1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2026-03603-01 Demandante: JADIER ENRIQUE HERNÁNDEZ CARO Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE MALAMBO Y OTROS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta sección, expongo las razones por las cuales suscribo la providencia de la referencia con salvamento de voto.
La decisión mayoritaria confirmó la sentencia del 4 de junio de 2026, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo, pero por no superar el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, al concluir que el actor dispone de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados, consistente en acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, escenario en el que, además, puede pedir la adopción de medidas cautelares, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 6 de la Ley 1949 de 2019.
Asimismo, consideró que no era posible atribuir una vulneración a Colfondos S.A., en tanto el accionante no acreditó haber promovido el trámite dirigido a obtener el dictamen de pérdida de capacidad laboral. De igual manera, estimó que el cuestionamiento formulado contra la Alcaldía Municipal de Malambo por la ausencia de reubicación laboral tampoco satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues del material probatorio no se evidenciaba el incumplimiento de un deber a cargo de dicha entidad.
Sin embargo, no comparto el anterior análisis, en primer lugar, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional1 ha sostenido que el examen del requisito de subsidiariedad no se satisface con la simple constatación de la existencia de otro mecanismo judicial, sino que exige verificar si este resulta materialmente idóneo y eficaz para brindar una protección oportuna de los derechos fundamentales comprometidos en las circunstancias particulares de cada caso. 1 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar, expediente T-9.694.426, sentencia T-453 del 25 de octubre de 2024.
Demandante: Jaider Enrique Hernández Caro Demandados: Alcaldía Municipal de Malambo y otros Radicado: 11001-03-15-000-2026-03603-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, el accionante i) continúa vinculado laboralmente a la Alcaldía Municipal de Malambo, ii) ha permanecido incapacitado por un período superior a 180 días y iii) debido a la controversia existente entre las entidades accionadas sobre quién debe asumir el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de dichas incapacidades, actualmente no percibe salario ni prestación económica alguna que sustituya los ingresos dejados de recibir, circunstancia que, según manifestó, ha afectado su mínimo vital y el de su núcleo familiar.
En efecto, la controversia planteada en el escrito inicial evidencia que el actor se encuentra en una situación de indefinición, por cuanto: 1. La entidad empleadora sostiene que, debido a las incapacidades médicas que presenta, no es posible su reincorporación laboral, en consecuencia, no está obligada a asumir el pago de salarios y demás prestaciones sociales. 2.
Colfondos S.A. sostuvo que el concepto favorable de rehabilitación expedido por Salud Total E.P.S. fue emitido por fuera del término previsto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, por lo que corresponde a dicha entidad asumir el pago de las incapacidades con cargo a sus propios recursos. Asimismo, señaló que las incapacidades presentan una interrupción superior a 30 días, circunstancia que reinicia el conteo de los primeros 180 días a cargo de la E.P.S. 3.
Salud Total EPS informó que el 13 de febrero de 2026 emitió concepto favorable de rehabilitación integral a favor del accionante y lo remitió a Colfondos S.A. Asimismo, señaló que corresponde al empleador determinar las recomendaciones, reubicación y eventual reintegro laboral del trabajador, en el marco del sistema de seguridad y salud en el trabajo.
En esas condiciones, estimo que el análisis de subsidiariedad efectuado por la Sala omitió valorar que las incapacidades médicas constituyen una prestación económica cuya finalidad es sustituir el salario durante el tiempo en que el trabajador, por razones de salud, no puede desarrollar su actividad productiva2, por ello, la Corte Constitucional ha reconocido que, cuando la ausencia de pago de dichas prestaciones compromete el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, la acción de tutela procede de manera excepcional, aun cuando existan mecanismos judiciales ordinarios para definir la entidad obligada a su reconocimiento y pago3.
Aunado a lo anterior, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud no constituía un mecanismo eficaz para conjurar la afectación alegada. En efecto, el actor ha presentado incapacidades que superan los 180 días y afirma que no percibe prestación económica alguna además de estar imposibilitado para laborar, por lo que la existencia de la solicitud ante la 2 Corte Constitucional, Sala Plena.
Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo, expediente D-14.868, sentencia C-270 del 19 de julio de 2023. 3 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. Magistrado Ponente: Vladimir Fernández Andrade, expediente T-10.312.741, sentencia T-009 del 20 de enero de 2025. Demandante: Jaider Enrique Hernández Caro Demandados: Alcaldía Municipal de Malambo y otros Radicado: 11001-03-15-000-2026-03603-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia Nacional de Salud establecida en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, no era el medio idóneo y eficaz, dadas las circunstancias particulares del caso, porque no brindaba una protección inmediata frente a la afectación del mínimo vital alegada por el accionante.
En consecuencia, considero que la sentencia de primera instancia se debió revocar y, en su lugar, accederse al amparo de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia4 ha establecido que los dos primeros días de las incapacidades originadas por enfermedad de origen común se encuentran a cargo de los respectivos empleadores, por su parte, las prestaciones que se generen desde el día 3 y hasta los 180 días deben ser asumidas y pagadas por la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la persona, y las superiores a 181 días hasta completar los 540 por el respectivo Fondo de Pensiones, con independencia de si existe concepto favorable o desfavorable de rehabilitación; salvo los casos en los que las E.P.S. no cumplan su obligación de emitir concepto de rehabilitación antes del día 120, caso en el cual el pago de la incapacidad debe ser asumido por estas últimas.
En ese orden, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional respecto de la entidad llamada a asumir el pago de las incapacidades, y teniendo en cuenta que el mínimo vital del actor se encontraba afectado, toda vez que existía una controversia entre las accionadas acerca de cuál de ellas debía asumir dicho pago y aquel no percibía salario ni prestación económica alguna, la tutela debía concederse con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales del señor Hernández Caro.
Cordialmente, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx 4 Corte Constitucional. sentencia T-072 del 6 de abril de 2026. Magistrado Ponente: Lina Marcela Escobar Martínez.
Expediente T-11.400.816.