TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 04-AI-2023 Acción de incumplimiento planteada por el Instituto Ecuatoriano del Cemento y del Hormigón – INECYC contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Magistrado sustanciador: Rodrigo Javier Garrón Bozo El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, el 1 de septiembre de 2026, adopta por unanimidad la presente Sentencia en el marco de la acción de incumplimiento planteada por el Instituto Ecuatoriano del Cemento y del Hormigón (en lo sucesivo, el INECYC o el demandante) contra la República de Colombia (en adelante, Colombia o la demandada) por el presunto incumplimiento de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
VISTOS: Los escritos de demanda y de contestación de la demanda presentados por el INECYC y Colombia, respectivamente; los Autos de fechas 8 de marzo y 9 de octubre de 2024 y 24 de enero de 2025; el acta 3-AP-TJCA-2026, de la audiencia pública celebrada el 27 de abril de 2026; los alegatos de conclusión formulados por ambas partes procesales; y el Auto del 16 de junio de 2026 mediante el cual se declaró infundado un incidente de nulidad promovido por Colombia.
CONSIDERANDO
Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en lo sucesivo, el Tribunal o el TJCA) es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del TJCA y en los artículos 107 a 111 de la Sección Primera del Capítulo II del Título Tercero de su Estatuto, mediante los cuales se establece el régimen correspondiente a la acción de incumplimiento;
Que, en este estado del proceso y habiéndose agotado todo el trámite procesal conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procede a dictar Sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: Antecedentes del proceso seguido ante el Tribunal Antecedentes relevantes previos al proceso 04-AI-2023 En la Sentencia del 14 de octubre de 2022, recaída en el Proceso 02-AN-2020, el TJCA aceptó el allanamiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en lo sucesivo, la SGCA) y declaró la nulidad total de la Resolución 2019 de la SGCA, al considerar que la medida cuestionada no superaba el test de proporcionalidad —específicamente, el juicio de sustituibilidad— y, por tanto, no se encontraba comprendida en las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
El 30 de marzo de 2023, INECYC presentó un reclamo prejudicial ante la SGCA, que dio lugar al Dictamen 007-2023, en el cual se concluyó que Colombia incumplió la Sentencia 02-AN-2020 al mantener la medida que restringía el ingreso de cemento gris importado a determinadas aduanas, en contravención de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena.
Antecedentes procesales en el marco de la causa 04-AI-2023 Por escrito del 6 de septiembre de 2023, INECYC planteó demanda en acción de incumplimiento contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del TJCA. Mediante Auto del 8 de marzo de 2024, el TJCA decidió, entre otros, admitir a trámite la demanda planteada por el INECYC y tener por presentados los medios probatorios aportados.
Por escrito del 26 de abril de 2024, Colombia contestó la demanda del INECYC y formuló, entre otros argumentos de defensa, la excepción de cosa juzgada, vinculada con los efectos jurídicos de la sentencia emitida en el proceso 02-AN-2020. Por Auto del 9 de julio de 2024, el TJCA tuvo por contestada la demanda y admitió a trámite la excepción previa de «cosa juzgada».
El TJCA, a través de Auto del 9 de octubre de 2024, declaró infundada la excepción previa de cosa juzgada deducida por Colombia, en cuanto no se verificó una identidad de sujetos, objeto y causa entre ambos procesos. Mediante Auto del 24 de enero de 2025, el Tribunal decidió, entre otros, admitir las pruebas presentadas y convocar a las partes a una audiencia pública de alegatos de conclusión. El 27 de abril de 2026 se celebró la audiencia pública de alegatos de conclusión, en la que las partes sustentaron sus posiciones.
Posteriormente, las partes presentaron sus alegatos mediante escritos de fechas 4 y 5 de mayo de 2026, respectivamente. Por escrito del 14 de mayo de 2026, Colombia promovió incidente de nulidad del proceso, con fundamento en el literal c) del artículo 64 del Estatuto del Tribunal, alegando que no se habría agotado un supuesto trámite previo consistente en la obtención de una resolución de la SGCA que calificara la medida cuestionada como restricción al comercio intrasubregional.
El INECYC se pronunció sobre dicho incidente mediante escrito de 28 de mayo de 2026. Mediante Auto de 16 de junio de 2026, el Tribunal declaró infundado el incidente de nulidad promovido por Colombia, al considerar que la resolución administrativa de calificación de una medida como gravamen o restricción, tramitada conforme a los artículos 46 a 55 de la Decisión 425 - «Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina» (en lo sucesivo, la Decisión 425) no constituye un presupuesto procesal indispensable para promover una acción de incumplimiento.
El Tribunal precisó que el trámite previo exigible para dicha acción es la fase prejudicial prevista en el Tratado de Creación del Tribunal y desarrollada por la Decisión 623 - «Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento» (en adelante, la Decisión 623), la cual fue agotada en el presente caso mediante la emisión del Dictamen 007-2023 de la SGCA.
Resuelto el incidente de nulidad y habiéndose agotado el trámite procesal correspondiente, el proceso quedó en estado de dictar sentencia. Principales argumentos de las partes Principales argumentos del INECYC Entre 2015 y 2017, según afirma el INECYC, el cemento ecuatoriano ingresaba a Colombia por aduanas fronterizas como Ipiales, San Miguel y Leticia, hasta que Colombia, en aplicación del Decreto 2272 de 1991, la Resolución 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes y la Circular 037 de 2016 de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, restringió su importación únicamente a determinadas aduanas no fronterizas, alegando razones de control de sustancias utilizadas en actividades ilícitas.
La SGCA, a través de la Resolución 2019 del 14 de agosto de 2018, consideró inicialmente que la medida no constituía una restricción al comercio. Posteriormente, el TJCA, mediante Sentencia 02-AN-2020, anuló dicha Resolución. Según el INECYC, dicha sentencia habría advertido la incompatibilidad de la medida con el régimen del Programa de Liberación, por lo que Colombia debía adoptar medidas correctivas.
El demandante sostiene que, pese a dicho antecedente jurisdiccional, Colombia mantuvo la medida cuestionada, lo que motivó nuevos reclamos del sector cementero ecuatoriano, la emisión del Dictamen 007-2023 de la SGCA y la presente acción de incumplimiento. El INECYC alega que Colombia mantiene restricciones a la importación de cemento ecuatoriano por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel, en contravención del Programa de Liberación y del deber de no introducir restricciones al comercio intrasubregional previstos en los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena.
Asimismo, sostiene que Colombia vulneró el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, al no haber adoptado medidas suficientes para corregir una situación previamente examinada por el Tribunal en la Sentencia 02-AN-2020. A juicio del demandante, la conducta estatal no se encuentra válidamente comprendida dentro de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y constituiría un incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico comunitario.
En resumen, el INECYC sostiene que Colombia infringe el derecho de las empresas cementeras ecuatorianas a que sus productos ingresen al territorio colombiano sin restricciones injustificadas, tal como lo garantiza el Programa de Liberación de bienes. Principales argumentos de Colombia Colombia alega que se vulneraron sus garantías procesales.
En particular, sostiene que, en el proceso 02-AN-2020, no habría contado con una oportunidad efectiva para presentar argumentos y pruebas; que el Tribunal no podía calificar como “flagrante” un supuesto incumplimiento, por tratarse —según afirma— de una competencia atribuida a la SGCA en la fase prejudicial; y que la sentencia dictada en sede de nulidad afectó indebidamente sus derechos como tercero, en contravención del principio res inter alios acta.
Asimismo, durante la sustanciación del proceso, Colombia promovió incidente de nulidad alegando que no se habría agotado un supuesto trámite administrativo previo de calificación de restricción, argumento que fue desestimado por este Tribunal mediante Auto de 16 de junio de 2026. En cuanto al fondo del asunto, Colombia argumenta que el control del ingreso de cemento gris por los pasos fronterizos de Ipiales, Nariño y San Miguel, Putumayo es una medida legítima y amparada por las excepciones del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Los objetivos perseguidos por Colombia se fundamentan en la protección de la moral pública, la seguridad, el orden público, la salud y la vida de las personas, bajo el argumento de que el control a la importación de cemento busca combatir el narcotráfico, evitar su eventual utilización en actividades ilícitas asociadas a dicha problemática y mitigar los riesgos vinculados con la violencia generada por grupos armados ilegales en zonas fronterizas con presencia de cultivos ilícitos.
Colombia sostiene que la canalización del cemento por puertos y zonas francas específicas es una medida idónea, necesaria, proporcional y no discriminatoria, pues, según afirma, contribuye al control de insumos para la fabricación de drogas, no existen alternativas igualmente eficaces frente a la situación de orden público en Nariño y Putumayo, no impide las importaciones de cemento ecuatoriano —que habrían continuado e incluso aumentado por vía marítima— y se aplica con independencia del origen del producto.
Por ello, solicita al Tribunal desestimar las pretensiones del INECYC, al considerar que ha cumplido sus obligaciones y que la medida está justificada. Hechos relevantes acreditados en el proceso Hechos no controvertidos por las partes De la revisión de los escritos y documentos presentados por las partes, el Tribunal advierte que no existe controversia sobre la existencia formal de las medidas internas colombianas cuestionadas; esto es, el Decreto 2272 de 1991, la Resolución 001 de 2015 y la Circular 037 de 2016.
Tampoco existe controversia sobre el hecho de que dichas disposiciones inciden en el ingreso de cemento gris por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel. Asimismo, no se discute que Colombia sustente dichas medidas en razones de seguridad, orden público y control de insumos susceptibles de ser utilizados en actividades ilícitas vinculadas al narcotráfico, particularmente en los departamentos fronterizos de Nariño y Putumayo.
Finalmente, no se encuentra controvertido que, con anterioridad a la presente acción de incumplimiento, se tramitó el proceso 02-AN-2020, acción de nulidad en la cual el Tribunal emitió sentencia el 14 de octubre de 2022, ni que la SGCA expidió el Dictamen 007-2023 en la fase prejudicial correspondiente al presente proceso. La discrepancia entre las partes no recae, por tanto, sobre la existencia de tales hechos o actuaciones, sino sobre sus efectos jurídicos.
Hechos controvertidos por las partes El demandante sostiene que la demandada incumplió flagrantemente las obligaciones previstas en los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal, por las siguientes razones: No haber adoptado las medidas necesarias para dejar sin efecto la restricción al comercio, declarada por el Tribunal en la Sentencia 02-AN-2020.
Haber impedido —y continuar haciéndolo— las importaciones de cemento originario de los Países Miembros que ingresen por las aduanas fronterizas de Ipiales, departamento de Nariño, y de San Miguel, departamento del Putumayo, ambas localizadas en zonas fronterizas con Ecuador. La demandada, en su escrito de contestación de la demanda, solicitó que se declare improcedente la demanda porque considera no haber incumplido los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena, ni el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, ya que «la medida de canalización de cemento gris precursor de coca» impuesta por Colombia está justificada por las previsiones de los literales a), b) y d) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena como excepciones al Programa de Liberación. Delimitación del objeto de la controversia Corresponde determinar si Colombia, a la fecha de emisión de la presente Sentencia, se encuentra en incumplimiento de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena, así como del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, por mantener una medida, consistente en canalizar el ingreso de cemento gris a su territorio por determinadas aduanas (prohibiendo la importación por ciertas aduanas fronterizas); o si, por el contrario, esta medida se encuentra válidamente justificada dentro de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, particularmente aquellas relativas a la protección de la moralidad pública, la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad, y la protección de la vida y salud de las personas, tal como lo afirma Colombia.
Sin perjuicio de la constatación previa efectuada en la Sentencia 02-AN-2020, y en consideración de la defensa de Colombia efectuada en este proceso, el Tribunal efectuará su análisis centrándose en verificar si, en la actualidad, la invocación de las excepciones del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena se encuentra objetiva y suficientemente probada, respaldada en elementos verificables, vinculada de manera concreta con las excepciones alegadas y delimitada de forma que no opere como una restricción general, indefinida o encubierta al comercio intrasubregional.
La cuestión jurídica central no consiste en revisar el mérito de la política pública adoptada por Colombia frente al narcotráfico o a la seguridad interna, sino en determinar si la medida específica cuestionada fue presentada y sustentada en el proceso como una manifestación legítima de los supuestos exceptivos previstos en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, con una fundamentación y prueba suficiente que vinculen a los hechos con su supuesta finalidad, alcance, conexión con el riesgo alegado, condiciones de aplicación y límites temporales o materiales razonables.
Cuestión previa: las resoluciones de calificación de gravámenes y restricciones y su relación con la acción de incumplimiento Antes de examinar la relación entre la acción de incumplimiento y la acción de nulidad, corresponde dejar establecido que, mediante Auto de 16 de junio de 2026, este Tribunal declaró infundado el incidente de nulidad promovido por Colombia, sustentado en la supuesta omisión de un trámite previo necesario para acudir ante la jurisdicción comunitaria.
En dicho auto, el Tribunal precisó que debe distinguirse entre el procedimiento administrativo de calificación de gravámenes o restricciones previsto en los artículos 46 a 55 de la Decisión 425 y la fase prejudicial propia de la acción de incumplimiento, prevista en el Tratado de Creación del Tribunal y desarrollada por la Decisión 623. La ausencia de una resolución administrativa previa de calificación de restricción no impide al Tribunal conocer el fondo de la presente controversia ni configura la causal de nulidad prevista en el literal c) del artículo 64 del Estatuto del Tribunal.
En particular, en el presente caso no resulta necesaria una nueva calificación administrativa de la misma medida nacional, ya que ésta fue objeto del procedimiento administrativo que culminó con la Resolución 2019 de la SGCA y, posteriormente, de la Acción de Nulidad 02-AN-2020; es decir, la ausencia de una nueva resolución administrativa de calificación no impide conocer la presente acción de incumplimiento.
La cuestión que corresponde resolver en este proceso es si la medida constatada en la acción de nulidad 02-AN-2020 se encuentra debidamente probada en el presente proceso para ser considerada dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. En consecuencia, se procederá con el análisis sobre la relación entre la acción de incumplimiento y la acción de nulidad y, posteriormente, la revisión sobre la situación actual de las medidas impugnadas por el INECYC.
Los presupuestos procesales de la acción de incumplimiento y su relación con la acción de nulidad En el presente proceso, se ha discutido sobre la naturaleza y la decisión de la Sentencia 02-AN-2020 y su relación con la presente acción de incumplimiento. Si bien el proceso 02-AN-2020 y la presente acción de incumplimiento se encuentran vinculados por un contexto normativo y fáctico similar, ambos procesos poseen naturaleza, objeto y finalidad distintos.
La acción de nulidad y la acción de incumplimiento constituyen mecanismos procesales autónomos dentro del sistema jurisdiccional andino, aunque funcionalmente conectados en determinados supuestos. La acción de nulidad se orienta al control de legalidad de los actos comunitarios, mientras que la acción de incumplimiento tiene por finalidad determinar si un País Miembro se encuentra en un estado de observancia de las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por ello, la existencia de un pronunciamiento previo en sede de nulidad no excluye, por sí misma, el análisis posterior sobre la persistencia de una medida estatal cuya justificación bajo las excepciones contempladas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena pueda estar controvertida.
De conformidad con los artículos 23 del Tratado de Creación del TJCA y 107 de su Estatuto, la acción de incumplimiento constituye el mecanismo procesal destinado a garantizar que los Países Miembros cumplan las obligaciones asumidas en el marco del Acuerdo de Cartagena y de las demás normas que integran el derecho comunitario andino. Tal como lo ha reconocido este Tribunal en jurisprudencia previa (proceso 02-AI-2019), la acción de incumplimiento tiene por finalidad garantizar, controlar y vigilar que los Países Miembros acaten el ordenamiento jurídico comunitario andino y se abstengan de adoptar medidas u omisiones que obstaculicen su aplicación efectiva.
No se trata de un mecanismo concebido para sancionar abstractamente a los Estados, sino de un instrumento orientado a asegurar la eficacia práctica del derecho comunitario. En consecuencia, en términos concretos, el análisis propio de una acción de incumplimiento exige determinar: (i) cuál es la obligación comunitaria presuntamente vulnerada;
(ii) qué conducta, acto, práctica u omisión es atribuible al País Miembro demandado; y, (iii) si existe una contradicción jurídicamente relevante entre dicha conducta y las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico comunitario andino. Por otro lado, de conformidad con el artículo 17 del Tratado de Creación del TJCA, la acción de nulidad tiene por finalidad ejercer el control de legalidad sobre los actos que integran el derecho derivado o secundario del ordenamiento jurídico comunitario andino. En desarrollo de dicha competencia, la jurisprudencia del Tribunal reconoció tempranamente que las resoluciones de la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena —hoy SGCA— constituyen auténticos actos administrativos comunitarios, dotados de presunción de legalidad y ejecutoriedad, aunque sometidos a control jurisdiccional.
Así fue reconocido, entre otros, en los procesos 3-AI-96, 04-AN-97 y 5-AN-97. Sobre esa base, la jurisprudencia del TJCA incorporó progresivamente categorías propias del contencioso administrativo, incluyendo conceptos como la desviación de poder y la falsa motivación. Posteriormente, el Tribunal consolidó el entendimiento de que la acción de nulidad constituye un verdadero proceso contencioso-administrativo, exigiendo para su procedencia que el acto impugnado agote la vía administrativa y cause estado, conforme fue desarrollado en los Autos emitidos dentro de los procesos 04-AN-2018 y 05-AN-2018.
Inicialmente, este control jurisdiccional fue concebido como un control objetivo de legalidad limitado a declarar la validez o invalidez del acto comunitario impugnado. Sin embargo, la jurisprudencia evolucionó hacia una concepción más amplia del control de legalidad. En la Sentencia emitida dentro del proceso 01-AN-2014, el Tribunal sostuvo que su función no se restringe a actuar como un mero agente nulificador, sino que comprende la posibilidad de realizar una revisión integral de los requisitos de validez del acto administrativo comunitario y pronunciarse conforme a derecho cuando ello resulte necesario.
Esta línea jurisprudencial fue posteriormente desarrollada en las sentencias dictadas en los procesos 05-AN-2016, 01-AN-2017, 01-AN-2018, 01-AN-2019, 02-AN-2019 y 02-AN-2020; consolidándose así una modalidad de control con rasgos de plena jurisdicción. Bajo esta concepción, el Tribunal puede examinar integralmente los elementos de validez del acto impugnado, incluida la apreciación de los hechos que sirvieron de fundamento a la actuación administrativa comunitaria.
No obstante, aún bajo esta modalidad de control más amplia, la acción de nulidad mantiene una naturaleza esencialmente orientada al control de legalidad del acto comunitario impugnado. En consecuencia, en el marco de una acción de nulidad contra una resolución de la SGCA que califica una conducta estatal, el Tribunal no declara formalmente, mediante dicha acción, el incumplimiento de un País Miembro, pues ello corresponde al objeto y finalidad propios de la acción de incumplimiento prevista en los artículos 23 a 25 del Tratado de Creación del Tribunal.
Sin perjuicio de ello, para ejercer adecuadamente el control de legalidad de un acto comunitario, el Tribunal puede verse obligado a constatar los hechos que sirvieron de fundamento a la actuación administrativa cuestionada y verificar si dichos hechos fueron correctamente apreciados a la luz del ordenamiento jurídico comunitario andino. Esa constatación constituye un presupuesto necesario del control de legalidad y no una declaración procesal autónoma de incumplimiento.
En este contexto, en la Sentencia 02-AN-2020, el Tribunal ejerció control de legalidad sobre la Resolución 2019 de la SGCA, mediante la cual se había considerado que la medida adoptada por Colombia no constituía restricción al comercio intrasubregional conforme al segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. En ese marco, el objeto procesal de la acción de nulidad recayó sobre la legalidad del acto comunitario impugnado y no sobre una declaración autónoma de incumplimiento contra Colombia.
No obstante, para ejercer adecuadamente dicho control de legalidad, el Tribunal debía examinar los presupuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento a la Resolución 2019. En tal sentido, la valoración efectuada en la Sentencia 02-AN-2020 tuvo una función instrumental, a efectos de verificar si la SGCA había apreciado correctamente la medida cuestionada a la luz del Programa de Liberación y de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Esa constatación jurisdiccional no transformó la acción de nulidad en una acción de incumplimiento ni produjo, por sí misma, una declaración de responsabilidad estatal contra Colombia. Por tanto, el alcance de la Sentencia 02-AN-2020 debe entenderse limitado al juicio de legalidad del acto comunitario impugnado, a la luz de lo constatado por el TJCA.
Asimismo, conviene advertir que, según el artículo 91 del Estatuto del Tribunal, dicho pronunciamiento tiene fuerza obligatoria y carácter de cosa juzgada. Por lo tanto, en el presente proceso corresponde determinar si la medida persistió con posterioridad a aquella sentencia y si Colombia ha acreditado circunstancias fácticas o jurídicas sobrevinientes que permitan concluir que su mantenimiento actual se encuentra comprendido en alguna de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
La constatación realizada por el TJCA en la Sentencia 02-AN-2020 no sustituye el procedimiento propio de la acción de incumplimiento, no desplaza la carga de análisis que corresponde efectuar en esta sentencia, no reemplaza las competencias que corresponden a la SGCA en los procedimientos administrativos de calificación de gravámenes o restricciones, ni prescinde del derecho de defensa del País Miembro demandado frente al incumplimiento alegado.
De cualquier modo, la ausencia de una resolución administrativa previa de la SGCA que califique formalmente la medida como restricción al comercio intrasubregional no impide al Tribunal conocer la presente acción de incumplimiento, de conformidad con lo señalado en el párrafo 5.3. de la presente Sentencia. Sin embargo, el objeto de análisis de esta sentencia no se fundamenta en la nulidad declarada de la Resolución 2019 en sí misma, sino en la eventual persistencia, reproducción u omisión de corrección de una conducta que resultase contraria a los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena, al consistir en una medida que incide sobre el comercio intrasubregional de productos originarios, o si esta medida se pudiese subsumir en los supuestos de excepción a la figura de restricción por virtud del artículo 73 del mismo cuerpo normativo.
De esta forma, en consideración de los argumentos de defensa esgrimidos por Colombia en el marco de la presente acción de incumplimiento, así como la no existencia de una calificación administrativa previa de restricción, el análisis jurisdiccional debe concentrarse en determinar si la medida mantenida por Colombia constituye, actualmente, un incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario andino o si, por el contrario, se encuentra suficientemente sustentada dentro de los supuestos exceptivos previstos en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
El análisis del Tribunal no se dirige a sustituir a la SGCA en el ejercicio de sus competencias administrativas de calificación ni a reconstruir retrospectivamente un procedimiento que no fue emitido en esos términos, sino a determinar si, con base en los argumentos y pruebas incorporados válidamente al proceso, especialmente respecto de la justificación invocada por la demandada bajo las excepciones del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, las medidas impugnadas adoptadas por Colombia constituyen un incumplimiento al ordenamiento jurídico comunitario andino. Dada la naturaleza de la acción de incumplimiento, corresponde analizar si, a la fecha de emisión de la presente Sentencia, la prohibición de entrada de cemento gris por determinadas aduanas constituye un incumplimiento o si Colombia ha acreditado que dicha medida podría subsumirse en una excepción legítima a la libre circulación de mercancías, en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y conforme lo ha alegado la demandada a lo largo de la presente causa.
Análisis del presunto incumplimiento Sobre el fundamento de una medida y su vínculo con alguna excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena Colombia acepta la existencia y aplicación de la medida cuestionada, pero rechaza que esta constituya un incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario andino. En su criterio, la canalización del ingreso de cemento gris por determinados puertos, aduanas o zonas francas responde a una excepción legítima al Programa de Liberación, amparada en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, particularmente en sus literales a), b) y d), relativos a la protección de la moralidad pública, la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad, y la protección de la vida y salud de las personas.
En consecuencia, en consideración de lo manifestado en acápites previos de esta sentencia, el análisis del presente proceso debe concentrarse en determinar si la medida mantenida por Colombia, respecto de la cual existe un antecedente jurisdiccional emitido en sede de nulidad, se encuentra válidamente comprendida dentro del régimen excepcional previsto en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
La regla general del Programa de Liberación es la eliminación de gravámenes y restricciones respecto de los productos originarios de los Países Miembros. En ese marco, el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena contempla, para el caso específico de las restricciones, un régimen excepcional de interpretación estricta, en los siguientes términos: «Artículo 73.- Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.
No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.
No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.» (Subrayado agregado).
Según lo argumentado por Colombia, la medida se justificaría en la protección de intereses generales del Estado. En particular, la demandada sostiene que la restricción se vincula con la protección de la moralidad pública, por cuanto, según su alegación, el cemento sería utilizado como insumo en actividades asociadas al narcotráfico; con la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad, debido a la presencia de estructuras criminales y grupos armados ilegales en zonas fronterizas de Nariño y Putumayo; y con la protección de la vida y salud de las personas, en atención a los efectos sociales, sanitarios y de violencia generados por la producción y comercialización de drogas ilícitas.
Colombia afirma, además, que la medida cumple con los parámetros de razonabilidad desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal. En cuanto a la idoneidad, sostiene que la canalización del ingreso de cemento gris permitiría limitar la disponibilidad de un material que, según su alegación, podría ser utilizado por organizaciones criminales en zonas de alta criticidad para la producción de narcóticos ilícitos.
Asimismo, añade que la idoneidad no debe evaluarse bajo el estándar de erradicación total del narcotráfico, sino como una herramienta que contribuye a reducir los riesgos asociados a la producción de drogas ilícitas. Respecto de la necesidad de la medida, Colombia alega que no existen alternativas menos restrictivas que garanticen un nivel equivalente de protección, debido a las dificultades de control territorial en ciertas zonas de Nariño y Putumayo.
En esa línea, sostiene que mecanismos como controles de facturas, guías, trazabilidad documental o fiscalización posterior no serían suficientes para atender la gravedad del fenómeno invocado. En cuanto a la temporalidad, argumenta que el paso del tiempo no torna por sí mismo sustituible una medida si el riesgo de seguridad que la originó persiste o se agrava.
En relación con la proporcionalidad, Colombia sostiene que los beneficios de la medida en materia de seguridad nacional, moralidad pública y salud de la población serían superiores a los costos que podría generar sobre el comercio. Alega, además, que la medida no habría impedido el ingreso de cemento ecuatoriano al mercado colombiano, dado que dicho producto habría continuado ingresando por otras vías permitidas, e incluso habría registrado incrementos en determinados periodos.
Finalmente, Colombia afirma que la medida no tendría carácter discriminatorio, pues se aplicaría de manera general a las importaciones de cemento gris con independencia de su origen. Según su posición, la regulación se estructura en función de la naturaleza del producto como material sujeto a control, y no en función del País Miembro de procedencia. En suma, la demandada sostiene que conserva la facultad de regular y adoptar medidas orientadas a proteger el interés general frente a fenómenos graves como el narcotráfico, siempre que tales medidas se mantengan dentro de los supuestos admitidos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, en particular aquellas vinculadas con la moralidad pública, la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad, y la protección de la vida y salud de las personas, responden a intereses públicos de especial relevancia para los Países Miembros. Por ello, el Tribunal no puede sustituir a las autoridades nacionales en la definición de sus políticas de seguridad, orden público, salud pública o lucha contra el narcotráfico; sin embargo, en ejercicio de tales funciones, los Países Miembros deben respetar sus obligaciones adquiridas en el marco del ordenamiento jurídico comunitario andino. En este sentido, la invocación de que una medida nacional que restringe el comercio de productos originarios se subsume en las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena tampoco puede operar de manera automática ni ilimitada.
Corresponde al País Miembro que las invoca aportar una justificación suficiente, objetiva y verificable que permita constatar que la medida cuestionada responde efectivamente a uno de los fines exceptivos previstos en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que guarda una conexión real con el riesgo alegado y que su aplicación se encuentra delimitada, proporcionalmente, en cuanto a su alcance, condiciones y duración, conforme a los parámetros desarrollados en la jurisprudencia de este Tribunal.
Conforme a la jurisprudencia consolidada de este Tribunal, durante la etapa administrativa previa ante la SGCA, los Países Miembros tienen derecho a acreditar que las medidas cuestionadas pueden ser calificadas como comprendidas en alguna de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, para lo cual deben demostrar, de manera concurrente, que la medida: (i) persigue una finalidad taxativamente prevista en dicha disposición;
(ii) es idónea; (iii) es necesaria o insustituible; (iv) es proporcional; y (v) no es discriminatoria. En el presente caso, la SGCA no realizó dicho test, pese a encontrarse obligada a ello, omisión que afectó el derecho de Colombia y que debió ser cuestionada oportunamente a través de la vía correspondiente. Sin embargo, tal circunstancia no impide que el TJCA, en el marco del presente proceso de incumplimiento, que constituye —además— la vía jurisdiccional destinada a determinar la existencia o inexistencia del incumplimiento alegado, valore las pruebas aportadas por Colombia y examine si estas proporcionan sustento suficiente para concluir que las medidas adoptadas por dicho País Miembro se encuentran comprendidas dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
En un primer término, la exigencia de delimitación no supone imponer al País Miembro un modelo específico de política pública, sino verificar que la medida invocada como excepción conserve una relación funcional con el fin que la justifica. Una medida amparada en razones de seguridad, moralidad pública o salud no puede proyectarse válidamente si no se mantienen elementos objetivos que permitan vincularla con el riesgo o problema alegado, en el marco de la respectiva excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
En la revisión del fundamento de la medida, el examen pertinente debe centrarse en verificar la suficiencia de la fundamentación presentada para excluir la medida del concepto de restricción al comercio intrasubregional. Las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena no pueden ser utilizadas como una habilitación genérica para mantener medidas indefinidas o desvinculadas del fin exceptivo alegado, ni como una vía para neutralizar el efecto útil del Programa de Liberación. En el presente caso, esto no significa que el País Miembro deba acreditar necesariamente la materialización del daño que pretende prevenir ni la utilización efectiva de la totalidad de los productos en actividades ilícitas, pues, tratándose de excepciones vinculadas con la seguridad, la moralidad pública o la salud, pueden resultar admisibles medidas de carácter preventivo.
Sin embargo, incluso en ese supuesto, corresponde al País Miembro aportar elementos objetivos que permitan verificar que el riesgo invocado no es meramente hipotético o abstracto, y que guarda relación concreta y proporcional con la medida adoptada, su ámbito de aplicación y sus límites. Por tanto, en atención a las particularidades del presente proceso, y a fin de analizar el incumplimiento alegado por el demandante, corresponde verificar si Colombia ha acreditado a través de la prueba aportada en el presente proceso, que la medida impugnada se encuentra vinculada válidamente a alguna de las excepciones alegadas en virtud del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Pruebas aportadas por la parte demandante Obran en el expediente las siguientes pruebas aportadas por la parte demandante y admitidas por el Tribunal: Copia de la Resolución 0001 de 2015, emitida el 8 de enero de 2015 por el Consejo Nacional de Estupefacientes de Colombia, que estableció los principales requisitos para la importación de cemento al territorio colombiano. Copia del Oficio OFI17-0017873-SCF-3310 de 14 de junio de 2017, suscrito por Gloria Patricia Crispín Amorocho, en calidad de subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia de Colombia, por el cual informó que la importación de cemento se deberá hacer únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta.
Copia del correo electrónico enviado el 9 de noviembre de 2017 por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, mediante el cual comunicó a los funcionarios aduaneros de su jurisdicción la “instrucción” de la Subdirección de Comercio Exterior, momento a partir del cual, en la práctica, quedó prohibido el ingreso de cemento por las aduanas de Ipiales, San Miguel y Leticia. Copia de la Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019, que autorizó la importación de cemento vía fluvial y terrestre para los departamentos de Amazonas y Guainía. Copia de la Resolución 000044 del 5 de mayo de 2020 emitida por el director general de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, que regula los requisitos aduaneros para la importación de cemento por las aduanas de los departamentos de Amazonas y Guainía. Copia de la Resolución 0004 del 14 de mayo de 2020 emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, que regula las autorizaciones previas para la importación de cemento por las aduanas de los departamentos de Amazonas y Guainía. Copia de la certificación del 17 de marzo de 2023, emitida por la Secretaría General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la que informa a INECYC que el día 17 de octubre de 2022 se realizó la notificación de la Sentencia 02-AN-2020.
Copia de la comunicación del 26 de enero de 2023, suscrita por Miguel Ángel Puente, en calidad de director ejecutivo del INECYC, dirigida al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, mediante la cual el INECYC expuso la necesidad de ejecutar lo resuelto por el TJCA en la Sentencia 02-AN-2020. Copia de la comunicación del 7 de febrero de 2023, suscrita por Miguel Ángel Puente, en calidad de director ejecutivo del INECYC, dirigida a la SGCA, mediante la cual el INECYC solicitó información sobre las medidas que el gobierno colombiano debió haber comunicado a dicho órgano comunitario, dirigidas a cumplir la sentencia del TJCA.
Copia del oficio SG/E/SJ/244/2023 del 10 de febrero de 2023, suscrito por Jorge Hernando Pedraza, entonces secretario general de la Comunidad Andina, mediante el cual se informó al INECYC sobre la solicitud de enmienda de la sentencia del TJCA presentada por Colombia. Copia del oficio 006-S-TJCA-2023 del 17 de enero de 2023, suscrito por Karla Margot Rodríguez Noblejas, secretaria general del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que adjunta el Auto del 11 de enero de 2023 dentro del proceso 02-AN-2020, relativo a la solicitud de enmienda de la Sentencia 02-AN-2020.
Copia de la comunicación del 15 de febrero de 2023, suscrita por Mauricio Andrés Salcedo Maldonado, en calidad de jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, mediante la cual se dio respuesta al oficio del INECYC. Copia de la comunicación de 28 de marzo de 2023 dirigida a la SGCA suscrita por el señor Miguel Ángel Puente Asquet, como representante legal del INECYC, y el abogado Genaro Baldeón Herrera, mediante la cual se interpuso reclamo por incumplimiento.
Copia del oficio SG/E/SJ/566/2023 del 10 de abril de 2023, suscrito por Ricardo Schembri Carrasquilla, en calidad de jefe del Servicio Jurídico de la SGCA, mediante el cual la SGCA requirió aclarar y subsanar el reclamo interpuesto. Copia de la comunicación del 12 de abril de 2023 dirigida a la SGCA y suscrita por el señor Miguel Ángel Puente Asquet, como representante legal del INECYC, y el abogado Genaro Baldeón Herrera, mediante la cual se aclara y subsana el reclamo interpuesto.
Copia del oficio SG/E/SJ/632/2023 del 20 de abril de 2023, suscrito por Jorge Hernando Pedraza, entonces secretario general de la Comunidad Andina, mediante el cual se admite a trámite el reclamo interpuesto por el INECYC. Copia del oficio SG/E/SJ/674/2023 del 25 de abril de 2023, suscrito por Ricardo Schembri Carrasquilla, en calidad de jefe del Servicio Jurídico de la SGCA, mediante el cual se otorgó una prórroga a Colombia para contestar el reclamo interpuesto por el INECYC.
Copia de las comunicaciones del 31 de mayo y 2 de junio de 2023 dirigidas a la SGCA suscritas por Mauricio Andrés Salcedo Maldonado, en calidad de jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y Germán Umaña, ministro de Comercio, Industria y Turismo, mediante las cuales se interpuso recurso de reconsideración contra la admisión a trámite del reclamo interpuesto por el INECYC.
Copia de la comunicación del 19 de junio de 2023 dirigida a la SGCA suscrita por el señor Miguel Ángel Puente Asquet, en calidad de representante legal del INECYC, y el abogado Genaro Baldeón Herrera, mediante la cual se presentan consideraciones finales del INECYC dentro del procedimiento de fase prejudicial ante la Secretaría General. Copia del Dictamen 007-2023 de la SGCA, publicado en la GOAC 5244 del 12 de julio de 2023.
Copia del Oficio SG/E/SJ/1480/2023 del 1 de agosto de 2023, suscrito por Diego Caicedo, entonces secretario general de la Comunidad Andina a.i., mediante el cual se informa al INECYC que no se ha recibido información de Colombia sobre el cumplimiento del Dictamen 007-2023. Pruebas aportadas por la parte demandada Obran en el expediente las siguientes pruebas aportadas por Colombia y admitidas por el Tribunal: Informe de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito denominado «Colombia.
Monitoreo de los territorios con presencia de cultivos de coca 2022», publicado en septiembre de 2023. Informe de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito denominado «Colombia. Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2021», publicado en septiembre de 2022. Por otro lado, corresponde precisar que Colombia, en su escrito de alegatos de conclusión, incorporó nuevos documentos que no fueron presentados oportunamente, los cuales hacen una referencia general a cuadros estadísticos, mapas, gráficos, datos georreferenciados, informes institucionales y otros elementos documentales que no tienen relación precisa con la medida adoptada, en los lugares establecidos, ni en las fechas de referencia de los hechos, siendo estos documentos más bien de carácter general.
De conformidad con lo previsto en el artículo 77 del Estatuto del TJCA, en cualquier estado de la causa y antes de dictar sentencia, el Tribunal se encuentra facultado para ordenar, de oficio, las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de la verdad. En ejercicio de dicha facultad, el TJCA estima procedente ordenar de oficio la incorporación al expediente de los documentos presentados por Colombia con su escrito de alegatos de conclusión, a efectos de que dicho material probatorio sea considerado, en lo pertinente, al resolver la presente controversia.
Análisis probatorio En primer lugar, corresponde considerar las pruebas aportadas por la parte demandante, en particular aquellas dirigidas a acreditar la permanencia de la medida cuestionada y su incidencia sobre las operaciones de importación de cemento gris originario de Ecuador por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel. Los documentos probatorios enunciados en los numerales vii, ix, x, xi, xiii, xiv, xv, xvi, xvii, xviii, xix y xxi del párrafo 7.2.1. están directamente relacionados con la existencia y notificación de la Sentencia 02-AN-2020, las actuaciones posteriores ante el TJCA, las gestiones realizadas por el INECYC para que se observe esta providencia y las respuestas por parte de Colombia, el inicio y desarrollo de la fase prejudicial ante la SGCA, así como la ausencia de información sobre el cumplimiento del Dictamen 007-2023.
El TJCA observa que los trámites y decisiones efectuados en el marco del proceso 02-AN-2020 y la fase prejudicial de la presente acción de incumplimiento se encuentran acreditados como hechos y no han sido controvertidos en el presente proceso. Sin embargo, estos documentos no resultan conducentes para determinar si Colombia acreditó o no que la medida se encontraba comprendida en una de las excepciones al Programa de Liberación previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, asunto que cuya dilucidación corresponde al TJCA.
De manera que se procederá con el análisis de las pruebas enumeradas en los numerales i, ii, iii, iv, v, vi, viii, xii y xx del párrafo 7.2.1. En particular, las pruebas documentales detalladas en los numerales i a vi del párrafo 7.2.1. evidencian el marco normativo adoptado por Colombia respecto de la importación de cemento gris a su territorio.
Al respecto, mediante la Resolución 0001 de 2015 (prueba i), el Consejo Nacional de Estupefacientes de Colombia estableció requisitos para la importación de cemento, en atención a su tratamiento como sustancia o producto sujeto a control. Esta prueba resulta relevante porque constituye el punto de partida normativo de la regulación interna colombiana aplicable al producto objeto de controversia.
Por tanto, su valor probatorio radica en establecer el contexto regulatorio interno, mas no la justificación excepcional de la restricción en el ámbito comunitario andino. El oficio OFI17-0017873-SCF-3310 de 14 de junio de 2017 (prueba ii del párrafo 7.2.1.) permite evidenciar que se informó que la importación de cemento gris a Colombia debía realizarse únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta.
Esta prueba permite constatar la existencia de una selección administrativa de puntos habilitados de ingreso y, correlativamente, la exclusión de otras aduanas relevantes para el comercio intracomunitario de este producto, como Ipiales, San Miguel y Leticia. El correo electrónico de 9 de noviembre de 2017, remitido por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales (prueba iii del párrafo 7.2.1.) permite verificar la aplicación práctica de la instrucción administrativa dada por los documentos analizados anteriormente.
Esta instrucción evidencia que la restricción no quedó en un plano meramente formal, sino que fue comunicada a funcionarios aduaneros y aplicada operativamente en la jurisdicción correspondiente. En esa medida, la prueba resulta útil para demostrar cómo se implementó la prohibición de ingreso de cemento gris a territorio colombiano a través de ciertas aduanas.
La Ley 2010 de 2019 (prueba iv del párrafo 7.2.1.) demuestra que Colombia autorizó posteriormente la importación de cemento por vía fluvial y terrestre para los departamentos de Amazonas y Guainía. Esta prueba permite apreciar una modificación parcial del régimen y evidencia que el propio ordenamiento colombiano admitió la posibilidad de habilitar ciertos puntos de ingreso bajo condiciones específicas.
Esta habilitación es complementada por las Resoluciones 000044 del 5 de mayo de 2020 de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (prueba v del párrafo 7.2.1.) y 0004 del 14 de mayo de 2020 del Consejo Nacional de Estupefacientes (prueba vi del párrafo 7.2.1.), que regulan requisitos y autorizaciones específicas para el ingreso de cemento gris por las aduanas de Amazonas y Guainía y acreditan la aplicación de la modificación efectuada a la medida colombiana.
Frente a la medida, INECYC gestionó con autoridades colombianas el restablecimiento de las importaciones de cemento a través de cualquier aduana (prueba viii del párrafo 7.2.1.). En la comunicación de 15 de febrero de 2023 suscrita por el entonces jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia (prueba xii del párrafo 7.2.1.), Colombia se limita, principalmente, a reiterar el marco normativo interno colombiano y a justificar la actuación estatal en función de decisiones administrativas previas, pero no aporta elementos técnicos, objetivos o verificables que demuestren por qué la exclusión de Ipiales, San Miguel o Leticia resultaba necesaria, idónea y proporcionada bajo el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
En consecuencia, su valor probatorio permite confirmar la permanencia de la restricción y la posición oficial de Colombia, pero no demuestra la excepcionalidad de la medida en los términos exigidos por el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Por último, el Dictamen 007-2023 del 12 de julio de 2023 (prueba xx del párrafo 7.2.1.) no permite concluir que en dicha instancia ante la SGCA, Colombia haya acreditado la configuración de una excepción válida bajo los supuestos del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Si bien dicho dictamen recoge la alegación según la cual la restricción al ingreso de cemento por determinadas aduanas estaría vinculada con la lucha contra el narcotráfico, la seguridad nacional, la moral pública y la protección de la vida y salud de las personas, la SGCA no consideró demostrada esa justificación. Por el contrario, sostuvo que el cemento es una mercancía legal, de libre venta en Colombia y no comprendida dentro de las sustancias de circulación controlada previstas en la normativa andina, razón por la cual rechazó la aplicación del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Valoradas estas pruebas, el Tribunal observa que los elementos aportados por la parte demandante permiten reconstruir la existencia, contenido y evolución de la medida cuestionada, así como sus efectos sobre las importaciones de cemento originario de Ecuador. En segundo lugar, dada la argumentación de defensa de Colombia en el marco del presente proceso, sobre la naturaleza de la medida impugnada, corresponde inicialmente analizar si Colombia ha aportado prueba suficiente que permita demostrar que su conducta se encontraba válidamente amparada por el régimen excepcional previsto en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Los informes aportados por Colombia, elaborados por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (en lo sucesivo, la UNODC), constituyen documentos técnicos pertinentes para acreditar un contexto general de afectación territorial asociado a cultivos ilícitos de coca en Colombia durante los años 2021 y 2022. En esa medida, permiten comprender la relevancia pública de los fines invocados por la demandada.
El valor probatorio de tales documentos debe apreciarse en función del objeto específico de este proceso. Así, no basta acreditar la existencia general de cultivos ilícitos, narcotráfico o dificultades de seguridad en determinadas zonas del territorio colombiano, sino que lo que correspondía probar era que la medida específica de canalización del ingreso de cemento gris originario del Ecuador y prohibición de ingreso por determinadas aduanas se encontraba efectivamente vinculada con los fines exceptivos invocados bajo el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Tras analizar las pruebas presentadas por Colombia, el Tribunal advierte que los informes de la UNODC describen una problemática general de seguridad y cultivos ilícitos, pero no acreditan, por sí mismos, una conexión concreta entre dicha problemática y las importaciones de cemento gris originario del Ecuador realizadas por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel.
Un supuesto similar ocurre con los datos recogidos en los alegatos de conclusión presentados por Colombia. En su escrito, Colombia presenta cifras, mapas, estadísticas, entre otros elementos que describen la problemática general de producción de narcóticos ilícitos y el uso de insumos. Las cifras finales presentadas por Colombia tampoco logran acreditar fehacientemente el vínculo que posea la problemática con la prohibición indeterminada de ingreso del cemento gris por parte de determinadas aduanas.
En general, los documentos aportados no permiten verificar que la medida cuestionada haya sido delimitada razonablemente en su alcance, condiciones de aplicación o duración en función del riesgo específico alegado. En particular, no se desprende de ellos la existencia de elementos objetivos que permitan vincular las importaciones de cemento originario del Ecuador, o las operaciones realizadas por las aduanas involucradas, con un riesgo específico que justificara su exclusión bajo los supuestos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Ello no exige acreditar necesariamente un desvío efectivo del producto hacia actividades ilícitas, pero sí una base verificable que conecte la medida con el riesgo alegado. Colombia no ha presentado informes técnicos específicos, antecedentes administrativos o judiciales, reportes de trazabilidad, estudios vinculados con la circulación del cemento por las aduanas concernidas, criterios administrativos de revisión o cualquier otro elemento objetivo que permita establecer la conexión entre la medida y el riesgo alegado, y permita concluir que la prohibición de ingreso del cemento gris originario de los Países Miembros por determinadas aduanas puede subsumirse válidamente en una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
La gravedad del fenómeno invocado por Colombia no se encuentra en discusión, y tampoco le corresponde al Tribunal desconocer las competencias estatales en materia de seguridad, orden público, salud pública o lucha contra el narcotráfico. No obstante ello, cuando un País Miembro invoca dichas competencias para justificar una medida nacional que incide en el comercio intrasubregional en el marco de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, debe aportar una fundamentación suficiente que permita verificar que la medida nacional se subsume efectivamente en la excepción alegada y que no opera como una limitación general o indefinida al Programa de Liberación. En el presente caso, la prueba aportada por Colombia permanece en un nivel de generalidad que no permite establecer la conexión específica exigible entre la medida cuestionada y los fines invocados.
La existencia de cultivos ilícitos o de dificultades de control territorial en ciertas zonas, por sí sola, no basta para justificar que el ingreso de cemento gris originario del Ecuador por determinadas aduanas quede excluido del régimen general del comercio intrasubregional. Si bien Colombia manifiesta que la medida redujo las incautaciones de cemento proveniente de Ecuador, se debe considerar que, tal y como lo ha afirmado la SGCA en su dictamen, el cemento gris, sea cual sea su origen, es de venta libre en todo el territorio colombiano, incluyendo en las zonas donde la demandada alega existe mayor presencia de actividades delictivas de producción de narcóticos.
En consecuencia, el TJCA no observa cómo la restricción de ingreso de cemento gris por determinadas aduanas fronterizas se orienta válidamente a reducir el acceso a este insumo por parte de estructuras criminales si, al fin y al cabo, igualmente puede ser adquirido libremente en el mercado interno independientemente de las restricciones en su importación. En este sentido, tampoco se advierte, a partir de las pruebas válidamente incorporadas al expediente, que la medida haya sido acompañada de elementos suficientes sobre su alcance, condiciones de aplicación, criterios de revisión o límites temporales o materiales.
Esta ausencia resulta relevante porque las excepciones del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena no pueden operar como habilitaciones indefinidas desvinculadas del riesgo que las justifica. Por tanto, aun reconociendo la importancia pública de los fines alegados por Colombia, el Tribunal concluye que la demandada no aportó elementos suficientes para demostrar que la medida concreta de canalización del ingreso de cemento gris originario del Ecuador por determinadas aduanas se encuentre válidamente comprendida dentro de los supuestos exceptivos previstos en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
En consecuencia, los informes de la UNODC y los datos presentados en los alegatos de conclusión permiten tener por acreditada la existencia de una problemática general de seguridad y lucha contra el narcotráfico, pero no resultan suficientes para demostrar que la medida concreta examinada se encuentre comprendida válidamente dentro de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
El Tribunal toma nota de que Colombia sostuvo, durante la audiencia y en sus alegatos de conclusión, que determinadas zonas de Nariño y Putumayo presentan dificultades de control territorial frente a organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico. Sin embargo, tales circunstancias no eximen al País Miembro de aportar una fundamentación y prueba suficiente, objetiva y verificable que vincule, de manera directa y en los términos desarrollados por este Tribunal, a la medida específica cuestionada con los supuestos exceptivos invocados bajo el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
La existencia de contextos complejos de seguridad interna no convierte automáticamente en válida cualquier restricción que limite al Programa de Liberación, ni dispensa al País Miembro de acreditar la conexión concreta entre la medida adoptada y el fin exceptivo invocado. Por el contrario, cuando un Estado invoca razones de seguridad, moralidad pública o salud para justificar una medida que incide en el comercio intrasubregional, debe aportar elementos suficientes que permitan verificar su fundamento, alcance, condiciones de aplicación y límites temporales o materiales (en términos de proporcionalidad).
Ello no implica que el Tribunal sustituya a las autoridades nacionales en la definición de sus políticas internas, sino que, cuando tales políticas inciden sobre obligaciones comunitarias, corresponde verificar si la invocación del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena se encuentra suficientemente justificada. En ese contexto, corresponde al Tribunal valorar globalmente la medida cuestionada y las pruebas válidamente incorporadas al expediente, a fin de determinar si la invocación del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena se encuentra suficientemente justificada.
La dificultad de control territorial, por sí sola, no permite tener por configurada una excepción válida bajo el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Dicha norma exige una justificación concreta de la medida adoptada, no una habilitación general para limitar el Programa de Liberación frente a contextos internos complejos. Durante la audiencia pública, Colombia fue requerida para precisar los elementos probatorios que respaldarían la aplicación de la medida nacional como una excepción válida al amparo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
De la revisión del expediente y de lo expuesto en la audiencia pública, el Tribunal advierte que dicha justificación permaneció en un plano general sobre la existencia de narcotráfico y cultivos ilícitos, sin aportar una fundamentación o prueba que sea objetiva, verificable y suficiente para excluir válidamente la medida nacional del concepto de restricción al comercio intrasubregional.
Valoradas las pruebas presentadas por Colombia, el Tribunal observa que si bien acreditan la existencia de un contexto general relacionado con los cultivos ilícitos y el narcotráfico en determinadas zonas del territorio colombiano, dichos documentos no demuestran una conexión concreta entre esa problemática y el ingreso de cemento gris originario del Ecuador por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel, ni acreditan que la medida de canalización resulte necesaria para afrontar el riesgo invocado, más bien, corroboran la existencia y persistencia de la medida cuestionada, así como su aptitud para incidir en el ingreso del producto originario del Ecuador por las aduanas terrestres involucradas.
En consecuencia, al no haberse acreditado la conexión concreta y directa entre la medida nacional y la excepción invocada, la medida no puede quedar comprendida en las excepciones del segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Finalmente, corresponde mencionar que la conclusión central del presente proceso no depende de la cuantificación económica del perjuicio alegado por el demandante, sino de la falta de acreditación, por parte de Colombia, de una justificación suficiente que permita comprender la medida nacional dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Conclusiones Valoradas individual y conjuntamente las pruebas aportadas por ambas partes, el Tribunal concluye que Colombia mantuvo una medida restrictiva al comercio intrasubregional de cemento gris originario de los demás Países Miembros, sin acreditar suficientemente que la medida cuestionada se encuentre comprendida válidamente dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y contrariando los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena.
En particular, no se demostró una conexión concreta y verificable entre la canalización del ingreso de cemento gris originario del Ecuador por determinadas aduanas y los fines exceptivos invocados, ni se acreditó que la medida nacional contara con una delimitación suficiente y razonable en cuanto a su alcance, condiciones de aplicación y límites temporales o materiales.
La medida examinada en el proceso 02-AN-2020, y mantenida posteriormente por Colombia, constituye un antecedente jurisdiccional relevante para el presente análisis, pero no sustituye la valoración autónoma que corresponde efectuar en esta acción de incumplimiento. En el presente proceso, Colombia tuvo la oportunidad de justificar dicha medida bajo las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena; sin embargo, no acreditó suficientemente que se encuentre comprendida dentro de los supuestos exceptivos invocados.
En consecuencia, la medida nacional no puede entenderse válidamente excluida del concepto de restricción al comercio intrasubregional. La medida mantenida por Colombia no fue suficientemente justificada en la presente acción de incumplimiento, bajo los supuestos previstos en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, por lo que, al no estar controvertido que incide en el ingreso de cemento gris originario del Ecuador por determinadas aduanas, mantiene efectos restrictivos frente al Programa de Liberación y resulta incompatible con los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena.
La infracción del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal se encuentra vinculada con el incumplimiento de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena constatado en el presente proceso. En efecto, tras determinar que la medida mantenida por Colombia produce efectos restrictivos sobre el comercio intrasubregional y que no se acreditó que estuviera válidamente comprendida dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, su persistencia y aplicación resultan contrarios a las obligaciones establecidas en el citado artículo 4.
Al persistir en la aplicación de dicha medida sin acreditar su encuadramiento en los supuestos exceptivos invocados, Colombia incumplió, por una parte, el deber de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario; y, por otra, el deber de abstenerse de adoptar o mantener conductas que obstaculicen su aplicación efectiva en observancia del principio de cooperación leal que debe existir entre los Países Miembros.
El Tribunal concluye que la medida mantenida por la República de Colombia no se encuentra válidamente comprendida dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y, en consecuencia, configura un incumplimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena, así como del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Sobre la condena en costas solicitada por la parte demandante El INECYC solicitó que se condene en costas a Colombia. Asimismo, en el trámite del incidente de nulidad promovido por Colombia mediante escrito de 14 de mayo de 2026, el demandante solicitó que la conducta procesal de la demandada fuera considerada a efectos de una eventual condena en costas.
Mediante Auto de 16 de junio de 2026, el Tribunal reservó dicho pronunciamiento para la sentencia. Conforme al artículo 90 del Estatuto del TJCA, la sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. En el presente caso, si bien el demandante solicitó condena en costas, el Tribunal considera que la controversia presentaba un nivel de complejidad jurídica, tanto por la discusión sobre los efectos de la Sentencia 02-AN-2020 como por el alcance de las excepciones previstas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que justificaba la existencia de motivos suficientes para litigar y descarta la condena en costas.
Por otro lado, aunque el incidente de nulidad promovido por Colombia fue declarado infundado, el Tribunal estimó en el Auto de 16 de junio de 2026 que, al haberse invocado una causal insubsanable antes de dictarse sentencia, correspondía analizarlo de fondo y no rechazarlo in limine. Por ello, sin perjuicio de que dicho incidente no prosperó, el Tribunal no advierte que su sola interposición justifique, en este caso, una condena en costas, por lo que no corresponde imponer condena en costas a la República de Colombia.
Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con los artículos 23 a 27 de su Tratado de Creación y con el Capítulo II del Título Tercero de su Estatuto; DECIDE:
PRIMERO: Declarar fundada la demanda de incumplimiento planteada por el Instituto Ecuatoriano del Cemento y del Hormigón – INECYC contra la República de Colombia, conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia.
SEGUNDO: Declarar que la República de Colombia ha incumplido los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena al mantener una medida restrictiva que no se encuentra válidamente comprendida dentro de las excepciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y que, como consecuencia de dicha conducta, incumplió las obligaciones establecidas en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
TERCERO: Ordenar a la República de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 de su Estatuto, que en un plazo máximo de noventa días, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, adopte las medidas necesarias y pertinentes para dejar sin efecto la medida de canalización que impide o dificulta el ingreso de cemento gris originario de los Países Miembros (subpartida NANDINA 2523.29.00) por las aduanas terrestres de Ipiales y San Miguel, declarada incompatible con los artículos 72 y 77 del Acuerdo de Cartagena y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
CUARTO: Disponer que la República de Colombia informe al Tribunal, dentro del plazo señalado en el numeral precedente, las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la presente Sentencia, sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Secretaría General de la Comunidad Andina y de la eventual aplicación del procedimiento previsto para el incumplimiento de sentencias.
QUINTO: No condenar en costas a la República de Colombia.
NOTIFÍQUESE,
CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. Esta Sentencia fue aprobada en la sesión judicial de fecha 1 de septiembre de 2026, conforme consta en el Acta 33-J-TJCA-2026, y se firma por los magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal. De acuerdo con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Sentencia el magistrado presidente ad hoc y la secretaria del Tribunal.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los artículos 94 y 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.