Año XXXII – Número 2503 Lima, 22 de mayo de 2015   SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. DICTAMEN Nº 005 – 2015 Emitido conforme al Artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 32 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia a través del Consejo de Estado al haber proferido la sentencia de 21 de agosto de 2008 y su aclaratoria, sin haber solicitado la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina DICTAMEN Nº 005 – 2015 Emitido conforme al Artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 32 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia a través del Consejo de Estado al haber proferido la sentencia de 21 de agosto de 2008 y su aclaratoria, sin haber solicitado la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El artículo 9 de la Decisión 623 dispone el contenido de los Dictámenes que debe proferir la Secretaría General en los procedimientos sobre eventuales incumplimientos que lleve adelante. Se presenta a continuación el Dictamen de la Secretaría General para el presente caso, conforme a la estructura determinada por el señalado artículo. I. SUMILLA.- [1] La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, presenta ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, un reclamo por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Para nosotros la Patria es América   GACETA OFICIAL 22/05/2015 2 de 15       de la Comunidad Andina y los artículos 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina por parte del Consejo de Estado de la República de Colombia, al haber emitido la sentencia de 21 de agosto de 2008 y su aclaratoria, sin haber solicitado la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

II. ANÁLISIS.- [2] Los elementos que deben considerarse al analizar la existencia o inexistencia de incumplimiento se encuentran señalados en el artículo 21 de la Decisión 623. Artículo 21.- El Dictamen de la Secretaría General deberá contener: a) Una relación de las actuaciones del procedimiento; b) La identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia del reclamo; c) Una relación de los argumentos del reclamo y de la contestación; d) La exposición de los motivos de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias, sobre la base de los argumentos del reclamo y la contestación; e) La conclusión de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias; f) La indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el incumplimiento; g) Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del caso, no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días, para que el País Miembro informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su posición en relación con el Dictamen.

III. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).[3] Con fecha 14 de noviembre de 2014, con número de ingreso 1981, se recibe por parte de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, el reclamo por incumplimiento antes señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen. [4] Mediante Nota N° SG/E/2003/2014 de fecha 01 de diciembre de 2014, se requiere a la reclamante que cumpla con subsanar los siguientes requisitos de admisibilidad: - Exposición clara de los argumentos que guardan relación con el supuesto incumplimiento de las normas comunitarias;

Fundamentación de la aplicación de las normas comunitarias con relación a los hechos expuestos, y; Presentación de una declaración jurada, en la que se establezca que no se ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante algún tribunal nacional. [5] Con fecha 03 de diciembre de 2014, la reclamante presentó un escrito mediante el cual da respuesta a la Nota N° SG/E/2003/2014 de fecha 01 de diciembre de 2014. [6] Mediante Nota N° SG/E/2060/2014 de fecha 10 de diciembre de 2014, la Secretaría General de la Comunidad Andina determinó que el reclamante no había subsanado las omisiones e insuficiencias del reclamo, por lo que declaró inadmisible el mismo y dispuso su archivo.

GACETA OFICIAL 22/05/2015 3 de 15     [7]   Con fecha 26 de diciembre de 2014, la reclamante presentó un recurso de omisión y solicitó que se declare la admisión de su reclamo por cuanto ha cumplido con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en la Decisión 623. [8] Mediante Nota N° SG/E/253/2015 de fecha 09 de febrero de 2015, la Secretaría General de la Comunidad Andina determinó, luego de la evaluación correspondiente, que la documentación requerida en efecto se encontraba completa y conforme a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 de la Decisión 623, admitió a trámite el reclamo por incumplimiento y dispuso su traslado al gobierno de Colombia, lo que se verificó mediante Nota SG/E/256/2015, otorgándole un plazo de 20 días para su contestación. Asimismo, mediante Nota SG/E/257/2015, la Secretaría General comunicó a los demás Países Miembros, la reclamación recibida a fin de que éstos presenten los elementos de información que estimaran conveniente. [9] Con fecha 19 de febrero de 2015, mediante Oficio OALI-023, con número de ingreso 433, la Ministra de Comercio Industria y Turismo de la República de Colombia;

Cecilia ÁlvarezCorrea Glen, confiere poder especial amplio y suficiente al abogado Nicolás Torres Álvarez, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, a fin de que actúe dentro de la fase prejudicial del proceso descrito en el asunto. [10] En la misma fecha, mediante Oficio OALI-024, con número de ingreso 432, el abogado Nicolás Torres Álvarez, solicita la prórroga al plazo para presentar su contestación. [11] Con fecha 27 de febrero de 2015, mediante Nota SG/E/382/2015, la Secretaría General niega la prórroga solicitada de conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Decisión 623. [12] Con fecha 09 de marzo de 2015, mediante Oficio OALI-054 con número de ingreso 554, el gobierno de Colombia presentó su contestación al reclamo. [13] Con fecha 11 de marzo de 2015 COLTEL solicita información sobre la respuesta de Colombia a la nota de apertura de investigación. [14] En la misma fecha se recibe la renuncia de poder de representación de Angela Vélez Escallón. [15] Con fecha 18 de marzo de 2015 mediante la nota SG/E/544/2015 se pone en conocimiento de la otra parte la contestación de Colombia. [16] Con fecha 30 de marzo de 2015 mediante la nota SG/E/608/2015 se acusa recibo de la comunicación de la Señora Vélez.

IV. IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS [17] Conforme se consigna en la Comunicación N° SG/E/253/2015 (Apertura de Investigación), las medidas supuestamente infractoras consisten, a la letra de lo alegado, en la no tramitación de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia andino antes que el Consejo de Estado de la República de Colombia dicte la sentencia de 21 de agosto de 2008.

GACETA OFICIAL 22/05/2015 4 de 15     V. RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN Argumentos de la Reclamante: [18] La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. reclama que el Consejo de Estado de la República de Colombia emitió la Sentencia del 21 de agosto de 2008 y su aclaratoria, sin haber solicitado la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a la que estaba obligado.

Así considera que por este hecho, la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento objetivo de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal y los artículos 123, 124,127 y 128 del Estatuto del Tribunal y del artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. [19] Indica que las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entidad competente en Colombia para adoptar la regulación relativa a la interconexión entre operadores de diversos servicios de telefonía y servicios de comunicación personal, en el marco establecido por la Decisión 462 y la Resolución 432. [20] Refiere que con el propósito de asegurar la aplicación del ordenamiento jurídico andino como lo ordena el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 122 de la Decisión 500, en particular con la aplicación uniforme de la Decisión 462 y de la Resolución 432, en lo que tiene que ver con la interconexión entre operadores de servicios de telefonía de diverso tipo, antes de proferir la sentencia del 21 de agosto de 2008, debió tramitarse la interpretación prejudicial para que el Tribunal Andino emitiera su concepto prejudicial respecto a las normas andinas que resultaban aplicables en dicho proceso interno e incorporar la interpretación prejudicial a la mencionada sentencia. [21] Señala que con esta reclamación pretende que el Consejo de Estado declare la nulidad de la sentencia de 21 de agosto de 2008 y de su aclaratoria de 29 de enero de 2009 por ser medidas adoptadas en incumplimiento objetivo y flagrante del Tratado de Creación del Tribunal de la Decisión 500. [22] Refiere también que el concepto del Tribunal de Justicia de la CAN, a través de la interpretación prejudicial que no se solicitó, es determinante para establecer, sin duda alguna, si la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es competente para expedir regulación relacionada con los esquemas de remuneración de la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones y que el incumplimiento del Consejo de Estado es un incumplimiento flagrante, por ser una conducta reiterada de dicha autoridad colombiana. [23] Señala que la sentencia del Consejo de Estado al ser el resultado del ejercicio de una acción pública de nulidad, tiene efectos erga omnes, esto es, tiene efectos generales y se aplica a cualquier persona natural o jurídica, por lo que es indiferente que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. hubiera sido parte o no del proceso de nulidad, pues se trata de una acción pública que no obliga a participar a quienes pueden verse afectados por el resultado de la sentencia. [24] Así, dicha sentencia al determinar la nulidad de la Resolución 463 de 2001 sin haberse tramitado la interpretación prejudicial obligatoria del TJCA, genera que se desconozcan las competencias de la CRC para expedir la regulación de carácter general contenida en la Resolución 463, y para expedir actos administrativos de carácter particular, singular y concreto para resolver conflictos de interconexión, como los que ha resuelto con base en dicha regulación. De esta suerte sus derechos subjetivos como proveedor y operador de servicios de telecomunicaciones vienen siendo afectados, ya que los efectos de la GACETA OFICIAL 22/05/2015 5 de 15       sentencia no son claros debido a la existencia de diversas posiciones respecto de la vigencia de la Resolución 463 de 2001, y cita varios procesos en los que se debate dicho tema.

Argumentos de la Reclamada: [25] Por su parte, el gobierno de Colombia señala que existe una indebida representación por parte de los apoderados de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. por cuanto, según el anexo 1 del escrito de reclamo, éstos no han aceptado el poder que les fuera conferido. [26] Indica también que el reclamo no cumple con los requisitos previstos en el artículo 14 de la Decisión 623 y en esa medida, solicitan que la Secretaría General se pronuncie y de ser procedente, se ordene el archivo del caso.

Así: - la reclamante no fue parte, ni tercero o interviniente en el proceso que dio origen a las medidas presuntamente atacadas, adicionalmente, tampoco demuestra en su solicitud tener afectación de sus derechos, no acredita ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en el asunto ni ser particular interesado en un posible incumplimiento de obligaciones del ordenamiento jurídico por parte de un miembro tal como lo exige el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal y los artículos 2 y 56 de la Decisión 425, respectivamente; por lo tanto, carece de legitimación activa - no se ha cumplido con el requisito establecido en el literal c) del señalado artículo 14, por cuanto no se sabe a ciencia cierta cuál es la medida que se considera está incumpliendo el ordenamiento jurídico andino. De los escritos presentados, se evidencia que la reclamante señala una Sentencia del 21 de agosto de 2008 y su aclaración y posteriormente además indica a la Sentencia del 29 de enero de 2009. - No fundamenta la aplicación de las normas comunitarias a los hechos expuestos - No indica las normas que tendrían que ser objeto de una supuesta solicitud de interpretación prejudicial, quedando claro que no hay conexión del proceso judicial con una norma andina, ni norma andina que haya sido objeto de la controversia en dicho proceso, por lo cual mal podría pretenderse que haya habido una obligación de interpretar una norma de la Decisión 462 o de la Resolución 432. [27] Manifiesta que la referida sentencia se pronunció por la demanda de nulidad contra los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por que los mismos estaban en contravía de lo previsto en los artículos 11 y 12 del Código Civil Colombiano, relativos a la promulgación de normas en el Diario Oficial de la República de Colombia, en concordancia con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 2 y 8 de la Ley 57 de 1985, artículo 209 de la Constitucional Nacional, artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, todas normas nacionales relativas a las reglas que rigen la publicación de normas y actos administrativos de carácter general expedidos por la entidades del orden nacional. [28] Asimismo, la demanda de nulidad contra las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se refirió a la nulidad por cuanto el numeral 4.2.2.19 del artículo 4 de la Resolución 463 de 2001 habría sido derogado expresamente por los artículos 2 y 3 GACETA OFICIAL 22/05/2015 6 de 15       de la Resolución 469 de 2002, por lo que según se alegó, no podría ser objeto de compilación en la Resolución 489 de 2002. [29] Finalmente agrega que la reclamante está tratando de utilizar el mecanismo de solución de controversias de la Comunidad Andina para tratar de introducir una instancia adicional de revisión de una sentencia judicial, de un proceso nacional en la cual no intervino como demandante, ni fue coadyuvante.

La Jurisprudencia del Tribunal deja en claro que la vía de la acción de incumplimiento en la que se reclama contra una decisión de un órgano judicial nacional, no es una revisión jerárquica y menos aún una instancia de apelación ni de casación comunitaria. En este sentido, las instituciones comunitarias no han recibido mandato alguno para pronunciarse acerca de la solución de una controversia que se conoce en sede nacional en determinado caso concreto.

VI. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.A.- Sobre las cuestiones de procedimiento.[30] El gobierno de Colombia alega que la reclamación presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. no cumple con varios de los requisitos del artículo 14 de la Decisión 623.

Así: - la falta de aceptación del poder que les fuera conferido a los apoderados lo que genera una indebida representación. el que la reclamante no haya participado en el procedimiento judicial impugnado lo que acarrea su falta de legitimación activa el que impugne en su escrito primigenio una sentencia y posteriormente alegue otra, lo que acarrea falta de claridad en el objeto reclamado, respecto al mismo literal c), el que tampoco se demuestre la conexión entre un proceso judicial y la normativa andina, en el cual no se discutió la normativa comunitaria sino asuntos de derecho interno. [31] Al respecto es necesario señalar que el examen de admisibilidad de una acción de incumplimiento es un acto que consiste en el cotejo del cumplimiento formal de los requisitos señalados en los artículos 13 y 14 de la Decisión 623.

Dicho cotejo, incluso si se cumple con la formalidad exigida, tal como expresamente señala el auto admisorio, no prejuzga sobre los méritos de lo alegado o la procedencia de la pretensión, incluyendo la propiedad o congruencia de lo alegado. El examen de méritos es el que corresponde más bien con el análisis de fondo de la cuestión reclamada que la Secretaría General no puede anticipar en el procedimiento ya que podría producir con ello, un adelanto de opinión que no se corresponde con esta etapa procesal. [32] El carácter taxativo de la lista del artículo 14 no permite, de otra parte, agregarle requisitos adicionales por la vía de la interpretación, por lo que la Secretaría General debe limitarse a exigir aquellos que están expresamente previsto, sin que ello implique laxitud en la exigencia de su acreditación. [33] De la nueva revisión de los actuados se encuentra lo siguiente: a) En cuanto a la indebida representación, figura en el expediente a fojas 25 el poder amplio y general que otorga la representante legal de COLTEL a favor de Marcel Tangarife Torres y Angela Vélez Escallón con sus respectivas aceptaciones.

Figura también a fojas 903 a 906 del expediente, la renuncia a tal poder por parte GACETA OFICIAL 22/05/2015 7 de 15       de la Señora Vélez, por lo que el alegato del Gobierno de Colombia debe desestimarse en esta parte. b) En cuanto a la falta de legitimación activa, se verifica en el expediente la existencia legal de la empresa y su objeto social como empresa operadora de servicios de telefonía del tipo aludido en las disposiciones nacionales objeto de la controversia jurisdiccional.

Asimismo, consta a fojas 21 del expediente el dicho de la reclamante de que la sentencia impugnada por su carácter “erga omnes” afecta sus derechos como operador telefónico, no obstante no haber participado en el proceso judicial, ello, debido a que se trata de una acción pública que no obliga a participar a quienes pueden verse afectados en el resultado de la sentencia. Se observa también que en la oportunidad de la contradicción, el Gobierno de Colombia no ha aportado elementos de juicio que cuestionen la naturaleza y alcances de este tipo de sentencia en el derecho nacional, por lo que la Secretaría General carece de elementos de juicio para desestimar el dicho de la reclamante en cuanto a los efectos de tal sentencia sobre quienes no hubiesen participado en ella y su legítimo interés para actuar. c) En cuanto a la falta de claridad del objeto reclamado, la Secretaría General también advierte que la sentencia del 29 de enero de 2009 es una sentencia aclaratoria de aquella del 21 de agosto de 2008, encontrándose ambas referidas tanto en el escrito primigenio como en el de subsanación presentados por la reclamante. d) Finalmente, en lo relativo a la conexión entre la normativa andina y la sentencia cuestionada, ello constituye precisamente el análisis del mérito de la cuestión reclamada y por lo tanto se trata en el presente Dictamen.

A los efectos de la admisión a trámite el escrito presentado contiene una exposición de los hechos relativos a la conducta supuestamente infractora y de las razones que a juicio de la reclamante fundamentan el supuesto incumplimiento alegado. [34] Se concluye por lo expuesto que no se encuentra mérito en las objeciones de forma y procedimiento presentados por el Gobierno de Colombia con relación a la admisión de la reclamación, por lo que se procede a continuación a analizar las cuestiones de fondo.

B.- Sobre la cuestión de Fondo: [35] El reclamo presentado por COLTEL se centra en el incumplimiento en el que habría incurrido la República de Colombia a través del Consejo de Estado, al no haber solicitado la interpretación prejudicial al Tribunal Andino antes de emitir la Sentencia del 21 de agosto de 2008. [36] Según alega, la sentencia de interpretación prejudicial habría aclarado las competencias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir la regulación de carácter general contenida en la Resolución 463, así como la relacionada con los esquemas de remuneración de la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones y para expedir actos administrativos de carácter particular, singular y concreto para resolver conflictos de interconexión, competencias que a su juicio fueron desconocidas por la instancia nacional. [37] A juicio de la reclamante tal ausencia de interpretación prejudicial habría vulnerando lo dispuesto en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la GACETA OFICIAL 22/05/2015 8 de 15       Comunidad Andina y el artículo 32 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Además, dicho incumplimiento habría sido flagrante, habida cuenta que se trataría de una conducta reiterada y sobre la cual existiría jurisprudencia andina previa. [38] Por su parte la reclamada refiere que la demanda de nulidad contra los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no versa sobre cuestiones que conciernan al ordenamiento jurídico comunitario ni lo infringe, no existiendo conexión alguna con la cuestión comunitaria. [39] Señala así que la nulidad alegada por la reclamante se fundamenta en la contravención de los artículos 11 y 12 del Código Civil Colombiano, relativos a la promulgación de normas en el Diario Oficial de la República de Colombia, en concordancia con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 8 de la Ley 57 de 1985, artículo 209 de la Constitucional Nacional, y el artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, todas ellas normas nacionales relativas a las reglas que rigen la publicación de normas y actos administrativos de carácter general expedidos por la entidades del orden nacional. [40] El gobierno de Colombia contradice también la flagrancia alegada, indicando que la misma no se presenta por cuanto no se habría configurado el incumplimiento alegado y por cuanto la jurisprudencia andina citada por la reclamante no sería pertinente a este asunto. a) Con relación al incumplimiento alegado [41] Las normas comunitarias reclamadas señalan lo siguiente: Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

(énfasis añadido) En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.” (el subrayado es nuestro) “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” (el subrayado es nuestro) “Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la GACETA OFICIAL 22/05/2015 9 de 15       observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Artículo 123.- Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

“Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno. En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada.” (el subrayado es nuestro) “Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”.

“Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.

En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”. Decisión 462 Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Tele-comunicaciones en la Comunidad Andina “Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” (énfasis añadido) Resolución 432 Normas Comunes sobre Interconexión “Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de GACETA OFICIAL 22/05/2015 10 de 15       cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.” (el subryado es nuestro) [42] Se observa de la relación de normas citadas por la reclamante que éstas se refieren a dos cuestiones, la interpretación prejudicial y la obligación de los Países Miembros de solicitarla y aplicarla al caso concreto y, vinculado a ello, la instancia competente y ley aplicable a las controversias en materia de interconexión. [43] La Secretaría General ha señalado que el sistema jurídico andino se basa en principios que aseguran la independencia de las autoridades judiciales nacionales y la estrecha colaboración entre éstas y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como garantes de la aplicación del derecho comunitario.1 [44] Por su parte, el Tribunal de Justicia también se ha referido a la cooperación y colaboración con los jueces nacionales en la aplicación de normas comunitarias, señalado que: “Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (…), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional.

En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho.” 2 [45] Se desprende de tales disposiciones que reside en el juez nacional de la causa la evaluación de la pertinencia y/o necesidad de solicitar la interpretación prejudicial, pertinencia o necesidad que está señalada por el hecho de que en la causa deba aplicarse o se controvierta la normativa comunitaria andina. [46] Eso sí, una vez solicitada la interpretación y rendida esta por el Tribunal de Justicia, el juez consultante se encuentra en la obligación de aplicar la interpretación brindada al caso concreto y resolver el litigio de una manera que la integre y sea conforme con ella.

La facultad de solicitar tal interpretación, se vuelve obligatoria cuando se trata de la última instancia o instancia sobre la cual no quepa recurso impugnatorio. [47] En el caso bajo análisis el acto supuestamente infractor (la ausencia de solicitud prejudicial) se verifica en la última instancia, en donde la interpretación prejudicial es obligatoria.

Sin embargo, de acuerdo a las precitadas normas comunitarias, debe concurrir también la condición de que en la causa se deba aplicar normativa comunitaria o de que ésta se controvierta. El expediente muestra que ninguna de las partes invocó en sus respectivos escritos norma comunitaria alguna, por lo que se puede señalar que la normativa comunitaria andina no fue objeto de controversia en el procedimiento judicial nacional.                                                                                                                         1 2 Dictamen 03-2013, Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2193 el 14 de mayo de 2013.

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 1-IP-87 Interpretación Prejudicial del 3 de diciembre de 1987, publicada en la GOAC No. 28 del 15 de febrero de 1988. GACETA OFICIAL 22/05/2015 11 de 15       [48] En cuanto a si el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia debía aplicar la norma andina en el presente caso (no obstante que ésta no fuera invocada por ninguna de las partes), se encuentra que la Sentencia del 21 de agosto de 2008 y su aclaratoria, versaron sobre la petición de declarar la nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y el artículo 9 de la Resolución N° 489 de 24 de abril de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y que dicho petitorio se fundamentó en la supuesta vulneración de normas nacionales jerárquicamente superiores que prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial.

Según el relato contenido en las piezas que obran en el expediente, el curso del procedimiento y el análisis judicial trató cuestiones de derecho administrativo interno colombiano, incluyendo la figura de la retroactividad y los principios de legalidad y publicidad de las normas internas colombianas y no cuestiones relativas a las normas comunitarias reclamadas.

Ello se ilustra claramente en el siguiente extracto de la Sentencia del 21 de agosto de 2008: “Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBITEL S.A. E.S.P. resulta contradictorio que el artículo 2 de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3 transcrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463.” (…) En lo que respecta al artículo 9 de la Resolución núm 489, también acusado, (…) Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9, también acusado, particularmente, en la parte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” (…) (el agregado es nuestro).

“FALLA: (…) “DECLÁRASE la nulidad de la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 42.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, contenida en el artículo 9, ibídem.” [49] Así también se refrenda lo observado en la sentencia aclaratoria del 29 de enero de 2009: “La empresa EDATEL S.A. E.S.P. señala que la expresión “y compilada en la presente resolución”, a que alude la sentencia, ofrece motivo de duda, por cuanto puede interpretarse que la sentencia proferida declara la nulidad del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, porque “la presente resolución” en el aparte subrayado se refiere a la Resolución 489 de 2002, interpretación que no es GACETA OFICIAL 22/05/2015 12 de 15       congruente, pues los vicios encontrados por las normas demandada se refieren a la retroactividad de las mismas, como lo explica la providencia, de manera que la nulidad se produce solo en cuanto se pretende aplicar una norma derogada, la Resolución 463 de 2001, desde el 1 de enero de 2002.” “Solicita que se aclare la sentencia en el sentido de precisar que la nulidad se refiere a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y no a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87, compilada por la Resolución 489 de 1997.” Se resuelve: “DENIÉGANSE las solicitudes de aclaración de la sentencia, con base en lo expresado en la parte motiva de este providencia.” [50] El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado cuándo un juez nacional se encuentra ante la obligación de formular la interpretación prejudicial y se ha referido al margen de discrecionalidad para adoptar la determinación de enviar la consulta al Órgano Jurisdiccional de la Comunidad Andina.

Así ha indicado que: “…es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, ‘Los jueces nacionales… conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena ’.

No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 [actual 33] del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis”.3 (el subrayado es nuestro) [51] Según lo que señala la reclamante, el deber o necesidad de solicitar la interpretación prejudicial radicaría en el hecho de que de haberse solicitado la interpretación prejudicial, se habría aclarado las competencias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir la regulación de carácter general contenida en la Resolución 463, así como la relacionada con los esquemas de remuneración de la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones y para expedir actos administrativos de carácter particular, singular y concreto para resolver conflictos de interconexión, competencias que a su juicio fueron desconocidas por la instancia nacional.                                                                                                                         3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 2-IP-91. Sentencia del 18 de marzo de 1991, caso KADOCH. Publicada en la G.O.A.C. No. 78 del 18 de marzo de 1991. GACETA OFICIAL 22/05/2015 13 de 15       [52] La Decisión 462 y la Resolución 432, lo que señalan es que la instancia competente para atender situaciones que se consideren violatorias de las normas o principios de interconexión y de la libre competencia es la autoridad nacional respectiva y que la ley aplicable en tal caso es la normativa nacional.

Asimismo señalan que cuando la controversia es relativa a la ejecución de la interconexión, los operadores deben procurar resolver la cuestión entre sí o acudir en su defecto a la autoridad nacional de telecomunicaciones. [53] Estas cuestiones no sólo no guardan conexión con la capacidad administrativa de la autoridad nacional de disponer la aplicación retroactiva de una determinada norma interna colombiana y sobre su publicidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, sino que no sirven para resolver la cuestión controvertida, ya que aluden a otro ámbito de la actividad de la autoridad nacional competente en su relación con las operadoras de servicios de telefonía que no fue objeto de la litis. [54] Se concluye de lo expuesto que no se verifica que la causa fuera una en la que debía aplicarse el derecho comunitario andino y por lo tanto, tampoco se verifica la obligación del juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial en este caso. [55] Sin perjuicio de ello, en este punto hay que señalar que por vía de la interpretación prejudicial el tribunal andino no interpreta el contenido y alcance del derecho nacional ni califica los hechos materia de proceso, ya que se limita a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (Proceso 4-IP-94) y si bien, cuando es obligatoria, dicha interpretación se constituye en un presupuesto procesal de la sentencia cuyo desconocimiento constituye una violación del debido proceso (Procesos 11-IP-96 y 3-AI-2010), su esencia y propósito es constituir un mecanismo de cooperación judicial entre el Juez Nacional y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para garantizar una aplicación simultánea, uniforme y descentralizada del derecho comunitario andino. [56] En esa línea se requiere de una especial prudencia y una particular observancia del principio de proporcionalidad comunitario, conforme al cual la acción comunitaria, no se encuentra llamada a sustituir o superponerse a la acción propia de las autoridades judiciales de los Países Miembros.

En tal sentido, la interpretación prejudicial no es el medio para pretender revaluar los actos jurisdiccionales nacionales o servir como un recurso de revisión o alzada de tales actos y menos aún puede utilizarse con el propósito de dilatar o frustrar una sentencia que no es favorable a los intereses de una parte o de un tercero ya que con ello se distorsiona su finalidad y propósito y se empaña la relación de cooperación entre los jueces comunitarios y nacionales, generando la inconducta procesal de quien la utiliza con tales fines. b) Con relación a la flagrancia alegada [57] La reclamante ha señalado que el incumplimiento por parte del Consejo de Estado de la República de Colombia tiene carácter de flagrante y sustenta dicha flagrancia en la cita de una serie de interpretaciones prejudiciales. [58] El gobierno de Colombia por su parte señala que no hay incumplimiento flagrante porque no se ha probado la existencia de un incumplimiento ni evidente, ni reiterado, ni mucho menos que haya sido previamente declarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Agrega que no existe ningún acto mandatorio previo de la Secretaria General, contenido en una Resolución, que se aplique al caso reclamado, ni ningún otro elemento establecido por la jurisprudencia comunitaria andina, que permita concluir que se está ante una actuación que se deba regir por la reglas de la flagrancia. GACETA OFICIAL 22/05/2015 14 de 15       [59] La jurisprudencia referida por la reclamante en su escrito de reclamo (fojas 18 del expediente), indica lo siguiente: - Sentencia emitida en el Proceso 3-AI-2010, referida a una acción de incumplimiento contra el gobierno de Colombia por no haber solicitado la interpretación prejudicial dentro de un proceso de anulación de tres laudos arbitrales.

En dicho proceso el Tribunal se refiere a la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial, “requisito previo” que debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo siendo su incumplimiento una violación flagrante al debido proceso. - Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-97, referida a una acción de incumplimiento contra el gobierno del Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de Colombia.

En dicho proceso el Tribunal indica que la aceptación de un País Miembro sobre un incumplimiento o la deducción clara de una actitud de tal incumplimiento, ha conducido a que este Tribunal, el europeo y la propia Secretaría General, traten de lo que es el “incumplimiento flagrante”. Señala así que el “incumplimiento no discutido” de la jurisprudencia europea (sentencia de 29 de mayo de 1997) puede asimilarse con el mismo alcance al incumplimiento “flagrante”, y será tal cuando “éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, inclusive cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad”.

Nota: A nivel de la práctica administrativa, un ejemplo de “incumplimiento no discutido” o flagrante es el que diera lugar a la Resolución 550 que contiene el Dictamen 13-2001 en el que se determina que existe un incumplimiento flagrante por parte del Gobierno de Colombia al diferir unilateralmente el Arancel Externo Común aplicable a las importaciones de arroz, no obstante existir pronunciamiento explícitos de la Secretaría General (Resolución 503) denegando tal posibilidad.

Otro ejemplo es el de la Resolución 875 que contiene el Dictamen N° 16-200, en la que se determinó la flagrancia del Gobierno de Venezuela al continuar con la práctica restrictiva calificada mediante la Resolución 715 confirmada mediante la Resolución 741. [60] Tales referencias jurisprudenciales resultan útiles en cuanto ilustran dos las oportunidades en las que el Tribunal andino ha acreditado flagrancia, así como alguno de los sentidos del uso del término por dicho órgano, pero no constituyen precedente respecto de la situación concreta que en el presente caso busca calificarse como incumplidora.

Así, si bien es claro para todos que en una situación en la que siendo obligatoria la interpretación prejudicial, ésta no se solicita o aplica, constituye un caso de flagrancia, es necesario determinar primero si tal solicitud de interpretación prejudicial era en efecto obligatoria y respecto de ello la Secretaría General no encuentra precedentes que puedan confirmar la flagrancia en el sentido de la jurisprudencia alegada y antes bien se encuentra –conforme a lo indicado en el punto anterior- que tal incumplimiento no se configura. [61] En el campo penal la flagrancia guarda relación con la inmediatez del delito.

De acuerdo a César San Martín y otros (ver por ejemplo: San Martín C. César. Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999) se requiere en estos casos de una evidencia sensorial (percepción directa) no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva. Por su parte el Tribunal Constitucional Español refiriéndose a la raíz GACETA OFICIAL 22/05/2015 15 de 15       latina del término señala que éste se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y que en este sentido el término ha pasado a nuestros días, de modo que hay que entender que se trata de la inconducta que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa".

Dicho Tribunal en su sentencia 341/1993 concibió la flagrancia como una "situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. [62] Haciendo un símil del concepto aplicado al campo del Derecho de la Integración, dicha figura se relacionaría con la actualidad o momento de la perpetración de la inconducta y su materialidad o capacidad de ser percibida como tal, sin mayor análisis. [63] El artículo 24 de la Decisión 623 que señala que, “Se considera flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formales distintos, o cuando recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el TJCA se haya pronunciado con anterioridad”.

De acuerdo a dicha prescripción, la condición para que un incumplimiento califique como “flagrante” es que sea “evidente”, término que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define como “cierto, claro, patente y sin la menor duda”. [64] En el presente caso y conforme a lo expresado en el punto anterior y lo señalado en este punto, no se aprecia que exista incumplimiento, con lo que mal puede éste ser evidente, perceptible materialmente, actual o reiterado.

VII. CONCLUSIÓN.[65] Con base en las consideraciones expuestas, la información suministrada por las partes y la documentación que obra en el expediente, se considera que la República de Colombia a través de su Consejo de Estado no ha incurrido en incumplimiento, al no haber solicitado la interpretación prejudicial haya incurrido en un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 32 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina. [66] Se dispone en consecuencia, el archivo del expediente.

Pablo Guzmán Laugier Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú