Año XXXIV – Número 3066 Lima, 1 de agosto de 2017 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCIÓN N° 1939 Resuelve la solicitud de compromisos presentada por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A RESOLUCIÓN N° 1939 Resuelve la solicitud de compromisos presentada por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, las Decisiones 425 y 608, la Resolución 1883 de la Secretaría General; y, CONSIDERANDO: Párrafos [1] al [21] Confidenciales. 1.
NATURALEZA Y ALCANCES DE LOS COMPROMISOS [22] Previamente cabe indicar que el objetivo de la Decisión 608 es la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. [23] Ahora bien, el compromiso voluntario de cese es una institución jurídica regulada en la Comunidad Andina mediante la referida Decisión 608 “Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina”, específicamente se encuentra desarrollada en los artículos 27 al 30 de la citada norma. [24] Asimismo, con motivo de la Decisión 608, se emitió la Guía Práctica1 para la Aplicación de la Decisión 608 “Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina”, la cual es una herramienta que resume los fundamentos de la norma andina2, entre los que se encuentra la figura del compromiso voluntario. 1 La Guía se elaboró con el propósito de brindar transparencia y hacer predecible los procesos administrativos que se inicien cuando se invoca la Decisión 608 sobre Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina; y, asegurar el debido proceso para las partes.
De igual forma, se espera garantizar el adecuado engranaje procesal entre las disposiciones comunitarias pertinentes y las legislaciones nacionales. 2 Quinto párrafo de la página 1 de la Guía Práctica para la Aplicación de la Decisión 608. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 01/08/2017 2 de 5 [25] Según dispone la mencionada norma andina y la guía, mediante esta institución jurídica (compromiso) los agentes económicos reclamados por violación de las normas de defensa de la libre competencia se comprometen a reconocer el desarrollo de la conducta restrictiva y a cesar la realización de la conducta objeto de investigación, a cambio de lo cual la Secretaría General dispone la finalización del procedimiento en trámite sin el establecimiento de medidas. [26] La facultad de aceptar un compromiso de cese ante conductas que infringen la norma comunitaria, resulta acorde con el objetivo de prevenir y corregir —antes que sancionar— conductas contrarias a la libre competencia que afecten el mercado y al bienestar de los consumidores. [27] Sin embargo, considerando que la figura del compromiso voluntario es una institución que no ha sido utilizada en el marco de la Comunidad Andina, se ve por conveniente exponer brevemente cómo dicha institución se encuentra regulada en las legislaciones de los Países Miembros, así como en otras legislaciones con la finalidad de conocer sus principales características y sus efectos en el desarrollo de un procedimiento iniciado por prácticas anticompetitivas. [28] Así tenemos que en el Estado Plurinacional de Bolivia: El Decreto N° 29519 de 2008 que regula “la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente el mercado…” incorpora en su artículo 13 el mecanismo de “delación compensada”, más no un mecanismo de compromiso de cese. [29] En la República de Colombia: La Ley N° 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, establece en su artículo 16 el ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación, que complementa el artículo 52 del Decreto N° 2153 de 1992: (Decreto 2153 de 1992 – Art. 52) “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.” (Parágrafo adicionado por la Ley 1340) “Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.
Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Parágrafo. La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas.”3 3 Por otra parte, en el Artículo 14 referido a beneficios por colaboración, esquema equivalente a la “delación”, se establece que cuando un agente que ha participado en una práctica informa a la autoridad de competencia de la existencia de la conducta o colabora con la entrega de información y pruebas, incluida la identificación de los demás participantes podrá GACETA OFICIAL 01/08/2017 3 de 5 [30] Como se observa en el texto, en Colombia la empresa beneficiada por el mecanismo de compromiso debe presentar las garantías previo al término del periodo probatorio para que la SIC tenga la oportunidad de solicitar las pruebas que considere pertinentes, siendo facultativo de la autoridad nacional el determinar si la oferta de garantías del agente es suficiente o no, similar a como está establecido en la normativa andina. [31] En la República del Ecuador: La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado –LORCPM- de septiembre de 2011, señala en su artículo 89 que: “hasta antes de la resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, el o los operadores económicos investigados, relacionados o denunciados podrán presentar una propuesta de compromiso por medio del cual se comprometen en cesar la conducta objeto de la investigación y a subsanar, de ser el caso, los daños, perjuicios o efectos que hayan producido, que produzcan o que puedan producir en el mercado relevante y en los consumidores sus prácticas anticompetitivas.” (el subrayado es nuestro) [32] Como se observa en la norma ecuatoriana, se requiere no solo el cese de la conducta sino también la subsanación del perjuicio o efecto que se haya producido en el mercado relevante y en los consumidores. [33] En la República del Perú: El Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la ley de represión de conductas anticompetitivas en Perú, modificado mediante Decreto Legislativo N° 1205 de 2015, establece en su artículo 25 los lineamientos respecto a los compromisos de cese.
A continuación se copian algunos apartes que pueden ser de utilidad en el presente análisis: “25.1. (…) los investigados podrán ofrecer, de manera individual o conjunta, un compromiso de cese referido a la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador a cambio de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la conducta infractora.
(…) 25.3. Para evaluar la propuesta de compromiso de cese, y en ejercicio de una facultad discrecional, la Secretaría Técnica tomará en consideración que los solicitantes ofrezcan medidas correctivas que permitan asegurar el restablecimiento del proceso competitivo, así como revertir los efectos lesivos de la conducta infractora. Adicionalmente, los solicitantes podrán ofrecer medidas complementarias que evidencien su propósito de enmienda.
(…) 25.5. La Comisión decidirá la aprobación o denegatoria de la propuesta (…). Con la aprobación de la propuesta, la Comisión emitirá una resolución dando por concluido el procedimiento administrativo sancionador únicamente respecto del imputado a quien se le hubiese aprobado el compromiso de cese, declarando su responsabilidad por las conductas materia del compromiso, y estableciendo las medidas correctivas que correspondan, así como los plazos de vigilancia aplicables.
(…) 25.8. Las declaraciones y documentación que los solicitantes aporten en el procedimiento de solicitud de compromiso de cese no podrán ser utilizadas en su contra en el expediente principal del procedimiento de investigación y sanción de las conductas anticompetitivas reconocidas. No obstante, podrán ser incorporadas otorgarle la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta.
No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. Adicionalmente, los beneficios se determinan en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta la eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas y la oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración. GACETA OFICIAL 01/08/2017 4 de 5 al expediente principal para acreditar la responsabilidad de otros imputados, una vez aprobado el compromiso de cese por parte de la Comisión. 25.9.
La aprobación del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso.” (el subrayado es nuestro)4 [34] Como se puede observar en la legislación peruana referente a compromisos, existe la posibilidad de que las empresas involucradas en una conducta anticompetitiva presenten pruebas, que pueden ser utilizadas en el procedimiento de investigación, asimismo, se debe declarar la responsabilidad en la conducta materia del compromiso, sin limitar la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados y, finalmente, debe darse el resarcimiento al consumidor. [35] Como conclusión general de este apartado, en materia de compromisos, la legislación de los Países Miembros que contemplan este instrumento, prevé que las autoridades nacionales tomen en cuenta para la evaluación de los compromisos el reconocimiento de la conducta anticompetitiva, el aporte de pruebas y la restauración o garantías para el resarcimiento al consumidor o afectados. [36] Como el caso de la Unión Europea, cuando la Comisión llega a una transacción con la parte en el procedimiento, reducirá en un 10% el importe de la multa aplicable a modo de recompensa.
Ello conforme con lo dispuesto en el numeral 32 de la Comunicación de la Comisión sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo en casos de cártel. En el caso de Brasil, se prevé en un compromiso de cese, dependiendo de la oportunidad de la presentación de la solicitud y su alcance, se impondrá una contribución económica reducida en un máximo de 50%.5 [37] El compromiso de cese es una figura jurídica que coadyuva a restablecer la libre competencia y corregir distorsiones en el mercado a un bajo costo y permite a la autoridad ahorrar recursos que serían irrogados en costosos procesos administrativos.
Sin embargo, la utilización de este mecanismo por parte de la autoridad no pretende crear una indeseable impunidad de los infractores ni permitir que prácticas anticompetitivas que afecten significativamente el bienestar de los consumidores y a la economía en general sean exentas de las sanciones correspondientes. [38] Cabe señalar que la figura de los compromisos voluntarios, si bien se encuentra regulada en algunas de las legislaciones de los Países Miembros y a nivel comunitario, dicha figura en los últimos años ha sido poco utilizada por los agentes económicos, por cuanto éstos han preferido acogerse al programa de clemencia o delación, dado que resultaría ser un mecanismo más eficiente de colaboración para los agentes involucrados en conductas anticompetitivas y que a nivel internacional habría demostrado ser una herramienta más efectiva para la detección y sanción de los cárteles. 2.
ANÁLISIS Y RECOMENDACIONES DEL COMITÉ ANDINO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Párrafos [39] al [44] Confidenciales.
3. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD DE COMPROMISO VOLUNTARIO 4 Adicional a los compromisos de cese, el artículo 26 de la norma peruana, establece la exoneración de la multa para aquellos agentes que lo soliciten previo al inicio del procedimiento siempre que aporte pruebas que ayuden a detectar y acreditar una práctica colusoria, así como a sancionar a los responsables.
En dicho artículo se señala que si el procedimiento ya ha iniciado, el solicitante puede beneficiarse de una reducción y no de la exoneración total de la multa. 5 Información tomada del oficio 042-2017 fechado por el INDECOPI el 13 de junio de 2017. GACETA OFICIAL 01/08/2017 5 de 5 Párrafos [45] al [67] Confidenciales.
4. CONFIDENCIALIDAD DEL COMPROMISO VOLUNTARIO [68] Sobre el particular, cabe señalar que mediante Nota SG/E/SJ/2326/2016 del 16 de diciembre de 2017 y mediante Nota N° SG/E/SJ/886/2017 del 5 de mayo de 2017, la Secretaría General otorgó la confidencialidad a la solicitud de compromisos voluntarios presentados por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. [69] En tal sentido, atendiendo a que para resolver la solicitud de compromisos ha sido necesario e indispensable utilizar la información y citar ciertos apartados de dicha solicitud, los cuales han sido declarados como confidenciales, corresponde declarar la confidencialidad de la presente Resolución de conformidad con el artículo 24 de la Decisión 608 y el artículo 19 de la Decisión 425. [70] Que en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en los artículos 6 y 7 de la Decisión 425 y el artículo 28 de la Decisión 608;
RESUELVE
Artículo 1.- Desestimar la solicitud de compromiso voluntario presentado por las empresas Productos Familia S.A y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A, en consecuencia, continúese el trámite de investigación correspondiente. Artículo 2.- Declárese la confidencialidad de la presente Resolución, en tal sentido, se dispone la publicación de un extracto no confidencial de la misma en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Comuníquese a las empresas Productos Familia S.A y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A la presente Resolución. Asimismo comuníquese a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperan con la Secretaría General en la investigación, a los Miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros señalando el carácter confidencial de la presente Resolución. Comuníquese a las partes involucradas un extracto no confidencial de la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta y un días del mes de julio del año dos mil diecisiete.
Walker San Miguel Rodríguez Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú