.12.00 correspondiente al producto “tela sin tejer, incluso impregnada, recubierta, revestida o estratificada, de filamentos sintéticos o artificiales, de peso superior a 25 g/m2 pero inferior o igual a 70 g/m2”, en la nómina de bienes no producidos fue solicitada por el Gobierno del Ecuador, mediante comunicación del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad Nº 04-0561 - DININ del 6 de febrero de 2004;

Que, una vez cursadas las consultas correspondientes a los Países Miembros, con fecha 2 de abril de 2004, el Gobierno de Colombia comunicó la existencia de producción de la “tela sin tejer, incluso impregnada, recubierta, revestida o estratificada, de filamentos sintéticos o artificiales, de peso superior a 25 g/m2 pero inferior o igual a 70 g/m2”, clasificada en la subpartida Nandina 5603.12.00, adjuntando las fichas de producción debidamente diligenciadas de las empresas Bonlam Andina S.A., Coltejer S.A. y Papelim Ltda. S.A.;

Que, dentro del procedimiento para atender la solicitud de inclusión en la Nómina de Bienes No Producidos y por pedido expreso del Gobierno de Ecuador, la Secretaría General realizó, antes de la expedición de la Resolución 860, una visita de verificación de producción a las plantas de las referidas empresas colombianas encontrando “… satisfactoria la verificación de producción en las plantas visitadas, dado que las empresas Bonlam Andina S.A. y Coltejer S.A. se encuentran produciendo al máximo de su capacidad instalada, sin embargo al revisar la coincidencia entre la información suministrada y aquella que fue recogida en la visita efectuada por la Secretaría General, encontramos que no existe producción del bien solicitado por el Gobierno de Ecuador en los parámetros especificados por dicho gobierno.” 1, es decir, en 1 Parte considerativa de la Resolución 860.

GACETA OFICIAL los pesos especificados por Ecuador para los bienes usados como materia prima en la fabricación de pañales desechables; Que, habiendo recibido respuesta de todos los Países Miembros y habiendo confirmado la no producción del bien solicitado por el Gobierno de Ecuador y de acuerdo con la información y datos de producción constatados hasta antes de la expedición de la Resolución 860, la Secretaría General consideró procedente atender favorablemente su solicitud de incluir en la Nómina de Bienes No Producidos la subpartida 5603.12.00 pero únicamente en lo correspondiente a la “Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 gr. y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.”;

Que, de lo actuado dentro del procedimiento surtido a efectos de incluir en la nómina de bienes no producidos en la subregión la Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm, se desprende que el Gobierno de Colombia no puso en conocimiento de la Secretaría General información acerca de la producción de la materia prima incluida en la subpartida 5603.12.00 de la empresa Familia del Pacífico Ltda.;

Que, en razón de tal omisión, la Secretaría General, al momento de la expedición de la Resolución 860, no tenía conocimiento de que la empresa Familia del Pacífico Ltda. producía los bienes comprendidos en la subpartida 5603.12.00. Consecuentemente, este órgano comunitario no pudo realizar diligencia para comprobar tal producción antes de emitir la referida Resolución;

Que, por lo expuesto, la Secretaría General, sin entrar al fondo del petitorio por el momento, considera que la interposición del recurso de reconsideración presentado por Familia del Pacífico Ltda. se ajusta a lo dispuesto por el artículo 39 de la Decisión 425; Que, el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: “… Si se tratare de productos que no se producen en la Subregión, cada país podrá 24/05/2005 12.24 diferir la aplicación de los gravámenes comunes hasta el momento en que la Secretaría General verifique que se ha iniciado su producción en la Subregión. Con todo, si a juicio de la Secretaría General la nueva producción es insuficiente para satisfacer normalmente el abastecimiento de la Subregión, propondrá a la Comisión las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal.”;

Que, al respecto la Decisión 370 de la Comisión de la Comunidad Andina establece: Artículo 4.- Para los productos no producidos a nivel subregional, se aplicará lo establecido en el Artículo 65 del Acuerdo de Cartagena, pudiendo los Países Miembros diferir el Arancel Externo Común hasta un nivel del 5%, y para el caso de materias primas y bienes de capital se podrá diferir hasta 0%, previa información entre las partes.

En el caso de que se llegare a verificar la producción de estos bienes, el Arancel Externo Común que se les aplicaría no será superior al 10%, excepto en los casos en que por circunstancias excepcionales, el arancel sea el que les corresponda según sus grados de elaboración. […] Para los efectos de la aplicación del párrafo final del Artículo 65 del Acuerdo en lo que se refiere al Arancel Externo Común, la Junta, mediante Resolución, publicará la Nómina de Productos respecto de los cuales no existe producción en la Subregión, identificados en términos de la NANDINA.

La Junta, a iniciativa propia o de un País Miembro, podrá modificar la Nómina a que se refiere el párrafo anterior, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II de la Decisión 70 de la Comisión.” (énfasis añadido); Que, de las citadas disposiciones se desprende que es función de la Secretaría General de la Comunidad Andina actualizar la nómina de bienes no producidos, sea mediante la inclusión de bienes cuya producción es inexistente en la subregión o a través de la exclusión de los bienes respecto los cuales existe producción en la subregión. GACETA OFICIAL Que, tal función es realizada por la Secretaría General, sin tomar en cuenta si la producción subregional constatada es o no insuficiente para atender la demanda subregional;

Que, en caso de insuficiencia el Acuerdo de Cartagena establece dispositivos diferentes a aquellos relativos a la comprobación de producción subregional. En efecto, el precitado artículo 83 del Acuerdo de Cartagena, establece un procedimiento mediante el cual la Secretaría General, si considera que la producción es insuficiente, propone a la Comisión de la Comunidad Andina las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal.

A su vez, el artículo 85 del Acuerdo de Cartagena establece un procedimiento específico para insuficiencia transitoria en el abastecimiento de la producción subregional: Artículo 85.- La Secretaría General podrá proponer a la Comisión las medidas que considere indispensables para procurar condiciones normales de abastecimiento subregional.

Para atender insuficiencias transitorias de la oferta que afecten a cualquier País Miembro, éste podrá plantear el problema a la Secretaría General, la cual verificará la situación en un plazo compatible con la urgencia del caso. Una vez que la Secretaría General compruebe que existe el problema planteado y lo comunique al país afectado, éste podrá tomar medidas tales como la reducción o suspensión transitoria de los gravámenes del Arancel Externo dentro de los límites indispensables para corregir la perturbación. En los casos a que se refiere el inciso anterior, la Secretaría General solicitará una reunión extraordinaria de la Comisión, si fuere el caso, o le informará sobre lo actuado en su próxima reunión ordinaria.”;

Que de lo expuesto, queda claro que el objetivo perseguido por el procedimiento de actualización de la nómina de bienes no producidos es de incluir o excluir de dicha nómina bienes, dependiendo de si existe o no producción subregional. Igual criterio fue adoptado en la dilucidación del recurso de reconsideración objeto de la presente Resolución, ello en consideración a que lo resuelto por ella podría dar lugar a una modificación de la Nómina de Bienes No Producidos; 24/05/2005 13.24 Que, por tanto, en el presente caso la Secretaría General tiene que abocarse exclusivamente a la verificación de existencia o inexistencia de producción de la tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 g/m2 hasta 35 g/m2 del tipo usado en la fabricación de pañales, sin tomar en cuenta otros criterios;

Que, en ese orden, los argumentos presentados por la empresa Otelo S.A. y Fabell S.A. así como por el Gobierno del Ecuador relativos a la insuficiencia en el abastecimiento y competencia comercial, son inconducentes para determinar si existe o no producción subregional de tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 g/m2 hasta 35 g/m2, del tipo usado en la fabricación de pañales;

Que, en razón a que el presente acto se limita a determinar la existencia o inexistencia de producción de tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 g/m2 hasta 35 g/m2 del tipo usado en la fabricación de pañales, la Secretaría General se abstiene de adelantar criterio respecto del argumento de Familia del Pacífico Ltda. relativo a que: “Familia del Pacífico Ltda. tiene producción anterior a la Resolución 860 impugnada de tela tejida laminada en las condiciones en que fue incluida en la Nómina de Bienes No Producidos.” Ello, “… resulta determinante para excluir la posibilidad de que se invoque una insuficiencia en la nueva producción como alternativa contemplada en el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena por parte de Otelo S.A. de Ecuador.”.

Que, de acuerdo con la información proporcionada por la empresa Familia del Pacífico Ltda. y, en especial, con la prueba diligenciada por la Secretaría General en la inspección técnica realizada en la Planta de Familia del Pacífico Ltda., se ha podido comprobar que la referida empresa efectivamente produce tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 g/m2 hasta 35 g/m2, del tipo usado en la fabricación de pañales;

Que, con base en la referida prueba, no es evidente la aseveración que realizan las empresas Otelo S.A. y Fabell S.A. al manifestar que: “Familia del Pacífico no produce laminado de 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34 y 35 gm2, que son nueve de las once variantes que admite GACETA OFICIAL la subpartida 5603.12.00, en la forma establecida por la Resolución No. 860 de la Secretaría General (el informe del perito nombrado por la Secretaría General hace alusión a las muestras recibidas, las cuales son de 28 g/m 2 y 32 g/m 2).” Que, las empresas Otelo S.A. y Fabell S.A., argumentan que la tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 g/m2 hasta 35 g/m2 que usaría Fabell S.A. en la fabricación de pañales es macrogrofrado y respirable y que dichas características no podrían ser emuladas por Familia del Pacífico Ltda., por lo cual debería excluirse la tela, con esas cualidades, de la Nómina de Bienes No Producidos.

Al respecto, se debe tomar en cuenta que la Resolución 756, mediante la cual se establecen criterios y procedimientos para la actualización de la Nómina de Bienes No Producidos, en su artículo 12 determina: “A efectos de la aplicación de la presente Resolución se tomará como referencia la Clasificación por Grandes Categorías Económicas para designar a los bienes de capital, materias primas e insumos.”;

Que, en aplicación de dicha norma, tomando en cuenta que los bienes comprendidos en la subpartida 56.03.12.00 son usados como materias primas o insumos en la fabricación de pañales, la Secretaría General considera que dichos bienes no pueden ser objeto de un desdoblamiento en razón de otras características que no sean las de composición química y peso por metro cuadrado, más aún cuando el Capítulo 56 del Anexo a la Decisión 570 2 realiza las siguientes anotaciones respecto a la subpartida 56.03.12.00: “3.

Las partidas 56.02 y 56.03 comprenden respectivamente el fieltro y la tela sin tejer, impregnados, recubiertos, revestidos o estratificados con plástico o caucho, cualquiera que sea la naturaleza de estas materias (compacta o celular). 2 La Decisión 570, de acuerdo con su artículo 1, aprueba “… el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA», que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías”. 24/05/2005 14.24 La partida 56.03 comprende, además, la tela sin tejer aglomerada con plástico o caucho.

Las partidas 56.02 y 56.03 no comprenden, sin embargo: a) el fieltro impregnado, recubierto, revestido o estratificado, con plástico o caucho, con un contenido de materia textil inferior o igual al 50% en peso, así como el fieltro inmerso totalmente en plástico o caucho (Capítulos 39 ó 40); b) la tela sin tejer totalmente inmersa en plástico o caucho o totalmente recubierta o revestida por las dos caras con estas mismas materias, siempre que el recubrimiento o revestimiento sea perceptible a simple vista, hecha abstracción para la aplicación de esta disposición de los cambios de color producidos por estas operaciones (Capítulos 39 ó 40); c) las hojas, placas o tiras, de plástico o caucho celulares, combinadas con fieltro o tela sin tejer, en las que la materia textil sea un simple soporte (Capítulos 39 ó 40). 4.

La partida 56.04 no comprende los hilados textiles, ni las tiras y formas similares de las partidas 54.04 ó 54.05, cuya impregnación, recubrimiento o revestimiento no sea perceptible a simple vista (Capítulos 50 a 55, generalmente); para la aplicación de esta disposición, se hará abstracción de los cambios de color producidos por estas operaciones.”;

Que, de dichas anotaciones se desprende que la caracterización de la subpartida 56.03.12.00 es establecida tomando en cuenta únicamente el peso y composición química; Que, a la luz de lo expuesto y tomando en cuenta lo establecido por los artículos 83 del Acuerdo de Cartagena y 4 de la Decisión 370, esta Secretaría General considera que existe producción subregional de los bienes comprendidos en la subpartida 5603.12.00, identificados como: Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.;

Que, en consecuencia, la Secretaría General considera fundado el recurso de reconsideración GACETA OFICIAL 24/05/2005 15.24 presentado por Familia del Pacífico Ltda. contra la Resolución 860 de la Secretaría General en lo relativo a la tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm, identificada dentro de la subpartida 5603.12.00;

Artículo 2.- A tal efecto, se modifica el artículo 1 de la Resolución 860 con el siguiente texto: Que, habiéndose analizado los fundamentos del recurso de reconsideración formulado por la empresa Familia del Pacífico Ltda., y las nuevas pruebas aportadas y evacuadas en el presente procedimiento, esta Secretaría General se encuentra expedita para resolver de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Decisión 425; 8424.89.90 Los demás. Que, de conformidad a lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución;

RESUELVE

“Artículo 1.- Incluir en la Nómina de Bienes No Producidos los productos que se detallan a continuación: NANDINA DESIGNACION DE LA MERCANCIA Únicamente: Equipos de pintura para maderas. 8465.10.00 Máquinas que efectúen distintas operaciones de mecanizado sin cambio de útil entre dichas operaciones. Únicamente: Para madera. 8465.91.10 Máquinas de aserrar de control numérico.

Únicamente: Para madera. 8465.92.10 Máquinas de cepillar, fresar o moldurar de control numérico. Únicamente: Para moldurar madera. 8465.92.90 Las demás máquinas de cepillar, fresar o moldurar. Únicamente: Para cepillar madera. Artículo 1.- Declarar fundado el recurso de reconsideración formulado por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda. En consecuencia, se excluye de la nómina de bienes no producidos el siguiente producto: 8465.94.10 Máquinas de curvar o ensamblar de control numérico.

NANDINA DESIGNACION DE LA MERCANCIA 8465.94.90 Las demás máquinas de curvar o ensamblar. 5603.12.00 Tela sin tejer, incluso impregnada, recubierta, revestida o estratificada, de filamentos sintéticos o artificiales, de peso superior a 25 g/m2 pero inferior o igual a 70 g/m2. Únicamente: Para ensamblar madera. Únicamente: Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.

Únicamente: Para ensamblar madera. 8465.95.90 Los demás máquinas de taladrar o mortajar. Únicamente: Para madera. 8465.99.10 Las demás máquinas de control numérico. Únicamente: Para cizallar y tornear madera. 8465.99.90 Las demás máquinas. Únicamente: Torno para madera. GACETA OFICIAL 24/05/2005 16.24 8711.40.00 Motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 500 cm3 pero inferior o igual a 800 cm 3. 8711.50.00 Motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 800 cm3. 8711.90.00 Las demás motocicletas. y Otelo S.A. la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil cinco. ALLAN WAGNER TIZON Secretario General Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros y a las empresas Familia del Pacífico Ltda. RESOLUCION 919 Dictamen Nº 02-2005 de incumplimiento por parte de la República del Ecuador a los artículos 81 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las Decisiones 370 y 465 al mantener un diferimiento del Arancel Externo Común para los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00 LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo VIII del Acuerdo de Cartagena sobre Arancel Externo Común; el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia; las Decisiones 370 y 465 de la Comisión; y las Resoluciones 60, 214, 772 y 911 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO

Que, mediante Decreto 2735, publicado en Registro Oficial de 19 de junio de 2002, la República de Ecuador estableció niveles arancelarios de 0% para los siguientes productos comprendidos dentro de la subpartida 8539.31.00 “Fluorescentes de Cátodo Caliente”: 8539.31.00.10 tubulares rectas 8539.31.00.20 tubulares circulares 8539.31.00.30 compactas electrónicas integradas 8539.31.00.40 compactas electrónicas no integradas Que, mediante Resolución 772, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 992 de fecha 22 de septiembre de 2003, la Secreta- ría General resolvió excluir de la Nómina de Bienes No Producidos los productos contenidos en la subpartida 8539.31.00, identificados como “Fluorescentes, de cátodo caliente”.

Para efectos de dicha exclusión y luego de surtido el respectivo proceso verificativo de producción, la Secretaría General consideró que: “… la información recibida por el Gobierno de Colombia, a la vez que se prepararon análisis estadísticos de comercio, encontrando que Colombia registra exportaciones del citado producto si se toma en cuenta el período 1999-2001 a razón de dos millones de dólares en promedio.

Ello, sumado a la documentación aportada, confirmaría la producción en dicho país del producto solicitado, por lo que la Secretaría General considera procedente actualizar la Nómina de Bienes No Producidos para excluir las lámparas y/o tubos fluorescentes, clasificados en la subpartida 8539.31.00”; Que, mediante comunicación DIE/0352 de fecha 29 de abril de 2004, el Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General que el Gobierno del Ecuador aplicara el gravamen arancelario correspondiente, de acuerdo con la De- GACETA OFICIAL cisión 370, a los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00, toda vez que los mismos se encuentran excluidos de la Nómina de Bienes No Producidos de la Subregión, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución 772 de la Secretaría General;

Que, mediante comunicación SG-F/2.14.15/ 939/2004 de 21 de junio de 2004, la Secretaría General solicitó al Gobierno de Ecuador que informara sobre la norma mediante la cual se implementó el restablecimiento del nivel arancelario de la subpartida 8539.31.00 al nivel establecido por el Arancel Externo Común; Que, en fecha 7 de julio de 2004, mediante Fax 396 – 04 DININ, el Gobierno del Ecuador solicitó que se le proporcionara la ficha técnica de producción, realizada por empresas colombianas con posterioridad a la fecha de emisión del Decreto ejecutivo 2735, de la subpartida 8539.31.00, ello “… con el fin de asegurar a los demandantes ecuatorianos de que existe oferta exportable subregional suficiente de productos comprendidos dentro de la subpartida 8539.31.00: 8539.31.00.10 tubulares rectas 8539.31.00.20 tubulares circulares 8539.31.00.30 compactas electrónicas integradas 8539.31.00.40 compactas electrónicas no integradas Que, con fecha 10 de septiembre de 2004, mediante nota SG-F/2.1.4.15/1413/2004, la Secretaría General remitió al Gobierno del Ecuador la ficha técnica actualizada por el Gobierno de Colombia, que fue presentada a la Secretaría General adjunta a la comunicación DIE 859 de fecha 3 de septiembre de ese mismo año;

Que, mediante comunicación SG-F/2.17.29/ 1926/2004, de fecha 2 de diciembre de 2004, la Secretaría General solicitó a la República del Ecuador que, en un plazo de 10 días hábiles, informara sobre las medidas adoptadas por el Gobierno del Ecuador para el restablecimiento del nivel arancelario correspondiente al 15% de la subpartida 8539.31.00;

Que, con fecha 16 de diciembre de 2004, el Gobierno del Ecuador manifestó que: “En atención a su nota facsímile No. SG-F/ 2.17.29/1926/2004, relacionada con las me- 24/05/2005 17.24 didas adoptadas por el Ecuador para el restablecimiento del nivel arancelario correspondiente al 15% para la Subpartida 8539.31.00, tengo a bien informarle que este tema será puesto en conocimiento del Consejo de Comercio Exterior –COMEXI– en la reunión que se llevará a cabo en la semana comprendida entre el 20 y 24 del presente mes.”;

Que, en fecha 7 de febrero de 2005, mediante comunicación DIE - 0140, el Gobierno de Colombia manifestó que el Gobierno del Ecuador, desde julio de 2002 y mediante Decreto 2735, difirió a 0% el nivel Ad valórem para los tubos fluorescentes de la subpartida 8539.31.00. Asimismo, la República de Colombia solicitó a la Secretaría General que interpusiera sus buenos oficios para que Ecuador cumpla con el ordenamiento jurídico andino, en especial el artículo 86 del Acuerdo de Cartagena;

Que, mediante comunicación SG-F/0.11/155/ 2005, de fecha 8 de febrero de 2005, la Secretaría General procedió a dar inicio a una investigación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decisión 425, con el fin de determinar si la modificación realizada por la República del Ecuador del arancel externo común a un nivel de 0%, respecto de los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00, podría constituir un incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, en especial del artículo 86 del Acuerdo de Cartagena y de las Decisiones 370 y 465.

Asimismo, se le otorgó al Gobierno del Ecuador el plazo de cinco días hábiles para hacerle llegar a la Secretaría General la información y consideraciones que estimara pertinentes; Que, mediante nota SG-X/0.11/115/2005, la Secretaría General anunció el inicio de investigación a los demás Países Miembros, confiriéndoles el plazo de cinco días hábiles para hacerle llegar la información y consideraciones que estimaran pertinentes;

Que, mediante comunicación SG-F/0.11/294/ 2005, de fecha 4 de marzo de 2005, la Secretaría General emitió Nota de Observaciones a la República de Ecuador, observando que ese País Miembro, al no haber restablecido al nivel de 15% a la subpartida 8539.31.00 al momento de su exclusión mediante Decisión 772 de la nómina de bienes no producidos, habría incurrido en GACETA OFICIAL incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 81, 83 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, así como de las Decisiones 370 y 465.

Asimismo, se confirió a la República del Ecuador el término de diez días hábiles para que presentara las consideraciones que estimara pertinentes; Que, la referida Nota de Observaciones fue puesta en conocimiento de los demás Países Miembros mediante comunicación SG-X/0.11/ 115/2005, otorgándoles el término de diez días hábiles para que presentaran las consideraciones que estimasen pertinentes;

Que, en relación con la Nota de Observaciones, la República de Colombia, mediante nota DIE 0345 de fecha 15 de marzo de 2005, manifestó que el diferimiento a 0% de la subpartida 8539.31.00 realizada por Ecuador repercutirá de manera negativa en el aparato productivo subregional, al existir variación de las condiciones establecidas para los inversionistas que han depositado su confianza y recursos en el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo manifestó que: “… Colombia verificó la ficha técnica de producción nacional de los bienes clasificados por la subpartida 8539.31.00, los cuales presentan un activo intercambio comercial para los países miembros de la subregión andina, para el caso colombiano las exportaciones en 2004 tuvieron como principales destinos: Costa Rica (US$ 447.417), Venezuela (US$ 431.417) y Ecuador (US$ 384.776), en total se alcanzó un valor de US$ 2’799.000, registrando un crecimiento del 51% respecto del año inmediatamente anterior en el cual el valor exportado fue de 1’851.000.

Por lo tanto, se demuestra que la capacidad instalada en la subregión es suficiente para abastecer oportunamente la demanda de los Países Miembros.”; Que, mediante nota 198–05 DININ, la República del Ecuador, en relación con los cargos formulados mediante la Nota de Observaciones, manifestó: “… me cumple informarle que, mediante nota facsímile 65 – 05, de 25 de febrero de 2005, 24/05/2005 18.24 el Gobierno del Ecuador expuso las razones por las cuales mantiene la medida aplicada mediante Decreto ejecutivo 2735 para la subpartida 8539.31 y sus aperturas, y a su vez solicitó su diferimiento, trámite que fue admitido en la Secretaría General, según la comunicación SG-F/0 – 100/320/2005, de 9 de marzo de 2005.”;

Que, de acuerdo con lo dispuesto por el Anexo 2 de la Decisión 370, modificado mediante el Anexo II de la Decisión 465, el nivel arancelario aplicable por la República del Ecuador a los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00 es de 15%; Que, si bien al momento de establecer, mediante Decreto 2735, un diferimiento arancelario a 0% para productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00 el Ecuador estaba autorizado para hacerlo en razón a que dichos productos se encontraban incluidos en la Nómina de Bienes No Producidos, ese País Miembro, conforme manda el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena, tenía que haber restituido el nivel arancelario de dichos productos al nivel correspondiente al Arancel Externo Común, desde el momento en el cual se verificó su producción en la Subregión; es decir, a partir de la publicación, en fecha 22 de septiembre de 2003, de la Resolución 772 de la Secretaría General.

En efecto, el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena establece que: “… Si se tratare de productos que no se producen en la Subregión, cada país podrá diferir la aplicación de los gravámenes comunes hasta el momento en que la Secretaría General verifique que se ha iniciado su producción en la Subregión. Con todo, si a juicio de la Secretaría General la nueva producción es insuficiente para satisfacer normalmente el abastecimiento de la Subregión, propondrá a la Comisión las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal.”;

Que, sin embargo, el Ecuador hasta la fecha, no ha restituido el nivel arancelario de la subpartida 8539.31.00 al nivel arancelario que, conforme lo dispuesto en el Anexo II de la Decisión 370 modificado por el Anexo II de la Decisión 465, corresponde al nivel de 15%, inobservando así lo previsto por el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena, en cuanto a que dicho artículo exige GACETA OFICIAL que los Países Miembros, una vez excluido un bien de la Nómina de Bienes no Producidos, deben cesar de inmediato el diferimiento arancelario y, al mismo tiempo, restituir la aplicación del nivel arancelario que se encuentra previsto en el Arancel Externo Común;

Que, el artículo 81 del Acuerdo de Cartagena establece el compromiso de los Países Miembros de poner en aplicación un Arancel Externo Común en los plazos y modalidades que establezca la Comisión, y el artículo 86 de ese mismo cuerpo normativo obliga a los Países Miembros a no alterar unilateralmente los gravámenes del Arancel Externo Común;

Que, al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sentencia del Proceso 7AI-98 manifestó: “El mismo Tratado que da nacimiento al proceso de integración andina, que por cierto, se edifica sobre bases teóricas y experimentales similares a las de la Comunidad Europea, al desarrollar cada uno de los mecanismos fundamentales para el logro de los objetivos integracionistas, dedica todo un capítulo, el VI (artículos 90 al 98 [actualmente artículos 81 a 86 de acuerdo a la Codificación del Acuerdo de Cartagena mediante Decisión 563]), a regular lo concerniente al Arancel Externo Común; siendo de destacar en tales normas, entre otros aspectos, la obligación contraída mediante compromiso por los Países Miembros de poner en aplicación en determinado plazo el Arancel Común (artículo 90 [actualmente artículo 81]); el compromiso de no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan de manera común en el referido Arancel Externo (artículo 98 [actualmente artículo 86]); la obligación de no adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la Subregión sin haber realizado las consultas en el seno de la Comisión para determinar si existe compatibilidad entre dichos compromisos y los adquiridos con respecto al Arancel Comunitario Andino (artículo 98 [actualmente artículo 86]); la transferencia de competencias legislativas en materia de Aranceles a la Comisión, la cual queda facultada para que, a propuesta de la Secretaría General, modifique los niveles arancelarios comunes en la medida y en la oportunidad que considere conveniente a fin de adecuarlos a los criterios y necesidades que 24/05/2005 19.24 el Tratado señala (artículo 96 [actualmente artículo 84]); y, en fin, la posibilidad excepcional de que gozan los países para introducir modificaciones al Arancel Externo Común en casos especiales y previa observancia del procedimiento estrictamente legislado en el Tratado (artículos 94 y 97 [actualmente artículos 83 y 85]).”;

Que, en consideración a lo anterior, la República del Ecuador al aplicar, con posterioridad a la exclusión de los productos comprendidos en la subpartida 8539.31.00 de la Nómina de Bienes No Producidos, un arancel diferente al establecido por el Arancel Externo Común para esos productos, se encuentra incumpliendo los compromisos arancelarios establecidos en los artículos 81 y 86 del Acuerdo de Cartagena;

Que, en relación con el descargo presentado por el Ecuador mediante nota 198–05 DININ, relativo al diferimiento arancelario de los productos contenidos en la subpartida 8539.31.00, solicitado al amparo de lo establecido en el artículo 5 de la Decisión 370, se debe tomar en cuenta que ese País Miembro se encontraba difiriendo el arancel de los referidos productos antes de realizar su solicitud de diferimiento, durante la tramitación de dicha solicitud y aun ahora.

Ello a pesar del hecho que la solicitud de diferimiento fue negada mediante Resolución 911, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1186 de 12 de abril de 2005; Que, al respecto, es necesario considerar que ni el artículo 5 de la Decisión 370 ni las Resoluciones 60 y 214, instrumentos que establecen los procedimientos y criterios para la autorización de diferimientos en caso de emergencia nacional, autorizan a los Países Miembros a diferir unilateralmente un arancel y luego solicitar autorización de diferimiento a la Secretaría General.

Todo lo contrario, del texto del artículo 5 de la Decisión 370, se desprende que la solicitud de diferimiento por emergencia nacional y su eventual autorización son previas y necesarias al acto mediante el cual el País Miembro difiere el arancel por motivos de emergencia nacional. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Sentencia de 22 de marzo de 2000, en el proceso 16-AI-99, se pronunció manifestando que: “… el procedimiento requerido para modificar el Arancel Externo Común … no es de ca- GACETA OFICIAL rácter opcional para los Países Miembros, los cuales tienen la obligación de solicitar el pronunciamiento de la Secretaría General, a fin de que califique, de manera previa y necesaria, la existencia o no de la situación … La calificación que debe realizar el Órgano Ejecutivo y Técnico de la Comunidad Andina no constituye una mera formalidad que puede ser obviada, por más urgente que sea la circunstancia que atraviese un país; tal procedimiento es una aplicación directa de la prohibición a los Países Miembros de alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo, lo que permite garantizar al resto de la Comunidad que no se produzcan desequilibrios, desventajas o quiebras en la “unión” aduanera o distorsiones en la competencia.”;

Que, en ese orden, el simple hecho que la República del Ecuador había solicitado un diferimiento y que tal solicitud estaba siendo considerada por la Secretaría General, no suspende los compromisos y obligaciones arancelarias de ese país. Por lo demás, mediante Resolución 911, la Secretaría General denegó la solicitud del Gobierno del Ecuador, entre otros, considerando que: “… las solicitudes de diferimiento deben ser realizadas antes de la adopción de la medida que modifica el arancel y no, como en el presente caso, cuando ya existe la medida y cuya vigencia obedece además a la no restitución del nivel arancelario que corresponde;

Que, a la luz de las consideraciones expuestas sobre la causal de la emergencia así como la medida propuesta, y tomando en cuenta que el Ecuador actualmente se encuentra difiriendo –pese a lo dispuesto por la Resolución 772 de la Secretaría General– el arancel de la subpartida Nandina 8539.31.00 a 0%, corresponde denegar la solicitud de diferimiento realizada por la República del Ecuador para diferir a 0%, por un periodo de seis meses, el nivel arancelario de la referida subpartida;”;

Que, por mandato del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los Países Miembros están obligados a dar cumplimiento a las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. Adicionalmente, vale 24/05/2005 20.24 la pena recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de manera taxativa, ha determinado que el incumplimiento de cualquier disposición del ordenamiento jurídico comunitario, en el presente caso los artículos 81, 86 del Acuerdo de Cartagena, 2 de la Decisión 370 y el Anexo II de la Decisión 465, constituye un incumplimiento al artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 1.

Que a la luz de lo expuesto, la Secretaría General considera que la República de Ecuador, al no haber restablecido al nivel de 15% la subpartida 8539.31.00 al momento de su exclusión de la nómina de bienes no producidos y al aplicar en consecuencia un arancel distinto al establecido en el Arancel Externo Común para esos productos, ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 81, 83 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, así como de las Decisiones 370 y 465;

Que, conforme lo dispone el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 44 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución cabe interponer recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena;

RESUELVE

Artículo 1.- Dictaminar que la República de Ecuador, al no haber restablecido al nivel de 15% la subpartida 8539.31.00 al momento de su exclusión de la nómina de bienes no producidos mediante Resolución 772, y al aplicar en consecuencia un arancel distinto al establecido en el Arancel Externo Común para esos productos, 1 Sentencia de Proceso 16-AI-99.

GACETA OFICIAL 24/05/2005 21.24 ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 81, 83 y 86 del Acuerdo de Cartagena, 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, así como de las Decisiones 370 y 465. para que ponga fin al incumplimiento a que se refiere el presente Dictamen.

Artículo 2.- Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se concede a la República del Ecuador un plazo de veinte (20) días hábiles Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil cinco. Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General GACETA OFICIAL 24/05/2005 22.24 GACETA OFICIAL 24/05/2005 23.24 GACETA OFICIAL 24/05/2005 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú