Año XXVII - Número 1810 Lima, 26 de marzo de 2010 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Dictamen 02-2010.- Sobre el reclamo de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia, a través de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de su Consejo de Estado, al no solicitar la interpretación prejudicial de normas comunitarias andinas Pág. 1 DICTAMEN Nº 02-2010 Conforme al artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Sobre el reclamo de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia, a través de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de su Consejo de Estado, al no solicitar la interpretación prejudicial de normas comunitarias andinas Lima, 24 de marzo de 2010 I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES 1.

Mediante comunicación de fecha 5 de noviembre de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. (en adelante ETB) representada por su apoderado, José Manuel Álvarez Zárate, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento de la República de Colombia del artículo 4, 33, 35 y 36 del Trata- do de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al “proferir sentencia sin solicitar interpretación prejudicial, a pesar de mediar solicitud expresa de ETB, en tres procesos de anulación de laudos arbitrales sobre interconexión en telecomunicaciones.” 2.

El 25 de noviembre de 2008, la Secretaría General, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos procesales correspondientes, previstos en el artículo 21 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL presentado por ETB y lo notificó a la República de Colombia y a los demás Países Miembros, mediante comunicaciones SG-F/5.11/ 1328/2008 y SG-X/5.11/8782008, a fin de que presentaran la contestación e información que consideraran pertinente, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes. 3.

Mediante facsímil de fecha 27 de enero de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia presentó sus descargos y planteó dos excepciones previas: una respecto a la incapacidad de la Secretaría General para asumir conocimiento sobre el reclamo, y la otra por falta de legitimación de ETB para actuar en nombre de ORBITELEPM.

Asimismo, señaló en su escrito que “(…) La República de Colombia manifiesta de manera clara y vehemente su convicción de estar cumpliendo a cabalidad con las Decisiones”. 4. A solicitud de las partes se llevaron a cabo, en la sede de la Secretaría General, dos reuniones informativas los días 17 de febrero de 2009 y 27 de marzo de 2009. II.

IDENTIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS MEDIDAS MATERIA DEL RECLAMO Según se desprende del reclamo, las omisiones y acciones objeto del alegado incumplimiento se habrían producido en el marco de los procesos de anulación de los laudos arbitrales, iniciados por ETB ante la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia, en el ámbito de los siguientes procesos arbitrales: • COMCEL en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-0010 • OCCEL en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-008 • CELCARIBE en contra de ETB, bajo radicado N° 2007-009 De acuerdo con el reclamante, en cada uno de ellos, la Sección Tercera del Consejo de Estado habría dictado sentencia sin suspender el proceso y solicitar Interpretación Prejudicial, no obstante solicitud escrita previa de ETB.

En especial, el reclamante considera que se habrían producido dos tipos de incumplimientos por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano: 26/03/2010 2.12 a) Incumplimientos por omisión: - al no elevar la consulta obligatoria de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ninguno de los 3 procesos, a pesar de las solicitudes expresas del apoderado de ETB; y, - al no haberse decretado la suspensión de ninguno de los procesos, a pesar de las solicitudes de ETB. b) Incumplimientos por acción: - al proferir sentencias en los 3 procesos, sin haber resuelto las solicitudes de ETB, “al contrario, mediante la expedición de unos autos inusuales, luego de proferidos y notificados los fallos, decide negar las solicitudes con razones a todas luces ilegales y carentes de sentido desde el punto de vista jurídico interno y andino”; y, - al haber denegado la solicitud de la interpretación prejudicial.

III. ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACION 3.1. Argumentos de la Parte Reclamante, la empresa ETB De acuerdo al relato del escrito de reclamo, ETB y COMCEL suscribieron contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) de ETB y la red de telefonía móvil celular (TCM) de COMCEL, cuyo objetivo era “establecer el régimen que regulará las relaciones entre partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETP S.A. ESP, con la red TMC de COMCEL S.A. de conformidad con los términos del presente contrato así como sus anexos.” Al no llegar a un acuerdo en cuanto a las condiciones de la interconexión, señala la reclamante que “sin seguir el trámite previsto en el artículo 4.3.13 de la Resolución CRT 087 de 1997”, COMCEL puso el conflicto a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT).

La mencionada Comisión habría señalado que quien podía iniciar el GACETA OFICIAL 26/03/2010 3.12 procedimiento ante la CRT era ETB, por lo que en su lugar COMCEL decidió convocar a un Tribunal de Arbitramento que resolviera el conflicto. en el derecho interno, es decir, es la última oportunidad procesal para aplicar en debida forma el ordenamiento común andino, en especial la Resolución 432.” El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento convocado profirió un laudo mediante el cual decidió asumir las pretensiones de COMCEL, modificando las condiciones de interconexión que regían entre las partes.

Sostiene la reclamante que, ante una solicitud realizada por ETB al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, para que velara por el cumplimiento de la normativa comunitaria por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dicho ministerio dirigió una comunicación al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura en la que se solicitó colaboración para que “las obligaciones contenidas en el ordenamiento Comunitario Andino, sean consultadas y tenidas en cuenta por los Jueces Nacionales, en aquellos casos en que se debatan internamente asuntos regulados en el Ordenamiento Comunitario Andino, en especial en lo referente a la solicitud de interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)” [cita textual del reclamo].

Ante ello, señala ETB que interpuso un recurso de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, para llevar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el referido proceso de anulación del laudo, argumentando como causal de nulidad que el mismo recayó sobre aspectos que no estaban sujetos a la decisión de árbitros, dado que la CRT era la entidad competente para resolver las controversias sobre la interconexión en virtud de lo dispuesto en la cláusula compromisoria y la ley aplicable.

El 10 de abril de 2008, ETB solicitó a la magistrada ponente elevar la consulta obligatoria de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y suspender el proceso de conformidad con los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto, dado que la causal de nulidad invocada respondía, además de la inobservancia de normas internas, a la errónea interpretación de lo señalado en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

En ese sentido se solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 3, 30 -inciso finaly 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432. De acuerdo a ETB, la solicitud de interpretación prejudicial procedía por los siguientes motivos: • “El Consejo de Estado es un órgano competente para formular la consulta de interpretación prejudicial, por cuanto está ejerciendo una función judicial. • El objeto de litigio (la anulación) requiere de la aplicación de las normas comunes sobre interconexión en particular si la CRT es competente para resolver conflictos de interconexión. • La sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no es susceptible de recurso Mediante sentencia notificada el 23 de junio de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió su fallo, declarando infundado el recurso de anulación del laudo arbitral, según señala el reclamante, sin solicitar la interpretación prejudicial, ni tener en cuenta las normas comunes andinas sobre interconexión. Argumenta la reclamante que el Consejo de Estado no podía negar la solicitud de interpretación prejudicial aunque versara sobre un asunto de fondo, aduciendo que su competencia se limita a errores in procedendo, dado que en pronunciamientos anteriores de anulación de laudo arbitral se ha señalado que el examen por el Consejo de Estado se limita a los errores in procedendo, generalmente, y no a la materia sustancial o de fondo, salvo que se trate de las causales previstas en los numerales 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, tal como se habría invocado en ese caso particular.

La situación antes descrita, de acuerdo a lo plasmado en el escrito de reclamo, se repitió en dos oportunidades respecto a los contratos de ETB con las empresas OCCEL y CELCARIBE, mediante sentencias del 8 y 31 de julio del 2008 respectivamente. ETB señala además que la imposición o aprobación de tarifas de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, así como el cambio GACETA OFICIAL de las pactadas en el contrato de interconexión, son competencia exclusiva de las Autoridades de Telecomunicaciones, de acuerdo a lo señalado en los artículos 4.4.12 y 4.4.13 de la Resolución 087 de 1997, dado que dichos temas guardan relación directa con intereses públicos relativos a la promoción de la competencia, el equilibrio competitivo, el aseguramiento de la provisión de servicios públicos a los ciudadanos, los derechos de los usuarios de telecomunicaciones.

Bienes jurídicos que estarían igualmente amparados por la Decisión 462 y la Resolución 432. Finalmente, concluye que las normas solicitadas a consulta prejudicial tienen relación con las competencias andinas y administrativas nacionales para dirimir conflictos surgidos antes y durante la ejecución de un contrato de interconexión. 3.2. Argumentos de la Parte Reclamada, la República de Colombia Según afirma el Gobierno de Colombia, la jurisprudencia es unánime en considerar que el recurso de anulación contra un laudo arbitral tiene carácter extraordinario de acuerdo con las causales expresamente señaladas por la ley, y cuenta con las siguientes características: “a) No constituye una instancia con características de aquella que da lugar a la apelación. Es decir, no se puede sustituir la decisión del tribunal arbitral quien es autónomo según el mandato de la ley para efectos de proceder, b) el recurso de anulación de laudos proferidos ataca la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in judicando y c) el poder del juez del recurso de anulación está limitado por el llamado “principio dispositivo”.

Para la República de Colombia, el Consejo de Estado, al decidir los recursos de anulación de laudos arbitrales objeto del presente reclamo, fue competente para conocer de los defectos de los laudos arbitrales por “errores in procedendo” y al no haberse probado alguna causal de las invocadas y sin que se hubiese atacado los laudos por cuestiones de fondo, declaró infundados dichos recursos.

Asimismo, precisa la parte reclamada que la Sección Tercera del Consejo de Estado en los tres recursos de anulación de laudos arbitrales 26/03/2010 4.12 mencionados por ETB se orientó a cuestionar las decisiones arbitrales por la supuesta violación de leyes procesales nacionales, por lo que es claro que no hubo aplicación de normas andinas, siendo por tanto improcedente la solicitud de interpretación prejudicial.

Añade Colombia que el Consejo de Estado, en revisión de un fallo sobre un recurso de anulación, procedió apegándose estrictamente a lo que define la ley, haciendo la revisión formal del laudo y excepcionalmente procediendo a acoger argumentos sustanciales relacionados con el objeto y causa ilícitos, el orden público y los actos ultra vires de los árbitros al dirimir sobre materias no arbitrales.

En ese orden, se argumenta en el escrito de contestación que al juez que conoce la anulación no le está permitido hacer un examen sobre la sustancia de la controversia, sino sólo sobre los términos formales de la misma, de acuerdo con la solicitud del recurrente quien debe probar la violación de una de las causales de anulación. De otro lado, manifiesta la República de Colombia que independientemente de la oportunidad procesal para solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia, existe un elemento sin el cual no le es dable al juez nacional solicitar la interpretación prejudicial, esto es, que “Los jueces nacionales …. conozcan de un proceso en que deba aplicarse algunas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”.

En ese orden de ideas y de acuerdo a lo señalado en el escrito de contestación, los recursos extraordinarios de anulación puestos en conocimiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado y que originaron la reclamación, esto es, los recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre ETB y COMCEL con ocasión del contrato de interconexión del 13 de noviembre de 1998; contra el laudo arbitral proferido el 15 diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado por OCCEL para dirimir las controversias surgidas entre COMCEL- CELCARIBE y la ETB con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las partes el 11 de noviembre de 1998; el Consejo de Estado orientó su examen a cuestionar las decisiones arbitrales GACETA OFICIAL por “errores in procedendo”, es decir, por supuestas violación de leyes procesales nacionales y no por “errores in judicando”, pues nunca entró a examinar aspectos de mérito o sustanciales, dado que no estaba facultado para ello. 26/03/2010 5.12 En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que: “(…) el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario (…); y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. Es así que, acota la parte reclamante, por tratarse la denuncia de un asunto que compromete única y exclusivamente normas internas del país, sin que las mismas estén afectando la correcta aplicación de las disposiciones andinas, por cuanto su utilización en nada afecta al derecho comunitario, escapa de la competencia de los órganos comunitarios.

Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. En consecuencia, señala Colombia, “la denuncia interpuesta no tiene cabida dentro de las regulaciones de la Comunidad Andina y debe ser rechazada por la Secretaría General in límine por falta de competencia, por cuanto la conducta objeto de censura no se constituye en la expedición de una norma interna, o de una medida, contrarias al ordenamiento jurídico andino.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA SECRETARIA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA 4.1 Sobre la competencia de la Secretaría General para evaluar vía Acción de Incumplimiento actos de órganos judiciales de los Países Miembros Las obligaciones previstas en el artículo 5 [actual artículo 4] del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.” 2 De conformidad con la jurisprudencia comunitaria, y lo expresado en los Dictámenes 02-2009 del 19 de mayo de 2009, 05-2009 del 28 de agosto de 2009 y 01-2010 de 16 de marzo de 2010, emitidos por esta Secretaría General, la conducta de un País Miembro bajo evaluación en una Acción de Incumplimiento puede tener su origen en la adopción de cualquier medida, “sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino” 1.

En consecuencia, conforme se desprende de la jurisprudencia comunitaria, resulta claro que una decisión de un órgano judicial nacional puede dar lugar a un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino imputable a un País Miembro. 1 2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 03-AI-97. Sentencia del 8 de diciembre de 1998 publicada en la GOAC No. 422 del 30 de marzo de 1999.

(Énfasis añadido). Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 6-IP-1993. Interpretación Prejudicial del 25 de febrero de 1994 publicada en la GOAC No. 150 del 25 de marzo de 1994. (Énfasis añadido). GACETA OFICIAL 26/03/2010 6.12 No obstante, el sistema jurídico andino se estructura y fundamenta en principios que aseguran la independencia de las autoridades judiciales nacionales y la estrecha colaboración entre éstas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como garantes de la aplicación del derecho comunitario.

En ese sentido, el mencionado Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradas veces sobre la cooperación y colaboración que debe haber en la interpretación y en la aplicación de normas comunitarias, así como sobre la tarea exclusiva que le corresponde al juez nacional en procesos tramitados bajo su autoridad, cuando menciona que: “Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (…), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional.

En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho.” 3 Asimismo, refiriéndose propiamente a la Acción de Incumplimiento el Tribunal, más recientemente, ha remarcado que los órganos comunitarios no constituyen una instancia revisora de los actos jurisdiccionales internos: tro del proceso de integración, aceptada y acatada por los Países Miembros.

(…) Por lo expuesto, a través de la acción de incumplimiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no puede convertirse en una instancia que revise los actos administrativos y jurisdiccionales internos de los Países Miembros.” 4 Por tanto, se debe considerar que la vía de la Acción de Incumplimiento en la que se reclama contra una decisión de un órgano judicial nacional, no es una revisión jerárquica y menos aún una instancia de apelación ni de casación comunitaria.

En este sentido, las instituciones comunitarias no han recibido mandato alguno para pronunciarse acerca de la solución de una controversia que se conoce en sede nacional en determinado caso concreto. 5 Las consideraciones precedentes se ven reforzadas ante la evidencia de que, en el marco de una Acción de Incumplimiento, tanto en la fase prejudicial como judicial, los órganos comunitarios: i) no tienen a su disposición todos los actuados del proceso judicial en sede nacional en el que se ha emitido una decisión o sentencia, por lo que una revisión de ésta en cuanto a la solución que ha proporcionado a determinada controversia podría afectar la observancia del principio de verdad procesal que exige que la verdad en un proceso surja de los medios probatorios y de lo actuado íntegramente en el mismo; 6 4 5 “[E]s pertinente poner de relieve que la finalidad del derecho comunitario es la cooperación entre el Tribunal Comunitario con los tribunales nacionales respetando la cesión y distribución de competencias que opera den- 3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 1-IP-87. Interpretación Prejudicial del 3 de diciembre de 1987 publicada en la GOAC No. 28 del 15 de febrero de 1988. 6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 02-AI-2008. Sentencia del 3 de diciembre de 2008 publicada en la GOAC No. 1687 del 14 de enero de 2009. Sostener que la intervención de los órganos comunitarios, en el marco de una Acción de Incumplimiento en la que se reclama contra una decisión jurisdiccional o sentencia, es similar a la que corresponde a una instancia revisora nacional implicaría suponer un ejercicio no habilitado por el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, eventualmente, una distorsión de los equilibrios entre el principio dispositivo y/o el principio inquisitivo afincados en las instituciones procesales de cada País Miembro y que se encuentran privilegiados, en mayor o en menor medida, dependiendo del tipo y del diseño del proceso jurisdiccional nacional de que se trate.

Cfr. ECHANDÍA, Devis. Teoría General del Proceso. 3ra ed. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2002, p.

59. GACETA OFICIAL ii) no se encuentran habilitados para confrontar a las partes del proceso judicial en sede nacional, por lo que una revisión de la decisión o sentencia del juez nacional en cuanto a la solución que éste ha proporcionado a determinada controversia podría afectar la observancia del principio de contradicción o audiencia bilateral que exige que todos los actos de un proceso deban realizarse con conocimiento de las partes; 7 y, iii) no disponen de competencia para calificar los hechos materia del proceso judicial en sede nacional, calificación que tampoco corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la tramitación de una solicitud de Interpretación Prejudicial aun cuando en este caso sí se dispone de un informe de los hechos que el juez nacional considera relevantes para la interpretación, lo que no ocurre en el contexto de una Acción de Incumplimiento.

En suma, la evaluación de los actos jurisdiccionales de un País Miembro frente a un reclamado incumplimiento del ordenamiento jurídico andino es un asunto que requiere de una especial prudencia y una particular observancia del principio de proporcionalidad comunitario, conforme al cual la acción comunitaria en todos sus niveles debe tener presente que ésta no se encuentra llamada a sustituir o superponerse a la acción de los Países Miembros.

Precisamente, para evitar una posible confusión en la distribución de funciones jurisdiccionales, el ordenamiento jurídico andino contempla la figura de la interpretación prejudicial, mediante la cual el juez nacional de única o última instancia está obligado a solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación del derecho comunitario que, con ocasión del proceso conocido por el juez nacional, se está debatiendo.

Con esta figura se garantiza la interpretación homogénea del derecho comunitario andino y que su aplicación por el juez nacional no resulte en contradicción alguna. En consecuencia, omi- 26/03/2010 7.12 tir la solicitud de interpretación prejudicial, por parte del juez nacional obligado a ello, podría derivar en el inicio del procedimiento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, ante la Secretaría General, ya sea de oficio o a solicitud de parte, contra el País Miembro cuya autoridad judicial no haya requerido del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tal interpretación. Esta vía de acceso a la Acción de Incumplimiento se extiende a aquellos casos, como el presente, en los que el reclamante considera que el juez nacional ha omitido elevar la consulta obligatoria de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tal como lo prevé en forma expresa, el segundo párrafo del artículo 128 del Estatuto del Tribunal: “Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.” [énfasis añadido] Por lo expuesto, la Secretaría General afirma su competencia para conocer del reclamo en fase prejudicial de la acción de incumplimiento, respecto de una supuesta omisión por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia de realizar la consulta de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4.2 Sobre el alcance de la obligación de los jueces nacionales de solicitar la interpretación prejudicial Conforme lo ha expresado este Órgano Comunitario, 8 los Países Miembros, a través del Tratado de Creación, atribuyeron al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la competencia para ejercer la interpretación prejudicial, con la finalidad esencial de garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario “y, más exactamente, para garantizar a ese Derecho en toda 8 7 Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan.

Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Temis. Bogotá, 1996, p. 82. Secretaría General de la Comunidad Andina. Dictamen 06-2003, contenido en la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003. GACETA OFICIAL 26/03/2010 8.12 circunstancia, el mismo efecto en los Estados miembros”. 9 interna que puedan afectar la validez de la sentencia que llegue a emitir el juez nacional.

La uniformidad, el carácter comunitario y la seguridad jurídica del Derecho andino se verían gravemente comprometidos si dentro de la Comunidad la aplicación de las normas comunitarias estuviera supeditada a tantas interpretaciones como jurisdicciones nacionales. En este contexto de protección de los derechos de los ciudadanos y de la supervivencia del propio proceso de integración, adquiere la máxima importancia la interpretación uniforme del Derecho comunitario.

En cuanto a las consecuencias derivadas de la omisión de formular la solicitud de interpretación prejudicial, cuando ésta resulta obligatoria, el Tribunal Andino ha destacado que dicha interpretación constituye un “presupuesto procesal de la sentencia” 10 y una “solemnidad indispensable”, “necesaria” e “inexcusable” que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia 11 ().

Asimismo, ha señalado la jurisprudencia andina: Según ya se ha señalado, la interpretación prejudicial se fundamenta en un principio de cooperación entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia, y no supone, en modo alguno, una subordinación o relación jerárquica entre la jurisdicción comunitaria y los sistemas judiciales nacionales.

En tal sentido, la interpretación prejudicial no menoscaba la independencia del juez nacional en la resolución de los conflictos sometidos a su consideración. Tal como ha quedado expuesto, el Tratado del Tribunal impone la obligación a los jueces nacionales para que “en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno”, y siempre que “deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, suspendan el procedimiento y soliciten de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.

La consulta obligatoria tiene por objetivo impedir que se consolide en un País Miembro una jurisprudencia nacional que no resulte compatible con las normas de Derecho comunitario o con la interpretación que a ellas debe dársele. De modo que la omisión de un juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial, cuando se encuentre obligado a ello, constituye una violación del Tratado del Tribunal que puede comprometer la responsabilidad del País Miembro por incumplimiento del Derecho comunitario, sin perjuicio de los vicios procesales de naturaleza 9 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 9-IP-95. Sentencia de 19 de septiembre de 1995, caso Rivera G & Cía. S.C.A. c. Latin Sport Limitada. Publicada en la G.O.A.C. No. 230 del 16 de octubre de 1996. “No es concebible para este Tribunal que el juez, por sí mismo o a pedido de las partes o sus representantes en los procesos internos, pueda resistirse a dar cabal cumplimiento a la petición de interpretación prejudicial.

Las consecuencias de esta conducta ‘contra legem’ pueden derivar en acciones de incumplimiento o en vicios procesales de consecuencias impredecibles”. 12 En tal sentido, la inobservancia de las normas relativas a la interpretación prejudicial podría lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, tal como se encuentra reconocido por las tradiciones constitucionales de los Países Miembros así como por los principios generales de Derecho comunitario.

No plantear una cuestión prejudicial puede suponer, en consecuencia, una violación del derecho de todo ciudadano al juez predeterminado por la ley, así como del derecho de la defensa, del principio de seguridad jurídica y del buen desarrollo del procedimiento. Ahora bien, del texto del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia se desprende que la obligación de los jueces nacionales de solicitar al Tribunal Andino la interpretación prejudicial se activa sólo cuando en el proceso materia de su jurisdicción, éste deba aplicar por 10 11 12 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 6-IP-99.

Sentencia de 18 de junio de 1996, caso Hollywood Lights. Publicada en la G.O.A.C. No. 468 del 12 de agosto de 1999. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 10-IP-94. Sentencia de 17 de marzo de 1995, caso Antonio Barrrera Carbonell. Publicada en la G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 11-IP-96. Sentencia de 29 de agosto de 1997, caso Belmont. Publicada en la G.O.A.C. No. 299 del 17 de octubre de 1997. GACETA OFICIAL lo menos una norma que forme parte del ordenamiento jurídico comunitario. Dicho criterio ha sido también recogido por el Tribunal: “…es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, ‘Los jueces nacionales … conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena ’.

No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 [actual 33] del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis”. 13 Del tenor del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la jurisprudencia citada, se colige que la obligación de solicitar la interpretación prejudicial se circunscribe a aquellos casos en los que deba aplicase una norma comunitaria, condición que exige una apreciación por parte del juez nacional que 13 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 2-IP-91. Sentencia del 18 de marzo de 1991, caso KADOCH. Publicada en la G.O.A.C. No. 78 del 18 de marzo de 1991. 26/03/2010 9.12 es el único competente para evaluar si es procedente, previsible y necesaria la aplicación del Derecho comunitario para resolver una controversia concreta. En todo caso, dicha apreciación por parte del juez nacional debe encontrarse justificada y motivada, en particular cuando alguna de las partes en el proceso interno es quien solicita que el juez proceda a formular la consulta de interpretación judicial.

A la luz de las consideraciones expuestas, la Secretaría General pasa a examinar si la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia incurrió en las conductas identificadas en el reclamo y si éstas pudieran ser consideradas como un incumplimiento de obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino. 4.2. Sobre la adecuación de las conductas de la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia identificadas en el reclamo con el ordenamiento jurídico comunitario De acuerdo con el reclamante, en el marco de tres procesos de anulación contra laudos arbitrales, la Sección Tercera del Consejo de Estado habría dictado sentencia sin suspender el proceso y solicitar Interpretación Prejudicial, no obstante solicitud escrita previa de ETB.

Al respecto, se observa que obra en el expediente la sentencia de 21 de mayo de 2008, emitida por la Sección Tercera, Sala Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia, sobre el recurso de anulación interpuesto por ETB contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Arbitramento convocado por Occidente y Caribe Celular S.A. –OCCEL S.A., en la cual se desestima en forma expresa la solicitud del recurrente de suspensión del proceso con fundamento en que debían aplicarse normas andinas en materia de comunicaciones, en los siguientes términos: “La solicitud formulada no es de recibo por las siguientes razones: a) El asunto materia de controversia que fue dilucidado por el Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado objeto del recurso de anulación, se hizo a la luz de las normas nacionales y por ende no GACETA OFICIAL hubo aplicación de las normas andinas a que alude el peticionario. b) En el hipotético caso de que en realidad se requiriera de la aplicación de las normas andinas, la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surte la consulta, debió formularse ante el Tribunal de Arbitramento a quien compete el análisis de la controversia contractual y no ante el juez del recurso que no conoce de ella. c) El juez de anulación tan sólo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” según que se configure alguna de las causales previstas por la ley para que proceda su anulación, circunstancia que le impide tener ingerencia en el asunto materia de controversia, cuya solución compete exclusivamente al juez del contrato, que para el presente caso, es el Tribunal de Arbitramento, según lo acordaron las partes. d) Por si fuera poco, la solicitud se apoya en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que aunque fue enunciado al interponerse el recurso, al momento de la sustentación se desechó y se creó una nueva causal que hacía parte de la causal consagrada en el numeral 8° de la norma citada.

Las razones anteriores son suficientes para despachar negativamente la solicitud.” Asimismo, se observa que, mediante providencia de 8 de agosto de 2008, la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia, resolvió la solicitud presentada el 2 de mayo de 2008 por ETB para que se envíe al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, un cuestionario con el fin de que dicho Tribunal se pronunciara sobre la interpretación de varias normas andinas que consideraba aplicables al caso debatido, dentro del recurso de anulación del laudo arbitral emitido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias entre ETB y OCCEL S.A. Dicha providencia denegó la solicitud de consulta ante el Tribunal Andino, formulada por ETB, con base en las siguientes consideraciones: “La Sala resolvió el recurso de anulación que fue interpuesto contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, mediante sentencia de 26/03/2010 10.12 21 de mayo de 2008, providencia contra la cual no procede recurso alguno y de esta manera la actuación del juez de anulación se encuentra agotada, sin que sea posible ahora, retrotraer el asunto para tomar en cuenta la interpretación que pueda hacer el Tribunal Andino de normas internacionales que no hicieron parte del examen adelantado por parte del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo.

Se advierte que la órbita de competencia del juez de anulación se encuentra limitada a examinar la posible existencia de errores in procedendo contenidos en el laudo arbitral que lo hagan anulable, pero no está facultado para establecer si el Tribunal de Arbitramento dio o no aplicación a la ley material, si valoró o no la prueba. Tampoco podrá abrir de nuevo el debate de fondo como si se tratara de una segunda instancia, tal como lo pretende el peticionario con la solicitud formulada.

El peticionario en realidad intenta obtener una prueba adicional que considera fundamental para una decisión favorable a sus intereses, pero no es esta la oportunidad que la ley ha señalado para solicitar pruebas, ni la instancia ante la cual pueden solicitarse. Finalmente, encuentra la Sala que en la sentencia de 21 de mayo de 2008, se denegó la solicitud de suspensión del proceso cuya finalidad inmediata, expresada por el peticionario, era formular la consulta ante el Tribunal Andino sobre la interpretación de las normas internacionales andinas, consulta que hoy es solicitada, en consecuencia, si la suspensión no fue concedida y por el contrario, el recurso extraordinario de anulación ya fue decidido, carece de objeto elevar la mencionada consulta.” De otra parte, consta en el expediente la providencia de 31 de julio de 2008, emitida pora la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia, por la cual resolvió las solicitudes presentadas por ETB para que se suspenda el proceso y se eleve al Tribunal Andino de Justicia la consulta de interpretación prejudicial, dentro del recurso de anulación del laudo arbitral, emitido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias entre ETB y CELCARIBE S.A. El Consejo de Estado GACETA OFICIAL desestimó las solicitudes de ETB por los siguientes motivos: “Respecto de la primera solicitud cabe decir que para la fecha en la cual ésta fue impetrada ya se encontraba decidido el recurso de anulación interpuesto contra del laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que la respectiva sentencia fue proferida el 27 de marzo de 2008 por lo cual no tiene cabida la solicitud en cuestión; de otra parte, ha de anotarse que, en todo caso, la suspensión del proceso resulta improcedente por las razones que la Sala ya tuvo oportunidad de aducir al resolver la petición que en el mismo sentido se formuló dentro del expediente 33.643 – EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. brs.

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL (OCCEL)- a saber […] Estas mismas consideraciones llevan al Despacho a denegar igualmente la segunda solicitud formulada, esto es aquella encaminada a que se envíe al Tribunal Andino de justicia la consulta que el apoderado de la ETB dice requerir, mas aún teniendo en cuenta que el trámite y decisión del recurso de anulación, que es el único sobre el cual la Sala tiene competencia, no se encuentra regulado por norma alguna de orden supranacional.” Finalmente, obra en el expediente la providencia de 8 de agosto de 2008, dictada dentro del recurso de anulación contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre ETB y Comunicación Celular S.A. COMCEL.

A través de dicha providencia se resolvieron las solicitudes presentadas el 10 de abril y el 2 de mayo de 2008, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado por ETB, relativas a la suspensión del proceso y de envío al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de un cuestionario sobre la interpretación prejudicial de varias normas comunitarias andinas.

La Sala consideró que las solicitudes de suspensión del proceso y la de elevar la consulta al Tribunal Andino de Justicia formuladas por el recurrente no son de recibo, porque: “1. Para el momento en que se formularon, esto es, el 10 de abril y 2 de mayo de 2008, respectivamente, la Sala ya había resuelto el 26/03/2010 11.12 recurso de anulación que fue interpuesto contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, mediante la sentencia de 27 de marzo de 2008, providencia contra la cual no procede recurso alguno y de esta manera la actuación del juez de anulación se encuentra agotada, sin que sea posible ahora, retrotraer el asunto para tomar en cuenta la interpretación que pueda hacer el Tribunal Andino de normas comunitarias que ni hicieron parte del examen adelantado por el Tribunal de Arbitramiento que profirió el laudo, Por consiguiente, resultan extemporáneas, y se advierte que, incluso, la lectura del memorial de sustentación del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral presentado en la oportunidad correspondiente, muestra que el recurrente no invocó o mencionó el asunto sobre el cual versan esas solicitudes. 2.

La Sala en Sentencia de 21 de mayo de 2008 (Exp 33.643), en la que resolvió un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral análogo al que se decidió en el caso que nos ocupa, como quiera que las partes eran la ETB y Occidente y Caribe Celular S.A. –OCCEL S.A. para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de interconexión del 13 de octubre de 1998 celebrado entre éstas, denegó idéntica solicitud de suspensión pedida por la ETB, concretamente por considerar que: […] En consecuencia, dadas las características semejantes entre uno y otro caso, mutatis mutandi, las anteriores consideraciones de la Sección resultan aplicables en este caso entre ETB y COMCEL, es decir: i) el asunto materia de controversia había sido dirimido por el Tribunal de Arbitramento, con fundamento en normas nacionales; ii) si se requiriera de la aplicación de las normas comunitarias andinas la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surtía la consulta, debió formularse ante el Tribunal de Arbitramento y no ante el juez del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral; iii) el juez de anulación tan solo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” circunstancia que le impedía tener ingerencia en el asunto de fondo materia de controversia; y, además, iv) la solicitud se apoyó en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la cual fue sustentada por el recurrente invocando una hipótesis de una causal diferente, pero que, por tratarse de los GACETA OFICIAL mismos argumentos acerca de la jurisdicción y competencia del tribunal, fue estudiada en la causal consagrada en el numeral 8° de norma citada […]. 3.

Se advierte que la órbita de competencia del juez de anulación se encuentra limitada a examinar la posible existencia de errores in procedendo contenidos en el laudo arbitral que lo hagan anulable, pero no está facultado para establecer si el Tribunal de Arbitramento dio o no aplicación a la ley material, si valoró o no la prueba. Tampoco podrá abrir de nuevo el debate de fondo como si se tratara de una segunda instancia, tal como lo pretende el peticionario con las solicitudes formuladas, de manera que en este estado resulta incompetente.

El actor en realidad intenta que se apliquen al caso una normas comunitarias que no fueron materia de debate en el proceso arbitral que consideraba fundamental para una decisión favorable a sus intereses, pero no es esta la oportunidad para ese trámite, la cual, incluso, como se dijo se agotó con la expedición de la sentencia. En conclusión, por lo expuesto las solicitudes de suspensión del proceso como de elevar consulta prejudicial al Tribunal Andino de Justicia serán denegadas, máxime cuando el recurso extraordinario de anulación ya fue decidido y, por ende, carecen de objeto dentro de ese trámite ya agotado.” De las providencias citadas se desprende que el Consejo de Estado de la República de Colombia se pronunció en forma expresa sobre las solicitudes formuladas por el ahora reclamante.

En dichas providencias se consignan las razones y fundamentos que tuvo ese órgano judicial nacional para desestimar los pedidos de suspensión de los procedimientos y de planteamiento de sendas consultas de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Entre las principales razones que advierte el Consejo de Estado para haberse abstenido de solicitar la interpretación prejudicial se encuentran: (i) la circunstancia de que las controversias que se dilucidaron ante los Tribunales de Arbitramento se suscitaron exclusivamente a la luz de normas nacionales, sin que se hubieren alegado normas comunitarias andinas; y el hecho de que (ii) la competencia material que la 26/03/2010 12.12 ley colombiana le asigna al Consejo de Estado en el ámbito del recurso extraordinario de revisión se limita a defectos del laudo arbitral por errores in procedendo, limitación que le impide abrir de nuevo el debate como si se tratara de una segunda instancia. Por tanto, considera la Secretaría General que el Consejo de Estado de la República de Colombia se ha pronunciado de manera expresa y en forma motivada sobre las razones que tuvo para desestimar las solicitudes de suspensión de los procedimientos y de consultas de interpretación prejudicial.

No le corresponde a este Órgano Comunitario calificar o valorar las apreciaciones del juez nacional competente sobre la procedencia de solicitar la interpretación prejudicial, salvo que se hubiera presentado un error evidente que pudiera comprometer la correcta aplicación y vigencia del Derecho comunitario y, en particular, de la obligación de solicitar la interpretación prejudicial.

En tal sentido, se observa que en el expediente no obra elemento probatorio alguno que permita a la Secretaría General verificar que las controversias que dieron lugar a la emisión de los laudos de los Tribunales de Arbitramento, materia de los recursos extraordinarios de revisión interpuestos ante el Consejo de Estado, se hubieran originado por la aplicación o falta de aplicación de normas comunitarias andinas.

Tampoco obra en el expediente prueba alguna que permita verificar que el reclamante haya fundamentado los aludidos recursos extraordinarios de revisión ante el Consejo de Estado en una posible indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. V. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, la Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las Partes y los motivos expuestos en el presente Dictamen, considera que no ha quedado demostrado que la República de Colombia, actuando a través del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, haya incumplido obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Freddy Ehlers Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú