CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado 11001-03-15-000-2024-01322-01 Demandante Edgar Solier Millares Escamilla Demandada Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez Asunto Pérdida de investidura, indebida destinación de dineros públicos (art. 183.4 C.P.).

ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones que fundamentan este pronunciamiento.

Aunque comparto la decisión de la sentencia de segunda instancia, por estar totalmente de acuerdo con el fallo de primer grado, considero que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debió abordar los argumentos expuestos por el Ministerio Público en el concepto que presentó, a través del cual, solicitó revocar el fallo de primera instancia, comoquiera que, en su criterio, no se configuraban los elementos de la causal de pérdida de investidura, consistente en la indebida destinación de dineros públicos.

En el mencionado concepto, el procurador de la Delegada de Intervención 6 ante el Consejo de Estado, señaló que la sentencia de primera instancia, recurrida, había desconocido el principio de tipicidad de la causal imputada a la demandada, en tanto, “los hechos que se le endilgan a la congresista en el presente proceso como motivos para la pérdida de investidura, según el ordenamiento jurídico, son conductas, que sin llegar a desconocerse como presuntas conductas reprochables; las Radicado: 11001-03-15-000-2024-01322-01 Demandante: Edgar Solier Millares Escamilla Demandada: Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez 2 mismas estarían bajo el conocimiento de otra instancia jurídica, pero no dentro de los elementos esenciales para la estructuración de la causal de investidura” A mi juicio, no basta con el análisis realizado para la construcción del elemento objetivo, como se hizo en la sentencia objeto de aclaración, sino que, en mi criterio, debió abordarse el concepto de tipicidad en materia de pérdida de investidura, para diferenciarlo de otros procesos de naturaleza sancionatoria, como lo son el penal y, particularmente, el disciplinario, a efectos de resolver el argumento.

En efecto, el carácter ético de la pérdida de investidura, impide someter la tipicidad a nociones propias del derecho disciplinario que, está dirigido al cumplimiento y ejecución de las funciones legales a cargo de los servidores públicos, conforme al ordenamiento jurídico. Por su parte, los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular (congresistas, concejales, diputados y ediles), -que son sujetos disciplinables por las funciones a su cargo-, adquieren la investidura por la manifestación democrática del pueblo.

Es por ello que, el parlamentario no puede tenerse como un simple servidor que cumple las funciones legales y reglamentarias impuestas, en tanto y en cuanto, ejerce la representación de los electores y adquiere, precisamente, por su investidura, una dimensión diferente. Así, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 26 de septiembre de 2016, explicó que el concepto de tipicidad se agota en la causal constitucional, a partir de la dignidad del cargo y del principio de representación. Y la definió como la conducta lesiva de la dignidad del cargo y del principio de representación democrática, consagrada en la Constitución Política, en los siguientes términos: “A partir de la positivización de las conductas objeto de reproche, ha de entenderse que el juez de la pérdida de investidura debe juzgar si determinado comportamiento de quien ostenta la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente y el legislador -en el caso de los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial- esperan de él. Dicho de otro modo, el ordenamiento tiene la expectativa de que los representantes del pueblo ejerzan sus funciones con la dignidad que ello significa y, en consecuencia, no incurran en las causales de pérdida de investidura.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01322-01 Demandante: Edgar Solier Millares Escamilla Demandada: Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez 3 El hecho de que existan de forma positivizada las conductas objeto de reproche, impide que el juez de la pérdida de investidura pretenda hacer juicios subjetivos de carácter moral. La valoración moral la hizo el Constituyente en el momento en que decidió plasmar determinadas condutas como lesivas de la dignidad y del principio de representación, en que se funda la democracia misma.

El Consejo de Estado juzga a los miembros del Congreso a partir del código de conducta que les impuso el Constituyente, cuyo fundamento está en la dignidad que le imprime a los miembros de los cuerpos colegiados el mandato otorgado en las urnas, es decir, en aras de proteger la legitimidad de la democracia”1. Con fundamento en lo anterior, considero que en los juicios de pérdida de investidura, la tipicidad se limita a toda conducta lesiva de la dignidad del cargo y del principio de representación democrática y que, los elementos trazados por la jurisprudencia, esto es, los requisitos de cada causal, configuran el tipo, ejercicio en el cual, adquiere relevancia el principio de legalidad.

Por consiguiente, resulta evidente la evolución y diferenciación de la noción de tipicidad que, en materia de pérdida de investidura, no puede confundirse con el mismo elemento del derecho disciplinario. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto y me reservo el derecho de profundizar mis argumentos al momento que la Sala aborde el estudio correspondiente.

Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, rad. 11001-03-15-000-2014-03886-00, CP Alberto Yepes Barreiro.