Año XXXIV – Número 3147 Lima, 1 de diciembre de 2017 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCIÓN N° 1967 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 de la Secretaría General RESOLUCIÓN N° 1967 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 de la Secretaría General A SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General adoptado mediante la Decisión 425 y la Resolución 1883 y 1948; y, CONSIDERANDO: [1] Que, el 15 de septiembre de 2017 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3091 la Resolución N° 1948 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCAN), mediante la cual resuelve en su artículo 1, denegar la solicitud del gobierno del Ecuador para la aplicación de medidas correctivas definitivas a las importaciones de polvo base para la elaboración de detergente (en adelante, polvo base) originarias de la Comunidad Andina, y en su artículo 2, suspender la aplicación provisional de tales medidas. [2] Que, el 20 de octubre de 2017, mediante oficio N° MCE-VNIDC-2017-0351-O, el gobierno del Ecuador presentó recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1948, adjuntando un informe que contiene el sustento de su recurso (en adelante, Informe de Ecuador).

En dicho informe el gobierno del Ecuador presenta dos petitorios: i) “Previo a la expedición de la Resolución definitiva, mediante auto, disponer la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 1948 (…)”; y, ii) “En la Resolución definitiva, reconsiderar el contenido del artículo 1 de la Resolución N° 1948, autorizando la medida correctiva a las importaciones de polvo base para la elaboración de detergente (…) originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina (…)”1. [3] Que, el 23 de octubre de 2017, mediante comunicación N° SG/E/D1/2295/2017, previo al pronunciamiento sobre la admisión a trámite del recurso de reconsideración (segundo petitorio) y al pedido de suspensión temporal (primer petitorio), la SGCAN solicitó al 1 Folio 0775 del expediente.

Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 1/12/2017 2 de 44 gobierno de Ecuador precisar si determinada información consignada en el informe que sustenta su recurso tiene carácter reservado por tratarse de información que fue declarada como confidencial durante el procedimiento de investigación. [4] Que, el 26 de octubre de 2017, mediante oficio N° MCE-VNIDC-2017-0358-O, el gobierno del Ecuador, en atención a la comunicación N° SG/E/D1/2295/2017, solicitó la confidencialidad de alguna información presentada el 20 de octubre de 2017 y remitió a la SGCAN una versión pública del informe que sustenta su recurso de reconsideración. [5] Que, el 27 de octubre de 2017, mediante comunicación N° SG/E/D1/2360/2017 la SGCAN otorgó la confidencialidad solicitada por el gobierno del Ecuador y admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado.

En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/2362/2017 la SGCAN comunicó su actuación a los demás Países Miembros y remitió copia del recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador y dio hasta el 3 de noviembre de 2017, para que los demás Países Miembros presentaran comentarios sobre la información remitida. [6] Que, el 30 de octubre de 2017, el gobierno del Perú, mediante Oficio N° 344-2017MINCETUR/VMCE/DGNCI, solicitó ampliación del plazo para la entrega de comentarios al Recurso de Reconsideración interpuesto por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 de la SGCAN. [7] Que, el 31 de octubre de 2017, la SGCAN, mediante comunicación N° SG/E/D1/2405/2017, otorgó un plazo adicional hasta el 8 de noviembre de 2017.

Mediante comunicación N° SG/E/D1/2410/2017 del 31 de octubre informó a los países de la solicitud del gobierno del Perú y del nuevo plazo dado para recibir comentarios. [8] Que, el 8 de noviembre de 2017, INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. remitió comunicación a la SGCAN con comentarios al Recurso de Reconsideración interpuesto por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 de la SGCAN. [9] Que, el 8 de noviembre de 2017, el gobierno del Perú, mediante Oficio N° 375-2017MINCETUR/VMCE/DGNCI, presentó comentarios al Recurso de Reconsideración interpuesto por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 de la SGCAN. [10] Que, el 10 de noviembre de 2017, la SGCAN, mediante comunicaciones N° SG/E/D1/2498/2017, N° SG/E/D1/2499/2017, acusó recibo de los documentos recibidos por INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú, y mediante comunicaciones N° SG/E/D1/2500/2017 y N° SG/E/D1/2503/2017, remitió a los Países Miembros dichos documentos. [11] Que, en el recurso de reconsideración se solicita además, como medida de excepción, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 1948 de la Secretaría General, lo que se analiza en la presente Resolución, conforme a los principios generales que guían los procedimientos ante la Secretaría General; [12] Que, efectuada la mencionada revisión y análisis y dando respuesta a los alegatos del Gobierno del Ecuador contenidos en su recurso de reconsideración, se encuentra lo siguiente: GACETA OFICIAL 1/12/2017 3 de 44

1. SOBRE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 1948 SOLICITADA POR EL GOBIERNO DEL ECUADOR [13] La Decisión 425 en su artículo 41 señala: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario. Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.

Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” (Énfasis añadido) [14] Es necesario partir del reconocimiento de que una medida de suspensión temporal del procedimiento tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar (aunque no toda medida cautelar consista en una suspensión temporal pues también hay otro tipo de medidas cautelares). [15] En esa línea y de manera general, se indica que el dictado de este tipo de medidas es primariamente el resultado de una actividad discrecional de la autoridad, que evalúa la pertinencia de la medida cautelar según las circunstancias y necesidad del caso.

Esta apreciación discrecional está expresamente reconocida en el artículo 41 de la Decisión 425 cuando dispone que “(…) de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento (…)”(el subrayado es nuestro). [16] Se trata además de medidas excepcionales que como tales requieren considerarse bajo circunstancias excepcionales, de lo que se deriva su aplicación restringida.

Dicha excepcionalidad está reconocida en el ordenamiento jurídico comunitario cuando éste sanciona, en el encabezado del precitado artículo, que en principio “El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.” Se tiene presente, por lo tanto, que es de interés general que las Resoluciones que emita la Secretaría General sean efectivas y sólo por excepción se suspendan. [17] Asimismo, para no afectar en exceso los derechos de la otra parte, la doctrina requiere que la decisión cautelar sea adecuada (medio-fin) y proporcional, tanto cuantitativa como cualitativamente a la pretensión principal, aspectos que también tiene en cuenta la Secretaría General al analizar este tipo de peticiones. [18] Ahora bien, el artículo 41 de la Decisión 425 dispone dos causales para solicitar la suspensión temporal de una Resolución de la Secretaría General: (i) que la ejecución de lo resuelto por el órgano comunitario pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva y (ii) que el recurso de reconsideración se fundamente en la nulidad de pleno derecho de la resolución cuya suspensión temporal se solicita. [19] Como quiera que la primera es la causal invocada por la parte actora, se analiza a continuación la procedencia de su aplicación en el presente caso a la luz de las condiciones o requisitos señalados en este punto.

GACETA OFICIAL 1/12/2017 4 de 44 1.1. Argumentos de la solicitud de suspensión [20] En la sección III de Informe de Ecuador denominado “SUSPENSIÓN DEL ACTO RECURRIDO”, el gobierno de dicho país solicita la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. [21] En efecto, el gobierno del Ecuador solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure su procedimiento, sobre el argumento principal del “perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado”, que podría causar a la rama de producción nacional (en adelante, RPN) la ejecución del artículo 2 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN 2. [22] Para sustentar su solicitud de suspensión del artículo 2 de la Resolución antes referida, el gobierno del Ecuador presenta los siguientes argumentos: [23] (i) “Con los propios datos recopilados por la Secretaría General sobre importaciones, se pudo determinar que para el año 2016, las importaciones originarias del Perú en volumen eran de 18.600.680 Kg, en tanto que en dólares eran de USD 22.139.277, lo que equivale a alrededor del 43% de la producción nacional en ese mismo año. Con estos datos se obtiene un precio promedio de USD 1,19 por Kg importado.

En ese sentido, las 10 mil toneladas que se registran de incremento durante el periodo analizado implican USD 11,9 millones de dólares. La rama de producción nacional se ha visto imposibilitada de participar en ese monto de consumo ya que las importaciones acaparan el mercado nacional.”3 (Énfasis añadido) (ii) “[D]e continuar con los crecimientos de importaciones, que en promedio alcanza un 30% en términos de dólares, se tendría que para 2017 las importaciones serían de USD 28 millones de dólares que equivaldría[n] al 66% de la producción nacional, monto que sin lugar a dudas causaría un perjuicio de difícil reparación a la industria nacional.

Estas estimaciones pueden ser replicadas en variables importantes como empleo, que es de alta relevancia para Ecuador, con resultados igualmente negativos.”4 (Énfasis añadido) (iii) “[L]a rama de producción nacional de polvo base (…) se ha visto imposibilitada de realizar ventas a las industrias ecuatorianas que consumen el polvo base debido a la competencia de las importaciones”.

A juicio del gobierno del Ecuador, este hecho “(…) pone en riesgo las inversiones realizadas por la rama de producción nacional” y “(…) configura un daño de difícil reparación, ya que se cuenta con la suficiente capacidad instalada de proveer de este insumo a las industrias productoras de detergentes. El crecimiento de las importaciones originarias del Perú en el periodo 2013 – 2016 es 10 mil toneladas, lo que representa el 13% de la capacidad total utilizada por la empresa.”5 (Énfasis añadido) Por su parte, el gobierno del Perú señala que una medida de suspensión temporal de los efectos de una resolución tiene que cumplir ciertos requisitos (apariencia de buen derecho o verosimilitud prima facie del derecho, peligro en la demora por eventual 2 Párrafos 22 y 31 del Informe del Ecuador.

Folio 0757, 0759 y 0760 del expediente, respectivamente. Párrafo 29 del Informe del Ecuador. Folio 0759 del expediente 4 Párrafo 30 del Informe del Ecuador. Folio 0759 del expediente 5 Párrafos 27 y 28 del Informe del Ecuador. Folio 0759 del expediente 3 GACETA OFICIAL 1/12/2017 5 de 44 irreversibilidad de los efectos dimanantes de la situación que se desea revertir y la contra cautela). [24] Refiere que el requisito de “peligro en la demora” está referido a la demostración de la urgencia de la medida cautelar y considerando que el gobierno del Ecuador ha presentado una insuficiente justificación, concluye que no se ha acreditado el carácter de urgente de la solicitud de suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución recurrida.

Agrega que los argumentos expuesto por el gobierno del Ecuador reitera cuestionamiento de fondo que deben ser atendidos en la resolución final, por lo expuesto, señala que debe declararse improcedente. [25] Por otro lado, la empresa INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A., indica que, si se suspende la medida, se estaría afectando muy fuerte y de modo irreparable directamente a la empresa La Fabril, también se afectaría al usuario final ecuatoriano y a su empresa. 1.2.

Análisis de la SGCAN [26] El gobierno del Ecuador sustenta su solicitud de suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución 1948 bajo el argumento del “perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado”, que podría causar a la rama de producción nacional. [27] Para determinar si corresponde o no disponer la suspensión de los efectos de acto recurrido, tal como lo señala el artículo 41 de la Decisión 425, es necesario demostrar que “su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado”. [28] Es decir, el gobierno del Ecuador debe acreditar que, de no suspenderse los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN en los próximos 30 o 45 días, contados a partir de la fecha de presentación del recurso de reconsideración, la suspensión de la medida correctiva aplicada a las importaciones de polvo base originarias de la Comunidad Andina podrían causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación sobre la industria nacional ecuatoriana que fabrica un producto similar al producto importado. [29] Como se desprende de los alegatos presentados por el gobierno del Ecuador (ver párrafo [22] precedente), dicho país sostiene que la RPN se ha visto imposibilitada de realizar ventas en el mercado de polvo base en Ecuador debido al crecimiento de las importaciones, y que de continuar con el crecimiento de tales importaciones se causaría un perjuicio de difícil reparación a la industria nacional, en la producción y en el empleo de la RPN.

Además, agrega que el hecho de no ejecutarse ventas en el mercado interno pone en riesgo las inversiones realizadas por la RPN ya que se cuenta con suficiente capacidad instalada para proveer de este insumo a las industrias productoras de detergente. • [30] Importaciones andinas, producción y empleo de la RPN6 El argumento que plantea Ecuador parte del supuesto que las importaciones de polvo base son la causa del por qué la RPN no realizó ventas de similar producto en el mercado nacional.

Sobre este punto, se debe indicar que en la Resolución recurrida se constató que durante el periodo de análisis (2013 – 2016), la RPN no ejecutó ventas de polvo base en el mercado interno ecuatoriano sin que dicha situación fuera explicada por 6 El presente análisis se centrará en la información proporcionada por la empresa UNILEVER que representa, para efectos del presente procedimiento, la RPN del producto investigado en la Resolución N° 1948.

GACETA OFICIAL 1/12/2017 6 de 44 el comportamiento de las importaciones del producto similar originarias de la Comunidad Andina. [31] Como se puede constatar en la Resolución N° 1948 y en las visitas efectuadas por la SGCAN, ninguna de las empresas fabricantes de polvo base comercializó el producto investigado en el mercado interno durante el periodo 2013 – 2016, dado que la totalidad del polvo base producido en Ecuador, es fabricado por dos empresas que también elaboran detergente y la producción de polvo base fue empleada en su totalidad por las mismas empresas que producen detergente (producto final fabricado a partir de polvo base)7. [32] En efecto, a pesar que en la Resolución N° 1948 de la SGCAN se verificó un crecimiento significativo tanto en valor como en volumen de las importaciones de polvo base durante el periodo 2013 – 2016, con la información suministrada tanto por el gobierno del Ecuador como por la RPN, no se constató la supuesta perturbación en la RPN durante ese mismo periodo; y por tal razón, la SGCAN no procedió con la evaluación de la relación de causalidad entre el comportamiento de las importaciones y las variables definidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como indicadores de la perturbación8. [33] En particular, con la información que obra en el expediente, la SGCAN no constató que durante el periodo 2013 – 2016, en el mercado nacional ecuatoriano, las importaciones de polvo base originarias de la Comunidad Andina hayan tenido por efecto desplazar las ventas de polvo base producido por la RPN; pues ambos productos (el importado y el de fabricación nacional) nunca concurrieron en el mercado durante el periodo antes referido, dado que, como ya se mencionó la producción nacional de polvo base fue dedicada en su totalidad a abastecer la producción de detergente de las mismas empresas que la elaboran.

Es de notar que ninguna de las empresas productoras de polvo base en Ecuador manifestaron haber intentado incurrir en ventas internas de polvo base. [34] Lo que la SGCAN constató, es que todo el polvo base producido por la RPN durante el periodo 2013 – 2016 fue empleado en la elaboración de detergente (producto final producido a partir del polvo base), y que la producción de polvo base de la RPN evolucionó en línea con la producción de detergente; tal como se indicó en la Resolución N° 1948 de la SGCAN: “[140] Así, en el gráfico siguiente, se observa que el volumen de producción de polvo base evolucionó durante el periodo 2013 – 2016 en línea con el comportamiento que registró el volumen de producción 7 Como se mencionó en la Resolución N° 1948, en 2016, solo Jabonería Wilson S.A. realizó exportaciones en cantidades mínimas, que apenas representaron el 0.21% de la producción total de polvo base registrada para el periodo de análisis.

Folio 0714 del expediente. 8 Esta práctica, de no evaluar la relación causal cuando previamente se ha constatado que no existe perturbación a la RPN, ha sido adoptada por la SGCAN en diversos procedimientos administrativos. A modo de ejemplo, pueden revisarse las siguientes resoluciones: - Resolución N° 993 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República del Ecuador a las importaciones de productos de la cadena de oleaginosas originaras de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; - Resolución N° 826 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República de Colombia a las importaciones de azúcar clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.91.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; y, - Resolución N° 815 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República del Ecuador a las importaciones de las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena.

GACETA OFICIAL 1/12/2017 7 de 44 de detergente durante ese mismo periodo. En efecto, entre 2013 y 2014, tanto la producción de polvo base y la producción de detergente se incrementaron 5.79% y 4.53%, respectivamente. Posteriormente, entre 2014 y 2016 los volúmenes de producción del insumo (polvo base) y del producto terminado (detergente) se redujeron incluso por debajo de los niveles alcanzados en 2013 (en promedio, 6.77% y 6.53%, respectivamente).

Ello generó que, en términos acumulados, la producción de polvo base y de detergente se redujeran entre 2013 y 2016, 4.19% y 7.52%, respectivamente.”9 Volumen de producción de la RPN (En índice 2013=100) Fuente: RPN (Polvo base), Informe del Ecuador (detergente) Elaboración: SGCAN [35] En ese mismo sentido, la SGCAN no constató ningún efecto de las importaciones del producto investigado sobre la producción de la RPN o sobre el empleo, que permitan sostener lo indicado por el gobierno del Ecuador que, de continuar con el crecimiento de las importaciones registrada en años anteriores, se causaría un perjuicio de difícil reparación a la industria nacional, en lo que respecta a estas dos variables: producción y empleo. [36] Adicionalmente, como se puede observar en la gráfica siguiente, durante el periodo 2013 – 2016, las importaciones andinas de polvo mostraron un comportamiento distinto a los indicadores de producción y empleo de la RPN, mientras que tales importaciones se incrementaron progresivamente durante el periodo referido, la producción y el empleo registraron un comportamiento fluctuante; se incrementaron entre 2014 y 2013, para luego disminuir en 2015; y mostrar una recuperación en 2016 (año en el cual se registró el mayor nivel de las importaciones). 9 Folio 0706 del expediente GACETA OFICIAL 1/12/2017 8 de 44 Importaciones andinas, producción y empleo de la RPN (En índice 2013=100) Fuente: Resolución N° 1948 de la SGCAN [37] Como se ha indicado, en la Resolución recurrida no se constató que el incremento de las importaciones haya podido tener algún efecto sobre los indicadores de perturbación de la RPN; tampoco se aprecia dicho efecto cuando se compara la evolución que han registrados tales importaciones y el desempeño de los indicadores de producción y empleo durante el periodo 2013 – 2016.

Por tal razón, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, no se aprecia que, ante un eventual incremento de las importaciones del producto investigado derivado de la suspensión de la medida correctiva provisional impuesta por ese gobierno, se tenga como efecto directo un perjuicio irreparable o de difícil reparación sobre la industria nacional de polvo base, en lo que respecta a la producción y al empleo. [38] Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta el comportamiento que durante el periodo 2013 – 2016 tuvieron las utilidades, pues como se mencionó en la Resolución N° 1948, y según la información suministrada por la RPN la utilidad operativa fue positiva e incluso registró un incremento significativo de 25%10. [39] Por todo lo anterior, corresponde desestimar los alegatos presentados por Ecuador en este extremo. • Importaciones andinas, inversiones y capacidad instalada de la RPN [40] El Ecuador ha indicado que el hecho de no haber ejecutado ventas en el mercado interno de polvo base pone en riesgo las inversiones realizadas por la RPN, teniendo en cuenta que dicha rama cuenta con capacidad instalada para proveer de este insumo a las industrias productoras de detergentes. [41] De manera similar al punto antes analizado, el argumento que plantea Ecuador parte del supuesto que las importaciones de polvo base son la causa del porqué la RPN no realizó ventas de similar producto en el mercado nacional.

Sin embargo, dicho gobierno no acompaña su declaración con pruebas que sustente de qué manera las importaciones de polvo base que realiza una empresa ecuatoriana para su propio consumo, estaría afectando tales inversiones y el no aprovechamiento de toda su capacidad instalada. 10 Según la RPN, la utilidad operativa es el indicador que refleja mejor el desempeño económico del producto investigado (es decir, polvo base).

Folio 0717 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 9 de 44 [42] Debe resaltarse que, durante las visitas realizadas por los funcionarios de la SGCAN, ninguna de las empresas ecuatorianas productoras de polvo base manifestaron haber intentado incurrir en las ventas internas del producto investigado para el periodo 20132016, dado que, como ya se mencionó la producción nacional de polvo base fue dedicada en su totalidad a abastecer la producción de detergente de las mismas empresas que la elaboran. [43] Así pues, en la Resolución recurrida no se constató que las importaciones de polvo base de origen andino hayan impedido que, durante el periodo 2013 – 2016, la RPN realizara ventas de polvo base en el mercado interno que incidieran negativamente sobre la producción de dicho producto, pues los mismos (el producto importado y el producto de fabricación nacional) nunca concurrieron en el mercado durante el periodo antes referido. [44] Por tanto, corresponde desestimar los alegatos presentados por Ecuador en este extremo. [45] En conclusión, en lo que corresponde a la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, revisada las argumentaciones del gobierno de Ecuador respecto al daño irreparable o de difícil reparación, no se encuentra demostrado el efecto de las importaciones en las variables alegadas ni las razones por las que el daño sería irreparable o de difícil reparación. 2.

NATURALEZA Y ALCANCES DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN [46] El jurista García de Enterría explica que el recurso de reconsideración procede contra “los actos que ponen fin a la vía administrativa y se interpone ante y se resuelve por el propio órgano que dictó aquellos, al que, en definitiva, se pide que reconsidere su primera decisión.”11 En el mismo sentido, el artículo 37 de la Decisión 425 establece: Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido. […] [47] El profesor Miguel Rojas indica que “[s]e trata de un recurso horizontal por cuanto corresponde resolverlo a la misma autoridad, y ordinario porque puede fundarse en cualquier motivo jurídico de discrepancia con la decisión”12.

El mismo autor señala que “[p]or medio del recurso de reposición o reconsideración el afectado con la decisión provoca un nuevo estudio de la cuestión decidida, por la misma autoridad que la emitió, con el fin de que sea revocada o modificada en beneficio de sus intereses.”13 [48] Agustín Gordillo señala que “[p]ara algunos autores ‘reconsiderar’ es no sólo ‘reexaminar’, sino ‘reexaminar atentamente’” 14 Asimismo, señala que el “Recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. […]”15 Ahora bien, conforme lo 11 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. pp. 1483 – 1484. 12 Rojas Miguel (2017).

Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 1, Teoría del Proceso. p. 301 13 Rojas Miguel (2017). Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 1, Teoría del Proceso. p. 301 14 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. p. 442. 15 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. p. 442. GACETA OFICIAL 1/12/2017 10 de 44 señala Lares Martínez, de manera motivada “la autoridad puede, si desestima las razones del recurrente, confirmar la medida impugnada.”16 3.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN [49] [50] El gobierno del Ecuador solicita reconsiderar los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN17 y ratificar los fundamentos jurídicos, técnicos y fácticos contenidos en las comunicaciones presentadas durante el procedimiento de autorización para la aplicación de las medidas correctivas a las importaciones de polvo base18.

El gobierno del Ecuador sustenta su recurso de reconsideración con tres (3) argumentos principales que se resumen en los siguientes19: (i) (ii) (iii) La SGCAN no efectuó un análisis objetivo de las importaciones de “polvo base” que ingresan por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00. La SGCAN realizó una subjetiva, parcializada y errónea interpretación y aplicación de la norma comunitaria respecto a los indicadores económicos de la RPN.

La SGCAN omitió efectuar el análisis que determina el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia, respecto a la relación de causalidad. [51] Cabe señalar que ningún otro País Miembro interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución N° 1948 de la SGCAN, dentro del plazo previsto por la norma andina (artículo 44 de la Decisión 425).

El gobierno del Perú solo presentó comentarios al Recurso de Reconsideración. [52] Es de indicar que los comentarios del gobierno del Perú se presentaron mediante Oficio N° 375-2017-MINCETUR/VMCE/DGNCI20, de fecha 8 de noviembre de 2017 (en adelante, Oficio del Perú), y están referidos a uno de los tres puntos controvertidos por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración, referido al siguiente asunto: 16 Lares, Martínez, Manual de Derecho Administrativo, pág. 627.

En el mismo sentido véase Morón, Urbina. Comentarios a la ley de Procedimiento Administrativo. p. 661 17 La Resolución N° 1948 de la SGCAN dispone en su artículo 1, “Denegar la solicitud del gobierno del Ecuador para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de polvo base para la elaboración de detergente clasificado en la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena”, y en su artículo 2, “Suspender las medidas correctivas a las importaciones de polvo base para la elaboración de detergente clasificado en la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena”.

Folio 0719 del expediente 18 Entre las páginas 4 y 5 del informe de Ecuador se hace mención a las siguientes comunicaciones: - Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0309-O de fecha 4 de julio de 2017, a través de la cual se notificó la aplicación de la medida correctiva; - Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0330-O de fecha 7 de agosto de 2017, mediante el cual se presentó información complementaria al informe técnico de la medida correctiva, solicitada por la SGCAN; - Correo electrónico de fecha 18 de agosto de 2017, remitido a la SGCAN, con la corrección referente al consumo aparente en su versión pública; - Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O de fecha 21 de agosto de 2017, mediante el cual se presentó información complementaria solicitada por la SGCAN; - Oficio N° MCE-SDYNC-2017-0063 de fecha 1 de septiembre de 2017, mediante el cual el gobierno del Ecuador presenta precisiones respecto a los comentarios formulados por los gobiernos de Perú y Colombia; - Los argumentos expuestos por los delegados del Ministerio de Comercio Exterior, durante las visitas de verificación efectuadas los días 28 y 29 de septiembre de 2017 a las empresas productoras e importadoras de polvo base en Ecuador; y, - Demás consideraciones y escritos que ha presentado el gobierno del Ecuador en la sustentación del proceso de la medida de salvaguardia a las importaciones de polvo base.

Folios 0755 y 0756 del expediente. 19 Los argumentos presentados por el gobierno del Ecuador se encuentran contenidos entre las páginas 9 y 24 del informe que sustenta el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folios 0760 a 0775 del expediente. 20 Folio 0837 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 11 de 44 • La SGCAN realizó una subjetiva, parcializada y errónea interpretación y aplicación de la norma comunitaria respecto a los indicadores económicos de la RPN21. [53] Se debe precisar que si bien el gobierno del Perú formula, además, otros comentarios respecto a temas que no han sido materia del recurso de reconsideración por parte del gobierno del Ecuador, tales como asuntos referidos a: i) la rama de la producción nacional; ii) la similitud entre el producto investigado y el producto de fabricación local; iii) la competencia desleal en la cadena productiva del detergente; y iv) sobre el principio de nación más favorecida.

Como quiera que tales asuntos no forman parte del recurso de reconsideración, pues no han sido puntos controvertidos en el presente caso por parte del gobierno del Ecuador, no corresponde que sean considerados en el análisis de este documento. 4. ANÁLISIS [54] En el marco de lo señalado en el punto anterior y teniendo en cuenta los comentarios presentados por el gobierno del Perú, a continuación, se evaluarán los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador a fin de determinar la procedencia del recurso de reconsideración presentado por dicho país contra la Resolución N° 1948 de la SGCAN. [55] Como se indicó previamente, el gobierno del Ecuador sustenta su recurso de reconsideración en los siguientes tres (3) argumentos principales: (i) (ii) (iii) [56] La SGCAN no efectuó un análisis objetivo de las importaciones de “polvo base” que ingresan por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00.

La SGCAN realizó una subjetiva, parcializada y errónea interpretación y aplicación de la norma comunitaria respecto a los indicadores económicos de la RPN. La SGCAN omitió efectuar el análisis que determina el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia, respecto a la relación de causalidad. Antes de efectuar dicha evaluación, se debe precisar que el gobierno del Ecuador no cuestionó otros asuntos que fueron evaluados en la Resolución N° 1948 de la SGCAN, tales como: a) la representatividad de la RPN; b) el periodo de análisis de la investigación; y, iii) la similitud del producto de fabricación local con el producto importado.

Por tanto, las constataciones efectuadas por la SGCAN respecto a tales extremos quedan firmes en la Resolución recurrida22. 21 Los comentarios del gobierno del Perú que recaen específicamente sobre los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador (respecto a los indicadores de la RPN), son efectuados sobre la producción, la utilización de la capacidad instalada, los inventarios, el empleo, la participación de mercado y los precios de venta.

Tales comentarios serán expuestos al detalle en el acápite 4.1 de este documento. Si bien el gobierno del Perú también presenta comentarios sobre el indicador de utilidad de la RPN, los mismos versan sobre puntos que no han sido cuestionados por el gobierno del Ecuador. Por tal razón, tales comentarios no serán considerados en el análisis de este documento. 22 Sobre el particular, se debe indicar que, respecto a la representatividad de la RPN, durante el procedimiento de investigación se constató, con base en información real (y no estimada) de las dos (2) únicas empresas productoras de polvo base en Ecuador (UNILEVER y Jabonería Wilson S.A.), que UNILEVER representó durante el periodo 2013 – 2016, el 93% de la producción ecuatoriana de polvo base, siendo así representativa de la producción nacional del producto investigado en Ecuador, durante el periodo antes indicado (folios 0694 al 0696 del expediente).

Asimismo, respecto a la similitud entre el polvo base importado de la región andina y el polvo base de fabricación nacional, durante el procedimiento de investigación se constató, con base en los documentos probatorios recabados de la empresa que fabrica el polvo base que es importado en Ecuador (INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A.) y de la empresa que fabrica similar producto en dicho país (UNILEVER), que si bien ambos productos no son idénticos, si comparten similares características físicas y técnicas, son elaboradas teniendo en cuenta la misma norma técnica y ambos productos se destinan para usos similares, GACETA OFICIAL 1/12/2017 12 de 44 4.1.

La SGCAN no efectuó un análisis objetivo de las importaciones de “polvo base” que ingresan por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 [57] El gobierno del Ecuador manifiesta que en la Resolución recurrida el análisis del volumen y precio de las importaciones se efectúa sin tomar en cuenta determinada información que fue proporcionada por dicho gobierno mediante Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O, aquella relativa a las estadísticas de importación de la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 correspondiente al periodo 2013 – 2016 (en adelante, la base de datos de importaciones), suministrada por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante, SENAE). [58] Cabe señalar que, respecto a los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador sobre este asunto, ningún Países Miembro presentó comentarios. [59] Siendo ello así, a continuación, se evaluarán los alegatos presentados por el gobierno del Ecuador, respecto a las importaciones de polvo base y el precio de las importaciones de dicho producto.

Importaciones de polvo base [60] El gobierno del Ecuador señala que para el pronunciamiento en la Resolución N° 1948, la SGCAN omitió considerar los siguientes elementos de juicio respecto a la base de datos de importaciones del SENAE, dejando de efectuar una evaluación objetiva en la determinación de la especificidad del producto objeto de la investigación: “[L]a Secretaria General no consideró lo manifestado por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O (…), en el cual se indica claramente: ‘que el campo correspondiente a –descripción comercial del producto– tiene carácter opcional y no es de cumplimiento obligatorio al momento de la presentación de la declaración aduanera, es decir, la información que es consignada en este campo no está sujeta a verificación o control aduanero.

Así, este campo depende de la denominación que el importador a su criterio desee otorgar al producto en el momento de emitir la declaración aduanera de la importación.”23 (énfasis añadido) “[S]obre la base de las consultas realizadas al Servicio Nacional de Aduana [del Ecuador], inclusive aquellas descripciones que presuntamente podría corresponder a químicos o materia prima para la preparación de polvo base corresponden efectivamente a polvo base para la elaboración de detergente en función a las verificaciones efectuadas por esa entidad.”24 (énfasis añadido) por lo que se determinó que tanto el producto importado en Ecuador de la región andina, como aquel fabricado en dicho país son productos similares (folios 0690 al 0694 del expediente).

Finalmente, respecto al periodo de análisis de la investigación, se tuvo en cuenta por un lado, la fecha en la cual UNILEVER presentó al gobierno del Ecuador una solicitud para aplicar una medida de salvaguardia con carácter provisional (marzo de 2017); y, por otro lado, el periodo correspondiente a la información que presentó dicha empresa para sustentar su solicitud (desde enero de 2013 hasta diciembre de 2016); así se constató que el periodo de investigación planteado por el gobierno del Ecuador (2013 – 2016) resulta apropiado para evaluar la referida medida correctiva (folio 0694 del expediente). 23 Ver párrafo 39 del Informe de Ecuador.

Folio 0761 del expediente. 24 Ver párrafo 40 del Informe de Ecuador. Folio 0762 del expediente. GACETA OFICIAL [61] 1/12/2017 13 de 44 Además, el gobierno del Ecuador agrega que: “[S]i la Secretaría General consideraba que la información presentada por Ecuador no era fiable, pudo haberla corroborado haciendo una consulta directamente a la entidad pública pertinente, esto es, el SENAE del Ecuador para verificar lo manifestado, conforme las amplias facultades investigativas que la norma andina le otorga a través del artículo 27 de la Decisión 425.”25 [62] Asimismo, respecto a la evaluación de las importaciones, el gobierno del Ecuador manifiesta lo siguiente: “(…) desde el año 2013 y hasta el año 2016 las importaciones de polvo base han aumentado en un 123%.

Elemento definitorio y esencial que demuestra, entre otros, que en efecto la medida de salvaguardia adoptada por Ecuador está fundamentada en lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena. Elemento de juicio que no fue oportuna y adecuadamente analizado por la Secretaría General.”26(énfasis añadido) Análisis de la SGCAN [63] Los alegatos formulados por el gobierno del Ecuador respecto al análisis de las importaciones se refieren a tres (3) cuestiones conexas, las mismas que se resumen a continuación: (i) Que en la base de importaciones del SENAE, el campo denominado “descripción comercial del producto” es opcional y no es obligatorio consignar información (pues la información de dicho campo no es sujeta a verificación), y que la totalidad de los productos que se importan por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 corresponden a polvo base.

(ii) Que la SGCAN debió solicitar mayor información al SENAE para verificar lo declarado por el gobierno del Ecuador en el punto (i) precedente. (iii) Que la SGCAN no tomó debidamente en cuenta que las importaciones aumentaron 123% entre 2013 y 2016, elemento de juicio que no fue oportuna y adecuadamente evaluado. [64] Sobre el primer punto, se debe precisar que la SGCAN si tomó en cuenta la declaración manifestada por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O, de fecha 21 de agosto de 2017.

Esta declaración fue contrastada con los datos que contiene la base de importaciones del SENAE, la cual constituye información estadística oficial del Ecuador que administra esta institución con relación a las operaciones de comercio exterior de dicho país (la misma que fue empleada para el análisis de las importaciones de la Resolución recurrida)27. [65] De la revisión de la base de importaciones del SENAE se verificó que entre 2013 y 2016, todos los registros de importación de la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 contienen en el campo “descripción comercial del producto” información específica del artículo 25 Ver párrafo 41 del Informe de Ecuador.

Folio 0762 del expediente. Se debe indicar que este cuestionamiento se encuentra formulado en el párrafo 45 del Informe de Ecuador, correspondiente al acápite b.1.2. sobre “Precio de las Importaciones”. Folio 0763 del expediente. 27 Ver párrafo [101] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0698 del expediente. 26 GACETA OFICIAL 1/12/2017 14 de 44 importado, a pesar de no corresponder a un campo obligatorio para consignar información, según el gobierno del Ecuador.

La información detallada que se consigna en este campo permitió a la SGCAN identificar aquellas transacciones de importación correspondientes a polvo base y aquellas vinculadas a artículos cuyas descripciones comerciales eran distintas al producto investigado (polvo base), tal como se precisa en la Resolución N° 1948 de la SGCAN: “Entre aquellos artículos importados entre 2013 y 2016, cuyas descripciones comerciales eran distintas a polvo base, se encuentran: detergente (8.33%), preparaciones tensoactivas (7.72%), preparaciones para limpieza (2.32%), desengrasantes (0.63%), aditivos para lavado (0.63%), desinfectante (0.44%), bentonitas para detergente en polvo (0.32%), detergente ácido (0.24%), estabilizador de espuma (0.22%), soluciones (0.22%), jabones (0.21%), entre otros artículos cuya participación sobre el total importado fue menor a 0.20%.

(…)”28 [66] Además, el detalle que brinda la base de importaciones del SENAE, que contiene otros campos con información de las empresas importadoras y exportadoras, el valor y volumen de las importaciones efectuadas por fecha de transacción, entre otros, permitió a la SGCAN verificar que, efectivamente productos con una descripción comercial distinta al polvo base presentaron precios implícitos de importación distintos y diferenciados según tipo de producto, tal como fue señalado en la Resolución N° 1948: “Se pudo observar que durante el periodo 2013 – 2016, aquellos insumos o componentes de polvo base como las bentonitas para detergente o las preparaciones tensoactivas importadas por La Fabril S.A. y Jabonería Wilson S.A. registraron un precio promedio ponderado CIF inferior al precio promedio ponderado CIF del polvo base, de 60% y 32%, respectivamente” 29 “La SGCAN al analizar la información del gobierno del Ecuador referida al precio del polvo base encontró que el precio implícito de las importaciones fue calculado tomando en cuenta el total de los registros de importaciones de la subpartida arancelaria 3402.90.99.00, que como ya se mencionó incluye otros productos distintos al producto sujeto de investigación tales como desengrasantes, preparaciones tensoactivas, aditivos, desinfectantes, detergentes entre otros, muchos de los cuales son bienes finales y cuyos precios son más altos que los precios del polvo base.

Se recuerda que los datos señalados por el gobierno del Ecuador como originarios de terceros países, como era el caso de Estados Unidos y Chile, correspondían a productos diferentes a polvo base, principalmente productos finales, cuyos precios implícitos promedio anual alcanzan USD3.91 por kg en el caso de Estados Unidos y USD3.21 por kg en el caso de Chile.” 30 [67] Como se aprecia, en este caso en particular, la base de datos de importaciones del SENAE, correspondiente a la subpartida arancelaria 3402.90.99.00 y al periodo 2013 – 2016, consigna en todos sus registros información del artículo importado en el campo denominado “descripción comercial del producto”, y brinda suficiente detalle (valor, 28 Ver nota al pie N° 35 del párrafo [104] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0699 del expediente. Ver nota al pie N° 38 del párrafo [106] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0700 del expediente. 30 Ver párrafos [118] y [119] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0702 del expediente. 29 GACETA OFICIAL 1/12/2017 15 de 44 volumen, precio implícito, registro de las empresas exportadoras e importadoras) para evaluar el tipo de artículos que se importa por la referida subpartida arancelaria. [68] Ahora bien, respecto a la verificación de las mercancías que se importan a través de la subpartida 3402.90.99.00, se debe precisar lo siguiente: en el párrafo 39 del Informe de Ecuador31, dicho gobierno declara que la información que se consigna en el campo “descripción comercial del producto” no está sujeta a verificación; mientras que en el párrafo 40 de ese mismo informe32 indica que aquellas descripciones que presuntamente podría corresponder a químicos o materia prima para la preparación de polvo base, corresponden efectivamente a polvo base en función a las verificaciones efectuadas por esa entidad. [69] Como se aprecia, existe una contradicción en las declaraciones formuladas por el gobierno del Ecuador respecto a si efectúan o no verificaciones sobre las mercancías importadas por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00; pero independientemente de ello, la cuestión de fondo que plantea el gobierno del Ecuador es que aparentemente todas las mercancías importadas por la referida subpartida arancelaria corresponden a polvo base. [70] Sobre este asunto se debe indicar que la SGCAN también tomo en cuenta lo manifestado anteriormente por el gobierno del Ecuador.

Tanto es así que, luego de indicar que el campo de “descripción comercial del producto” no está sujeto a verificación, dicho gobierno, en el tercer párrafo del “Punto 4” del Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O, agrega lo siguiente: “[A] la presente fecha tan sólo una empresa ha solicitado la exclusión de la medida correctiva por cuanto importa un producto distinto al polvo base por esta subpartida arancelaria.

En ese sentido, es menester señalar que dicha empresa representa tan solo el 0.2% de las importaciones totales de la subpartida analizada en el periodo 2013 – 2016”33 [71] Esta declaración fue contrastada por la SGCAN con los datos que contiene la base de importaciones del SENAE, que como ya se indicó, constituye información estadística oficial de las operaciones de comercio exterior del Ecuador.

De esta manera, se pudo verificar que por la subpartida arancelaria 3402.90.99.00, en efecto, se importaban artículos distintos al producto investigado, tal como se desprende del texto antes citado. Esta apreciación incluso es referida al final de la nota al pie N° 35 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN: “Esto se ve reafirmado por lo indicado en el oficio MCE-VNIDC-20170338-O que señala ‘(..) a la presente fecha tan solo una empresa ha solicitado la exclusión de la medida correctiva por cuanto esta importa un producto distinto al polvo base por esta subpartida arancelaria (…)’ (Folio 0404).” [72] Así, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, la SGCAN si tuvo en cuenta las declaraciones formuladas por dicho país en su Oficio N° MCE-VNIDC-20170338-O para la determinación de la especificidad del producto objeto de la investigación, la cual fue contrastada con la base de importaciones suministrada por el SENAE. 31 Folio 0761 del expediente.

Folio 0762 del expediente. 33 Folio 404 del expediente. 32 GACETA OFICIAL 1/12/2017 16 de 44 [73] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [74] Sobre el segundo punto, en el cual el gobierno del Ecuador sugiere que la SGCAN debió solicitar mayor información al SENAE para verificar las declaraciones efectuadas en el Oficio N° MCE-VNIDC-2017-0338-O, se debe indicar que no fue necesario solicitar mayores pruebas, debido a que ya se contaba con la información de la base de importaciones del SENAE, la cual, se reitera, constituye información oficial de las operaciones de comercio exterior del Ecuador. [75] Por lo anterior, para la SGCAN no existieron evidencias que demostraran que por la subpartida 3402.90.99.00 únicamente se importaba polvo base; sino, todo lo contrario.

Como ya se manifestó, la SGCAN pudo constatar que además de las importaciones de polvo base se importaron otros productos distintos a éste. [76] No obstante esto último, en esta etapa del procedimiento el gobierno del Ecuador no ha presentado pruebas para sustentar, que por la subpartida arancelaria antes referida se importa únicamente polvo base. [77] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [78] Respecto al tercer punto, en la cual Ecuador señala que la SGCAN no tomó debidamente en cuenta que las importaciones aumentaron 123% entre 2013 y 2016, se debe indicar que la SGCAN evaluó objetivamente el comportamiento que registraron las importaciones durante el periodo de análisis (2013 – 2016), conforme lo establece el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena. [79] Al respecto, la SGCAN en la Resolución recurrida señala lo siguiente: “[D]urante el periodo 2013 -2016, las importaciones de polvo base en volumen tuvieron un crecimiento promedio anual del 31%.

Al tomar años extremos 2013 y 2016, el crecimiento fue de 126.2%. Respecto al valor CIF, estas importaciones mostraron un crecimiento promedio anual del 30%. Al tomar años extremos 2013 y 2016, el crecimiento fue del 119.4%.”34 [80] Así también, en el mismo acto administrativo se concluye que “(…) las importaciones de polvo base en Ecuador registraron un crecimiento significativo tanto en valor como en volumen en el periodo analizado (…)”35. [81] Como se aprecia, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, la SGCAN si tomo en cuenta en la evaluación de las importaciones andinas de polvo base, el crecimiento de 123% que registraron tales importaciones durante el periodo 2013 – 2016, cumpliéndose con el primer requisito que exige la jurisprudencia andina en esta materia respecto a la aplicación de una medida de salvaguardia36. 34 Ver párrafo [109] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0701 del expediente. Ver párrafo [113] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0701 del expediente. 36 Se debe tener presente que la normativa andina exige el cumplimiento de los siguientes tres (3) requisitos para la aplicación de una medida de salvaguardia del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia: a) Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas. b) Perturbación en la producción nacional. c) Nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación. 35 GACETA OFICIAL [82] 1/12/2017 17 de 44 Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador.

Precio de las Importaciones de polvo base [83] El gobierno del Ecuador señala que la SGCAN, “(..) sobre la base de la evaluación parcial y materialmente incompleta (…) concluye que el precio de importación de polvo base para la elaboración de detergente en Ecuador ha sufrido una reducción moderada, no pudiendo ser calificada como una variación significativa”37.

Ello por cuanto, a juicio del gobierno del Ecuador, la SGCAN no tomó en cuenta ciertos aspectos al momento de calificar la variación de precios como un “cambio moderado”. Tales aspectos son los siguientes: “[L]a rama de la producción nacional se ha visto obligada a realizar una reducción significativa y ostensible de precios para tratar de competir con las importaciones de los socios andinos y, de esta manera, participar del mercado nacional acaparado en su totalidad por las importaciones.” 38 “[E]stas variaciones se transforman en una gran ventaja dada la alta masa crítica del negocio (volumen), como por ejemplo: la reducción de precios del 2015 respecto al 2014 representa 0.5 millones de dólares, lo que equivaldría, a 23 empleados de fábrica (20% del plantel de empleados de la fábrica de UNILEVER).”39 Análisis de la SGCAN [84] Para calificar de “significativa” la reducción del precio de importación de polvo base, el gobierno del Ecuador efectúa un análisis del supuesto efecto que habría tenido la reducción de precios del producto investigado sobre determinados indicadores económicos de la RPN (nivel de precios, participación de mercado, nivel de empleo). [85] Para evaluar el cuestionamiento formulado por el gobierno del Ecuador, es necesario mencionar que el análisis de las importaciones constituye uno (1) de los tres (3) requisitos que se deben analizar para imponer una medida de salvaguardia, según el Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia. Sobre ese punto, se debe traer a colación la precisión que se efectuó en la Resolución recurrida respecto a tales requisitos: “Con relación a los (…) requisitos para que opere una medida de salvaguardía, en el mismo proceso el Tribunal refrendó los siguientes requisitos ya identificados en el Proceso de Nulidad 4-AN-97 del 17 de agosto de 1998: ‘a. Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas. b. Perturbación en la producción nacional. c. Nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación’.” 40 37 Ver párrafo 46 del Informe de Ecuador.

Folio 0763 del expediente. Ver párrafo 46 del Informe de Ecuador. Folio 0763 del expediente. 39 Ver párrafo 44 del Informe de Ecuador. Folio 0763 del expediente. 40 Ver párrafo [57] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0690 del expediente. 38 GACETA OFICIAL 1/12/2017 18 de 44 [86] Así, con base en el análisis del primer requisito antes referido, la SGCAN constató que el precio de importación del producto investigado se redujo 3% durante el periodo 2013 – 201641, considerando únicamente el comportamiento que registró dicha variable en el periodo antes indicado.

En esta evaluación, y según la norma andina, no se debe tomar en cuenta otros factores como los que propone el gobierno del Ecuador. [87] Lo anterior, debido a que el análisis conjunto del efecto que podría tener el precio de las importaciones del producto investigado sobre determinados indicadores de la RPN corresponde al tercer requisito exigido por la norma andina para imponer una medida de salvaguardia (nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación), el cual no se realizó porque en la investigación efectuada que incluyó la evaluación de las pruebas aportadas por el gobierno del Ecuador y las recopiladas por la SGCAN en las visitas realizadas a la RPN, permitieron verificar que no existió la perturbación alegada y por tanto no existe materia para adelantar un análisis de causalidad. [88] De esta manera, la evaluación que efectúa en este caso en particular el gobierno del Ecuador, para determinar que durante el periodo 2013 – 2016, la disminución de 3% en el precio del producto investigado corresponde a una reducción significativa no es una evaluación objetiva, pues en esa etapa del proceso de verificación, no corresponde efectuar un análisis del supuesto efecto que habría tenido la reducción de precios del producto investigado sobre determinados indicadores económicos de la RPN según los parámetros establecidos por la norma andina. [89] Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que cuando la SGCAN entró a verificar la posible perturbación generada por las importaciones de polvo sobre la RPN, en el caso particular de los precios se observó que al no haberse efectuado ventas internas del producto local durante el periodo 2013-2016, no es posible efectuar un análisis del efecto de los precios de las importaciones del producto investigado sobre los precios de venta de la RPN, pues como ya se mencionó el producto importado y el producto de fabricación local, no concurrieron en el mercado durante el periodo de investigación. [90] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. 4.2.

La SGCAN realizó una subjetiva, parcializada y errónea interpretación y aplicación de la norma comunitaria respecto a los indicadores económicos de la rama de producción nacional (RPN) [91] El gobierno del Ecuador considera que la SGCAN efectuó un análisis inadecuado de los indicadores económicos de la RPN; así como también dejó de evaluar algunas variables que demuestran sin lugar a dudas la existencia de perturbación sobre dicha rama42. [92] Cabe señalar que, sobre este asunto, el único País Miembro que ha presentado comentarios respecto a los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador a la Resolución N° 1948 de la SGCAN, fue el gobierno del Perú. [93] Siendo ello así, a continuación, se procederá a examinar cada uno de los cuestionamientos presentados por el gobierno del Ecuador respecto a los siguientes indicadores económicos y financieros de la RPN: 41 42 Ver párrafo [122] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0703 del expediente. Ver párrafo 84 del Informe de Ecuador. Folio 0772 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 19 de 44 a) producción; b) utilización de la capacidad instalada; c) inventarios; d) empleo; e) participación en el mercado y precios de venta; y, f) de los otros factores analizados por la SGCAN (utilidad), teniendo en consideración los comentarios presentados por el gobierno del Perú, cuando corresponda.

Así también, se evaluará el cuestionamiento presentado por el gobierno del Ecuador respecto el análisis que efectuó la SGCAN en la determinación de la perturbación a la RPN. (a) Producción [94] En su recurso, el gobierno del Ecuador hace referencia a las constataciones hechas por la SGCAN respecto a la producción de polvo base de la RPN, al indicar que durante el periodo de análisis (2013 – 2016), el volumen de producción del producto investigado disminuyó 4.19%, en tanto que, la reducción en valor fue de 29.7%. [95] No obstante, del análisis efectuado por la SGCAN respecto al indicador de producción de la RPN, el gobierno del Ecuador ha cuestionado lo siguiente: [96] (i) “La Secretaría General, para justificar el considerable porcentaje de reducción del valor de la producción de polvo base presenta como argumento que existió una reducción de los costos de producción. Sin embargo, para llegar a esa consideración no evaluó elementos que explican la reducción del costo del polvo base ocasionada por la alta correlación que tiene el LAB (Alkil Benzeno Lineal), que es un producto intermedio en la elaboración de detergentes, con el precio del petróleo que fue bajando a nivel mundial”43 (énfasis añadido).

(ii) “En contraposición con lo aseverado por la Secretaría General, (…) se puede evidenciar que debido a la caída del volumen de producción de polvo base, que fue consecuencia de un incrementó dramático de las importaciones de este producto desde los países de la Comunidad Andina, el costo de producción de detergente subió significativamente al producir menor volumen en la planta y, debido a las economías de escala, se tornó todo el proceso productivo más ineficiente y por ende más costoso”44 (énfasis añadido).

Para sustentar sus alegatos, el gobierno del Ecuador expone la siguiente tabla45: 43 Ver párrafo 49 del Informe de Ecuador. Folio 0764 del expediente. Ver párrafo 50 del Informe de Ecuador. Folio 0764 del expediente. 45 Folio 0765 del expediente. 44 GACETA OFICIAL 1/12/2017 20 de 44 Comentarios de Perú [97] Respecto a la reducción del valor de la producción, el gobierno del Perú cita lo manifestado por el Ecuador respecto a que tal reducción se explica por “(…) la alta correlación del LAB (Alkil Benzeno Lineal) con el precio del petróleo, que durante el periodo de análisis se ha ido reduciendo”46.

Sobre este punto, el gobierno del Perú efectúa las siguientes precisiones: “- La correlación del LAB con el precio del petróleo es un argumento que no fue empleado por el Gobierno de Ecuador en el informe que sirvió de sustento para la aplicación de la medida correctiva. En tal sentido, este nuevo argumento va más allá de la información que fue analizada por SGCAN para la emisión de la Resolución 1948, por lo que corresponde no tenerlo en cuenta para efectos del presente procedimiento recursivo.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el Gobierno del Ecuador no ha proporcionado prueba alguna que sustente dicho argumento, además no se ha presentado la evolución de los precios del LAB ni su relación con los precios del petróleo, cuya data tampoco ha sido presentada. - Adicionalmente, es importante señalar que un alto grado de correlación no implica causalidad, por lo que no necesariamente el hecho de que el precio del petróleo haya disminuido durante el periodo de análisis explique la caída del precio del LAB.”47 (énfasis añadido) [98] Respecto al alegato formulado por el gobierno del Ecuador, referido a que la reducción del volumen de producción haya incrementado el costo de producción de detergente, el gobierno del Perú ha señalado lo siguiente: 46 47 Ver párrafo 22 del Oficio de Perú. Folio 0844 del expediente.

El comentario formulado en el párrafo 22 del Oficio de Perú fue complementado en los siguientes dos párrafos de ese oficio. Así, en el párrafo 23 del Oficio de Perú se indica que: “(…) respecto al valor de producción del polvo base se debe tener en consideración el costo de la materia prima. En el periodo de investigación, el costo de las materias primas para la fabricación de detergentes ha bajado a nivel mundial, por lo cual es lógico que el valor disminuya tanto en el producto nacional como el importado”.

Posteriormente, en el párrafo 24 del mismo documento se advierte que: “(…) es importante tener en consideración otras ventajas competitivas, por ejemplo, varios insumos empleados en la fabricación del polvo base son fabricados en el Perú; mientras que Ecuador tiene que realizar importaciones de todas las materias primas (inversiones recientes en plantas de ácido sulfónico mejorarían los precios de su esquema productivo)”.

Folios 0844 y 0845 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 21 de 44 “- (…) respecto al impacto que traería en los costos de producción del detergente, la caída del volumen de producción de polvo base, es importante reiterar de forma previa que este procedimiento de investigación versa sobre el polvo base para elaboración de detergentes, por lo que solicitar realizar constataciones en base al impacto a otro producto es contrario a lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena.

(…). - Sin perjuicio de lo señalado, la Tabla N° 2 muestra un escenario estable para la producción nacional. En este sentido, la producción se incrementó en 2014 con relación al año anterior en 6 puntos porcentuales en volumen y en valor disminuyó en 1 punto. En el siguiente periodo 2014-2015, la producción disminuyó en 14.15 puntos en volumen y 26.26 puntos en valor; y, en el 2016 respeto al 2015 se incrementó en 5.49 puntos en volumen y disminuyó 4.10 puntos en valor.

De esta forma, la Tabla N° 2 demuestra que, en el periodo comprendido entre los años 2013 al 2016, la producción de polvo base se redujo únicamente 4 puntos porcentuales en volumen, mientras que en el mismo periodo en valor disminuyó en 30 puntos. El resultado positivo se ha obtenido realizando no solo comparaciones entre el año de inicio y el año final del periodo sino también las tendencias entre los años intermedios, este último criterio permite evaluar de forma adecuada la situación de la RPN, conforme a lo establecido por el Grupo Especial en el caso Argentina – medidas de salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado: (…)”48 (énfasis añadido) [99] De esta manera, a juicio del gobierno del Perú, el gobierno de Ecuador no presenta pruebas que sustenten que el indicador de producción nacional evidencia la existencia de perturbación a la supuesta RPN de polvo base49.

Análisis de la SGCAN [100] [101] De lo anterior, se aprecia que los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador corresponden a dos (2) cuestiones conexas: (i) Respecto a la reducción del valor de la producción de polvo base, la SGCAN no evaluó los factores que explican tal reducción. (ii) Respecto a los efectos que tuvo la reducción del volumen de producción de polvo base (producto investigado) en el costo de producción del detergente (producto no investigado), la SGCAN no efectuó constataciones.

Respecto al primer cuestionamiento, se debe precisar que la SGCAN, tuvo como objeto analizar el comportamiento que experimentó el indicador de producción durante el periodo 2013 -2016, en términos de valor y volumen, más no identificar los factores que habrían explicado la reducción del valor de producción de polvo base de la RPN, durante el periodo de análisis. 48 49 Ver párrafo 20 del Oficio de Perú. Folio 0842 del expediente.

Ver párrafo 24 del Oficio de Perú. Folio 0845 del expediente. Sobre este punto, se debe indicar que INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. señala que la caída de la producción de apenas 4% es no significativa. A juicio de dicha empresa, esta caída se explica por la competencia de La Fabril en el mercado de detergente, así también por las grandes campañas que realiza UNILEVER para incentivar la compra de detergente líquido, que le quita mercado a la producción de detergente en polvo que produce esa misma empresa.

Folios 0813 y 0814. GACETA OFICIAL 1/12/2017 22 de 44 [102] La referencia que se hace en la Resolución recurrida, con relación a la reducción del costo de producción de polvo base, se desprende de una evaluación efectuada sobre los hechos evidenciados en torno al desempeño que mostró dicho indicador, en términos de valor y volumen, durante el periodo 2013 – 2016, sobre la base de la información disponible que obra en el expediente50. [103] Al respecto, la SGCAN en la Resolución recurrida señala lo siguiente: “ [L]uego de dividir el valor de producción de polvo base entre el volumen de producción de ese mismo producto, se observó que el valor unitario del polvo base, expresado en USD por kilogramo, disminuyó progresivamente durante el periodo 2013 – 2016, acumulando una reducción de 27%; lo cual implica que la empresa ha podido reducir el costo de su principal materia prima empleada en la elaboración de detergente durante el periodo antes referido.”51 (énfasis añadido) [104] Debe recordarse que, según la norma andina, el objeto de este segundo requisito “Perturbación de la RPN” se centra en evaluar el desempeño de los indicadores económicos de la RPN, mas no determinar los factores que explican su comportamiento, acción que debe adelantarse como parte del tercer requisito “Relación causal”.

Ahora bien, en la Resolución N° 1948, en este aparte se cumple con lo estipulado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCAN)52 al analizar el comportamiento que experimentó el indicador de producción durante el periodo 2013 -2016, en términos de valor y volumen, más no las razones de dicho comportamiento, como lo sugiere el gobierno del Ecuador. [105] Tal es así que la conclusión del análisis de este indicador, versa únicamente sobre su desempeño económico durante el periodo 2013 – 2016, en términos de valor y volumen, como fue señalado en la Resolución recurrida: “Así, se ha podido observar que el volumen de producción de polvo base disminuyó 4.19% durante el periodo de análisis, registrándose una mayor reducción en el valor de su producción (29.65%), lo cual conllevó a reducir el costo de producción del producto investigado.”53 [106] Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, tampoco resulta posible determinar si la reducción del valor de producción de polvo base durante el periodo 2013 – 2016, o la reducción del costo de producción de dicho producto durante similar periodo, se explica por el precio del componente Alkil Benzeno Lineal, pues dicha información no se encuentra disponible en el expediente, ni tampoco ha sido proporcionada por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración. [107] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [108] Respecto al segundo cuestionamiento, el gobierno del Ecuador alega que, en contraposición con lo aseverado por la SGCAN, técnicamente se puede constatar que debido a la caída del volumen de producción de polvo base, el costo de producción de detergente subió significativamente. 50 Como se indica en el párrafo [137] de la Resolución N° 1948, la información del valor y volumen de producción de polvo base fue proporcionada por la RPN.

Folio 0705 del expediente. 51 Ver párrafo [143] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0707 del expediente. 52 Ver párrafo [126] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0703 del expediente. 53 Ver párrafo [144] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0707 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 23 de 44 [109] Sobre este punto se debe precisar que en la Resolución recurrida, el análisis que se efectuó sobre las importaciones y el desempeño económico y financiero de la RPN, correspondió al producto investigado: polvo base, y no a detergente (producto no investigado)54. [110] Así, en el caso particular del indicador de producción, la SGCAN observó que durante el periodo 2013 – 2016, el costo de producción del polvo base (producto investigado) se redujo progresivamente; en dicho análisis no se revisó si el costo de producción del detergente (producto no investigado) se incrementó significativamente, y menos aún si la reducción de la producción de polvo base durante el periodo 2013 – 2016, generó que se incrementara el costo de producción de detergente durante ese mismo periodo; pues como se indicó en el párrafo anterior, el alcance de dicho procedimiento versa sobre el polvo base y no sobre el detergente, por lo que no corresponde efectuar constataciones sobre otros productos distintos al producto investigado. [111] Por tal razón, carece de objeto pronunciarse sobre elementos que están por fuera del alcance de la solicitud presentada por el gobierno del Ecuador y que por tanto no fueron materia de análisis en la Resolución recurrida. [112] Sin perjuicio de lo anterior, de los datos presentados por el gobierno del Ecuador en la Tabla N° 2 del informe que sustenta su recurso se aprecia que, si bien el volumen de producción de polvo base se redujo 4% durante el periodo 2013 – 2016, el valor unitario de producción del mismo se redujo en una magnitud mayor (27%).

Durante ese mismo periodo, el costo de producción del detergente se incrementó 10%. [113] Considerando que el polvo base representa aproximadamente el 80% del costo de producción de detergente55, la reducción que experimentó el valor de producción del primero (polvo base) no se reflejó en un menor costo de producción del segundo (detergente).

Así, a partir de los datos proporcionados por el gobierno del Ecuador y contrariamente a lo que sugiere dicho gobierno, se puede inferir razonablemente que el mayor costo de producción que experimentó la línea de producción de detergente de la RPN durante el periodo 2013 – 2016 estaría explicado por otras causas que no serían la evolución que experimentó durante ese mismo periodo el valor y volumen de producción del principal insumo empleado en su elaboración (polvo base). [114] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador.

(b) Utilización de la capacidad instalada [115] En su recurso, el gobierno del Ecuador señala que del análisis a las consideraciones planteadas por la SGCAN en su Resolución N° 1948, no se consideraron argumentos manifestados en su informe que sustenta la medida, así como tampoco información complementaria presentada por dicho gobierno56.

Es decir, a juicio del gobierno del Ecuador, no se tomó en cuenta que: 54 Si bien en la evaluación de algunos indicadores como: la utilización de la capacidad instalada, el empleo y la utilidad, se usó información económica y financiera de la línea de producción de detergente de la RPN; a criterio de la rama, dicha información constituía un referente adecuado que permite aproximar el desempeño que mostró la línea de producción de polvo en tales indicadores.

Cabe señalar que, la información relativa a la producción e inventarios corresponde exclusivamente a la línea de producción de polvo base. 55 Al respecto, ver considerando 73 de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0693 del expediente. 56 Ver párrafos 54 y 55 del Informe del Ecuador. Folio 0766 del expediente. GACETA OFICIAL [116] 1/12/2017 24 de 44 (i) “[L]a principal afectación que explica la disminución de la capacidad instalada es sin ninguna duda el crecimiento de 123% de las importaciones de polvo base desde Perú.”57 (ii) “[L]a compañía afectada, es decir, UNILEVER no dejó de invertir en la capacidad instalada en cumplimiento de los planes de expansión de volumen que esta empresa había trazado con anterioridad.”58 Así, para sustentar sus alegatos, el gobierno del Ecuador presenta la siguiente tabla59: Comentarios de Perú [117] Los comentarios del Perú respecto a los asuntos controvertidos por el gobierno del Ecuador respecto a este indicador, se refieren únicamente al tema de la inversión en la capacidad instalada60.

Sobre este punto, dicho gobierno ha manifestado lo siguiente: “La tabla resalta dos aspectos: (i) En el 2016 la producción tuvo una recuperación incrementándose en 5 puntos porcentuales respecto al año anterior; y, (ii) La inversión se recuperó significativamente en el 2016 respecto al año anterior, aunque no logró cifras como en el 2014.

Ante una recuperación de la producción nacional en el 2016, se hubiera registrado un incremento del uso de capacidad instalada en dicho año, superior al 59% del 2015 aunque quizás inferior al 65% de los años anteriores. Sin embargo, dado que hubo un incremento de la inversión, dicho efecto fue mayor. En este sentido, coincidimos con la SGCAN en que el incremento de la capacidad de la producción (originado por el incremento de la inversión) pudo ocasionar que la capacidad instalada utilizada en el 2016 se redujera (%) aún más que en el 2015.

(…), es preciso resaltar que tanto en la producción nacional como en la inversión de la RPN se identifican una reducción en el 2015 para luego 57 Ver párrafo 53 del Informe del Ecuador. Sobre este punto, el gobierno del Ecuador hace algunas precisiones adicionales para complementar su argumento. En el párrafo 55 de su informe, menciona que “(..) la producción nacional mantuvo el uso en el año 2014 en 65%, sin embargo, para el 2015 el porcentaje se reduce en 6 puntos y, en el año 2016, la reducción es de 10 puntos en relación a los dos primeros años.”, y concluye en el párrafo 56 que, “(…) el único elemento que explica el desplazamiento y la perturbación de la producción son las importaciones”.

Folios 0765 y 0766 del expediente. 58 Ver párrafo 54 del Informe del Ecuador. Folios 0766 del expediente. 59 Folio 0765 del expediente. 60 Si bien, el gobierno del Perú ha manifestado que este indicador no debería ser evaluado por corresponder a la capacidad instalada de detergente y no al del producto investigado, se debe precisar que este punto en particular no forma parte de los puntos controvertidos en el presente caso, pues el mismo no fue recurrido por parte del gobierno del Ecuador ni por los demás Países Miembros, por lo cual no será evaluado en el presente documento.

Folio 0846 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 25 de 44 recuperarse en el 2016. Esta situación corrobora nuestra posición de que existen otros factores que explican la perturbación de la RPN, los cuales generaron una reducción tanto de la producción como de la inversión en el 2015.” 61 (énfasis añadido) Análisis de la SGCAN [118] [119] De lo anterior, se aprecia que los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador corresponden a que en la evaluación que efectuó la SGCAN sobre el indicador del uso de la capacidad instalada no tomó en cuenta lo siguiente: (i) La incidencia que tienen las importaciones de polvo base de Perú en la reducción de la capacidad instalada de la RPN.

(ii) La inversión que efectuó la empresa UNILEVER en la ampliación de su capacidad instalada. Para evaluar el primer cuestionamiento formulado por el gobierno del Ecuador, es necesario mencionar que el análisis de los indicadores económicos de la RPN para determinar la perturbación constituye, como ya se ha reiterado, es uno (1) de los tres (3) requisitos que se deben evaluar para imponer una medida de salvaguardia, según el Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia. Al respecto, resulta pertinente traer a colación la precisión que se efectuó en la Resolución recurrida respecto a tales requisitos: “Con relación a los (…) requisitos para que opere una medida de salvaguardía, en el mismo proceso el Tribunal refrendó los siguientes requisitos ya identificados en el Proceso de Nulidad 4-AN-97 del 17 de agosto de 1998: ‘a. Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas. b. Perturbación en la producción nacional. c. Nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación’.” 62 [120] Así, con base al análisis del segundo requisito antes referido, la SGCAN constató que el uso de la capacidad instalada de polvo base de la RPN se redujo durante el periodo 2013 – 2016 (10 puntos porcentuales), debido principalmente al incremento de su capacidad de su producción (9%), y no únicamente a la caída de la producción (4.19%)63, considerando en dicho análisis únicamente aquellas variables (capacidad instalada y producción) de las que se compone dicho indicador económico (uso de la capacidad instalada).

Por ello, se determinó que esta reducción correspondía sobre todo al aumento de la capacidad instalada. [121] De esta manera, no se tomó en cuenta la incidencia que pudieran tener las importaciones sobre la reducción de la capacidad instalada, tal como lo propone el gobierno del Ecuador, pues un análisis conjunto del efecto que podría tener las importaciones del producto investigado sobre determinados indicadores de la RPN corresponde al tercer requisito exigido por la norma andina para imponer una medida de salvaguardia; es decir al análisis de causalidad entre las importaciones y la perturbación. 61 Ver párrafos 31, 32 y 33 del Oficio de Perú. Folios 0846 y 0847 del expediente.

Ver párrafo [57] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0690 del expediente. 63 Ver párrafo [151] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0709 del expediente. 62 GACETA OFICIAL 1/12/2017 26 de 44 [122] Lo anterior, debido a que el análisis conjunto del efecto que podría tener el comportamiento de las importaciones del producto investigado sobre determinados indicadores de la RPN corresponde al tercer requisito exigido por la norma andina para imponer una medida de salvaguardia (nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación), el cual no se realizó porque en la investigación efectuada que incluyó la evaluación de las pruebas aportadas por el gobierno del Ecuador y las recopiladas por la SGCAN en las visitas realizadas a la RPN, permitieron verificar que no existió la perturbación alegada y por tanto no existe materia para adelantar un análisis de causalidad. [123] La premisa de la que parte la evaluación realizada por el gobierno del Ecuador, para concluir que durante el periodo 2013 – 2016, la disminución de la capacidad instalada corresponde al crecimiento de 123% de las importaciones de polvo base desde Perú, no corresponde a una evaluación objetiva para determinar la perturbación de la RPN, según los parámetros establecidos por la norma andina; pues dicho análisis corresponde a una evaluación de causalidad. [124] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [125] Sobre el segundo punto, se debe indicar que el indicador de inversión no fue analizado por el gobierno del Ecuador como un indicador económico para determinar la perturbación de la RPN, pues en el informe que sustenta la medida, el análisis de dicha variable no fue reportada.

Por esta razón, el análisis del indicador de inversión como un factor para determinar la supuesta perturbación de la RPN no fue considerada por la SGCAN en la Resolución recurrida. [126] Ahora bien, en efecto, la información sobre inversiones fue solicitada a la RPN en la visita de verificación que efectuaron los funcionarios de la SGCAN a la empresa UNILEVER; ello, con la finalidad de contar con elementos que permitan evaluar dicha variable (inversión) como un factor de causalidad, pues el gobierno del Perú había alegado que la disminución de la tasa de uso de la capacidad instala se debía a la expansión de la capacidad instalada de la RPN generada por las mayores inversiones que habría efectuado, tal como se indicó en la Resolución recurrida.

“(…) Perú ha indicado, respecto al uso de la capacidad instalada que ‘las cifras evidencian la ausencia de perturbación, la autoridad investigadora debió analizar otros indicadores a fin de poder explicar la mínima reducción que ha presentado este indicador. Así, por ejemplo, debió verificar si la empresa ha realizado alguna inversión en tecnología que incremente su capacidad de producción y que ha generado la reducción de este indicador o si ha optado por incrementar su capacidad productiva en otra línea de producción como podría ser el detergente líquido’.

Dicho país ha mencionado que ‘de acuerdo a información oficial del Ministerio de la Producción del Ecuador, el Consejo Sectorial de la Producción en su decimocuarta sesión llevada a cabo el 29 de diciembre de 2016 aprobó 7 contratos de inversión, entre los que se encontraba el de la compañía UNILEVER, por un monto de USD 32.9 millones…. Asimismo, conforme a lo señalado, en noviembre de 2014, por el Gerente de asuntos Corporativos de UNILEVER Andina Ecuador S.A. David Balladares a un medio ecuatoriano (El Telégrafo) en los años 2011 a 2014 UNILEVER ha invertido USD60 millones en infraestructura, ampliación de plantas, nuevas tecnologías y líneas de GACETA OFICIAL 1/12/2017 27 de 44 producción; y, adicionalmente en 2014, USD10 millones adicionales para la planta de ácido sulfónico’.” 64 (énfasis añadido) [127] No obstante, el análisis de este indicador (y de otros factores alegados por Perú y Colombia) no fue evaluado como factor de causalidad al no haberse constatado en primer lugar la supuesta perturbación a la RPN.

Al respecto se puede citar lo que se indicó en el párrafo [205] de la Resolución recurrida: “En el presente caso, al no haberse verificado la existencia de perturbación a la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, no resulta necesario que la SGCAN se pronuncie respecto de la existencia de una eventual relación causal entre las cantidades o condiciones de las importaciones y la supuesta perturbación a la producción nacional, aunque Colombia y Perú hayan manifestado sus opiniones respecto al análisis de causalidad efectuado en el Informe de Ecuador” 65 (énfasis añadido) [128] Como se aprecia, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, el indicador de inversiones es un factor que se tomó en cuenta durante el procedimiento de investigación. Tal es así, que la información relativa a este indicador fue requerida directamente por la SGCAN a la RPN.

Sin embargo, por razones antes mencionadas, respecto a la metodología de análisis para determinar la aplicación de medida de salvaguardia, definida por el TJCAN, este indicador no fue evaluado al no haberse verificado la perturbación a la RPN y por tanto no se adelantó la evaluación de causalidad (tercer requisito establecido en la normativa andina). [129] Sin perjuicio de lo anterior, con la información que trae a colación el gobierno del Ecuador en este punto, queda claro que la disminución de la tasa de uso de la capacidad instalada observada durante el periodo 2013 – 2016 fue explicada principalmente por las mayores inversiones efectuadas por la RPN, las mismas que tuvieron como consecuencia incrementar su capacidad instalada durante ese periodo66. [130] Cabe precisar que la constatación efectuada en el párrafo anterior, es un hecho que fue alegado durante todo el procedimiento por el gobierno del Perú, tal como lo ha reiterado en sus comentarios al Recurso de reconsideración presentado por el Ecuador. [131] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador.

(c) Inventarios [132] En su recurso, el gobierno del Ecuador presenta dos cuestionamientos relativos al análisis que se efectuó sobre dicho indicador en la Resolución N° 1948 de la SGCAN, los mismos que se señalan a continuación: 64 Ver nota al pie del párrafo [205] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Ver párrafo [205] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. 66 El comportamiento de la inversión puede explicar mejor que las importaciones de polvo base, el comportamiento de la tasa de uso de la capacidad instalada, ya que las mismas son realizadas únicamente por una empresa ecuatoriana que produce detergente pero no compra polvo base producido localmente, tal y como se señala en el párrafo [182] de la Resolución recurrida: “Con base en el análisis anterior, se puede indicar que las importaciones de polvo base y la producción de la RPN no han concurrido en el mercado interno durante el periodo 2013 – 2016, puesto que el producto local no se vendió durante ese periodo y el producto importado fue adquirido únicamente por La Fabril S.A. y la mencionada empresa en el periodo analizado no compró polvo base en el mercado nacional”.

Folio 0714 del expediente. 65 GACETA OFICIAL 1/12/2017 28 de 44 (i) “(…) la Secretaría General no consideró lo manifestado por el Ecuador en la visita de verificación, respecto de que toda la producción del producto objeto de investigación ha sido empleada en la elaboración de detergente, dado que las otras empresas productoras de detergentes han importado este insumo (polvo para detergente) durante el periodo referido.”67 (ii) “La Secretaría General indica que los inventarios finales de polvo base resultan bastante reducidos en relación a la producción, pues como se ha indicado anteriormente el producto investigado forma parte de un proceso productivo integrado para la elaboración de detergente, razón por la cual la empresa no mantiene altos niveles de inventarios, sin embargo nada concluye sobre el importante crecimiento registrado de esta variable, que crece en un 840.59% en el 2016 respecto al año 2014 de acuerdo con los datos presentados por la rama de la producción nacional en las visitas de verificación realizadas por la Secretaría General.”68 (énfasis añadido) Comentarios de Perú [133] Los comentarios del Perú respecto a los asuntos controvertidos por el gobierno del Ecuador respecto a este indicador, se refieren únicamente al crecimiento que registraron los inventarios durante el periodo 2013 – 201669.

Sobre este punto, dicho gobierno manifestó lo siguiente: “(…) la misma empresa ha señalado que el producto es utilizado en su totalidad para la producción del detergente. En ese sentido, señalar la existencia de un aumento de 840.59% en el año 2016 respecto al año 2014, no se condice con lo declarado por la misma empresa, respecto a este indicador.” 70 Análisis de la SGCAN [134] De lo anterior, se aprecia que los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador corresponden a supuestamente dos (2) aspectos que no se habrían tomado en cuenta al momento de evaluar del indicador de inventarios.

Así, a juicio de dicho gobierno, se habría omitido lo siguiente: 67 (i) La SGCAN no consideró lo manifestado por el gobierno del Ecuador en la visita de verificación, que toda la producción de polvo base fue empleada en la elaboración de detergente, dado que las otras empresas productoras de detergentes han importado este polvo base.71 (ii) La SGCAN no concluyó nada sobre el importante crecimiento registrado de esta variable, que crece en un 840.59% en el 2016 respecto al año 2014.

Ver párrafo 59 del Informe del Ecuador. Folio 0766 del expediente. Ver párrafo 60 del Informe del Ecuador. Folio 0767 del expediente. 69 Si bien, el gobierno del Perú ha manifestado que este indicador no debería ser evaluado por corresponder a detergente y no al producto investigado, se debe precisar que este punto en particular no forma parte de los puntos controvertidos en el presente caso, pues el mismo no ha sido materia de recusación por parte del gobierno del Ecuador ni por los demás Países Miembros, por lo cual no será evaluado en el presente documento. 70 Ver párrafo 35 del Oficio de Perú. Folio 0847 del expediente. 71 Es necesario precisar, que, si bien el gobierno de Ecuador da a entender que hay varias empresas importadoras de polvo base, en las visitas de verificación realizadas por la SGCAN se constató que únicamente hay una empresa ecuatoriana que realizó importaciones de polvo base durante el periodo 2013-2016 (La Fabril), mientras que UNILEVER y Jabonería Wilson, fabrican y auto consumen su propio polvo base. 68 GACETA OFICIAL 1/12/2017 29 de 44 [135] Respecto al primer punto, se debe indicar que en la Resolución N° 1948 de la SGCAN se precisa que la información relativa a los inventarios es obtenida de la visita de verificación efectuada a la RPN.

En el párrafo [158] de dicho acto administrativo se señala lo siguiente: “(…) corresponde a esta Secretaría General efectuar un análisis (…) únicamente del inventario del producto objeto de investigación (…). Por tal razón se utiliza para el análisis la información de inventarios suministrada por la RPN en la visita celebrada el 29 de agosto de 2017”72. [136] La información recopilada en dicha visita es empleada en diversos puntos de la Resolución recurrida.

Así, por ejemplo, el hecho antes señalado por el gobierno del Ecuador, sobre la utilización de la producción de polvo base en la elaboración de detergente de la RPN es citado tanto en el indicador de producción como en el indicador de inventarios, y es un elemento que se toma en cuenta en la evaluación de dicho indicador. [137] Al respecto, en la Resolución recurrida se señala lo siguiente: “Según lo registrado en dicha visita, la producción de polvo base de la RPN correspondiente al periodo 2013 – 2016, ha sido empleada en su totalidad (100%) en la producción del bien final que elabora dicha rama; es decir, en la producción de detergente”73 “[L]os inventarios finales de polvo base resultan bastante reducidos en relación a la producción, pues como se ha indicado anteriormente el producto investigado forma parte de un proceso productivo integrado para la elaboración de detergente, razón por la cual la empresa no mantiene altos niveles de inventarios”74 (énfasis añadido) [138] Ahora bien, respecto al hecho de que la RPN haya utilizado toda su producción de polvo base en la elaboración de detergente como consecuencia de las importaciones de polvo base, se debe indicar que, si bien esta declaración consta en el acta de la visita efectuada a la RPN, no formó parte de la evaluación del indicador de inventarios puesto que el objeto de estudio fue el siguiente: “(…) efectuar un análisis objetivo, (…) únicamente del inventario del producto objeto de investigación (polvo base) para efectos de determinar la perturbación sobre la RPN”, tal como se precisó en la Resolución recurrida75. [139] En tal sentido, efectuar una evaluación del efecto que han tenido las importaciones sobre el comportamiento del indicador de inventarios, tal como lo sugiere el gobierno del Ecuador; corresponde a un análisis de causalidad entre las importaciones y la perturbación; y no a un análisis de los indicadores de perturbación de la RPN. [140] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [141] Respecto al segundo punto, se debe precisar que la SGCAN en la Resolución recurrida evalúa el comportamiento que registraron los inventarios de polvo base en términos absolutos, pero también el desempeño que tuvo dicho indicador en términos relativos a la producción, pues ambas variables también fueron evaluadas por el gobierno del Ecuador en el informe que sustenta la solicitud de aplicación de las medidas de salvaguardia. 72 Ver párrafo [158] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0710 del expediente. Ver párrafo [139] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0706 del expediente. 74 Ver párrafo [160] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0710 del expediente. 75 Ver párrafo [158] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0710 del expediente. 73 GACETA OFICIAL 1/12/2017 30 de 44 [142] Al respecto, se debe señalar que la información relativa a los inventarios sobre el cual la SGCAN efectúa su evaluación, corresponden a datos de los inventarios finales exclusivamente de polvo base, y dicha información fue verificada a partir de los registros contables del sistema SAP de la RPN, tal como se precisa en la Resolución recurrida76.

Por ello, se debe indicar que en la Resolución recurrida se ha efectuado una evaluación objetiva de dicho indicador basado en pruebas que han podido ser verificadas por la SGCAN. [143] Sobre la evaluación del indicador de inventarios de polvo base, en la Resolución recurrida se señala lo siguiente: “Si bien se ha observado un incremento del volumen de los inventarios finales del producto objeto de investigación entre 2014 y 2016 (840%), se debe resaltar que este indicador medido en términos de la producción de polvo base apenas registró un incremento de 0.07 puntos porcentuales.

Ello es así, debido a que la participación de los inventarios sobre la producción es insignificante, pues entre 2014 y 2016 esta relación no ha superado el 0.1%.”77 [144] Como se aprecia, en la Resolución recurrida se efectúa un análisis integral de la información relativa a los inventarios proporcionada por la RPN. Si bien, el incremento de los inventarios es significativo en términos absolutos (840.59%), en relación a la producción de polvo base apenas ha alcanzado el 0.1%.

Ello es así, pues el modelo de negocio de la RPN es integrado, razón por la cual mantiene una relación muy baja entre inventarios y producción que, y por tanto cualquier variación en los niveles de inventarios pudiera calificarse como significativa en términos absolutos no resulta representativo. [145] Así, efectuar una conclusión teniendo en cuenta únicamente el comportamiento de los inventarios en términos absolutos, tal como lo sugiere el gobierno del Ecuador, llevaría a la SGCAN a conclusiones no apropiadas respecto al desempeño económico de este indicador en particular. [146] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador.

(d) Empleo [147] En su recurso, el gobierno del Ecuador plantea tres (3) cuestionamientos referidos a este indicador: i) respecto al análisis de la evolución de empleo directo, en términos absolutos; ii) respecto al análisis de la evolución del empleo directo, en términos relativos al empleo indirecto; y, iii) respecto a los efectos del desempeño económico del empleo sobre el indicador de rentabilidad de la RPN. [148] A continuación, se citan los alegatos formulados por el gobierno del Ecuador con relación a los puntos antes referidos: (i) 76 77 “[E]l Gobierno de la República del Ecuador demostró con cifras que en los datos de empleo de la rama de la producción nacional el empleo directo se incrementó en un 7% en el 2014.

Para el año siguiente se tiene una reducción del 27% y para el 2016, se tiene una recuperación pero esta no alcanza el nivel registrado en el año 2013, año en el cual se inicia el Ver nota a pie N° 64 del párrafo [158] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0710 del expediente. Ver párrafo [159] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0710 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 31 de 44 desarrollo del incremento masivo de importaciones de polvo base.” 78. Sin embargo, el gobierno del Ecuador cuestiona el hecho de que, “(…) la Secretaría General considera que el nivel del empleo prácticamente se ha mantenido durante el periodo 2013 – 2016 (…).”79 (énfasis añadido) (ii) “[L]a Secretaría General no se apega a lo estipulado en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, ya que en su análisis no considera la explicación presentada por el Gobierno de la República del Ecuador, sobre que los datos de empleo total muestran que el incremento de esta variable para el último año se debe principalmente al desempeño del empleo indirecto, mientras que el empleo directo (…) presenta datos negativos, aún más cuando se compara con el empleo indirecto” 80.

Así, a sugerencia del gobierno del Ecuador, si la SGCAN hubiese efectuado un análisis comparativo entre el empleo directo e indirecto, “se hubiera percatado que el crecimiento del empleo se debe principalmente al empleo indirecto, en tanto que el empleo directo disminuye. De igual manera, hubiera notado que el empleo indirecto en el año 2013 representaba un 27% del empleo total y que para el año 2016 ese empleo se reduce al 24%.”81 (énfasis añadido) (iii) “[L]a estrategia de mantener empleados conjuntamente con la de seguir invirtiendo (…) influye en la rentabilidad de manera significativa (Vía costos fijos + Amortización) (…), consideración que no valoró la Secretaría General”82 Comentarios de Perú [149] El gobierno del Perú presenta comentarios respecto a dos (2) de los (3) asuntos controvertidos por el gobierno del Ecuador respecto a este indicador83. [150] Respecto al comportamiento del empleo directo el gobierno del Perú ha señalado lo siguiente: “ (…) del análisis efectuado se observa que el nivel de empleo que refleja razonablemente la cantidad de trabajadores vinculados a la línea de producción de polvo base, prácticamente se ha mantenido durante el periodo comprendido entre los años 2013 -2016.” 84 (énfasis añadido) [151] Con relación al análisis que propone efectuar el gobierno del Ecuador, referente a evaluar la evolución del empleo directo en relación al empleo indirecto, el gobierno del Perú ha manifestado lo siguiente: “(…) UNILEVER advirtió que el indicador que reflejaría de manera razonable la evolución del empleo en la línea de producción del producto objeto de investigación (polvo base) sería aquella vinculada al 78 Ver párrafo 61 del Informe del Ecuador.

Folio 0767 del expediente. Ver párrafo 62 del Informe del Ecuador. Folio 0767 del expediente. 80 Ver párrafo 63 del Informe del Ecuador. Folio 0767 del expediente. 81 Ver párrafo 64 del Informe del Ecuador. Folio 0768 del expediente. Nota de la SGCAN: Los datos citados por el gobierno del Ecuador se refieren al empleo directo, pues el empleo indirecto representó en el 2013 el 73% del total y en el 2016 el 76%. 82 Ver párrafo 66 del Informe del Ecuador.

Folio 0768 del expediente. 83 Sobre este punto, INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. señala que la reducción en el empleo directo no es significativa entre el 2013 y el 2016 (se reduce en una persona). En el empleo indirecto, que está relacionado con la cadena distribución y promoción de detergente, UNILEVER crece fuertemente, debido a que la empresa debe contratar más vendedores para competir.

Folio 0814. 84 Ver párrafo 40 del Oficio de Perú. Folio 0848 del expediente. 79 GACETA OFICIAL 1/12/2017 32 de 44 empleo directo utilizado en la fabricación del producto terminado (detergente); por el contrario, el empleo indirecto refleja sobre todo el número de personas vinculadas a las actividades de distribución y promoción del producto terminado (detergente).

Por tanto, carece de toda lógica el argumento del Gobierno del Ecuador por el que solicita a la SGCAN que analice la información económica que corresponde al producto objeto de investigación y que la compare con el empleo indirecto cuando UNILEVER ha señalado que sería solo el empleo directo el que refleje razonablemente el comportamiento del indicador en esa línea de producción y no el empleo indirecto el cual estaría destinado principalmente a la distribución y promoción del producto terminado (detergente).” 85 (énfasis añadido) Análisis de la SGCAN [152] De acuerdo a lo indicado en los puntos previos, los cuestionamientos formulados por el gobierno del Ecuador se resumen en los siguientes: (i) La SGCAN considera que prácticamente el empleo directo se ha mantenido durante el periodo 2013 – 2016, pero no toma en cuenta que la recuperación del empleo en 2016 no alcanza el nivel registrado en 2013.

(ii) La SGCAN no tomó en cuenta la explicación que brindó el gobierno del Ecuador respecto al empleo (directo e indirecto); el mismo que se incrementa durante el periodo 2013 – 2016, explicado por el crecimiento del empleo indirecto, y no por el empleo directo que presenta datos negativos, aún más cuando se compara con el empleo indirecto.

(iii) La SGCAN no tomó en cuenta la estrategia de la RPN, de mantener empleados conjuntamente con la de seguir invirtiendo, lo cual impacta en la rentabilidad de manera significativa (vía costos fijos + amortización). [153] Respecto al primer punto, se debe indicar que en la Resolución recurrida se evaluó la variación anual que registró el indicador de empleo directo, en términos porcentuales y en número de empleados.

Así también, luego de evidenciar los cambios ocurridos en los años intermedios del periodo 2013 – 2016, se efectuó una evaluación del cambio acumulado que experimentó dicho indicador durante el periodo antes referido, a partir de lo cual se constató que durante ese periodo se perdió un (1) empleo directo. Debido a este resultado, en la Resolución recurrida se indicó que durante el periodo de análisis (2013 – 2016) el empleo directo se mantuvo prácticamente en el mismo nivel (al pasar de 102 a 101 empleados entre 2013 y 2016). [154] Al respecto, en la Resolución recurrida se señala lo siguiente: “Con respecto al empleo directo se puede observar que en 2014 crece un 6.9% con respecto al año anterior pasando de 102 a 109 empleados, pero para el año 2015 muestra una caída con respecto a 2014 de 26.6% al sumar 80 empleados, con una recuperación en 2016 de 26.3% al sumar 101 empleados.

Al comparar extremos del periodo 2013-2016, se observa que este indicador prácticamente se mantuvo (apenas se redujo en un empleado)”86 85 86 Ver párrafos 38 y 39 del Oficio de Perú. Ver párrafo [169] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0712 del expediente. GACETA OFICIAL 1/12/2017 33 de 44 “Así, del análisis antes efectuado se ha podido observar que el nivel de empleo que refleja razonablemente la cantidad de trabajadores vinculados a la línea de producción de polvo base, prácticamente se ha mantenido durante el periodo 2013 – 2016.(…)”87 [155] Como se aprecia, la SGCAN efectuó un análisis objetivo del indicador de empleo directo, realizando una evaluación interanual (en los años intermedios del periodo 2013 – 2016) y agregada (entre 2013 y 2016) del desempeño económico que experimentó dicho indicador entre los años 2013 y 2016, a fin de arribar a conclusiones apropiadas. [156] De esta manera, la SGCAN tomó en cuenta el comportamiento que registró dicho indicador durante todo el periodo de análisis, y determinó que, en efecto, el nivel de empleo en 2016 no alcanzaba el nivel de empleo registrado en 2013, tal como lo señala Ecuador; pero que dicha diferencia se explicaba por la disminución de apenas un (1) empleo entre 2013 y 2016.

Por esa razón, la SGCAN determinó que dicho indicador prácticamente se mantuvo durante el periodo antes referido, pues no se podrían arribar a conclusiones distintas a las mencionadas en la Resolución recurrida, como la de indicar que, por ejemplo, el empleo directo registró una clara tendencia negativa. [157] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [158] Respecto al segundo punto, se debe indicar que la SGCAN consideró la información presentada por el gobierno del Ecuador respecto a la variable empleo, y también tomó en cuenta la explicación proporcionada por la RPN respecto a este indicador, en la visita celebrada el 29 de agosto de 2017. [159] En dicha ocasión, la SGCAN constató que en el informe del gobierno del Ecuador que sustenta la medida, la explicación brindada con relación al indicador del empleo (directo e indirecto) se basaba en datos que correspondían a la línea de producción de detergente y no a la línea de producción del producto investigado (polvo base)88.

Sobre este asunto, la RPN aclaró lo siguiente: “[N]o resulta posible independizar los dos indicadores; es decir, el nivel de empleo para la elaboración de detergente y el nivel de empleo en la línea de producción de polvo base, pues esta última línea de producción se encuentra totalmente integrada a la de producción de detergente.” 89 “Siendo ello así, la empresa advirtió que el indicador que reflejaría de manera razonable la evolución del empleo en la línea de producción del producto objeto de investigación (polvo base) sería aquella vinculada al empleo directo utilizado en la fabricación del producto terminado (detergente); por el contrario, el empleo indirecto refleja sobre todo el número de personas vinculadas a las actividades de distribución y promoción del producto terminado (detergente)”90 (énfasis añadido) [160] Como se desprende de lo señalado por la propia RPN, el empleo directo vinculado a la línea de producción de detergente es el que se debe tomar en cuenta a fin de aproximar el desempeño económico que ha registrado el indicador empleo de la línea de producción de polvo base.

Por tal razón, la SGCAN centró su análisis en el empleo directo y no en el 87 Ver párrafo [171] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0713 del expediente. Ver párrafo [166] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0712 del expediente. 89 Ver párrafo [166] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0712 del expediente. 90 Ver párrafo [167] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0712 del expediente. 88 GACETA OFICIAL 1/12/2017 34 de 44 empleo indirecto utilizado en la producción de detergente91, pues este último refleja el comportamiento de actividades vinculadas a actividades comerciales del producto que no era materia de investigación (es decir, del detergente). [161] Por ello, efectuar un análisis como el que sugiere el gobierno del Ecuador, del empleo directo en términos relativos al empleo indirecto; o del empleo indirecto respecto al empleo total, podría llevar a conclusiones no apropiadas respecto al desempeño económico del indicador empleo de la línea de producción de polvo base. [162] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [163] Finalmente, respecto al último punto, en el cual el gobierno del Ecuador indica que la SGCAN no tomó en cuenta los efectos que ha tenido sobre la rentabilidad de la RPN la estrategia de mantener a sus empleados, conjuntamente con la estrategia de seguir invirtiendo, se debe precisar que los resultados obtenidos en el indicador de rentabilidad de la RPN durante el periodo 2013 – 2016 si fue un factor evaluado por la SGCAN en el acápite correspondiente a “Otros factores alegados”, específicamente cuando se abordó el análisis de utilidades. [164] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador.

(e) Participación de mercado y precios de venta [165] En su recurso, el gobierno del Ecuador presenta sus cuestionamientos por separado, respecto a la participación de mercado y a los precios de venta. Sin embargo, en ambos casos cuestiona el hecho que la SGCAN no haya realizado un análisis objetivo de tales indicadores92, pues según considera la participación de mercado y los precios de venta debieron ser evaluados teniendo en cuenta la siguiente información: (i) La participación de mercado del detergente, dada la alta participación de polvo base en el producto terminado (aproximadamente 80%)93.

(ii) El análisis de precios efectuado en el informe que sustenta la medida, en el cual se demuestra que los precios de las importaciones ejercieron presión a la baja de los precios de la RPN94. Comentarios de Perú [166] Respecto a la sugerencia del gobierno del Ecuador de efectuar el análisis de participación de mercado de las ventas internas de polvo base tomando en cuenta el mercado de detergentes en Ecuador, el gobierno del Perú ha manifestado lo siguiente95: “- Sustentar la participación en el mercado del producto investigado tomando como proxy la información de otro mercado distinto en características, estructura, concurrencia, entre otros aspectos; 91 Ver párrafo [168] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0712 del expediente. Ver párrafos 69 y 72 del Informe del Ecuador. Folio 0769 del expediente. 93 Ver párrafo 70 del Informe del Ecuador. Folio 0769 del expediente. 94 Ver párrafo 73 del Informe del Ecuador. Folio 0769 del expediente. 95 Sobre este punto, INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. señala que UNILEVER nunca intentó vender el polvo base, ya que seguro no quería tener un competidor.

Además, agrega que al no haber ventas de polvo base no se puede decir que hubo una participación de dicho producto en el mercado. Folios 0813 y 0814. 92 GACETA OFICIAL 1/12/2017 35 de 44 significaría permitir la imposición de medidas de salvaguardia con cualquier tipo de información de la cadena productiva; claramente ello vulnera el objetivo y fin del Acuerdo de Cartagena y en específico el artículo 97 de dicho cuerpo normativo. - El concepto económico de participación de mercado implica el porcentaje de unidades de un bien vendido en un lugar físico o virtual donde concurren vendedores y posibles compradores.

Conforme a esta definición, sería imposible que existan cifras que presenten la participación de la RPN de polvo base en el mercado ecuatoriano.” 96 (énfasis añadido) [167] Así, el gobierno del Perú concluye que, “(…) los argumentos esgrimidos por Ecuador no solo resultan carentes de sustento desde el punto de vista teórico, sino que tampoco aportan elementos que permitan afirmar que existe un mercado de operaciones de venta de polvo base de la RPN sobre el cual se pueda efectuar el análisis de perturbación” 97. [168] Respecto a la sugerencia del gobierno del Ecuador de efectuar el análisis de precios, el gobierno del Perú ha señalado lo siguiente: “La misma empresa UNILEVER ha señalado que durante el periodo 2013 – 2016 toda la producción del producto objeto de investigación ha sido empleada en la elaboración de su propio detergente.

En ese sentido, dicha empresa entregó información de las ventas facturadas de detergente tanto en volumen como en valor. De esta forma, no resulta posible determinar un precio de venta ex-fábrica efectivo y real de polvo base sobre el cual se pueda efectuar el análisis de perturbación (…)”98 (énfasis añadido) Análisis de la SGCAN [169] Como se ha indicado previamente, el gobierno del Ecuador considera que se debió evaluar la participación de mercado y los precios de venta teniendo en cuenta la siguiente información: i) la participación de mercado del detergente; y, ii) el análisis de precios efectuado en el informe que sustenta la medida, respectivamente. [170] Respecto al primer punto, se debe indicar que el gobierno del Ecuador presenta en el informe que sustenta su recurso la siguiente tabla99: Polvo base Unilever Base 2013 Detergente Unilever Base 2013 Polvo base importado Base 2013 Participación Unilever 96 Tabla N° 6 Unidad Índice kilogramos % Índice kilogramos % Índice kilogramos % % Ver párrafo 44 del Oficio de Perú. Folio 0849 del expediente.

Ver párrafo 45 del Oficio de Perú. Folio 0849 del expediente. 98 Ver párrafo 47 del Oficio de Perú. Folio 0850 del expediente. 99 Folio 0769 del expediente. 97 2013 100 2014 106 2015 91 2016 96 100% 100 106% 105 91% 94 96% 92 100% 100 105% 142 94% 180 92% 223 100% 68% 142% 66% 180% 61% 223% 57% GACETA OFICIAL 1/12/2017 36 de 44 informada: Fuente: Rama de producción nacional [171] Con base en los datos de la tabla anterior, Ecuador señala lo siguiente: “La participación de mercado cae dramáticamente (11% 2013 – 2016) como consecuencia del aumento en las importaciones de polvo base.

Si se extrapola, dada la alta correlación de polvo base versus detergente, la participación de mercado de la rama de producción nacional sobre el volumen de polvo base, se puede inferir que las toneladas extras de polvo base importadas del 2016 con relación al 2013 tienen una representación significativa del mercado inferido”.100 [172] Respecto a la evaluación que sugiere el gobierno del Ecuador, se debe advertir que dicho análisis recae sobre la participación de mercado de un producto que no fue objeto de investigación, el detergente.

Pues como se indicó en la Resolución N° 1948 de la SGCAN, durante el periodo de análisis no se efectuaron ventas internas de polvo base, razón por la cual no fue factible evaluar su participación en el mercado interno, tal y como se señaló en el párrafo [182] de la Resolución recurrida101. [173] Ahora bien, en el supuesto negado que se pueda hacer alguna inferencia sobre este indicador en particular respecto al producto que fue investigado (dada la alta correlación de polvo base versus detergente), el gobierno del Ecuador parte de un hecho que no ha sido constatado debidamente; pues con base en los datos presentados en la tabla anterior, no se puede arribar indefectiblemente que la caída de la participación de las ventas de detergente son generadas por causa de las importaciones de polvo base.

El hecho que la participación de mercado de detergente haya disminuido durante el periodo 2013 – 2016, puede explicarse por otros factores que en el análisis efectuado por el gobierno del Ecuador no fueron considerados, tales como: i) las ventas de detergente de otros productores ecuatorianos; ii) las importaciones andinas de detergente; iii) las importaciones de detergente de terceros países; iv) las ventas de otros tipos de detergentes como el del tipo líquido; entre otros. [174] Así, efectuar una conclusión teniendo en cuenta la participación de mercado de detergente, tal como lo sugiere el gobierno del Ecuador puede llevar a conclusiones no apropiadas respecto al desempeño económico de la supuesta participación de la RPN en el mercado del polvo base; pues como se indicó, debido a que el producto investigado producido localmente no se comercializó durante el periodo de análisis (2013 – 2016) no es posible evaluar su participación en un mercado inexistente en el periodo indicado102. [175] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [176] Respecto a la evaluación de precios que hace referencia el gobierno del Ecuador, desarrollada en el informe que sustenta la medida, adjunto a su solicitud, se debe advertir que dicho análisis no resulta un referente apropiado por las siguientes razones: i) el análisis no se efectúa sobre un precio efectivo de polvo base; y, ii) las comparaciones que se efectúan sobre las importaciones del producto investigado y el supuesto precio de polvo base de la RPN no resultan equitativas. 100 Ver párrafo 71 del Informe del Ecuador.

Folio 0714 del expediente. 102 Ver párrafos [182], [183], [191] y [203] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN, Folios 714, 715 y 717 del expediente. 101 GACETA OFICIAL [177] 1/12/2017 37 de 44 Respecto al primer punto antes mencionado, resulta apropiado traer a colación las precisiones que se efectuaron en la Resolución recurrida: “[T]al como se indicó en el acápite sobre ‘Participación de mercado’, el polvo base no ha sido comercializado por la RPN durante el periodo 2013 – 2016.

Así lo demuestra la información recopilada durante la visita de verificación efectuada por la SGCAN a la empresa UNILEVER: ‘la empresa indicó que durante el periodo 2013 – 2016 toda la producción del producto objeto de investigación ha sido empleada en la elaboración de detergente, dado que las otras empresas productoras de detergentes han importado este insumo (polvo para detergentes) durante el periodo referido’.” 103 (énfasis añadido) “Por tanto, no resulta posible determinar un precio de venta ex – fábrica efectivo y real de polvo base sobre el cual se pueda efectuar el análisis de perturbación.” 104 (énfasis añadido) [178] Respecto al segundo punto antes mencionado, en la Resolución recurrida se indicó lo siguiente: “[S]e debe advertir que el precio de venta de la RPN empleado por el gobierno del Ecuador (…), no corresponde al valor implícito obtenido de dividir el valor de producción de polvo base entre su volumen respectivo, tal como lo habría indicado en su escrito de fecha 21 de agosto de 2017 antes referido.

En efecto, luego de efectuar dicho cálculo, con base en los datos proporcionados por la RPN y verificados por esta Secretaría General, se obtienen valores implícitos que se ubican, en promedio (del periodo 2013 – 2016), 54% por debajo de los valores consignados en el Informe del Ecuador.”105 “Asimismo, se debe advertir que, a partir de una comparación del precio de las importaciones de polvo base, y los valores implícitos obtenidos de dividir el valor y el volumen de producción del producto similar, no es posible efectuar un análisis objetivo del efecto de tales importaciones sobre el supuesto precio de venta de la RPN.

Ello, debido a que la comparación no resulta equitativa, puesto que se está comparando un precio de importación del producto investigado con un costo de producción unitario del producto nacional.” 106 (énfasis añadido) [179] Así, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, la SGCAN explicó las razones por las cuales no es posible determinar un precio efectivo de polvo para efectuar el análisis de la perturbación, pues el producto investigado no se comercializó en el mercado interno ecuatoriano durante el periodo 2013 – 2016 como se demostró fehacientemente durante la investigación y fue reconocido por todas las empresas productoras de polvo base y detergente visitadas en Ecuador y Perú. [180] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador107. 103 Ver párrafo [191] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0715 del expediente. Ver párrafo [192] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0716 del expediente. 105 Ver párrafo [193] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0716 del expediente. 106 Ver párrafo [194] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0716 del expediente. 107 El gobierno del Ecuador manifestó en el párrafo 74 (folio 0770 del expediente) de su informe que sustenta el Recurso de Reconsideración que la SGCAN debió solicitar o estimar el precio de venta del polvo base de manera similar a como se procedió con la evaluación del indicador de utilidad.

Sobre este punto, es 104 GACETA OFICIAL 1/12/2017 38 de 44 (f) De los otros factores analizados: Utilidad [181] En su recurso, el gobierno del Ecuador alega que la SGCAN no tomó en cuenta que algunos componentes del Estado de Ganancias y Pérdidas de la empresa referidos a costos y gastos se redujeron con la finalidad de mantener los niveles de rentabilidad de la RPN.

Para sustentar sus alegatos, el gobierno del Ecuador presentó la siguiente tabla: [182] Así, en el Informe del Ecuador, dicho país manifiesta lo siguiente: “Respecto a si se generaron pérdidas en las utilidades de la rama de la producción nacional, se puede observar que la principal pérdida es la caída de ventas de detergente en polvo (donde el 80% corresponde a polvo base) es más que significativa, en lugar de crecer de manera exponencial como los porcentajes que registraron las importaciones de polvo base.” “Una consideración importante (…), es la baja del precio del petróleo desde 2013, con alta incidencia en el LAB (Alkil Benzeno Lineal) principal insumo tratado en la planta de Sulfanación (genera el sulfónico para la fabricación de polvo base), generó un beneficio en costos que ayudo a apalear el impacto en la caída de ventas.” “De manera adicional la Secretaría General no consideró que disminuyeron significativamente los gastos de inversión publicitaria y de comercialización como consecuencia de la caída de ventas, a fin de mantener los resultados generados en 2014.

Con lo cual, luego de perder significativamente en el 2015 a resultado neto, compensa en 2016 con un recorte en inversión publicitaria y comercialización.” Análisis de la SGCAN [183] En la Resolución N° 1948 de la SGCAN, se tomó en cuenta el indicador de rentabilidad operativa de la RPN, pues como se indica en dicho acto administrativo este indicador necesario aclarar que, la RPN explícitamente mencionó que la utilidad operativa del detergente era un buen indicador para efectuar el análisis de la utilidad de polvo base (folio 0496 del expediente), por el contrario la empresa reconoció que durante el periodo de análisis no se efectuaron ventas del producto investigado, dado que toda su producción se empleó en su propia elaboración de detergente (folio 0495 del expediente).

Bajo esta situación, resulta metodológicamente inapropiado comparar costos de producción del polvo base con los precios implícitos de las importaciones de similar producto. GACETA OFICIAL 1/12/2017 39 de 44 mostraba los resultados obtenidos en las ventas de detergente y no en la actividad económica de polvo base108. Por tal razón, no se efectuó un análisis detallado de los componentes del Estado de Ganancias y Pérdidas de la actividad económica del detergente, pues se habría efectuado un análisis sobre un producto que no era sujeto de investigación. [184] La SGCAN sólo tomó en consideración lo señalado por la propia RPN, que el nivel de rentabilidad operativa de la línea de producción de detergente era el que reflejaba razonablemente la rentabilidad en la línea de producción de polvo base y sobre esa base se efectuaron las constataciones relativas a este indicador económico. [185] Por tanto, contrariamente a lo sugiere el gobierno del Ecuador, no resulta factible efectuar un análisis detallado de los componentes del Estado de Ganancias y Pérdidas de la línea de producción de un producto que no es objeto de la medida aplicada por el gobierno del Ecuador. [186] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador109.

Perturbación a la RPN [187] En su recurso, el gobierno del Ecuador señala que la SGCAN realizó una subjetiva, parcializada y errónea interpretación y aplicación de la norma comunitaria; pues según alega dicho gobierno, no se tomó en cuenta algunas variables que demuestran sin lugar a dudas la existencia de perturbación de la rama de la producción nacional110.

Análisis de la SGCAN [188] Para sustentar lo anterior, el gobierno del Ecuador efectúa un análisis en su Recurso de Reconsideración, sobre las importaciones y los indicadores de la RPN, incluido entre ellos, la evaluación de los indicadores de participación de mercado y precio de venta111. [189] Sobre este cuestionamiento, se debe indicar que el resumen del análisis efectuado por el gobierno del Ecuador en esta parte de su informe, respecto a cada uno de los indicadores que plantea, han sido desestimados por la SGCAN en el presente documento, por los argumentos planteados en los puntos 4.2 a) y f) precedentes. [190] Así, se debe recalar que para la determinación de la supuesta perturbación de la RPN, la SGCAN tuvo en cuenta que algunos de los indicadores económicos correspondían a la línea de producción de detergente, pero que ciertos componentes de dichas variables podrían reflejar razonablemente el desempeño económico de la línea de producción del producto investigado (utilidad operativa de la línea de detergente, mano de obra directa de la línea de detergente y tasa de uso de la capacidad instalada de la línea de 108 Ver párrafo [200] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0717 del expediente. INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. indica que no se puede hablar de perturbación si el margen neto de 18% en 2013 sube a 23% en 2016. A juicio de dicha empresa, UNILEVER, como monopolio, quiere subir más su nivel de utilidad, para afectar el consumidor ecuatoriano. Folio 0814. Sobre este último punto, tanto la empresa INTRADEVCO INDUSTRIA S.A., como el gobierno del Perú han alegado que existe una competencia desleal en la cadena productiva del detergente.

Ahora bien, al respecto se debe precisar lo siguiente: como quiera que el extremo relativo a la promoción de la libre competencia no forma parte de la investigación de base que dio lugar a la Resolución N° 1948 de la SGCAN ni se mencionó en esta última, este Órgano Comunitario debe abstenerse de realizar consideraciones sobre este extremo.

Folios 0815 y 0852. 110 Ver párrafo 84 del Informe del Ecuador. 111 Ver párrafo 83 del Informe del Ecuador. 109 GACETA OFICIAL 1/12/2017 40 de 44 detergente), así también tomó en cuenta información exclusiva de la línea de producción de polvo base (producción e inventarios), prescindiendo de otros indicadores económicos de la RPN que por razones de la estructura del mercado observada entre 2013 – 2016 no se disponían para dicho periodo (participación de mercado y precio de venta). [191] Así, en la Resolución recurrida se indicó lo siguiente: “La SGCAN al verificar las cifras presentadas por Ecuador en su informe encontró que los indicadores de producción e inventarios requerían ser recalculados puesto que se había utilizado indicadores para detergentes y no para el polvo base.

Otros indicadores como el empleo, utilización de la capacidad instalada y las utilidades fueron analizados con base en los datos de detergentes, ello debido a que la RPN no suministró información relativa al producto objeto de investigación. Adicionalmente, al no haber ventas en el mercado interno de polvo base para detergente, esta Secretaría General no pudo efectuar el análisis de perturbación sobre este indicador ni sobre los precios de venta internos” 112 [192] De esta manera, la SGCAN con base en los indicadores expuestos por el gobierno del Ecuador para determinar la perturbación a la RPN, ponderó la pertinencia de cada uno de ellos y con base a un análisis integral de dichos factores, se determinó que no existían evidencias que demostraran la supuesta perturbación a la RPN durante el periodo 2013 – 2016113. [193] Así, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, la SGCAN realizó un examen objetivo de toda la información disponible en el expediente, conforme a lo que establece la norma comunitaria y su jurisprudencia, al momento de evaluar la perturbación de la RPN de polvo base para la elaboración de detergente, producto investigado en el presente caso. [194] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo del recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. 4.3.

La SGCAN omitió efectuar el análisis que determina el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia, respecto a la relación de causalidad [195] En su recurso, el gobierno del Ecuador indica que la SGCAN omitió efectuar el análisis de causalidad que determina el artículo 97 de Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia. Sobre este asunto en particular, señala lo siguiente: “La Secretaría General manifiesta sorpresivamente que al no haberse verificado la existencia de perturbación a la producción nacional de productos específicos, no resulta necesario pronunciarse sobre la 112 113 Ver párrafo [203] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Al respecto, se debe precisar que este método de análisis es una práctica usual que ha empleado la SGCAN en diversos procedimientos administrativos. Sobre el particular, se puede revisar lo manifestado en la Resolución N° 1671, de la SGCAN, por el cual se resuelve el Recurso de Reconsideración contra la Resolución 1647 presentados por los gobiernos de Colombia y Perú: “(…) en el análisis de la perturbación de una rama de la producción nacional, es práctica en la Secretaría General analizar todos los factores que presente el País Miembro importador, en particular los mencionados en la definición de perturbación del Grupo de Expertos Gubernamentales sobre salvaguardias efectuada en junio de 1996, considerando que el comportamiento puede variar de factor a factor y de producto a producto.

Luego del análisis integral de los factores, se puede tener una determinación del comportamiento de la rama de la producción nacional caso por caso” GACETA OFICIAL 1/12/2017 41 de 44 existencia de una eventual relación causal entre las cantidades o condiciones de las importaciones y la ‘supuesta perturbación a la producción nacional’.

Argumentación que carece de fundamentación jurídica y precisión técnica por parte de la Secretaría General, para determinar que no puede analizar la relación causal existiendo incremento de importaciones y perturbación:”114 “[L]a Secretaría ha omitido el análisis que determina el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y su jurisprudencia, respecto a la relación entre el aumento de importaciones con la perturbación de la rama de la producción nacional, por cuanto el Gobierno de la República del Ecuador demostró en su análisis e información proporcionada a la Secretaría General, que existe un incremento masivo de importaciones originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina y que esos principales indicadores evidencian una clara tendencia negativa durante el periodo de investigación; lo que no analizó la Secretaría General.”115 Análisis de la SGCAN [196] De lo indicado previamente, se precia que el cuestionamiento del gobierno del Ecuador parte del supuesto que, además del incremento masivo de las importaciones, se evidenció también una perturbación a la RPN.

En ese sentido, a criterio de dicho gobierno la SGCAN debió efectuar el análisis de causalidad correspondiente. [197] En la Resolución recurrida se demostró que, en efecto, las importaciones de polvo base se incrementaron significativamente durante el periodo de análisis (2013 – 2016), en términos de valor y volumen116. Sin embargo, a partir de un análisis conjunto de los indicadores pertinentes de la RPN del producto investigado (polvo base), se determinó que dicha rama no habría experimentado una perturbación durante el periodo antes referido, tal como fue explicado en el considerando [204] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN, así como en el punto denominado “Perturbación a la RPN” de la presente Resolución. [198] Sobre ese tema, debe recordarse la precisión que se efectuó en la Resolución recurrida respecto a los requisitos que deben cumplirse para la aplicación de una medida de salvaguardia: “Con relación a los (…) requisitos para que opere una medida de salvaguardía, en el mismo proceso el Tribunal refrendó los siguientes requisitos ya identificados en el Proceso de Nulidad 4-AN-97 del 17 de agosto de 1998: ‘a. Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas. b. Perturbación en la producción nacional. c. Nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación’.”117 [199] En la Resolución N° 1948 de la SGCAN se constató un crecimiento significativo de las importaciones de polvo base durante el periodo 2013 – 2016 (primer requisito para que opere una salvaguardia). 114 Ver párrafo 85 del Informe del Ecuador.

Ver párrafo 86 del Informe del Ecuador. Folio 0773 del expediente. 116 Ver párrafo [124] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0703 del expediente. 117 Ver párrafo [57] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN. Folio 0690 del expediente. 115 GACETA OFICIAL 1/12/2017 42 de 44 [200] Por otra parte, en el momento de analizar la evolución de la participación de la RPN en el mercado nacional y de los precios, se evidenció “que las importaciones de polvo base y la producción de la RPN no han concurrido en el mercado interno durante el periodo 2013 – 2016, puesto que el producto local no se vendió durante ese periodo y el producto importado fue adquirido únicamente por La Fabril S.A. y la mencionada empresa en el periodo analizado no compró polvo base en el mercado nacional”118.

Ni durante el proceso de investigación que dio lugar a la Resolución N° 1948 ni en el recurso de reconsideración, se han presentado pruebas o elementos que muestren ventas locales ni intenciones de ventas por parte Unilever o Jabonería Wilson, que son las únicas que en Ecuador producen polvo para detergentes. Aunado a lo anterior, con la información suministrada tanto por el gobierno del Ecuador como por la RPN, no se constató la supuesta perturbación en la RPN durante ese mismo periodo en las variables de producción, empleo, inventarios, capacidad instalada y utilidades (segundo requisito para que opere una salvaguardia). [201] Por tal razón, al no haberse cumplido el segundo requisito para que opere una medida de salvaguardia, la SGCAN no procedió con la evaluación de la relación de causalidad entre el comportamiento de las importaciones y la supuesta perturbación a la RPN (tercer requisito para que opere una salvaguardia), tal como se ha procedido en otras oportunidades donde la SGCAN ha evaluado una solicitud de aplicación de medidas correctivas con base al artículo 97 del Acuerdo de Cartagena119. [202] Por tanto, contrariamente a lo señalado por el gobierno del Ecuador, existieron razones técnicas y jurídicas que justificaron el hecho de que la SGCAN no haya continuado con el análisis de causalidad en la Resolución N° 1948 de la SGCAN120. [203] Por tanto, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundado este extremo el recurso interpuesto por el gobierno del Ecuador. [204] De lo indicado en los párrafos precedentes, se concluye que la reconsideración presentada es infundada. 118 Ver párrafo [182] de la Resolución N° 1948 de la SGCAN.

Folio 0714 del expediente. Esta práctica, de no evaluar la relación causal cuando previamente se ha constatado que no existe perturbación a la RPN, ha sido adoptada por la SGCAN en diversos procedimientos administrativos. A modo de ejemplo, pueden revisarse las siguientes resoluciones: - Resolución N° 993 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República del Ecuador a las importaciones de productos de la cadena de oleaginosas originaras de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; - Resolución N° 826 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República de Colombia a las importaciones de azúcar clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.91.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena; y, - Resolución N° 815 de la SGCAN, por el cual se resuelve la solicitud de aplicación de medidas correctivas por parte de la República del Ecuador a las importaciones de las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00, 1511.90.00, 1512.19.00, 1516.20.00, 1517.10.00 y 1517.90.00 originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena. 120 Como quiera que la SGCAN no encontró evidencias de la perturbación alegada por el gobierno del Ecuador que justificara la imposición de medidas correctivas sobre las importaciones andinas de polvo base, no resulta viable realizar un análisis de causalidad entre las importaciones y la supuesta perturbación y por tanto, no fue necesario efectuar un análisis del posible carácter discriminatorio de la medida en conexión con el principio de Nación más Favorecida contenido en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena.

Dado que este extremo no llegó a formar parte de la investigación de base que dio lugar a la Resolución N° 1948 de la SGCAN, y que tampoco ha sido recurrido por el Ecuador en su recurso de reconsideración, no corresponde a este Órgano Comunitario realizar consideraciones al respecto. 119 GACETA OFICIAL 1/12/2017 43 de 44 [205] Finalmente, cabe indicar que uno de los principios fundamentales del Ordenamiento Comunitario Andino es el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, el cual se soporta en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. [206] Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en diversos pronunciamientos ha efectuado un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, manifestando que dicho ordenamiento andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.

En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional.121 [207] Que en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 44 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundada la solicitud de suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 1948 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, presentada por el Gobierno del Ecuador, por los argumentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1948 por los argumentos expuestos en la presente Resolución y confirmarla en todos sus extremos.

Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Se señala que contra la presente Resolución no procede un nuevo recurso de reconsideración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, al primer día del mes de diciembre del año dos mil diecisiete.

Luz Marina Monroy Acevedo Secretaria General a.i. 121 Proceso 118-AI-2003. Sentencia del 14 de abril de 2005 GACETA OFICIAL 1/12/2017 44 de 44 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú