PROCESOS ACUMULADOS № 01 y 02-AI-2018 Acción de incumplimiento planteada por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. contra la República de Colombia por el presunto incumplimiento de los artículos 4, 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 123, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, 21, 39, 42 y 54 de la Decisión 351 – «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» de la Comisión del Acuerdo de Cartagena Magistrado ponente: Íñigo Salvador Crespo El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesión judicial celebrada el 25 de agosto de 2026, adopta por unanimidad la presente sentencia en el marco de la acción de incumplimiento planteada por Caracol Televisión S.A. (en adelante, Caracol Televisión) y RCN Televisión S.A. (en lo sucesivo, RCN Televisión) contra la República de Colombia (en adelante, Colombia o la demandada) por el presunto incumplimiento de los artículos 4, 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 123, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y 21, 39, 42 y 54 de la Decisión 351 – «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (en lo sucesivo, la Decisión 351).
VISTOS: Los escritos de demanda, y sus respectivos anexos, presentados por Caracol Televisión y RCN Televisión (en adelante, de forma conjunta, las demandantes). Los escritos de contestación a las demandas, y sus respectivos anexos, presentados por Colombia. Las solicitudes de coadyuvancia, y sus respectivos anexos, presentados por Directv Colombia Ltda., Comcel S.A. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (en lo sucesivo, las coadyuvantes de Colombia).
Los Autos del 1 de febrero de 2019 y 22 de julio de 2019, emitidos en los procesos números 02-AI-2018 y 01-AI-2018, respectivamente, mediante los cuales el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA o el Tribunal) resolvió sobre las excepciones previas deducidas por Colombia y por las coadyuvantes de Colombia. Los Autos del 3 de abril de 2019 y 7 de septiembre de 2021, emitidos en los procesos números 02-AI-2018 y 01-AI-2018, respectivamente, mediante los cuales el TJCA se pronunció, entre otras cosas, sobre la pertinencia de los medios probatorios ofrecidos por las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia.
El Auto del 1 de abril de 2022, mediante el cual el TJCA dispuso la acumulación de los procesos números 01-AI-2018 y 02-AI-2018. El Acta 5-AP-TJCA-2024 de la audiencia pública celebrada por medios telemáticos el 21 de noviembre de 2024. El Acta 4-AP-TJCA-2026 de la segunda audiencia pública, celebrada el 2 de junio de 2026. Los alegatos de conclusión formulados por Caracol Televisión, RCN Televisión, Colombia y las coadyuvantes de Colombia.
El escrito presentado por Colombia el 27 de julio de 2026, mediante el cual solicita la incorporación al expediente del Auto de 26 de junio de 2026, emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia en el proceso número 11001-03-24-000-2017-00256-00.
CONSIDERANDO
Que el TJCA es competente para conocer la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23, 24 y 25 de su Tratado de Creación, y en el Capítulo II del Título Tercero de su Estatuto, mediante los cuales se regula el régimen de las acciones de incumplimiento planteadas por personas naturales o jurídicas. Que en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018 se han observado las formalidades inherentes a la acción de incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.
Que, sin perjuicio de ello, mediante escrito presentado el 27 de julio de 2026, Colombia solicitó la incorporación al expediente del Auto de 26 de junio de 2026, emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia, mediante el cual se resolvió una solicitud de suspensión provisional dentro del proceso con radicación número 11001-03-24-000-2017-00256-00; requiriendo, subsidiariamente, que dicha incorporación sea ordenada de oficio por este Tribunal.
Que, de conformidad con los artículos 74 y 75 del Estatuto del Tribunal, las pruebas deben ofrecerse, decretarse, practicarse e incorporarse en las oportunidades allí previstas. Que, no obstante lo anterior, en cualquier estado de la causa y antes de dictar la sentencia, el Tribunal se encuentra facultado para ordenar, de oficio, las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de la verdad, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del mismo Estatuto.
Que, en ejercicio de dicha facultad, el TJCA estima procedente la incorporación al expediente de la prueba aportada por Colombia en su escrito del 27 de julio de 2026, motivo por el cual el material probatorio en cuestión será considerado por el Tribunal, en lo pertinente, al resolver la presente controversia. Que, en este estado procesal, y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, procede dictar sentencia. En tal virtud, el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos:
ANTECEDENTES Principales antecedentes de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento seguida ante la Secretaría General de la Comunidad Andina En fechas 6 y 21 de julio y 17 de agosto de 2017, Caracol Televisión y RCN Televisión presentaron ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA) diversos reclamos contra Colombia por el presunto incumplimiento de normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, en relación con la expedición y aplicación de ciertos actos administrativos y una decisión judicial.
Los referidos expedientes fueron tramitados de manera conjunta por la SGCA, en atención a la conexidad existente entre ellos. El 21 de diciembre de 2017, la SGCA emitió el Dictamen número 003-2017, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena número 3165 de la misma fecha, en el que se estableció lo siguiente: «3. IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS [89] Se señala que el Gobierno de Colombia a través de la ANTV profirió los siguientes actos administrativos: i) Circular N° 0045 de 12 de junio de 2014; ii) Resolución N° 2291 de 22 de septiembre de 2014; iii) Circular N° 10 de 23 de abril de 2015; y, iv) Resolución 1022 del 12 de junio de 2017 [90] Se señala además que la República de Colombia a través del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dictó sentencia de segunda y única instancia dentro del expediente No. 2014-16592-06, la cual fue anunciada en la audiencia del 22 de marzo de 2017 y proferida de manera escrita el 28 de marzo de 2017. [91] De conformidad con lo alegado, mediante dichos actos el Gobierno de Colombia habría obligado a las empresas de televisión de señal abierta (reclamantes) a permitir la retransmisión de su señal a las empresas de televisión de señal cerrada (sistemas por suscripción), sin posibilidad de negarse por motivos económicos.
(…) 7 CONCLUSIONES SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.- [543] En el ámbito de lo solicitado y con base en lo expuesto, el análisis efectuado y lo obrante en el expediente, se dictamina que la República de Colombia mediante la emisión de los actos administrativos: i) Resolución No. 2291 de 22 de septiembre de 2014, ii) Circular No. 10 de 23 de abril de 2015 y iii) Resolución 1022 del 12 de junio de 2017; y, la expedición y aplicación de la sentencia de segunda y única instancia de 28 de marzo de 2017 dictada dentro del expediente No. 2014-16592-06, incumple lo dispuesto en los artículos 21, 39 y 42 de la Decisión 351, los artículos 127 y 128 de la Decisión 500 y los artículos 4 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina».
Principales antecedentes del proceso judicial seguido ante el TJCA Proceso número 01-AI-2018 El 14 de marzo de 2018, Caracol Televisión presentó escrito de demanda en acción de incumplimiento en contra de Colombia, por la presunta infracción de los artículos 4 y 35 del Tratado de Creación del TJCA, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal, y 39, 42 y 54 de la Decisión 351, causada por las siguientes medidas: Cuatro actuaciones administrativas de la Autoridad Nacional de Televisión de Colombia (en adelante, la ANTV): La Circular número 000045 del 12 de junio de 2014;
La Resolución número 2291 del 22 de septiembre de 2014; La Circular número 10 del 23 de abril de 2015; y, La Resolución número 1022 del 12 de junio de 2017. La Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (en lo sucesivo, TSDJB) en el marco del expediente número 2014-16592-06.
En su demanda, Caracol Televisión solicitó la suspensión provisional de las medidas cuestionadas. Por Auto del 26 de abril de 2018, el TJCA admitió a trámite la demanda y ordenó su notificación a Colombia. Mediante escrito del 15 de junio de 2018, las empresas coadyuvantes de Colombia presentaron su solicitud de coadyuvancia, deduciendo excepciones previas.
El 18 de junio de 2018, Colombia dio contestación a la demanda, deduciendo excepciones previas. Por Auto del 19 de octubre de 2018, el TJCA decidió tener por contestada la demanda por parte de Colombia, admitir la solicitud de coadyuvancia de las empresas coadyuvantes de Colombia y admitir a trámite las excepciones previas. Mediante Auto del 22 de julio de 2019, el TJCA declaró infundadas ciertas excepciones previas deducidas por Colombia y sus coadyuvantes.
No obstante, el Tribunal declaró fundadas las excepciones previas que no ponen fin al proceso, vinculadas a la falta de jurisdicción y competencia, e indebida naturaleza de la acción, en el extremo referido a la pretensión de declaratoria de derechos en favor de Caracol Televisión. Como consecuencia de ello, subsistieron las pretensiones de Caracol Televisión, en el sentido de declarar el incumplimiento por parte de Colombia y exhortar a dicho País Miembro a retornar a un estado de cumplimiento, en la medida en que no se encontraban vinculadas con la declaratoria de derechos particulares en su favor.
Por Auto del 23 de noviembre de 2020, el TJCA declaró infundada la solicitud de Caracol Televisión de suspensión provisional de los actos cuestionados al no acreditarse un peligro en la demora o la existencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación. En la medida que la solicitud de Caracol Televisión no cumplía con dicho requisito para la suspensión de los actos cuestionados, el Tribunal no consideró necesario analizar la verosimilitud del derecho invocado.
Mediante Auto del 7 de septiembre de 2021, el TJCA se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por las partes y por las coadyuvantes de Colombia. Proceso número 02-AI-2018 El 4 de abril de 2018, RCN Televisión planteó una acción de incumplimiento contra Colombia por la supuesta infracción de los artículos 4, 33 y 35 del Tratado de Creación del TJCA; 123, 127 y 128 del Estatuto del TJCA; y 21, 39, 42 y 54 de la Decisión 351; dadas las siguientes medidas: Tres actuaciones administrativas de la ANTV: La Resolución número 2291 del 22 de septiembre de 2014;
La Circular número 10 del 23 de abril de 2015; y, La Resolución número 1022 del 12 de junio de 2017. La Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por el TSDJB en el marco del expediente número 2014-16592-06. En su demanda, RCN Televisión solicitó la suspensión provisional de las medidas cuestionadas. Por Auto del 26 de abril de 2018, el TJCA admitió a trámite la demanda y dispuso la notificación a Colombia.
Mediante escrito del 15 de junio de 2018, las coadyuvantes de Colombia presentaron su solicitud de coadyuvancia, deduciendo excepciones previas. Por escrito del 18 de junio de 2018, Colombia dio contestación a la demanda deduciendo excepciones previas. Mediante Auto del 25 de julio de 2018, el TJCA tuvo por contestada la demanda por parte de Colombia, admitió la solicitud de coadyuvancia de las empresas coadyuvantes de Colombia y admitió a trámite las excepciones previas.
Por Auto del 17 de agosto de 2018, el TJCA declaró infundada la solicitud de medida cautelar presentada por RCN Televisión puesto que, si bien se demostró una apariencia de buen derecho, no se acreditó el peligro en la demora. Mediante Auto del 1 de febrero de 2019, el TJCA declaró infundadas las excepciones previas deducidas por la demandada y por las coadyuvantes de Colombia.
Por Auto del 3 de abril de 2019, el TJCA se pronunció, entre otros, sobre las pruebas aportadas por las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia. Procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018 Tras la resolución de una serie de incidentes procesales en las respectivas causas, mediante Auto del 1 de abril de 2022, el Tribunal ordenó acumular los procesos números 01 y 02-AI-2018.
Por Auto del 10 de octubre de 2024, tras la resolución de una serie de incidentes procesales, el TJCA convocó a Caracol Televisión, a RCN Televisión, a Colombia y a las coadyuvantes de Colombia a una audiencia pública. El 21 de noviembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública, conforme consta en el Acta 5-AP-TJCA-2024. Mediante escritos remitidos entre el 27 y 29 de noviembre de 2024, las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia presentaron sus alegatos de conclusión. Por Autos del 10 y 19 de marzo de 2026, tras la resolución de una serie de incidentes procesales, el TJCA convocó a las partes y las coadyuvantes de Colombia a una nueva audiencia pública, a fin de que las partes puedan ser escuchadas por los nuevos integrantes del Tribunal, incorporados el 16 de enero de 2026.
El 2 de junio de 2026 se llevó a cabo la segunda audiencia pública, conforme consta en el Acta 4-AP-TJCA-2026. Mediante escritos recibidos el 8 y 10 de junio de 2026, Caracol Televisión, RCN Televisión, Colombia y las coadyuvantes de Colombia remitieron sus últimos alegatos de conclusión. Por escrito del 27 de julio de 2026, Colombia adjuntó un auto emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, argumentando que se trataba de una prueba de un hecho sobreviniente vinculado al proceso comunitario.
En virtud de la potestad conferida a este Tribunal en el artículo 77 de su Estatuto, el TJCA evaluará el material aportado, en lo pertinente, para la decisión que se efectúe en la presente sentencia. Principales argumentos en el proceso judicial seguido ante el TJCA Principales argumentos de Caracol Televisión y RCN Televisión Caracol Televisión y RCN Televisión son organismos de radiodifusión, operadores de televisión abierta, titulares de derechos conexos sobre sus señales (emisiones).
El literal a) del artículo 39 de la Decisión 351 dispone que los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento. Colombia es responsable de una serie de actuaciones administrativas y una decisión judicial que vulneraron el derecho conexo de retransmisión de Caracol Televisión y RCN Televisión. Las medidas cuestionadas son: Cuatro actuaciones administrativas de la ANTV: La Circular número 000045 del 12 de junio de 2014, la cual requirió, como medida cautelar, a los organismos de radiodifusión de televisión abierta, garantizar la disposición de sus señales de televisión para la retransmisión gratuita a través de las plataformas de televisión por suscripción. La Resolución número 2291 del 22 de septiembre de 2014, que ordenó, como resolución de una acción administrativa, a los operadores de televisión por suscripción garantizar que sus usuarios tengan acceso a señales de televisión abierta, y dispuso que las empresas de televisión abierta no pueden negar su consentimiento previo y expreso para retransmitir sus señales o condicionar la autorización al pago de retribuciones económicas.
La Circular número 10 del 23 de abril de 2015, en la cual se aclaran algunas obligaciones establecidas en la Resolución número 2291 de 2014, ordenando que los radiodifusores no podrían negarse a dar su consentimiento previo y expreso por motivos económicos para entregar los contenidos de la señal digital principal en un formato que escojan (analógico, SD o HD).
La Resolución número 1022 del 12 de junio de 2017, en la que, reglamentando de forma general el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, se resolvió que los operadores de televisión por suscripción deben distribuir, sin costo alguno, a sus suscriptores la señal de los canales principales de la totalidad de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional y regional.
En los considerandos de dicha resolución se mencionó que «de acuerdo con la interpretación judicial del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es claro que la señal de los canales regionales debe ser entregada a los operadores de televisión por suscripción de manera gratuita tal y como sucede con la señal de los canales de televisión abierta privada».
La Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por el TSDJB en el marco del expediente número 2014-16592-06, que dispuso a Caracol Televisión y RCN Televisión permitir a operadores de televisión cerrada la retransmisión de sus señales de televisión abierta, tanto estándar como en alta definición, sin exigir retribución económica. A través de las medidas impugnadas, Colombia obliga a los operadores de televisión abierta a entregar sus señales, sin contraprestación económica alguna, a operadores de televisión por suscripción para que estas sean retransmitidas.
Esta obligación se manifiesta como una regulación de la disposición contemplada en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (que no es objeto de cuestionamiento), por la cual los operadores de televisión por suscripción deben garantizar a sus usuarios la recepción de los canales de televisión abierta sin costo alguno. Si bien esta norma contempla una obligación para los operadores de televisión por suscripción, Colombia se amparó en este esquema para crear una excepción absoluta sobre los derechos conexos de los operadores de televisión abierta, negándoles la capacidad de impedir la retransmisión de sus señales o condicionarla a un pago.
Colombia aplicó de forma errónea el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, puesto que esta norma nunca ha contemplado una excepción a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de señal abierta, sino que constituye una garantía para que los usuarios de la televisión cerrada reciban sus señales. La normativa en cuestión no obliga a los operadores de televisión cerrada a retransmitir señales abiertas, ni a los organismos de radiodifusión abierta a entregar sus señales de forma gratuita; simplemente dispone que los primeros deben garantizar a sus usuarios la recepción de la señal de los segundos.
En cualquier caso, las excepciones o limitaciones a los derechos conexos deben ser expresas, cosa que no sucede con las medidas cuestionadas. Tampoco podría alegarse que la ley contemple una licencia legal u obligatoria o un esquema de must carry. Los organismos de radiodifusión de televisión abierta pueden relacionarse con los operadores de televisión cerrada con base en la libertad contractual o por medio de regulación. En este segundo caso, si la regulación obliga a la retransmisión (como ha afirmado Colombia), deberían preverse licencias legales u obligatorias con su respectiva remuneración equitativa (lo cual no sucede en el presente caso).
Por otro lado, la figura de must carry en el derecho anglosajón opera ante la solicitud de un canal abierto, efectuada a la autoridad competente, para que la operadora de televisión por suscripción retransmita su señal por ser valiosa para el público; con ello, se busca llegar a un acuerdo para la retransmisión o, en su defecto, se fijan las condiciones respectivas.
Prueba de que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no constituye una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión de señales es la existencia del artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, normativa previa emitida por la Comisión Nacional de Televisión (sustituida por la ANTV) durante la vigencia de dicha ley, que disponía que la retransmisión exigía un acuerdo entre el operador de televisión cerrada y el organismo de radiodifusión de señal abierta.
Esa normativa fue derogada por la Resolución número 1022 de 2017. A través de los actos administrativos cuestionados, la ANTV estaría injustificadamente facultando a los operadores de televisión por suscripción a retransmitir las señales de televisión abierta sin pago alguno, otorgándoles arbitrariamente la capacidad de goce sobre derechos conexos exclusivos de retransmisión ajenos, y vulnerando el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
De esta forma, Colombia ha limitado los derechos conexos patrimoniales de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, al impedir que estos puedan negar, condicionar o supeditar a un pago la retransmisión de su señal a los operadores de televisión por suscripción. En consecuencia, Colombia incumple el artículo 39 de la Decisión 351.
El artículo 42 de la Decisión 351 dispone que los Países Miembros solo pueden establecer excepciones o limitaciones a los derechos conexos a través de una ley, y en los casos permitidos por la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en adelante, la Convención de Roma).
El artículo 15 de este último instrumento establece, de manera restrictiva, las limitaciones y excepciones a los derechos conexos patrimoniales en los siguientes casos: Uso privado; Uso de breves fragmentos para informar sucesos de la actualidad; Fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; y, Usos con fines de educación o investigación. Caracol Televisión y RCN Televisión manifestaron que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no es una excepción, en sí misma, a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de señal abierta, puesto que se limita a establecer una obligación a los organismos de televisión por suscripción. La excepción establecida por las medidas cuestionadas, que son actos administrativos y una decisión judicial, no cumple con el requisito de reserva de ley.
Y, en cualquier caso, los cuatro supuestos señalados en la Convención de Roma no comprenden la retransmisión permanente de la totalidad de una señal de titularidad de un organismo de radiodifusión de televisión abierta. Por otro lado, el TSDJB, aplicando la obligación legal del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, ordenó a Caracol Televisión y a RCN Televisión permitir la retransmisión de sus señales a operadores de televisión cerrada sin compensación económica.
En su sentencia, el TSDJB dejó sin efecto un pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia que disponía que los operadores de televisión cerrada debían contar con autorización de los organismos de radiodifusión de señal abierta para retransmitir sus señales. Caracol Televisión y RCN Televisión alegan que, en su sentencia, el TSDJB citó a la Corte Constitucional de Colombia, refiriendo erróneamente que dicho órgano consideró, en Sentencia C-654 de 2003, que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 impone la obligación a las empresas de televisión cerrada de transmitir señales de las empresas de televisión abierta, y la obligación de los operadores de televisión abierta de permitir la retransmisión de su señal sin un pago correspondiente.
Ni la ley colombiana ni la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia han previsto una excepción a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de manera expresa (en virtud del principio de reserva legal). El TSDJB dejó sin efecto el derecho conexo de autorizar o prohibir la retransmisión de las señales de televisión abierta con una interpretación errónea de la ley y de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia.
La ley obliga a los operadores de televisión cerrada a garantizar a sus usuarios la recepción de la señal abierta; mientras que la Corte Constitucional solamente analizó la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 a la luz de la libertad de empresa. Ninguna de estas medidas versa sobre derechos conexos. En cualquier caso, la excepción sobrepasaría los límites de la Convención de Roma, al eliminar completamente su derecho patrimonial de retransmisión. Al impedir a los operadores de televisión abierta cobrar por la retransmisión de sus señales, se afecta su capacidad de obtener una contraprestación económica, elemento esencial de los derechos conexos en su carácter patrimonial.
El TSDJB aplicó erróneamente una norma interna colombiana como si fuera una excepción válida al derecho comunitario andino, lo que genera una violación al marco supranacional que protege los derechos conexos de los radiodifusores. Finalmente, el TSDJB no adoptó y, por ende, desconoció los criterios emitidos por el TJCA en su Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 del 23 de junio de 2016, vulnerando los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del TJCA y 123, 127 y 128 de su Estatuto.
El TSDJB ignoró que la retransmisión de las señales de los organismos de radiodifusión de señal abierta requiere de autorización previa y expresa, que bien puede ser condicionada a un pago. Asimismo, aplicó e interpretó normas andinas (v.g., el artículo 21 de la Decisión 351) sin contar con un pronunciamiento del TJCA. Con esta sentencia, Colombia incumple con su obligación de velar por la aplicación del derecho comunitario andino a la luz de las interpretaciones del TJCA.
Por otro lado, la Convención de Roma (a la cual remite el artículo 42 de la Decisión 351) dispone que los Estados pueden establecer, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones para los derechos conexos que sean de la misma naturaleza que aquellas previstas para el derecho de autor. En consecuencia, una excepción a los derechos conexos debería observar el artículo 21 de la Decisión 351.
Esta norma contempla tres requisitos concurrentes, para justificar una excepción de un derecho de autor: (i) las limitaciones o excepciones deben ser para casos especiales; (ii) las limitaciones o excepciones no deben afectar la normal explotación de la obra; (iii) las limitaciones o excepciones no deben causar perjuicios ilegítimos al autor.
Los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351 son aplicables a los derechos conexos en virtud del principio de paralelismo previsto en la Convención de Roma (segundo inciso del artículo 15). En este caso, la excepción creada por el TSDJB no cumple con dicha regla, y viola, por ende, el artículo 21 de la Decisión 351: El TSDJB asume que el requisito de ser un “caso especial” se cumple por el derecho de los habitantes del territorio colombiano de recibir información libre e imparcial.
Ahora bien, ello no puede abarcar la totalidad de casos de retransmisión de las emisiones de un organismo de radiodifusión. Al determinar una excepción sobre la retransmisión de toda la señal, se niega el derecho patrimonial de los operadores de televisión abierta; así, la excepción ya no es excepcional, sino que se vuelve general. El TSDJB manifestó que la retransmisión no afecta la explotación de la señal por cuanto los principales ingresos de la televisión abierta se dan por publicidad.
Esta consideración despoja a los operadores de televisión abierta del elemento pecuniario del derecho. Una cosa es el desarrollo de la actividad primaria de los organismos de radiodifusión de señal abierta, y otra cosa son sus derechos de retransmisión sobre sus señales. Lo que se debe discutir no es el carácter principal o secundario de la actividad económica de las empresas de radiodifusión de televisión abierta, sino su derecho a una remuneración legítima por la retransmisión de sus señales.
El TSDJB manifestó que la retransmisión no les causaría un perjuicio ya que la mayor parte de los ingresos de la televisión abierta viene de la publicidad; cuando los operadores de televisión cerrada retransmiten su señal, aumenta la audiencia y los cobros por rating. De todas formas, el TSDJB consideró que el perjuicio sería justificado, pues se garantiza el derecho de los usuarios de televisión de suscripción de acceder sin costo alguno a la información nacional, coadyuvando a la conformación de opinión pública.
Caracol Televisión y RCN Televisión reafirman que toda copia causa un perjuicio, lo que importa es si es justificado o no. La justificación está relacionada con el principio de proporcionalidad: si el daño se encuentra dentro de los límites de lo razonable. El TSDJB analizó que la medida era necesaria para lograr el objetivo superior; sin embargo, desconoció que existen mecanismos menos lesivos para dicho fin.
Las medidas desconocen que existen otras formas técnicas menos lesivas para que los suscriptores accedan a las señales de televisión abierta, como el uso de antenas aéreas o de decodificadores paralelos. Así, limitar absolutamente el derecho conexo de los operadores de televisión abierta, eliminando la posibilidad de impedir la retransmisión de señales, o de cobrar por la autorización, resulta una medida desproporcionada, al existir otras vías idóneas menos lesivas.
Las medidas impugnadas se sustentan en una oposición falaz, puesto que los derechos a la información pueden alcanzarse sin sacrificio de derechos intelectuales. De igual manera, la máxima de que el interés general prevalece sobre el particular no es absoluta; sino que se condiciona a la obtención de objetivos legítimos y que la medida sea mediada por la razonabilidad y la proporcionalidad.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha reconocido en la Sentencia SC424-2024 del 9 de abril de 2024 que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no contiene un límite a los derechos de autor que satisfaga los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351; en consecuencia, tampoco podría existir una excepción de similar naturaleza para los derechos conexos.
Así, en la legislación colombiana no existe ninguna excepción que contemple que los organismos de radiodifusión de señal abierta deban entregar gratuitamente la totalidad de sus señales a los operadores de televisión cerrada para la retransmisión. El artículo 54 de la Decisión 351 prohíbe a los Países Miembros adoptar medidas que afecten o desnaturalicen los derechos de propiedad intelectual contemplados en el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Al permitir que los operadores de televisión cerrada retransmitan sin autorización las señales abiertas, Colombia ha amparado sendos actos de infracción a los derechos conexos. El Estado colombiano es responsable del incumplimiento al permitir que las decisiones administrativas y judicial cuestionadas contravengan sus derechos conexos protegidos por la Decisión 351.
La legislación interna, como el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, o su aplicación, no puede invalidar los derechos reconocidos por la norma andina. Al incorporar las señales abiertas en la parrilla, los operadores de televisión cerrada retransmiten las emisiones de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, incluso cuando no están utilizando el espectro radioeléctrico.
El artículo 3 de la Decisión 351 no condiciona la definición de retransmisión a que se efectúe una “emisión” de señal. A través de las medidas cuestionadas, la demandada ha obligado a Caracol Televisión y a RCN Televisión a poner sus señales a disposición de forma gratuita, para ser retransmitidas, y les ha impedido negar su consentimiento.
Dicho de otro modo, Colombia ha permitido la retransmisión de la señal de las demandantes, sin su autorización. Si bien Caracol Televisión y RCN Televisión han autorizado la retransmisión gratuita de sus señales en el pasado, nunca han renunciado a los derechos conexos sobre dichas señales. De hecho, las autorizaciones efectuadas constituyen una manifestación de sus derechos conexos, en tanto estos facultan la autorización o prohibición de retransmisión. Por otra parte, el ser concesionarios del espectro radioeléctrico del Estado no implica que los derechos conexos sobre sus señales se hayan perdido: los contratos de concesión no se condicionan a la renuncia de su propiedad intelectual y, de ser así, se estaría inobservando el ordenamiento jurídico comunitario.
Si bien existen otras jurisdicciones (como, por ejemplo, las de algunos países europeos) que han impuesto deberes de must carry, se ha mantenido incólume el derecho conexo de retransmisión, o se limita el deber de retransmisión gratuita a canales estatales (no privados). Así, se ha logrado la subsistencia del derecho conexo de retransmisión. De cualquier forma, las regulaciones extracomunitarias no pueden condicionar derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario andino. Colombia tiene el deber de reconocer y velar por la protección de los derechos conexos de los organismos de radiodifusión, entre ellos, el de autorizar y prohibir la retransmisión de señales de su titularidad.
Al no hacerlo, y prácticamente eliminar el derecho patrimonial de los organismos de radiodifusión de televisión abierta sobre sus señales, se configura la inobservancia, por parte de Colombia, de los principios de obligatoriedad, prevalencia y efecto directo del ordenamiento jurídico andino. Según Caracol Televisión y RCN Televisión, los actos de la ANTV y la sentencia del TSDJB incumplen el artículo 39 de la Decisión 351, al no reconocer su derecho conexo como organismo de radiodifusión, de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal; los artículos 21 y 42 de la citada decisión, al imponer y aplicar una excepción a sus derechos conexos, sin cumplir los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351 y sobrepasándose los límites de la Convención de Roma; el artículo 54 ibidem, al apoyar y promover el desconocimiento del contenido económico de su derecho de exclusiva retransmisión; y, el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, por inobservar las obligaciones comunitarias de cumplir y no infringir el ordenamiento jurídico andino. Asimismo, el TSDJB incumplió los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del TJCA, y 123, 127 y 128 de su Estatuto, por no adoptar la interpretación prejudicial del TJCA, así como interpretar normas andinas no abordadas por el Tribunal.
Estas medidas, que continúan vigentes, impiden que los operadores de televisión abierta puedan ejercer legítimamente el derecho conexo de retransmisión sobre sus señales, lo cual genera afectación. Colombia debe dejar sin efecto sus actos contrarios al ordenamiento jurídico comunitario andino y abstenerse de adoptar medidas similares, sin perjuicio de las responsabilidades estatales de reparación en las que pudiere incurrir.
Todo ello, con el fin de corregir un incumplimiento que se ha prolongado por años. Principales argumentos de Colombia Colombia contestó los argumentos de las demandantes aduciendo que la sentencia del TSDJB es de segunda instancia, por lo que tiene carácter de cosa juzgada. Los fallos judiciales son inmutables y obligatorios. Las demandantes están usando al TJCA como tercera instancia. En el asunto tratado ante el TSDJB se discutieron normas internas sobre competencia desleal; nunca se alegaron los artículos 21 y 42 de la Decisión 351.
Las empresas demandantes podían discutir el tema de sus derechos conexos, pero no lo hicieron; ahora, buscan beneficiarse de su propia culpa alzando al TJCA como una tercera instancia, y pretenden desconocer el carácter de cosa juzgada de la sentencia del TSDJB. En cualquier caso, el TSDJB sí acató completamente la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015.
El TJCA indicó que existe la posibilidad de que las legislaciones nacionales establezcan limitaciones y excepciones al derecho conexo de retransmisión. El TSDJB expresamente señaló que debe dar aplicación preferente al derecho comunitario andino; en este caso, la Decisión 351. Así, se reconoce el derecho de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus señales; a menos que la retransmisión de la señal se encuentre cobijada por una limitación o excepción prevista en la ley.
La sentencia tuvo en cuenta el derecho exclusivo sobre la retransmisión; y también se acopló a lo señalado por el TJCA sobre las limitaciones y excepciones de los derechos conexos. Además, el procedimiento fue cabalmente cumplido. El TSDJB solicitó al TJCA su interpretación, suspendió el proceso y la adoptó en su sentencia. Los derechos conexos no son absolutos.
Los Países Miembros tienen la posibilidad de establecer límites a los derechos conexos. Cuando la norma andina se refiere a la “legislación interna” para limitar los derechos conexos, no implica que se esté estableciendo una reserva de ley para la imposición de limitaciones o excepciones. La norma andina no puede determinar cómo cada País Miembro desarrolla su ordenamiento jurídico.
Al contrario de lo que señalan las demandantes, la legislación interna a la que se refiere el artículo 42 de la Decisión 351 no establece una reserva legal, sino que se refiere al conjunto de normas expedidas por autoridades competentes y que pueden consistir en leyes del Congreso, decretos con fuerza de ley, decretos reglamentarios ejecutivos, entre otros.
Sin perjuicio de ello, es cierto que en el caso colombiano le corresponde al Congreso establecer excepciones y limitaciones a los derechos de autor y derechos conexos. El análisis del TSDJB se fundamentó en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (norma que no es objeto de cuestionamiento), que dispone que los operadores de televisión por suscripción deben garantizar a sus usuarios la recepción de los canales colombianos de televisión abierta sin costo alguno. La norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad.
La Corte Constitucional de Colombia, entonces, abordó cuestiones en torno al servicio público de televisión, a la libre competencia, al espectro electromagnético, al derecho a la información y al pluralismo informativo. Se explicó que el servicio público de televisión es un vehículo para garantizar el derecho a la información, y que el espectro radioeléctrico es un bien público del Estado que puede ser explotado de manera directa o a través de terceros.
De esta forma, la voluntad soberana del Estado bien puede establecer una excepción a los derechos conexos de retransmisión, a fin de proteger el derecho de acceso a la información. Sobre el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, en la Sentencia C-654 de 2003, que fundamentó el análisis del TSDJB, la Corte Constitucional indicó: «Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto».
Así, se desprende que Colombia, en ejercicio de su soberanía, limitó los derechos conexos de los operadores de televisión abierta, a fin de que la obligación de los operadores de televisión cerrada de garantizar a sus usuarios el acceso a las señales abiertas pueda ser cumplida sin que los operadores de televisión cerrada asuman costos adicionales.
Este fue el parecer de la Corte Constitucional de Colombia, en ejercicio de sus competencias de interpretación de la ley, teniendo su pronunciamiento efectos vinculantes erga omnes. Las medidas que debieron haber sido cuestionadas por Caracol Televisión y RCN Televisión son el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia, que establecieron la excepción a los derechos conexos de retransmisión para los organismos de radiodifusión de televisión abierta.
Es la Ley 680 de 2001, interpretada a la luz de la Sentencia C-654 de 2003, la que contempla la excepción a los derechos conexos; las medidas cuestionadas solamente aplican dicha excepción. Dado que ha pasado más de una década entre la Ley 680 de 2001, interpretada por la sentencia de 2003, y las demandas de 2018 de Caracol Televisión y RCN Televisión, la acción de incumplimiento es inoportuna.
Asimismo, las demandantes desconocen sus actos propios pues, al no haber ejercido sus alegados derechos conexos entre 2001 y 2014, generaron una confianza legítima de que entendían a las medidas cuestionadas como una limitación o excepción a sus derechos conexos de retransmisión. Las demandantes actuaron de forma oportunista, y solo defendieron sus intereses cuando vieron potenciales beneficios económicos de por medio.
Aceptar la acción de incumplimiento implicaría vulnerar la seguridad y previsibilidad del ordenamiento jurídico comunitario andino, y premiar la falta de diligencia de las demandantes. La excepción al derecho conexo de retransmisión está justificada en principios superiores del Estado Social de Derecho como lo son el derecho a ser informado, la responsabilidad social de la comunicación, el pluralismo informativo, la titularidad estatal del espectro radioeléctrico, la limitación de la iniciativa privada en virtud del bien común, la función social de la empresa, los límites a la libertad económica para precautelar el interés social y la finalidad de los servicios públicos.
La búsqueda del pluralismo informativo, acceso a la información, libertad de expresión y acceso a la cultura se vincula a los derechos humanos, que constituyen marcos de interpretación axiológicos del derecho comunitario andino. Las normas orientadas a fines empresariales deben interpretarse conforme a los derechos fundamentales como intereses superiores.
En este caso, Colombia actúa conforme con el objetivo de la integración andina, consistente en mejorar la calidad de vida de los habitantes de la subregión, al salvaguardar los derechos fundamentales previamente referidos. Colombia actúa en concordancia con el artículo 42 de la Decisión 351. Los casos para establecer excepciones a los derechos conexos contemplados en el primer inciso del artículo 15 de la Convención de Roma, referida por la Decisión 351, no son los únicos en los cuales los países pueden establecer límites o excepciones a los derechos conexos.
El segundo inciso de este artículo permite establecer limitaciones o excepciones de la misma naturaleza que las establecidas en la legislación nacional respecto a la protección del derecho de autor. La misma Decisión 351 prevé, en su artículo 22 literal k), como excepción a los derechos de autor la retransmisión de una obra de forma simultánea y sin modificaciones.
El TSDJB no cuenta con la facultad de establecer nuevas excepciones al ejercicio de los derechos conexos. Ahora bien, esta corte no creó una limitación o excepción; sino que tuvo en cuenta la ya establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 en virtud de la interpretación dada por la Corte Constitucional de Colombia. Los actos administrativos de la ANTV tampoco incumplen el ordenamiento jurídico comunitario andino. La ANTV no está usurpando funciones legislativas, sino que simplemente aplicó la excepción legal, cumpliendo la orden de la Corte Constitucional de Colombia prevista en la Sentencia T-599 de 2016 de reglamentar el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 para que garantice el transporte de la señal de los canales de televisión abierta, impuesta a los operadores del servicio de televisión por suscripción. Obligar al pago por la autorización de la retransmisión afectaría desproporcionadamente a los operadores de televisión por suscripción. El derecho de los operadores de televisión por suscripción de operar y explotar su servicio observando la regla del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 conlleva ya cargas administrativas y técnicas relacionadas con la retransmisión de las señales de televisión abierta, sin que estos puedan cobrar por ese servicio.
Así, la excepción establece un equilibrio entre los usuarios del servicio de televisión, los operadores de televisión por suscripción y los operadores de televisión abierta. El sistema genera una obligación de must carry a los operadores de televisión cerrada, quienes deben retransmitir las señales abiertas; y, de must offer a los organismos de radiodifusión de señal abierta, al obligarlos a entregar gratuitamente sus señales.
Una sentencia de incumplimiento tendría efectos sumamente nocivos para el equilibrio en el sector de las telecomunicaciones en la Comunidad Andina. Finalmente, y a pesar de que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no es objeto de controversia y que el proceso no versa sobre derecho de autor, la excepción sí cumple con los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351: Es un caso especial.
La medida no aplica indiscriminadamente a todos los organismos de radiodifusión de Colombia, sino únicamente a los operadores de televisión abierta. Estas empresas desempeñan sus funciones en virtud de una concesión otorgada por el Estado para usar el espectro electromagnético. La concesión para el uso del espectro electromagnético y la prestación del servicio público de televisión impone una serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra garantizar el acceso a la información y al pluralismo informativo.
No atenta contra la normal explotación de la obra. Las empresas de televisión abierta han mantenido operaciones durante décadas, comunicando sus señales de manera gratuita en virtud de la concesión del espectro electromagnético otorgada por el Estado. Sus transmisiones son gratuitas. El TJCA ha determinado que atentar contra la normal explotación de la obra (o señal) implica considerar que la utilización priva de percibir utilidades importantes o apreciables al titular del derecho.
Desde la concesión de la señal, la prestación del servicio de televisión abierta debe ser sin costo para el destinatario. La televisión abierta es de acceso libre y gratuito; los operadores de televisión abierta no tienen beneficios económicos por emitir su señal, sino por la publicidad. Asimismo, el TSDJB señaló que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no atenta contra la normal explotación de la señal abierta ya que la retransmisión debe ser efectuada por los operadores de televisión cerrada en las mismas condiciones en las que la emiten los canales de televisión abierta, sin modificación. La medida no afecta intereses legítimos del titular.
En el proceso interno, el TSDJB recurrió a una prueba (un interrogatorio), en la cual el representante de Caracol Televisión afirmó que la no retransmisión de la señal abierta generaría un impacto negativo a las empresas de televisión abierta porque pierden audiencia. También se analizaron declaraciones de RCN Televisión que dan testimonio de que los principales ingresos de los organismos de radiodifusión de señal abierta provienen de la publicidad.
La televisión abierta no suele generar beneficios económicos por la explotación de la retransmisión de su señal. Al contrario, la retransmisión aumenta el rating, favoreciendo los ingresos por publicidad. La obligación del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 implica la entrega de la señal abierta. Ante la imposibilidad de algunos televidentes de recibir señales de televisión radiodifundidas por antena propia (sea por carencias de infraestructura o por estar fuera de la cobertura de la señal), el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 ordena a los operadores de televisión por suscripción garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos abiertos en su parrilla.
La garantía de acceso debe completarse de manera eficiente. La recepción no es la mera sintonización de una señal, sino el despliegue en la pantalla del audio y video simultáneo. Para que el concesionario de televisión por suscripción pueda cumplir el mandato legal, la misma ley y la regulación ordenan la entrega del contenido de televisión de los concesionarios de televisión abierta a través del sistema de cable o satélite.
Colombia no incumple el artículo 54 de la Decisión 351. Ni la ANTV ni el TSDJB autorizaron la retransmisión de las señales de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, sino que dieron aplicación a una excepción legal. Tampoco se vulnera el literal a) del artículo 39 ibidem, ya que los derechos conexos son susceptibles de excepciones y limitaciones.
En consecuencia, el marco regulatorio de Colombia está en armonía con el ordenamiento jurídico comunitario andino. En cualquier caso, el TJCA no es competente para declarar responsabilidad del Estado en el marco de un proceso judicial comunitario. Las medidas cuestionadas por Caracol Televisión y RCN Televisión son las mismas que las demandadas previamente por ellas en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2016.
Existe identidad de sujetos (demandantes y demandada), conducta (medidas cuestionadas) y bien jurídico protegido (el ordenamiento jurídico comunitario andino). De pronunciarse en incumplimiento, el TJCA vulneraría el principio non bis in idem. Finalmente, mediante auto del 26 de junio de 2026, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia rechazó una solicitud de suspensión provisional del inciso segundo del artículo segundo de la Resolución número 2291 de 2014.
En dicha providencia, el Consejo de Estado analizó la garantía de recepción de la señal abierta en el servicio de televisión por suscripción, y mantuvo la interpretación efectuada por la Corte Constitucional de Colombia. El Consejo de Estado consideró que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 contenía una limitación a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, justificada en la protección de derechos constitucionales a la información, al pluralismo informativo y al acceso a servicios públicos regulados por el Estado.
Según Colombia, esta providencia refuerza la interpretación uniforme que ha otorgado el Estado colombiano a dicha disposición legal y ratifica que ni los usuarios ni los operadores del servicio de televisión por suscripción deben cancelar derechos por la recepción de la señal abierta. Principales argumentos de las coadyuvantes de Colombia Colombia, por razones de soberanía, no transfirió algunas atribuciones normativas en materia de televisión a la Comunidad Andina y, por respeto a la Constitución colombiana, se excluyeron expresamente del ordenamiento jurídico comunitario andino los servicios de televisión y radiodifusión con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de acceso a la información y pluralismo informativo a los suscriptores de televisión cerrada.
La televisión en Colombia, tanto abierta como por suscripción, es un servicio público y no está sujeto al régimen de libre competencia. En su lugar, se rige por la función pública, lo que significa que el Estado puede intervenir directamente en este servicio, a fin de precautelar el interés general. Por lo tanto, cualquier excepción a los derechos conexos que poseen las empresas de televisión abierta debe ser analizada de manera armónica, respetando el principio de prevalencia del ordenamiento jurídico andino, pero también reconociendo la primacía de la Constitución colombiana.
La Corte Constitucional de Colombia ha establecido que el Estado tiene la responsabilidad de intervenir en el uso del espectro electromagnético, el cual se utiliza para la transmisión de servicios de televisión, con el fin de garantizar el pluralismo informativo y la libre circulación de información. Este derecho es esencial para una democracia funcional y está respaldado por la Constitución colombiana.
Por ello, el Estado tiene la potestad de regular cómo se utilizan las frecuencias y de imponer condiciones para asegurar que todos los ciudadanos tengan acceso a una variedad de contenidos sin barreras económicas. La regla establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que obliga a los operadores de televisión por suscripción a transmitir gratuitamente las señales de los canales de televisión abierta, es una excepción al derecho conexo de retransmisión. Tal es así que la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia C-654 de 2003, estableció que los operadores de televisión cerrada no debían pagar para incorporar las señales de televisión abierta en sus parrillas.
Las demandantes han admitido que la ley y la sentencia constitucional no son contrarias al ordenamiento jurídico comunitario andino y las han aceptado pacíficamente por más de una década. Esta norma, interpretada a la luz de lo establecido en jurisprudencia constitucional, no viola los derechos conexos de los operadores de televisión abierta, al tratarse de una excepción legítima que excluye la protección. Aunque los derechos conexos están protegidos a nivel constitucional e internacional, las limitaciones y excepciones son válidas si están orientadas a garantizar el pluralismo informativo y el acceso universal a la información y cultura.
La normativa busca equilibrar los intereses de los concesionarios (operadores de televisión abierta) con el derecho de la sociedad a estar informada, sin causar un perjuicio a los derechos económicos de los operadores de televisión cerrada. Es sobre la base de esta excepción que los actos administrativos de la ANTV y la sentencia del TSDJB se sustentaron.
Caracol Televisión y RCN Televisión debieron cuestionar el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la Sentencia C-654 de 2003, que sustentan la excepción, y no los actos administrativos y la decisión judicial que le dan aplicación. Las medidas que originan la excepción no son objeto de controversia y las demandantes han reconocido que no atentan contra el derecho comunitario andino. Por otro lado, las demandantes han aceptado pacíficamente el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y la Sentencia C-654 de 2003 por más de una década; su acción de cuestionar estas medidas desconoce sus actos propios.
De todas formas, la limitación o excepción a los derechos conexos, en los términos de la Ley 680 de 2001, está en línea con la normativa andina y la Convención de Roma, las cuales establecen que los derechos conexos no son absolutos y pueden estar sujetos a excepciones o limitaciones por razones de interés público. Los Países Miembros de la Comunidad Andina tienen la facultad de implementar regulaciones que restrinjan ciertos derechos conexos si esto sirve para proteger otros derechos fundamentales, como el acceso a la información y la protección de la diversidad de opiniones.
Esta facultad está amparada por el artículo 42 de la Decisión 351 y la Convención de Roma, ninguna de las cuales prohíbe limitar el derecho conexo de retransmisión. La Corte Constitucional de Colombia ha confirmado que los contratos de concesión que firman los canales de televisión abierta con el Estado implican la aceptación de las condiciones establecidas en la normativa que regula el servicio público de televisión. Específicamente, los concesionarios de televisión abierta, como Caracol Televisión y RCN Televisión, han consentido en permitir la transmisión gratuita de sus señales.
Ni el TSDJB ni la ANTV han vulnerado ilegítimamente los derechos conexos de Caracol Televisión y RCN Televisión, sino que han dado aplicación a una excepción legal justificada en el interés público y en el acceso a la información. Con las medidas, la autoridad administrativa y la judicial de Colombia aplicaron la Ley 680 de 2001, interpretada a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que establecieron la excepción. Las limitaciones y excepciones a los derechos conexos deben ser interpretadas de manera que protejan los derechos humanos. En este caso, las restricciones a los derechos conexos buscan garantizar que se protejan los derechos fundamentales a la información, el pluralismo informativo, el acceso a la cultura y la libertad de expresión, tal como lo establece la Corte Constitucional de Colombia y los instrumentos internacionales de derechos fundamentales.
La regla del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no constituye una expropiación de los derechos conexos. Se trata de una excepción válida y está diseñada para garantizar el acceso a la información y la diversidad de la oferta informativa y cultural. Se debe considerar que Caracol Televisión y RCN Televisión son organismos de radiodifusión titulares de derechos conexos; no de derechos de autor.
Por ello, no existe vulneración del artículo 21 de la Decisión 351, por cuanto esta norma aplica para titulares de derecho de autor. El artículo 11 de la Ley 680 de 2001 beneficia tanto a los concesionarios de televisión abierta como a los operadores de televisión por suscripción. Aunque los concesionarios de televisión abierta no reciben remuneración directa por la retransmisión de su señal, se benefician indirectamente al aumentar su audiencia, lo que incrementa sus ingresos por publicidad.
Los operadores de televisión por suscripción, por su parte, pueden atraer más suscriptores, al ofrecer una mayor variedad de contenidos. Ahora bien, las medidas benefician, en última instancia, a los usuarios de televisión, al permitirles acceder a la señal abierta por medio de su incorporación en la parrilla de la televisión por suscripción incluso en zonas fuera de cobertura.
En cualquier caso, los operadores de televisión por suscripción, al no utilizar el espectro radioeléctrico, no son organismos de radiodifusión que puedan efectuar retransmisiones de señales de acuerdo con la definición técnica normativa en Colombia. La radiodifusión es la emisión unilateral de señales destinadas al público, lo que implica el uso del espectro radioeléctrico.
Los operadores de televisión cerrada, normativamente, se limitan a garantizar la recepción de la señal abierta a sus usuarios, de forma simultánea y sin modificaciones; es decir, no realizan una “emisión” de una señal, que pueda calificar como una “retransmisión”. Si no existe retransmisión, no hay vulneración alguna a los derechos conexos de las demandantes.
Si bien es posible la instalación de equipos necesarios para recibir televisión por suscripción y contar con un decodificador para acceder a la señal abierta de forma diferenciada, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 implica la inclusión de los canales de televisión abierta en la parrilla de la televisión cerrada. Con ello se garantiza la recepción efectiva sin necesidad de instalaciones adicionales.
Dado que la televisión abierta se recibe libremente, no se requiere permiso para garantizar la recepción. En Europa existen figuras similares a las cuestionadas por las demandantes en Colombia, sin que exista el deber de pagar por el uso de la señal de los organismos de radiodifusión de señal abierta. En España, por ejemplo, existe la obligación de la televisión pública estatal de ceder sus canales sin contraprestación económica alguna para la retransmisión gratuita en las parrillas de la televisión por suscripción. Ello se justifica como una contraprestación impuesta por el Estado frente al uso del espacio radioeléctrico, con el objetivo de salvaguardar intereses públicos.
Reconocer beneficios adicionales a los operadores de televisión abierta sería desproporcionado. En todo caso, de reconocer remuneraciones a favor de los operadores de televisión abierta por la retransmisión de sus señales, estas deberían ser proporcionales a los ingresos adicionales percibidos por los operadores de televisión cerrada, los cuales, según la normativa colombiana, son nulos.
Finalmente, los actos cuestionados por Caracol Televisión y RCN Televisión ya cumplieron sus efectos. CUESTIONES EN DISCUSIÓN Considerando los argumentos de los escritos de demanda de Caracol Televisión y RCN Televisión, de los escritos de contestación a las demandas por parte de Colombia, y los escritos de las coadyuvantes de Colombia, así como lo alegado por las partes y sus coadyuvantes en las audiencias públicas y en sus alegatos de conclusión, los temas que constituyen objeto de la presente sentencia son los siguientes: La naturaleza de la acción de incumplimiento y la primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino. Las medidas cuestionadas y los asuntos controvertidos en la presente acción de incumplimiento.
Cuestión previa: oportunidad de la demanda y competencia del TJCA para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Los organismos de radiodifusión como titulares del derecho conexo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. Sobre el presunto incumplimiento del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos por la obligación recaída en los organismos de radiodifusión de televisión abierta de entregar sus señales gratuitamente.
La naturaleza y alcances de la interpretación prejudicial obligatoria. Sobre el presunto incumplimiento del derecho comunitario andino derivado de una omisión en la aplicación de los criterios jurídicos de la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 en la sentencia nacional del TSDJB. De los demás argumentos planteados por Colombia y sus coadyuvantes.
Del alcance de la presente sentencia. Sobre la condena en costas. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN La naturaleza de la acción de incumplimiento y la primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino Alcances de la acción de incumplimiento De conformidad con lo prescrito por los artículos 23 del Tratado de Creación del TJCA y 107 del Estatuto del Tribunal, la acción de incumplimiento tiene por finalidad que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco de dicho ordenamiento.
Los artículos 23, 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA establecen una fase prejudicial para la acción de incumplimiento, a cargo de la SGCA, y reconocen con claridad quiénes cuentan con legitimidad activa para iniciarla, así como para solicitar con posterioridad el pronunciamiento judicial del TJCA. El artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA contempla el procedimiento aplicable cuando dicha acción es iniciada por la SGCA y el artículo 24 ibidem, cuando es promovida por un País Miembro.
Por su parte, el artículo 25 ibidem desarrolla los supuestos en los que la acción de incumplimiento es planteada por personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos, por el presunto incumplimiento de un País Miembro. Finalidad de la acción de incumplimiento En la Sentencia emitida en el proceso número 07-AI-99 se recalcó que al TJCA le corresponde garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen.
Textualmente, el Tribunal estableció lo siguiente: «Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.
En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen. Esta acción [de incumplimiento], establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.» En ese sentido, la acción de incumplimiento es el instrumento procesal del que se sirve la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los Países Miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena.
No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCA a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros con el único objetivo de retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino en su integridad.
Primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino De esta forma, la acción de incumplimiento es la herramienta destinada a precautelar, entre otros, el principio de preeminencia o primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino. Por virtud del principio de preeminencia (denominado también de primacía o de prevalencia), la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales, incluyendo las normas constitucionales, de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina, así como de otras normas de derecho internacional público.
Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera, e inaplicar la segunda. Desde los inicios de su labor jurisprudencial, el Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos: «El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.
La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno…» En efecto, si no existiera la primacía de la norma comunitaria andina por sobre la norma nacional no existiría el proceso de integración andino. El proceso de integración subregional andino se sustenta en la supranacionalidad, que deriva de la cesión de atribuciones soberanas por parte de los Países Miembros a los órganos e instituciones comunitarias.
De esta cesión de soberanía deriva la naturaleza vinculante del ordenamiento jurídico comunitario, cuyo cumplimiento es obligatorio para los Países Miembros y en su territorio, por encima de cualquier norma nacional, incluyendo las de rango constitucional, o internacional. Con ello el ordenamiento jurídico comunitario se consolida como uno de los pilares del proceso de integración, orientado a la consecución de los fines del Acuerdo de Cartagena.
La primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino se vincula de forma ineludible con la obligación de cooperación leal que se desprende del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA. En virtud de este deber, los Países Miembros se obligan a ejecutar todas las medidas necesarias para asegurar que el objeto del derecho comunitario se cumpla; esto es, que las normas andinas se apliquen en la realidad.
Asimismo, los Países Miembros deben abstenerse de aplicar cualquier medida que contraríe el ordenamiento jurídico comunitario u obstaculice su aplicación. Las medidas cuestionadas y los asuntos controvertidos en la presente acción de incumplimiento Antes de analizar la controversia en la presente acción de incumplimiento, corresponde delimitar los asuntos controvertidos a la luz de las medidas cuestionadas y sus antecedentes.
En agosto de 2001, Colombia expidió la Ley 680 de 2001, cuyo artículo 11 dispone lo siguiente: «Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.
Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador.» Esta norma fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad en Colombia. El 5 de agosto de 2003, la Corte Constitucional de Colombia emitió la sentencia C-654/03 que declaró exequible el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, tras analizar los temas de libertad económica, libre competencia, derecho a la información, espectro electromagnético, medios de comunicación masiva, servicio público de telecomunicaciones y de televisión, etc.
Entre sus considerandos, la Corte Constitucional estableció lo siguiente: «En cuanto hace a la proporcionalidad de la medida enjuiciada, encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener, el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial.
Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto. Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción.» (Subrayado agregado) El 4 de abril de 2012, la Comisión Nacional de Televisión, entonces autoridad nacional competente de Colombia en materia de televisión, expidió el Acuerdo número 002 de 2012, cuyo artículo 24 establecía lo siguiente: «ARTÍCULO 24.
Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada.
En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario.» El 5 de mayo de 2014, la ANTV, entonces autoridad nacional competente de Colombia en materia de televisión, inició una actuación administrativa de interés general mediante Resolución número 1612, para analizar la garantía de recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción. El 12 de junio de 2014, la ANTV emitió la Circular número 000045 de 2014, mediante la cual requirió a los operadores de televisión abierta privada nacional y de televisión por suscripción, lo siguiente: «A los operadores del servicio de televisión abierta privada nacional, para que mantengan las condiciones bajo las cuales se han venido ejecutando los respectivos contratos de concesión, y en tal sentido garanticen la disposición de sus señales en sus diferentes configuraciones (analógica y digital HD) para su transmisión a través de la televisión por suscripción, hasta tanto esta Autoridad resuelva la actuación administrativa en curso.
A los operadores del servicio de televisión por suscripción, para que mantengan las condiciones bajo las cuales se han venido ejecutando los respectivos contratos de concesión, y en tal sentido garanticen la transmisión de las señales abiertas nacionales en sus diferentes configuraciones (analógica y digital HD), hasta tanto esta Autoridad resuelva la actuación administrativa en curso.» El 22 de septiembre de 2014, la ANTV emitió la Resolución número 2291 de 2014, «[p]or la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción…».
En este acto, la ANTV resolvió: «ARTÍCULO 1o. Ordenar a los operadores de televisión cerrada distribuir la señal de los canales de televisión abierta, en los términos del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 conforme con la declaratoria de exequibilidad que de tal norma realizó la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-654 de 2003, con el fin de garantizar los derechos constitucionales a la información y al pluralismo informativo.
El acceso a estos canales no tendrá costo para los suscriptores. ARTÍCULO 2o. El cumplimiento de la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución, se realizará con los contenidos del canal principal digital en el formato que el operador de televisión abierta escoja, ya sea en analógica, estándar (SD) o alta definición (HD), atendiendo la tecnología que tenga cada usuario de televisión cerrada.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012 y conforme con la interpretación de la Honorable Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-654 de 2003, los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal que dichos radiodifusores escojan con el fin de dar cumplimiento a la obligación de que trata el artículo primero de esta resolución.» El 23 de abril de 2015, la ANTV expidió la Circular número 10 de 2015, con el asunto relativo a la «aclaración de algunas obligaciones establecidas en la resolución No. 2291 de 2014».
En este acto, la ANTV estableció: «Con el fin de garantizar la correcta aplicación de la Resolución No. 2291 de 2014, esta autoridad estima necesario precisar el entendimiento que debe darse a dicho acto, por lo cual informa lo siguiente: 1. Los usuarios de los sistemas de televisión cerrada tienen derecho a recibir los contenidos de la señal digital principal emitidos por todos los radiodifusores. 2.
Los radiodifusores no podrán negarse a dar su consentimiento previo y expreso por motivos económicos para entregar los contenidos de la señal digital principal, en un (1) formato que ellos escojan (analógico, SD o HD). 3. Una vez cumplan con lo anterior, la entrega de cualquier otra señal en formato distinto al elegido por los radiodifusores, podrá darse producto de acuerdos privados entre las partes, esto es, entre los respectivos radiodifusores y los operadores de sistemas de televisión cerrada.» El 1 de noviembre de 2016, la Corte Constitucional de Colombia emitió la Sentencia T-599 de 2016, que ordenó a la ANTV reglamentar el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, considerando el marco constitucional aplicable.
Entre otros motivos, la Corte Constitucional de Colombia estableció lo siguiente sobre la Sentencia C-654 de 2003: «173. En efecto, la Corte encontró razonable la medida legislativa toda vez que a través de ella el Congreso de la República ejerció su poder de regulación del servicio de televisión y promovió el pluralismo informativo, esto es, persiguió la materialización de fines constitucionalmente imperiosos.
El medio escogido para alcanzar los propósitos superiores resultaba idóneo, ya que ante la posibilidad de exclusión técnica del servicio de televisión abierta el legislador les impuso a los operadores de televisión cerrada la carga de entregar a los usuarios los mencionados canales. La intervención legislativa, finalmente, fue considerada proporcional en tanto satisfacía el derecho a recibir información libre e imparcial de los televidentes y afectaba mínimamente la libertad económica de los operadores, pues aunque estos quedaban obligados a trasmitir a sus usuarios la programación de los canales colombianos de televisión abierta, no debían pagar a las emisoras por ese concepto… (…) 175.
Con fundamento en esos argumentos la Corte Constitucional declaró la exequibilidad pura y simple del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 por estimar que los deberes de transporte de señal son compatibles con la Carta. Mientras el deber de entregar comprende la obligación a cargo de los operadores de televisión cerrada de transmitir las señales de la televisión abierta por medio de sus redes, el deber de ofrecer consiste en la obligación de los concesionarios de televisión abierta de permitir que sus señales sean retransmitidas a través de los sistemas de suscripción sin costo alguno».
El 12 de junio de 2017, la ANTV emitió la Resolución número 1022 de 2017, «[p]or medio de la cual se reglamenta la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001». En dicho acto, la ANTV consideró y resolvió lo siguiente: «(…) Que de acuerdo con la interpretación judicial del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es claro que la señal de los canales regionales debe ser entregada a los operadores de televisión por suscripción de manera gratuita tal y como sucede con la señal de los canales de televisión abierta privada.
(…)
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Garantía de Recepción de la señal de los Canales de Televisión Abierta por parte de los Operadores de Televisión por Suscripción. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán distribuir sin costo alguno a sus suscriptores la señal de los canales principales de la totalidad de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional y regional.
La distribución de la señal de los concesionarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada, de conformidad con la regulación que para tal efecto expida la ANTV. En todo caso los operadores de televisión por suscripción deberán distribuir la señal de los canales de televisión abierta incluidos en su parrilla en óptimas condiciones técnicas, de conformidad con lo definido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones o quien haga sus veces.
(…)
ARTÍCULO 3. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las normas que le sean contrarias, en especial el artículo 13 del Acuerdo número 10 de 2006 modificado por el artículo 1o Acuerdo número 06 de 2008 y el artículo 24 del Acuerdo número 02 de 2012.» De forma paralela, en 2014, Caracol Televisión y RCN Televisión demandaron a una serie de operadores de televisión por suscripción por presuntos actos de competencia desleal, solicitando que se les ordene abstenerse de retransmitir, sin su autorización, sus señales de televisión abierta.
Mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, el TSDJB, como segunda instancia, resolvió rechazar la demanda y ordenar, entre otros, lo siguiente: «1.- REVOCAR los numerales 1° y 3º del fallo objeto de censura dictado en audiencia pública celebrada el primero (1°) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en la Superintendencia de Industria y Comercio - Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial dentro del Proceso Verbal instaurado por CARACOL Y RCN TELEVISIÓN contra TELMEX COLOMBIA S.A., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., DIRECTV COLOMBIA S.A., EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES, por razón de lo consignado en esta sentencia. En su lugar, se DISPONE: 1.1.- DENEGAR las pretensiones elevadas por CARACOL y RCN TELEVISIÓN en relación con el acto de competencia desleal contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 (violación de normas).
(…) 3.- REVOCAR parcialmente el numeral 4° del proveído censurado y, en su lugar, ACOGER las pretensiones de la demanda de reconvención para declarar que CARACOL y RCN TELEVISIÓN incurrieron en la conducta desleal de violación de normas prevista en el artículo 18 de la ley de competencia desleal. En consecuencia, se ORDENA a CARACOL y RCN TELEVISIÓN que en firme esta decisión y sin exigir retribución económica alguna permitan la retransmisión de su señal de televisión abierta tanto estándar y en alta definición HD a través del servicio de televisión por suscripción de que es responsable TELMEX COLOMBIA S.A.» En el proceso comunitario, Caracol Televisión y RCN Televisión cuestionan, en síntesis, que las Circulares números 000045 de 2014 y 10 de 2015 y las Resoluciones números 2291 de 2014 y 1022 de 2017 de la ANTV, así como la sentencia del TSDJB, vulneran su derecho conexo de retransmisión como organismos de radiodifusión de televisión abierta.
Por otro lado, las demandantes plantean que la sentencia del TSDJB violó el ordenamiento jurídico comunitario andino, al no aplicar la interpretación prejudicial del TJCA. Por otro lado, Colombia y las coadyuvantes de Colombia manifiestan, en síntesis, que las medidas cuestionadas se amparan en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, interpretado por la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia, norma que habría establecido una excepción o limitación legítima al derecho conexo de retransmisión. Por lo demás, afirman que, dado que estos actos administrativos y la decisión judicial se sustentan en una norma de 2001, la demanda es inoportuna; asimismo, alegan que la conducta cuestionada ya fue objeto de un pronunciamiento previo del TJCA.
Finalmente, argumentan que el TSDJB sí aplicó adecuadamente la interpretación prejudicial del TJCA en su sentencia. En este sentido, en la presente acción de incumplimiento, se discuten los siguientes asuntos controvertidos relevantes para esta sentencia: Si el TJCA podría pronunciarse sobre el fondo de la controversia o si, por el contrario, estaría impedido de declarar un incumplimiento dado que la demanda habría sido planteada de forma inoportuna y respondería a conductas ya analizadas en fallos previos.
Si Colombia, mediante los actos administrativos de la ANTV y la decisión judicial del TSDJB, habría vulnerado el derecho conexo de retransmisión sobre las señales de Caracol Televisión y de RCN Televisión o si, por el contrario, estas medidas constituirían una excepción o limitación legítima a los derechos conexos prevista en la ley. Si el TSDJB habría inobservado el derecho comunitario andino al no cumplir las obligaciones derivadas de la figura jurídica de la interpretación prejudicial o si, por el contrario, habría aplicado adecuadamente la providencia del TJCA.
Cuestión previa: oportunidad de la demanda y competencia del TJCA para pronunciarse sobre el fondo del asunto Colombia y las coadyuvantes de Colombia manifiestan que el Tribunal no podría pronunciarse sobre el fondo del asunto puesto que las demandas de Caracol Televisión y RCN Televisión habrían sido presentadas de forma inoportuna. Para sostener su argumento, alegan que las demandantes realmente están cuestionando el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, interpretado a la luz de la Sentencia constitucional C-654 de 2003; medidas que fueron emitidas más de diez años antes de la presentación del reclamo ante la SGCA, lo cual volvería inoportuna a la acción de incumplimiento.
Mediante Autos de fechas 3 de octubre y 17 de noviembre de 2017, recaídos en el proceso número 03-AI-2017, el Tribunal manifestó que, dado que las personas naturales y jurídicas deben demostrar una afectación a sus derechos subjetivos o intereses legítimos para demandar el incumplimiento de un País Miembro, y que dicha afectación debe ser actual e inmediata, la acción debe ser oportuna.
Mediante Autos de fecha 13 de diciembre de 2022 y 6 de noviembre de 2023, emitidos en el proceso número 02-AI-2021, el Tribunal estableció que el objetivo de este requisito es garantizar la seguridad jurídica y previsibilidad del derecho comunitario. Así, según la jurisprudencia del TJCA, no es posible que los particulares cuestionen actos nacionales después de diez, quince, veinte o más años, puesto que ello generaría un escenario de incertidumbre perpetua en los Países Miembros.
El Tribunal observa que, en el presente caso, las demandas de Caracol Televisión y RCN Televisión no son inoportunas, en razón de que la oportunidad de la acción de incumplimiento debe apreciarse en relación al momento de la afectación del derecho subjetivo o interés legítimo, independientemente de la fecha en la cual se hubiere aprobado, promulgado o publicado la norma sobre la que dicha afectación se sustentaría. Esto último en consideración de que no es lo mismo un acto nacional (v.g., la promulgación de una ley o decreto) que su posterior aplicación (v.g., la aplicación de la ley o decreto a través de actos administrativos o de interpretaciones judiciales).
En este sentido, es perfectamente aceptable que una persona natural o jurídica no haya cuestionado una norma con anterioridad, pero sí cuestione, con posterioridad, su aplicación en tanto esta genere una afectación a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. En este caso, lo que debe impugnarse no es únicamente la norma como tal, sino la conducta del País Miembro materializada en la aplicación posterior que se da de dicha norma en la práctica.
El hecho de que los actos posteriores den una supuesta aplicación a una norma anterior es irrelevante; lo que importa, a efectos de observar la inmediatez de la afectación, es que el objeto de la demanda de incumplimiento (que bien puede recaer sobre la aplicación de una norma) se encuentre dentro de un marco cronológico razonablemente próximo respecto de la presentación del reclamo en fase prejudicial.
Lo relevante, en consecuencia, es determinar desde cuándo la persona natural o jurídica sufre realmente la afectación y si ella lo ha tolerado o no por un largo período de tiempo, que es el supuesto de hecho para considerar que la afectación ya no es inmediata ni actual. En los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018, las demandantes no cuestionaron el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 ni las sentencias constitucionales C-654 de 2003 y T-599 de 2016.
Al contrario, Caracol Televisión y RCN Televisión cuestionaron la conducta de Colombia, materializada en actos administrativos de la ANTV y una decisión judicial del TSDJB, que se extienden entre los años 2014 y 2017, y que limitaron su derecho conexo de retransmisión previsto en el artículo 39 literal a) de la Decisión 351. Considerando que las demandantes acudieron a la jurisdicción nacional en 2014 (el mismo año de la Circular número 000045 de 2014 y de la Resolución número 2291 de 2014, y un año antes de la Circular número 10 de 2015), siendo sus pretensiones frustradas en 2017 (año de la sentencia del TSDJB y de la Resolución número 1022 de 2017), y que presentaron sus reclamos en la fase prejudicial en julio y agosto de 2017 (esto es, meses después de culminado el proceso judicial y emitida la última resolución de la ANTV), las demandas planteadas ante el TJCA no son inoportunas.
De todas formas, es pertinente aclarar que, en virtud del principio de primacía del ordenamiento jurídico comunitario y del deber de cooperación leal previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, el transcurso del tiempo desde la emisión de una norma (en el pasado) no absuelve a los Países Miembros de su deber actual de inaplicar medidas que resulten contrarias al derecho andino. Por otro lado, Colombia cuestiona que las demandantes estarían pretendiendo convertir al TJCA en una tercera instancia, requiriendo que revise decisiones judiciales nacionales en firme.
Asimismo, ha planteado que la conducta cuestionada en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018 es la misma que la cuestionada en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2016, ya concluidos previamente. Sobre el particular, el Tribunal observa que estos asuntos fueron decididos en los Autos del 1 de febrero de 2019, emitido en el proceso número 02-AI-2018, y 22 de julio de 2019, emitido en el proceso número 01-AI-2018.
En dichas providencias, el TJCA determinó que el artículo 128 de su Estatuto sí permite cuestionar, vía acción de incumplimiento, una sentencia nacional de única o última instancia (en el caso del TSDJB, este actuó como autoridad judicial de última instancia ordinaria) cuando esta aplique normas andinas de forma diferente a la interpretación del Tribunal.
Asimismo, se estableció, entre otros, que en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2016, el objeto de la acción es distinto, por lo que no se trata del mismo asunto y no podría existir litispendencia. Si no existió litispendencia, tampoco puede existir cosa juzgada o non bis in idem. De esta forma, Colombia pretende volver a cuestionar asuntos ya resueltos previamente por el Tribunal, lo que resulta inadmisible en la presente etapa procesal.
En conclusión, no procede la solicitud efectuada por Colombia y las coadyuvantes de Colombia para que el Tribunal se abstenga de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Así, el Tribunal tiene plena competencia para decidir en la presente acción de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 25 del Tratado de Creación del TJCA, en concordancia con el artículo 107 de su Estatuto.
Habiendo resuelto la cuestión previa, se proseguirá con el análisis de los asuntos controvertidos relativos al presunto incumplimiento de Colombia de los artículos 21, 39 literal a), 42 y 54 de la Decisión 351, y de los artículos 4, 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal y 123, 127 y 128 de su Estatuto. Los organismos de radiodifusión como titulares del derecho conexo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones Los organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos El artículo 3 de la Decisión 351 define al organismo de radiodifusión como la «[e]mpresa de radio o televisión que transmite programas al público».
Los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada.
La protección de los derechos conexos como los conferidos a los organismos de radiodifusión está contemplada en la Decisión 351. En particular, el derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público.
Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y, en este sentido, el artículo 39 de la Decisión 351 les confiere los siguientes derechos exclusivos para autorizar o prohibir: La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, La reproducción de una fijación de sus emisiones.
Por su parte, el artículo 13 de la Convención de Roma confiere los siguientes derechos (de autorizar o prohibir): La retransmisión de sus emisiones; La fijación sobre una base material de sus emisiones; La reproducción de: (i) las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento; y, (ii) las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la Convención de Roma, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo;
La comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada. El artículo 42 de la Decisión 351 remite a la Convención de Roma en lo referido a los límites a los derechos conexos antes mencionados, conforme se presentará posteriormente. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento Los organismos de radiodifusión, que emiten las señales de radio y televisión, gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando así con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus señales según lo dispuesto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351.
El artículo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como una reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada sea por difusión inalámbrica o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. El artículo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como la: «[r]eemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo».
El artículo 3 de la Convención de Roma define a la retransmisión de la siguiente manera: «la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión». Dada la primacía de la norma andina, en la subregión debe observarse la definición efectuada por el artículo 3 de la Decisión 351. Esta norma no condiciona el acto de retransmisión a que se efectúe mediante una emisión simultánea de señal o sea realizada por un organismo de radiodifusión; sino que contempla, de forma amplia, que la retransmisión es una “reemisión” de señal de otra fuente efectuada por cualquier medio, sin restringir quién puede realizar tal acción. El derecho exclusivo existe en la medida que los referidos organismos son titulares de derechos conexos respecto de sus propias emisiones.
Esta titularidad justifica que los organismos de radiodifusión tengan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo que a su vez significa que pueden autorizar la retransmisión de sus señales de modo gratuito o a cambio de un pago o remuneración. Por el contrario, la retransmisión no autorizada de señales implica la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos.
Una facultad intrínseca a dicha titularidad y al mencionado derecho exclusivo es que el organismo de radiodifusión tiene la potestad de decidir si la totalidad de su señal, o solo determinados contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores, a título gratuito u oneroso. Según las particularidades de cada caso, los referidos organismos podrían acordar con otros operadores que toda su señal sea retransmitida de manera libre o a cambio de una contraprestación, o que solo ciertos contenidos sean retransmitidos a cambio de recibir la remuneración correspondiente.
En cuanto a la retransmisión efectuada por otros operadores, mencionada en el párrafo anterior, el TJCA ha diferenciado a las empresas de televisión de señal abierta, que forman parte de los organismos de radiodifusión incluidos en el tratamiento normativo del artículo 39 de la Decisión 351, de las empresas de televisión por suscripción (llamada también televisión por cable o televisión de señal cerrada).
La señal de una empresa de televisión abierta es libre en el sentido de que puede ser captada por cualquier persona (para su uso personal) que tenga un televisor en el área de influencia de dicha empresa. Esta área de influencia es el ámbito geográfico de alcance de la mencionada señal. En cambio, la señal de una empresa de televisión por suscripción (señal cerrada) solo puede ser captada —lícitamente— por los suscriptores, que son las personas que han celebrado un contrato con la referida empresa y pagan una contraprestación económica.
En este sentido, en la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 se sostuvo lo siguiente: «2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones…» En el texto antes citado, este Tribunal mencionó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, los organismos de radiodifusión de televisión de señal abierta tienen el derecho de impedir que una empresa de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o cable) retransmita su señal o sus emisiones.
Resulta pertinente explicar que el derecho conexo de impedir, de evidente connotación negativa, implica desde una perspectiva positiva el derecho de autorizar la retransmisión, lo que a su vez puede ocurrir de modo gratuito u oneroso. En este sentido, y en ejercicio de sus libertades de empresa y contractual, la empresa de televisión de señal abierta decidirá si la retransmisión es total (toda la señal) o parcial (determinados contenidos de la señal), y en cualquier caso si es gratuita u onerosa.
Según la jurisprudencia del TJCA, las relaciones entre los organismos de radiodifusión de señal abierta y los operadores de televisión cerrada tienen las siguientes características: La relación entre una empresa de televisión de señal abierta y una empresa de televisión por suscripción (servicio de cable) puede estar entablada en virtud de la libertad contractual o de la regulación. En un escenario de libertad contractual existe tanto la libertad de celebrar contratos como la libertad de negarse a celebrarlos.
En este escenario serán las empresas de televisión por suscripción las interesadas en contar en su parrilla con los canales de televisión de señal abierta que tengan un contenido apreciado por sus usuarios y, a su vez, los referidos canales se preocuparán en tener una mejor programación para ser atractivos no solo para su teleaudiencia, sino también para los suscriptores de las empresas de televisión por suscripción. En un escenario de regulación en el que por disposición estatal la señal del canal de televisión abierta deba ser incorporada a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (cable), la empresa de televisión de señal abierta debe recibir una contraprestación por su programación. Esta contraprestación, en principio, debe ser pactada libremente entre la empresa de señal abierta y la empresa de señal cerrada (cable).
Lo anterior pone de relieve los posibles escenarios que existen al ejercer el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones, consagrado en el artículo 39 de la Decisión 351, o por el contrario cuando existe un mandato legal que limita dicho derecho, tema que se tratará a continuación. Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma.
Licencias legales u obligatorias Ahora bien, en tanto su protección puede ser limitada por las legislaciones nacionales, de conformidad con el artículo 42 de la Decisión 351, los derechos conexos no son absolutos. La norma andina faculta a los Países Miembros a contemplar supuestos en los cuales se puede hacer uso del objeto protegido por los derechos conexos sin autorización o pago, o a establecer licencias legales u obligatorias supeditadas a una remuneración equitativa.
El artículo 42 de la Decisión 351, tratando sobre los derechos conexos, dispone: «Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Países Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capítulo.» (Énfasis agregado) Teniendo en cuenta lo anterior, a diferencia del régimen de derecho de autor (artículo 22 de la Decisión 351), la norma andina no establece una lista de limitaciones y excepciones a los derechos conexos, sino que hace una remisión expresa al articulado de la Convención de Roma.
La Convención de Roma faculta a los Estados suscriptores a establecer un régimen de excepciones y limitaciones de carácter general aplicable a las tres categorías de beneficiarios de la referida convención, señalando en su artículo 15 lo siguiente: «Artículo 15 [Excepciones autorizadas: 1. Limitaciones a la protección; 2. Paralelismo con el derecho de autor] 1.
Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; b) cuando se hayan utilizado breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; c) cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; d) cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.» Según lo establecido en la Convención de Roma, cada Estado contratante tiene la potestad (“podrá”) de establecer en su legislación interna un régimen de excepciones a los derechos conexos, en los siguientes casos: Cuando se trate de una utilización de uso privado La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, explica que esta excepción, en principio, puede versar sobre una utilización individual del objeto protegido, lo que implica la ausencia de fines de lucro.
Dependiendo de cada una de las categorías de beneficiarios, las formas de uso privado pueden variar. Utilización de fragmentos breves cuando se dan informaciones sobre acontecimientos de actualidad Haciendo una analogía con lo regulado en el numeral 1 del artículo 10bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, se puede establecer que el fin de la presente excepción es satisfacer las necesidades informativas, no poniendo restricciones a los reportes de actualidad.
Esta analogía es reconocida, igualmente, en la Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, antes referida. En este sentido, será válida la reproducción o transmisión al público de breves fragmentos del objeto protegido cuando versen sobre artículos de actualidad cuyo contenido sea de carácter político, económico o religioso, publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, siempre y cuando no se haya efectuado reserva alguna.
A su vez, la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección; y que la determinación de la infracción obedecerá al margen de apreciación del juez competente, observando el concepto de “fragmento breve” y la medida justificada por el fin de la información. Cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones El artículo 3 de la Decisión 351 define a la grabación efímera de la siguiente manera: «Fijación sonora o audiovisual de una representación o ejecución o de una emisión de radiodifusión, realizada por un período transitorio por un organismo de radiodifusión, utilizando sus propios medios, y empleada en sus propias emisiones de radiodifusión.» La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas concuerda con la definición reseñada en la Decisión 351, al establecer que la fijación efímera es la que se realiza directamente por los organismos de radiodifusión, con sus propios medios para sus propias emisiones, sin intervención de una empresa exterior y cuya finalidad es eminentemente técnica.
Por su parte, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en su Guía sobre los Tratados de Derechos de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI, establece que la grabación efímera hace referencia a una fijación de corta duración, fugaz y pasajera, lo cual, en el entendido del apartado citado, alude a la libertad de llevar a cabo una fijación, para una repetición de la emisión del propio órgano de radiodifusión, en un plazo relativamente breve.
Cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica Esta excepción nace de la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés público representado en el derecho de educación, en contraposición a la protección de los derechos conexos y de autor; sin embargo, según lo enunciado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y los tratados internacionales como el Convenio de Berna, es necesario que dicha utilización se realice en la medida justificada por el fin perseguido.
Lo anterior quiere decir que la utilización que se realice debe estar destinada exclusivamente a la enseñanza, descartando de esta manera cualquier actividad de entretenimiento que tenga lugar en instituciones educativas, o a la investigación, y respetando en todo momento el derecho de cita o de paternidad de las obras. Finalmente, el segundo párrafo del artículo 15 de la Convención de Roma señala lo siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
(…)». El párrafo reseñado hace alusión a la posibilidad que tiene el Estado contratante de establecer en su legislación nacional excepciones diferentes a las consagradas en el párrafo primero del artículo 15 de la Convención de Roma, siempre y cuando estas sean de la misma naturaleza que las establecidas en la legislación nacional, respecto de la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
El segundo párrafo del artículo 15 de la Convención de Roma contempla la figura denominada «paralelismo con el derecho de autor». Según la Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, la finalidad de este párrafo es que existan excepciones diferentes a los cuatro casos explicados previamente. En este sentido, los Estados tienen la potestad de establecer, para los derechos conexos, excepciones de la misma naturaleza a las contempladas en su legislación para los derechos de autor.
Así, son aceptables otras excepciones no contempladas expresamente en el primer párrafo del artículo 15 de la Convención de Roma, siempre que sean equiparables a las contempladas en el derecho de autor. La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas dispone claramente que el segundo párrafo del artículo 15 de dicho convenio contempla una facultad, excluyendo, así, la existencia de una obligación de establecer un paralelismo riguroso.
En este sentido, la Guía contempla que: «Es de señalar que se trata aquí, únicamente, de una facultad que la Convención otorga a los Estados, a los cuales no impone la obligación de establecer un paralelismo riguroso entre la legislación nacional sobre los derechos “conexos” y la relativa al derecho de autor (…) No obstante, el hecho mismo de que la Convención otorgue esa facultad a los Estados contratantes hace pensar que los plenipotenciarios reunidos en Roma querían incitarlos así a legislar en forma tal que las excepciones que se hagan a la protección mínima de los derechos “conexos” se ajusten a las excepciones admitidas para la protección de los autores.» De esta forma, se desprende que, si bien no existe una obligación para los Países Miembros de establecer para los derechos conexos las mismas excepciones que para los derechos de autor, en el caso de acogerse estos a la facultad prevista en el segundo párrafo del artículo 15 de la Convención de Roma, las excepciones creadas para los derechos conexos deben adaptarse a la naturaleza de las excepciones previstas para el derecho de autor.
El espíritu de la norma es que las excepciones a los derechos conexos, generadas facultativamente por los Estados, deben observar las mismas condiciones que las excepciones contempladas para el derecho de autor. De esta forma, lo que es facultativo es crear excepciones a los derechos conexos en la legislación interna; lo que es obligatorio es que, de contemplarse tales excepciones con base en esta disposición, estas observen las mismas reglas que las excepciones al derecho de autor.
En consecuencia, en caso de que un País Miembro contemple en su legislación nacional una excepción al derecho conexo que sea paralela al derecho de autor (en virtud del artículo 15 de la Convención de Roma, al cual remite el artículo 42 de la Decisión 351), esta debe respetar los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351, que resulta aplicable a las excepciones previstas para el derecho de autor.
En suma, si bien el artículo 21 de la Decisión 351 constituye, en principio, un marco de aplicación para las excepciones a los derechos de autor, por virtud del principio de paralelismo explicado previamente, que opera para las excepciones a los derechos conexos, la norma en comento resulta asimismo aplicable cuando los Países Miembros establezcan, en sus legislaciones nacionales, excepciones a los derechos conexos que pretendan ser de la misma naturaleza que aquellas previstas para los derechos de autor.
Así, las excepciones creadas para los derechos conexos que resulten paralelas a aquellas previstas para el derecho de autor, deben cumplir simultáneamente con tres requisitos: Ser un caso especial. Una excepción prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida. Sin embargo, no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado.
Esto garantiza un grado suficiente de certidumbre jurídica. Asimismo, al ser un caso “especial”, las excepciones deben ser, perdónese la inevitable redundancia, excepcionales. Es decir: su campo de aplicación debe ser limitado. Estos límites deben establecerse considerando, de forma restrictiva, el objeto de la protección y observando los denominados «usos honrados».
No atentar contra la normal explotación del objeto protegido. La excepción no debe vulnerar las formas normales de explotación del objeto protegido, considerando la generación real o potencial de ingresos importantes o apreciables para el titular. Por otro lado, las excepciones previstas no pueden generar una competencia (actual o futura) entre el titular del derecho y quien usa el objeto protegido al amparo de la excepción. Así, el Tribunal ha determinado que: «Una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra, interpretación, ejecución, fonograma o emisión, si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra, interpretación, ejecución, fonograma o emisión y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables…».
Que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular. La excepción, para ser válida, no debe generar un daño o perjuicio que se encuentre injustificado; es decir que, de causar un daño al titular, este debe ser proporcionado o dentro de los límites de la razón. Vale destacar que los tres requisitos previamente establecidos sirven de guía tanto para el establecimiento de excepciones en la legislación nacional de los Países Miembros, como para la interpretación normativa o aplicación general de cualquier excepción aplicable a los derechos conexos.
El TJCA observa que los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 21 de la Decisión 351 constituyen un instrumento idóneo para evaluar la proporcionalidad de una excepción, sea para derechos de autor o conexos. Las licencias legales u obligatorias Cabe señalar que la Convención de Roma contempla la posibilidad de que los Estados establezcan licencias obligatorias compatibles con sus disposiciones, como otra de las formas de establecer límites a los derechos conexos.
En tal sentido, dicha figura constituye una de las alternativas regulatorias mediante las cuales el ordenamiento jurídico podría limitar o modular el ejercicio de los derechos conexos reconocidos a los organismos de radiodifusión. La Convención de Roma contempla la figura de las licencias obligatorias en el segundo párrafo del artículo 15, que señala: «…Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.» Conforme al párrafo citado, se faculta a los Estados incluir un límite más a los derechos conexos, consistente en la implementación de un posible régimen de licencias obligatorias.
Una interpretación sistemática del artículo 42 de la Decisión 351, a la luz del numeral 2 del artículo 15 de la Convención de Roma, permite inferir que una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias legales u obligatorias establecidas por los Estados, cuando estas sean compatibles con las disposiciones del referido tratado.
De esta forma, la única restricción a la adopción de limitaciones a los derechos protegidos en virtud de la Convención de Roma por la vía de las licencias obligatorias es que estas sean compatibles con las disposiciones de la misma convención. En conclusión, cualquier licencia legal u obligatoria establecida por un Estado, que limite un derecho conexo, debe respetar las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que regulan esta clase de limitaciones a los derechos conexos.
De esta forma, el derecho conexo de retransmisión puede ser limitado mediante una licencia legal u obligatoria, siempre que cumpla con los requisitos que se procederá a analizar. En la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015, el Tribunal estableció: «2.4. En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones(…), salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351.» (Énfasis agregado) La primera parte del párrafo citado se refiere al escenario de libertad contractual, en el cual las empresas de televisión de señal abierta, en ejercicio de su derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se ponen de acuerdo con las empresas de televisión por suscripción a fin de que la totalidad o una parte de la señal de las primeras se incorpora a la parrilla de las segundas, ya sea a título gratuito u oneroso.
La segunda parte del párrafo citado se refiere al escenario de regulación, el cual puede expresarse a través de las licencias legales u obligatorias. Las licencias legales u obligatorias son modalidades de «licencias no voluntarias». La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual señala que a través de las licencias no voluntarias se permite la utilización del objeto protegido sin la autorización de un titular de derechos, pero requieren que se pague una compensación por la utilización. En efecto, las licencias no voluntarias exigen compensación al titular de los derechos por la explotación no autorizada.
De esta forma, las licencias legales u obligatorias: Otorgan al licenciatario un derecho no exclusivo, conforme a las condiciones permitidas y especificadas en la licencia. Son intransferibles. Deben respetar el derecho moral (paternidad e integridad). Se debe asegurar al autor una remuneración equitativa, fijándose una tarifa, la misma que puede ser determinada por la entidad de sociedad de gestión colectiva o bien instituyendo a una instancia administrativa, judicial o arbitral, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo.
Sus efectos se limitan al país que las ha establecido. Hay que señalar que el acto legislativo o administrativo que sustenta la licencia legal u obligatoria debe mencionar de modo expreso que se está ante la presencia de una licencia de ese tipo, así como indicar el mecanismo a ser utilizado para la determinación de la remuneración equitativa que deberá pagar el explotador de la obra al titular de los derechos que, de preferencia, debería ser por acuerdo entre las partes.
Conclusión En conclusión, la retransmisión de las emisiones de un organismo de radiodifusión podría operar en virtud de: i) una autorización gratuita u onerosa, en ejercicio del derecho conexo de retransmisión previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351; ii) al amparo de una excepción al derecho conexo de retransmisión, en cuyo caso no se requiere autorización del titular ni compensación, pero dicha excepción debe estar prevista en la legislación nacional y cumplir con los supuestos de los artículos 21 y 42 de la Decisión 351, así como del artículo 15 de la Convención de Roma; iii) por mandato de una licencia legal u obligatoria, en cuyo caso se requiere una compensación equitativa.
En cualquiera de estos casos deberán observarse los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico comunitario, a la luz de lo establecido en la jurisprudencia del TJCA. Si una autoridad o una persona natural o jurídica autoriza la utilización de una señal protegida o presta su apoyo para su uso, sin permiso del titular y sin contar con una excepción o limitación válida a este derecho conexo, estará infringiendo el artículo 54 de la Decisión 351.
Sobre el presunto incumplimiento del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos por la obligación recaída en los organismos de radiodifusión de televisión abierta de entregar sus señales gratuitamente Caracol Televisión y RCN Televisión cuestionan las Circulares números 000045 de 2014 y 10 de 2015 y las Resoluciones números 2291 de 2014 y 1022 de 2017 de la ANTV, así como la sentencia del 28 de marzo de 2017 del TSDJB.
Como se puede observar de lo establecido en el acápite 3.2. de la presente sentencia, todas las medidas coinciden en disponer que las demandantes, como organismos de radiodifusión de televisión abierta, no pueden negarse a otorgar su consentimiento para la retransmisión de sus señales por parte de los operadores de televisión por suscripción, para lo cual tampoco pueden requerir retribución económica alguna.
Es el caso de la Resolución número 1022 de 2017, que, si bien no contempla esta obligación de forma textual en su sección decisoria, sí la plantea en sus considerandos y deroga expresamente el artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, que obligaba a los operadores de televisión por suscripción a contar con la autorización de los organismos de radiodifusión de televisión abierta para retransmitir su señal.
El TJCA observa que las medidas cuestionadas en el marco de los presentes procesos acumulados efectivamente vulneran el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, pues desconocen el derecho conexo de los organismos de radiodifusión de autorizar (de forma onerosa o gratuita) o prohibir la retransmisión de sus señales por cualquier medio o procedimiento.
Mientras los actos administrativos de la ANTV y el fallo judicial del TSDJB obligan a los operadores del servicio de televisión abierta a permitir, sin pago de contraprestación, a los operadores de televisión por suscripción la retransmisión de sus señales, la norma andina reconoce expresamente el derecho conexo de los organismos de radiodifusión de prohibir la retransmisión de su señal o condicionar su autorización a un pago.
La contradicción entre las medidas cuestionadas por Caracol Televisión y RCN Televisión con el derecho conexo de retransmisión previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351 es evidente. Ahora bien, Colombia y las coadyuvantes de Colombia plantean que este desconocimiento del derecho conexo de retransmisión de los organismos de radiodifusión de televisión abierta es legítimo, al estar amparado en una supuesta excepción o limitación contenida en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, interpretado a la luz de la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia.
La justificación propuesta por Colombia y las coadyuvantes de Colombia no está llamada a prosperar. El Tribunal observa que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 no establece, de forma expresa, una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión de los organismos de radiodifusión de televisión abierta. Ningún aspecto de esta norma se vincula con el derecho de autor o los derechos conexos, sino que se limita a obligar a los operadores de televisión por suscripción a garantizar a sus usuarios la recepción gratuita de las señales abiertas.
La norma regula una relación jurídica existente entre el proveedor del servicio de televisión por suscripción con sus usuarios y no aborda de forma expresa el vínculo potencial entre el operador de televisión cerrada con el operador de televisión abierta, sea este vínculo en un marco de libertad empresarial o de regulación. Por otro lado, la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia tampoco ha establecido de forma expresa que la ley antedicha implique una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión. Tal y como lo afirma la SGCA en su Dictamen número 003-2017: «[402] Al examinar la sentencia C-654 del 2003 de la Corte Constitucional, se observa que ella atiende y resuelve una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano colombiano contra el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, antes referida.
Se trata de una sentencia de más de 30 páginas en la cual esa Corte discute la constitucionalidad de la disposición del artículo 11 que impone a los operadores de televisión por suscripción la carga de garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta. [403] De la lectura de la sentencia se aprecia que en la parte correspondiente a los descriptores, en ninguno de ellos se puede identificar uno que haga referencia a ‘los derechos de autor y derechos conexos’, o a las ‘limitaciones, excepciones y licencias a los derechos de autor y derechos conexos’, estipulados en los artículos 21, 32, 39 y 42 de la Decisión 351, así como tampoco se menciona el término ‘retransmisión’.
(…) [414] Es decir, la misma Corte Constitucional cuando hace referencia al problema jurídico a resolver no señala que este se refiere a una carga para los organismos de radiodifusión de señal abierta, así como tampoco indica que se trata de resolver si el artículo 11 de la Ley 680 del 2001 constituye una excepción o limitación a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de señal abierta.
(…) [423] Es importante notar que en los fundamentos de la demanda (…) presentada a la Corte se hace referencia a la obligación de recepción. Luego, en el ‘problema jurídico’ la Corte Constitucional señala que se trata de la garantía de recepción cuando se aborda el tema de la Clasificación del servicio público de televisión. Televisión abierta y televisión por suscripción la Corte hace referencia a las formas en que se reciben las señales de dichos servicios.
Cuando aborda el caso concreto se refiere la Corte a la obligación de los operadores de televisión por suscripción de garantizar la recepción y solo en un párrafo de la sentencia hace referencia al término transmiten la programación sin cancelar derechos por ese concepto. Finalmente, en la parte resolutiva la Corte se limita a declarar exequible el artículo 11 de la Ley 680 del 2001.» (Énfasis propio del texto) El TJCA coincide con el análisis expuesto por la SGCA en su Dictamen número 003-2017: las excepciones o limitaciones al derecho de autor o a los derechos conexos deben ser explícitas, lo cual no sucede con el supuesto normativo contenido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Esta ley no contempla, de forma expresa, una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión. Por otro lado, el postulado pertinente de la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia, que es invocado por Colombia para justificar una presunta excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión, se limita a afirmar que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 comporta a los operadores de televisión cerrada beneficios significativos «en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto».
Al efectuar esta afirmación, la Corte Constitucional de Colombia se encontraba analizando la proporcionalidad del artículo 11 de la Ley 680 de 2001. Tal es así que la Corte Constitucional de Colombia continuó argumentando que la garantía de recepción de la señal abierta podría volver al servicio de televisión por suscripción más atractivo.
Estas dos situaciones bien podrían condicionar el sentido de la frase «en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto», utilizada por la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-654 de 2003. La ambigüedad de la frase invocada como supuesto sustento a una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión, aunado al hecho de que la sentencia no versa sobre derecho de autor o derechos conexos, permite descartar la hipótesis de defensa manejada por Colombia y las coadyuvantes de Colombia para justificar el presunto amparo legal o constitucional de las medidas cuestionadas.
Por otro lado, el TJCA observa que la Sentencia C-654 de 2003 no versó sobre derecho de autor o derechos conexos, lo cual se confirma si se considera que la Corte Constitucional de Colombia no solicitó ni aplicó una interpretación prejudicial del TJCA sobre norma alguna de la Decisión 351, ni aplicó preceptos de la norma andina en su fallo.
Como se puede observar, la afirmación de la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia es ambigua y no puede considerarse, bajo ningún concepto, que haya interpretado, de forma expresa y explícita, que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituya una limitación o excepción al derecho conexo de retransmisión. Al contrario, tal y como lo afirma la SGCA en su Dictamen número 003-2017: «[436] El análisis realizado por la Corte Constitucional en su sentencia C-654 versa sobre la libertad económica de los operadores de televisión por suscripción, el derecho de acceso a la información y el pluralismo informativo, entre otros, en relación a la carga impuesta a tales operadores respecto de garantizar la recepción de la señal de televisión abierta.
De ese análisis no cabría deducir que la Corte ha establecido un límite al derecho conexo de retransmisión, ni que ese análisis aborda el cumplimiento del triple criterio requerido para tales fines». Por otro lado, una prueba fundamental de que la Ley 680 de 2001 no constituye una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión es que la Comisión Nacional de Televisión (entonces autoridad nacional competente en materia de telecomunicaciones en Colombia), durante la vigencia de dicha ley, y con posterioridad a la emisión de la Sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia, expidió el Acuerdo número 002 de 2012, cuyo artículo 24 (posteriormente derogado por la Resolución número 1022 de 2017) establecía expresamente que «[e]n el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta» (subrayado agregado).
No resulta lógico que, si la ley establecía una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión, la misma autoridad competente haya impuesto el requisito de contar con la autorización de los titulares de la señal para la retransmisión, reconociendo de esta forma su derecho conexo previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351.
Finalmente, la sección de la Sentencia T-599 de 2016 que supuestamente impone una obligación a los organismos de radiodifusión de televisión abierta de entregar sus señales sin costo alguno se sustenta en una lectura de la Sentencia C-654 de 2003. Si no existe en la Sentencia C-654 de 2003 una interpretación que establezca una excepción o limitación clara, expresa y explícita al derecho conexo de retransmisión, deducida del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, tampoco puede existir base para concluir similar supuesto en la Sentencia T-599 de 2016.
De todas formas, la Corte Constitucional de Colombia tampoco aplicó la Decisión 351, ni solicitó interpretación prejudicial al TJCA; lo que significa que no se estaba refiriendo al Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, ni estableciendo de forma expresa o explícita una excepción o limitación en la legislación nacional. Finalmente, el TJCA observa, además, que el Auto de 26 de junio de 2026, emitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia en el marco del proceso interno número 11001-03-24-000-2017-00256-00, e incorporado al expediente conforme a los considerandos de la presente sentencia, constituye un pronunciamiento emitido en el marco de una solicitud de suspensión provisional, por lo que responde a un análisis propio de dicha etapa cautelar y no a un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia.
En todo caso, esta providencia se sustenta, en última instancia, en la Sentencia C-654 de 2003 y otros pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional de Colombia, por lo que tampoco desvirtúa las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en el presente análisis. Al contrario, lo que demuestra la providencia en comento es que los efectos del inciso segundo del artículo segundo de la Resolución número 2291 de 2014 de la ANTV (que dispone que los organismos de radiodifusión de televisión abierta no pueden, por motivo de derechos económicos, negar su consentimiento a los operadores de televisión cerrada para retransmitir sus señales) no han sido suspendidos.
No existe, por ende, un amparo legal claro y explícito que sustente una eventual excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión en Colombia. Sin perjuicio de ello, una limitación o excepción al derecho conexo de retransmisión previsto en la Ley 680 de 2001 (interpretada por la Sentencia constitucional C-654 de 2003, referida a su vez por la Sentencia constitucional T-599 de 2016), no descarta un incumplimiento puesto que, de todos modos, una excepción o limitación al derecho de autor o a los derechos conexos, o su aplicación posterior, sea que provengan de una ley o de una interpretación en una sentencia constitucional, debe observar el principio de primacía del ordenamiento jurídico comunitario andino, según el cual la norma supranacional comunitaria prima sobre toda norma nacional o internacional, sea del rango que sea.
Colombia limitó el derecho conexo de retransmisión de los organismos de radiodifusión de televisión abierta de forma absoluta, al impedirles negarse a autorizar la retransmisión de sus señales o condicionar la aceptación a un pago. Esta supuesta excepción no respondería a ninguno de los cuatro supuestos contemplados en el artículo 15 de la Convención de Roma (al cual remite el artículo 42 de la Decisión 351), ya que: No implica una utilización de la señal para uso privado, pues Colombia habilita a operadores de televisión por suscripción, como empresas prestadoras de un servicio al público, a la retransmisión de las señales abiertas en su parrilla.
No se trata de breves fragmentos con motivo de información de actualidad, pues las medidas impugnadas se refieren a la “señal” completa de los organismos de radiodifusión de televisión abierta en términos generales, y no a un “breve fragmento” de la emisión referente a un suceso actual de relevancia. Tampoco se trata de una fijación efímera de un organismo de radiodifusión por sus propios medios, para sus propias emisiones, puesto que las medidas aplican para la generalidad de las señales abiertas y facultan la retransmisión a operadores de televisión por suscripción en calidad de terceros.
Finalmente, no se ha demostrado que estas medidas obedezcan a fines exclusivamente docentes o de investigación. De todas formas, al facultar a los operadores de televisión por suscripción a retransmitir la totalidad de la señal abierta a sus suscriptores (en términos generales), no se observa que las medidas se subordinen exclusivamente a ámbitos educativos o de investigación. De todas formas, tampoco podría consistir en una excepción paralela a aquellas establecidas en el derecho de autor, al amparo del numeral 2 del artículo 15 de la Convención de Roma, puesto que la medida no cumple con ninguno de los requisitos concurrentes contemplados por el artículo 21 de la Decisión 351 (aplicable en virtud del paralelismo existente entre las limitaciones y excepciones al derecho de autor y aquellas de los derechos conexos, previsto por el artículo 15 de la Convención de Roma, remitido por el artículo 42 de la Decisión 351): No se trata de un caso especial.
Las medidas cuestionadas se refieren a la “señal” abierta en términos generales; es decir, no se limitan a fragmentos breves o efímeros, o a circunstancias excepcionales. En este sentido, lejos de constituir una “excepción” bien puede afirmarse que el límite recae de forma general en la retransmisión de toda señal de los organismos de radiodifusión de televisión abierta.
Colombia plantea que el requisito de especialidad se cumple por cuanto la medida no recae sobre todos los organismos de radiodifusión, sino únicamente sobre los operadores de televisión abierta. Este argumento carece de fundamento, pues como se afirmó previamente, la “excepcionalidad” del límite debe considerarse en atención al objeto de protección y no al sujeto de derecho.
Es irrelevante que la medida sea aplicable solo a una especie de organismos de radiodifusión, o solo a una especie de personas jurídicas, o solo a una especie de sujetos de derecho en general; lo relevante es que la excepción se aplique de forma excepcional respecto del objeto protegido, esto es, en este caso, el derecho conexo de retransmisión como tal.
Debido a que las medidas amparan la retransmisión de las señales abiertas en términos generales, no puede observarse un límite “excepcional” en su margen de aplicación. Las medidas afectan la normal explotación del objeto protegido. De hecho, tal y como han afirmado Caracol Televisión y RCN Televisión, la orden de permitir la retransmisión de las señales sin pago alguno anula el componente patrimonial del derecho conexo de retransmisión. La explotación “normal” de la señal, en el marco del derecho conexo de retransmisión, se realiza por el cobro de la autorización respectiva para la retransmisión, independientemente de la recepción libre que constituye una figura jurídica distinta; es decir, es irrelevante el hecho, alegado por Colombia, de que la actividad económica principal de un operador de televisión abierta sea la obtención de ingresos por contratos publicitarios.
Lo que importa, para que una excepción sea válida, es que el límite no afecte la capacidad de cobrar, en términos normales, por la retransmisión de la señal. Las medidas cuestionadas en los presentes procesos acumulados no solo afectan la normal explotación de la señal, sino que de plano impiden su explotación. El motivo es evidente: con estas medidas, los organismos de radiodifusión están imposibilitados de cobrar por la autorización de la retransmisión de sus señales, lo cual anula cualquier posibilidad de explotación que entraña una natural contraprestación económica.
Finalmente, las medidas cuestionadas causan un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los titulares. Colombia impide a los organismos de radiodifusión ejercer el componente patrimonial de su derecho conexo de retransmisión. Esto, en sí mismo, causa un perjuicio al interés legítimo de percibir una contraprestación económica a cambio de las respectivas autorizaciones.
Colombia y las coadyuvantes de Colombia argumentan que las medidas buscan la finalidad legítima de garantizar derechos fundamentales de información y de acceso a la cultura, lo cual justificaría la medida. Sin embargo, esta justificación tampoco está amparada por el derecho comunitario andino. El Tribunal no niega la importancia de los derechos fundamentales, ni el deber de los Estados de garantizarlos, pero está convencido de que la protección de los derechos al acceso a la información, la cultura o la educación y a la propiedad intelectual deben garantizarse teniendo en cuenta la necesidad de un equilibrio proporcional entre las medidas adoptadas y los fines que se persiguen, de manera que estos derechos no se anulen recíprocamente.
Si se aceptase que los derechos como el acceso a la cultura o a la información justifican la anulación total de un derecho patrimonial de autor o conexo, el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos quedaría vaciado de contenido. De ser así, cualquier persona podría reproducir, distribuir, comunicar públicamente, entre otros, la totalidad de cualquier obra u objeto protegido para su entretenimiento o para satisfacer el alegado interés general del acceso a la información, sin pagar al titular del correlativo derecho los correspondientes montos y anulando, en la práctica, toda protección patrimonial reconocida por la norma andina.
Este escenario indeseable tendría, incluso, efectos nocivos para la propia protección de los derechos fundamentales invocados, pues la falta de protección efectiva a la propiedad intelectual desincentivaría la creatividad, la producción intelectual y la inversión en estos ámbitos, lo cual, a la postre, terminaría atentando contra los mismos pluralismo informativo, acceso a la cultura, innovación, etc., que están llamados a precautelar.
En este sentido, es evidente que permitir la retransmisión total de las señales de los organismos de radiodifusión de televisión abierta es absolutamente desproporcionado, puesto que no limita el componente patrimonial de un derecho conexo, sino que lo elimina por completo. Dado que la medida no es proporcional, tampoco cumple este requisito.
Cabe añadir que la finalidad de garantizar el acceso a la información y el pluralismo informativo, aun siendo legítima, puede alcanzarse por vías que no supriman el componente patrimonial del derecho conexo, tales como mediante el establecimiento de una licencia legal u obligatoria sujeta a una remuneración equitativa. La desproporción de las medidas cuestionadas no deriva, pues, de la relevancia del fin perseguido (derechos fundamentales como el acceso a la información), sino de que anulan por completo el derecho exclusivo de retransmisión en lugar de limitarlo, prescindiendo de toda contraprestación y/o eliminando por completo el componente patrimonial de la retransmisión. En consecuencia, aun cuando la medida persiga finalidades legítimas de pluralismo informativo o de acceso a la información, tales finalidades no eximen al Estado de acreditar que la limitación del derecho exclusivo de retransmisión se encuentra prevista y es compatible con el artículo 42 de la Decisión 351 y con el artículo 15 de la Convención de Roma, extremo que no concurre en el presente caso.
Por otro lado, la sentencia SC424-2024, emitida por la Corte Suprema de Justicia de Colombia el 9 de abril de 2024, en el marco del proceso número 11001-31-03-032-2019-00110-01, determinó lo siguiente: «Así las cosas, de la mirada conjunta del artículo 11 de la ley 680 de 2001 y de la sentencia C-654 de 2003 de la Corte Constitucional no se desprende un límite o excepción al derecho de comunicación pública por retransmisión de obras audiovisuales y cinematográficas que respete la regla de los tres pasos.» La propia Corte Suprema de Colombia ha reconocido que una excepción de esta índole sobre el derecho de autor no cumpliría con los requisitos concurrentes recogidos en el artículo 21 de la Decisión 351.
Y, si no existe una limitación o excepción lícita al derecho de comunicación pública de obras mediante la retransmisión de señales que las contengan, tampoco existiría un sustento para que, sobre la base del paralelismo, exista también una excepción o limitación válida al derecho conexo de retransmisión. Finalmente, las medidas tampoco podrían constituir una licencia legal u obligatoria en el marco de un régimen de regulación. El motivo radica en que la totalidad de las medidas cuestionadas coincide en que la retransmisión debe ser autorizada sin necesidad de contraprestación; es decir, no existe una remuneración equitativa que sustente la validez de una eventual licencia legal u obligatoria.
Si Colombia buscase que los organismos de radiodifusión de señal abierta entreguen obligatoriamente sus señales para la retransmisión por parte de los operadores de televisión por suscripción, a fin de cumplir cualquier obligación legal (como aquella prevista en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001), sin que exista una excepción válida, esta debería establecer una licencia legal u obligatoria, contemplando el pago de una remuneración equitativa a favor del titular del derecho conexo, cosa que no ocurre en el presente caso.
Por último, y sin perjuicio de la mención referencial al artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y las sentencias C-654 de 2003 y T-599 de 2016 de la Corte Constitucional de Colombia, efectuada para contextualizar las medidas cuestionadas, este Tribunal considera que no procede analizar su armonía con el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos o alguna otra norma del ordenamiento jurídico comunitario andino, ya que dicha ley y las referidas sentencias no son controvertidas en la presente causa.
En este mismo sentido, la presente sentencia tampoco constituye un pronunciamiento sobre la armonía o disonancia que posea el Auto del 26 de junio, emitido por el Consejo de Estado de Colombia en el proceso número 11001-03-24-000-2017-00256-00, con el ordenamiento jurídico comunitario andino. Conclusiones sobre el incumplimiento del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos por parte de Colombia al limitar el derecho conexo de retransmisión En conclusión, este Tribunal observa lo siguiente sobre las medidas impugnadas: Circular número 000045 del 12 de junio de 2014 La ANTV, mientras se encontraba en trámite la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 de 2014, requirió a los concesionarios de televisión abierta privada nacional garantizar la disposición y recepción de las señales abiertas nacionales en sus diferentes configuraciones (analógica y digital HD) hasta que se resolviera el fondo de dicha actuación administrativa.
El Tribunal ha señalado que el artículo 39, literal a) de la Decisión 351 reconoce a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento. Asimismo, ha precisado que dicho derecho comprende la facultad de decidir si la retransmisión se permite o no, de manera total o parcial, y si se permite a título gratuito u oneroso.
En consecuencia, al ordenar que se garantizara la disposición de las señales abiertas nacionales mientras se resolvía la actuación administrativa, la Circular número 000045 de 2014 limitó temporalmente la facultad de los organismos de radiodifusión de decidir si autorizaban o no la retransmisión de sus señales, afectando el derecho exclusivo reconocido en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351.
Asimismo, el Tribunal ha señalado que el artículo 42 de la Decisión 351 remite a los supuestos previstos en la Convención de Roma, permitiendo únicamente aquellas limitaciones y excepciones compatibles con dicho instrumento. La medida controvertida no corresponde a ninguno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 15.1 de la Convención de Roma.
Adicionalmente, el Tribunal ha reconocido que existe un paralelismo entre las excepciones y limitaciones aplicables al derecho de autor y aquellas aplicables a los derechos conexos, razón por la cual las excepciones a estos últimos deben analizarse también a la luz del artículo 21 de la Decisión 351. En tal sentido, las excepciones o limitaciones establecidas por los Países Miembros deben cumplir con los tres requisitos concurrentes del artículo 21 de la Decisión 351, esto es: constituir un caso especial, no atentar contra la normal explotación del derecho protegido y no causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de su titular.
Dado que la Circular número 000045 de 2014 impuso una restricción temporal al ejercicio del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de las emisiones sin encontrarse comprendida dentro de las excepciones previstas por la Convención de Roma ni acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 21 de la Decisión 351, dicha medida constituyó un incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a) y 42 de la Decisión 351.
Resolución número 2291 de 22 de septiembre de 2014 Mediante la Resolución número 2291, la ANTV ordenó a los operadores de televisión por suscripción distribuir las señales de televisión abierta y dispuso que los organismos de radiodifusión no podrían negar su consentimiento previo y expreso para la retransmisión, so pretexto de la cancelación de derechos económicos.
A diferencia de la Circular número 000045 de 2014, que tuvo carácter provisional, la nueva medida fue una resolución definitiva. En consecuencia, al excluir expresamente la facultad de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones sin ampararse en una excepción o limitación válida, la Resolución número 2291 de 2014 configura un incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a) y 42 de la Decisión 351, por las razones desarrolladas previamente.
Circular número 10 de 23 de abril de 2015 Mediante la Circular número 10 de 2015, la ANTV aclaró el alcance de la Resolución número 2291 de 2014 y precisó que los radiodifusores no podrían negarse a otorgar su consentimiento previo y expreso por motivos económicos para la entrega de los contenidos de la señal digital principal. Asimismo, indicó que únicamente respecto de señales distintas de la señal principal podrían celebrarse acuerdos privados entre las partes.
De esta manera, la Circular número 10 de 2015 ratificó la obligación impuesta mediante la Resolución número 2291 de 2014 y restringió expresamente la facultad de los organismos de radiodifusión de decidir libremente si autorizaban o no la retransmisión de sus emisiones y bajo qué condiciones económicas. En consecuencia, la medida constituye un incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a) y 42 de la Decisión 351, por las razones desarrolladas previamente.
Resolución número 1022 de 12 de junio de 2017 Mediante la Resolución número 1022 de 2017, la ANTV reglamentó la obligación prevista en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 y dispuso que los operadores de televisión por suscripción debían distribuir sin costo alguno a sus suscriptores la señal de los canales principales de la totalidad de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional y regional.
Asimismo, estableció que «[s]i en la oferta de los operadores de televisión por suscripción se incluye un canal nacional en alta definición (HD), deberán incluirse todos los canales nacionales en esa misma definición». A diferencia de las medidas analizadas previamente, la Resolución número 1022 de 2017 no solo mantuvo la obligación de distribución gratuita de las señales de televisión abierta, sino que además, como se señaló en párrafos precedentes, derogó expresamente el artículo 24 del Acuerdo número 002 de 2012, disposición que exigía el consentimiento previo y expreso de los organismos de radiodifusión para la distribución de sus señales por parte de los operadores de televisión por suscripción. En consecuencia, la medida consolidó un régimen violatorio de la normativa comunitaria andina.
De esta manera, la Resolución número 1022 de 2017 no solo mantuvo las restricciones previamente analizadas respecto del ejercicio del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de las emisiones, sino que eliminó expresamente el mecanismo regulatorio que reconocía la necesidad de contar con el consentimiento previo y expreso de los titulares de tales derechos.
Por tal razón, la Resolución número 1022 de 2017 constituye un incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a) y 42 de la Decisión 351, por las razones desarrolladas previamente. La Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por el TSDJB en el marco del expediente número 2014-16592-06 Mediante la Sentencia del 28 de marzo de 2017, el TSDJB ordenó a Caracol Televisión y a RCN Televisión que, sin retribución económica alguna, permitan la retransmisión de su señal de televisión abierta tanto estándar como en alta definición HD, a través del servicio de televisión por suscripción. A través de dicha sentencia, el TSDJB privó de eficacia el componente patrimonial del derecho conexo de retransmisión de Caracol Televisión y RCN Televisión, al permitir la retransmisión de sus señales sin requerir su autorización previa y expresa.
Dicha restricción no se sustentó en una limitación o excepción válida que guarde conformidad con los artículos 21 y 42 de la Decisión 351. En consecuencia, dicha sentencia constituye un incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a) y 42 de la Decisión 351, por las razones desarrolladas previamente. En suma, del análisis efectuado se desprende que Colombia, con el establecimiento de las medidas cuestionadas, permitió que los operadores de televisión por suscripción retransmitan, sin autorización, la señal de titularidad de Caracol Televisión y RCN Televisión (que son operadores privados de televisión abierta), en contravención de sus derechos conexos, lo cual implica una violación del artículo 54 de la Decisión 351.
Finalmente, corresponde declarar que el análisis del incumplimiento de Colombia se efectuó atendiendo exclusivamente el derecho conexo de retransmisión previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, y sus eventuales excepciones o limitaciones conforme los artículos 21 y 42 ibidem. Dado que Colombia permitió la retransmisión de señales, en contravención de dichos artículos, inobservó igualmente el artículo 54 de la Decisión 351.
Debe precisarse que los artículos 21 y 42 de la Decisión 351 se invocan aquí en tanto fijan las condiciones de validez de toda excepción o limitación a los derechos conexos; su inobservancia determina la invalidez de la limitación impuesta por Colombia y, por vía de ello, la vulneración del derecho conexo de retransmisión reconocido en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351 y la contravención del artículo 54 de la mencionada decisión. En este sentido, el TJCA consigna expresamente que el análisis contenido en la presente sentencia no cubre eventuales restricciones al ejercicio del derecho de autor sobre obras contenidas en las emisiones de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, lo cual está fuera del objeto controvertido en esta causa.
La naturaleza y alcances de la interpretación prejudicial obligatoria Los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del TJCA y 121 a 123 de su Estatuto establecen que este órgano jurisdiccional supranacional es competente para interpretar, por vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Por su parte, corresponde a los jueces y tribunales de los Países Miembros aplicar el derecho comunitario, que goza de primacía y efecto directo, en los casos sometidos a su consideración. La competencia del TJCA, en el ámbito de la consulta prejudicial, se fundamenta en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria en cada uno de los Países Miembros.
La interpretación prejudicial constituye el mecanismo procesal de cooperación entre el Tribunal comunitario y los jueces nacionales, mediante el cual el TJCA absuelve solicitudes efectuadas por las autoridades de los Países Miembros, explicando el alcance y contenido de la norma comunitaria a través de una providencia de efecto vinculante.
De este modo, el órgano jurisdiccional comunitario colabora, mediante un análisis in abstracto, con el órgano jurisdiccional nacional en la configuración de la sentencia que este dictará, en la causa sometida a su conocimiento, con el objeto de asegurar en ella la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. El literal a) del artículo 2 del Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales define: «Interpretación Prejudicial: mecanismo procesal mediante el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como orienta respecto de las instituciones jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la interpretación y aplicación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros de la Comunidad Andina.» De conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA, en concordancia con el artículo 127 de su Estatuto, dictada la providencia interpretativa y transmitida al órgano jurisdiccional consultante, este deberá acogerla en la sentencia o resolución que dicte.
Por su parte, de conformidad con el artículo 128 del Estatuto del TJCA, los Países Miembros y la SGCA deben velar por la observancia de las reglas de la interpretación prejudicial por parte de los jueces nacionales. Según esta norma, de aplicarse una interpretación distinta a la efectuada por el TJCA, cabe una acción de incumplimiento en contra del País Miembro respectivo.
Así, y puesto que los órganos jurisdiccionales nacionales constituyen parte orgánica y funcional de los Países Miembros, el incumplimiento de la obligación citada constituiría una infracción del ordenamiento jurídico comunitario imputable al País Miembro de que se trate. De esta forma, por virtud de la obligación prevista en el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA, los jueces nacionales que conozcan un proceso interno en el cual deba aplicarse alguna norma comunitaria, deben pedir al TJCA la interpretación de dicha norma.
Conforme a lo señalado en el artículo 3 del Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales, en concordancia con lo previsto en los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 de su Estatuto, «la Interpretación Prejudicial es un instrumento procesal que orienta y vincula a la autoridad administrativa, juez o árbitro respecto del contenido y alcances de la norma comunitaria andina a ser aplicada en el caso concreto».
En este sentido, el TJCA ha manifestado en la Interpretación Prejudicial número 10-IP-94, que: «La interpretación prejudicial (…) constituye una solemnidad indispensable y necesaria que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia, la que deberá, por otra parte, adoptar dicha interpretación. Esto consolida el principio de cooperación y colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario en la administración de justicia, ya que ambos con jurisdicción y competencia propias efectúan su aporte a la vigencia del derecho de integración.» Por su parte, la consulta obligatoria está contemplada en el artículo 123 del Estatuto del TJCA, el cual dispone: «Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.» La interpretación prejudicial que emita el Tribunal deberá ser adoptada por el juez nacional en su fallo.
Finalmente, el TJCA no estima pertinente referirse en este apartado sobre las figuras de la interpretación prejudicial facultativa o el acto aclarado, por no estar vinculadas con el asunto controvertido en los presentes procesos acumulados. Sobre el presunto incumplimiento del derecho comunitario andino derivado de una omisión en la aplicación de los criterios jurídicos de la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 en la sentencia nacional del TSDJB En el marco de los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018, las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia discuten si la sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por el TSDJB en el marco del expediente número 2014-16592-06 constituyó un incumplimiento de las reglas contenidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino respecto de la interpretación prejudicial.
En Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 ― «Estatutaria de la Administración de Justicia», la jurisdicción ordinaria cuenta con tribunales superiores de distrito judicial. Por su parte, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 ― «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones», los tribunales superiores son competentes para conocer las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales de primera instancia. De esta forma, el TSDJB, al conocer el recurso en última instancia ordinaria, presentado ante lo resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, se encontraba en el supuesto de consulta prejudicial obligatoria.
El TJCA observa que, en el marco del expediente número 2014-16592-06, el TSDJB sí cumplió con su deber de solicitar la interpretación prejudicial al TJCA antes de dictar sentencia, cumpliendo así con la obligación contenida en los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 de su Estatuto. En efecto, tal y como se desprende de la sección de «VISTOS» de la Interpretación Prejudicial del 23 de junio de 2016, emitida en el proceso número 225-IP-2015, el TSDJB elevó la solicitud de interpretación prejudicial del artículo 39 de la Decisión 351, a través de la embajada de la República de Colombia en la República del Ecuador.
La consulta fue recibida por el Tribunal el 11 de mayo de 2015 y resuelta por medio de la providencia antes referida. En consecuencia, no existe cuestionamiento alguno respecto de la oportunidad o procedencia de dicha solicitud, aun cuando esta hubiera sido formulada durante el trámite de las medidas cautelares, toda vez que fue presentada antes de la expedición de la sentencia y permitió a este Tribunal emitir la interpretación correspondiente para su aplicación en el proceso interno. Sin embargo, la obligación derivada de la interpretación prejudicial no se agota con su solicitud.
En efecto, los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 de su Estatuto disponen que el juez nacional deberá adoptar en su sentencia la interpretación emitida por este Tribunal. Asimismo, el artículo 128 del Estatuto del TJCA dispone que los Países Miembros deben velar por el cumplimiento de las interpretaciones prejudiciales del TJCA y prevé la posibilidad de plantear una acción de incumplimiento cuando, habiéndose efectuado la consulta prejudicial, se aplique una interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.
Por otro lado, en la medida que la interpretación prejudicial constituye el mecanismo destinado a garantizar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario andino en los Países Miembros, los jueces nacionales de única o última instancia (en la presente causa, el TSDJB actuó como autoridad judicial de última instancia ordinaria) no pueden sustituir la función interpretativa atribuida al TJCA mediante interpretaciones autónomas del derecho comunitario que prescindan de los criterios emitidos por este Tribunal.
El Tribunal observa que en la sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida en el marco del expediente número 2014-16592-06, el TSDJB sí desconoció sus obligaciones aplicables en virtud de las reglas procesales contempladas en el ordenamiento jurídico comunitario andino respecto de la interpretación prejudicial, por una serie de motivos que se procede a explicar.
En primer lugar, el TSDJB aplicó normas andinas no abordadas por el TJCA en su Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015. Es así como el TSDJB aplicó el artículo 21 de la Decisión 351 sin contar con una interpretación prejudicial respecto de dicha norma andina. En su sentencia, el TSDJB señaló lo siguiente: «22.- Teniendo en cuenta los anteriores fundamentos de orden legal y jurisprudencial para la Sala es claro, que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 estableció una excepción a los derechos conexos y de autor, tal y como lo prevé el artículo 21 de la Decisión 351 de 1993: “[l]as limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, es más, así lo entendieron CARACOL y RCN TELEVISIÓN durante todo el tiempo que autorizaron la retransmisión de su señal sin exigir contraprestación alguna.» El TSDJB centró su ratio decidendi en considerar al artículo 11 de la Ley 680 de 2001 como una excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión, sin contar con un pronunciamiento sobre los artículos 21 o 42 de la Decisión 351 por parte del TJCA o hacer referencia a uno. Esta no es una omisión menor pues, como se abordará a continuación, condujo a una confusión de figuras jurídicas por parte del TSDJB que derivó en la anulación ilegítima de los derechos conexos de Caracol Televisión y RCN Televisión, tal y como se ha establecido en acápites previos.
A lo largo de la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015, el TJCA señaló que los organismos de radiodifusión gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando, en principio, con la facultad de autorizar o prohibir su retransmisión por cualquier procedimiento. Asimismo, precisó que el artículo 39 literal a) de la Decisión 351 permite a los organismos de radiodifusión de señal abierta impedir que un operador de televisión cerrada retransmita sus emisiones, salvo en los casos de licencias legales u obligatorias previstas en la normativa nacional.
En particular, el TJCA estableció: «2.4. En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones(…), salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351.» De igual manera, este Tribunal indicó que ninguna persona natural o jurídica se encuentra exenta del cumplimiento de la Decisión 351 y que la retransmisión de obras protegidas requiere la autorización de su titular, sin perjuicio de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico comunitario.
La solicitud del TSDJB versó únicamente sobre el artículo 39 de la Decisión 351 y la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 no se pronunció a profundidad sobre el régimen de excepciones al derecho de autor o a los derechos conexos previsto en los artículos 21 o 42 de la Decisión 351. No obstante, el TSDJB concluyó que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituía una excepción a dichos derechos al amparo de lo establecido en el artículo 21 de la Decisión 351, que no es el caso, sin perjuicio de lo que se precisará en los párrafos 3.7.20. a 3.7.23. respecto del deber de consulta prejudicial.
Al respecto, corresponde distinguir entre excepciones y licencias legales u obligatorias. Mientras que las excepciones constituyen supuestos en los que no se requiere la autorización del titular del derecho para hacer uso de la obra u objeto protegido y no se reconoce remuneración alguna, las licencias legales u obligatorias implican una autorización forzosa para el uso de la prestación protegida, conservando el titular el derecho de percibir una remuneración o compensación económica.
Como se mencionó en los párrafos 3.4.13. a 3.4.16. y 3.4.38. a 3.4.43. de esta sentencia, cuando el TJCA advirtió que los organismos de radiodifusión tienen el derecho de autorizar o prohibir la retransmisión de sus señales, salvo en los casos de licencias legales u obligatorias, se refería a los escenarios de regulación en los que la autoridad administrativa puede establecer limitaciones a los derechos conexos por medio de licencias legales u obligatorias.
Dicho en otros términos, este párrafo no versaba sobre las excepciones a los derechos conexos, ni trataba sobre los casos en los cuales la normativa comunitaria permite establecer supuestos de uso de prestaciones protegidas sin autorización por parte del titular de los derechos o pago a este último. De esta manera, al considerar el TSDJB que el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 constituía una excepción a los derechos conexos, pretendiendo ampararse ―como lo ha afirmado Colombia en esta causa― en el párrafo 2.4. de la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015, otorgó a esta providencia un alcance distinto al establecido por este Tribunal, al confundir la figura de la licencia legal u obligatoria con una excepción al derecho conexo de retransmisión, tema que no fue objeto de interpretación en la sentencia del TJCA.
Como consecuencia de ello, el TSDJB atribuyó al artículo 11 de la Ley 680 de 2001 los efectos propios de una excepción, privando de plano a los organismos de radiodifusión de la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones, o condicionar su permiso a un pago. De esta forma, y tal como se ha establecido en acápites previos de esta sentencia, el TSDJB desconoció el derecho conexo de retransmisión contemplado en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, apartándose con ello, también, de la interpretación efectuada por el TJCA.
Por tal razón, comoquiera que el TSDJB no adoptó la interpretación emitida por este Tribunal, y aumentó de forma unilateral los alcances de la providencia emitida en el proceso número 225-IP-2015, incurrió en un incumplimiento de los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 y 128 de su Estatuto. Por otra parte, no se advierte un incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 de su Estatuto.
El TSDJB, como órgano jurisdiccional de última instancia ordinaria, cumplió con suspender el proceso y solicitar la interpretación prejudicial antes de dictar sentencia, obteniendo el pronunciamiento de este Tribunal en el proceso 225-IP-2015. En este sentido, Colombia no incumplió con sus deberes comunitarios relativos a efectuar la consulta prejudicial obligatoria.
Sin embargo, el TSDJB, como autoridad judicial colombiana de última instancia ordinaria, sustentó su ratio decidendi sobre la base de normas andinas no contempladas en la consulta, sin contar ni referenciar a una interpretación prejudicial por parte del Tribunal comunitario. Esta situación derivó en una distorsión del alcance del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos y de la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015, materializando una anulación ilegítima a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, todo lo cual constituye una inobservancia de las obligaciones de adopción efectiva de los criterios jurídicos del TJCA en el fallo nacional.
Finalmente, cabe destacar que el contenido y alcance del artículo 21 de la Decisión 351 constituía, a la fecha de la sentencia, criterio jurisprudencial reiterado y consolidado de este Tribunal, lo que implica que sí existían criterios a los cuales el TSDJB pudo haber hecho referencia. En consecuencia, el vicio en que incurrió el TSDJB no radica en haber omitido la consulta obligatoria, conforme los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 de su Estatuto, sino en no haber adoptado correctamente la Interpretación Prejudicial número 225-IP-2015 de este Tribunal y en haber aplicado normas del ordenamiento jurídico comunitario andino apartándose de la jurisprudencia del TJCA, contrariando los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal y 127 y 128 de su Estatuto.
Finalmente, el TJCA reafirma que sus providencias emitidas en el marco de su competencia de interpretación prejudicial no constituyen una mera opinión orientativa (un «concepto»), sino que consisten en pronunciamientos jurisdiccionales vinculantes que obligan a las autoridades nacionales, so pena de incurrir en responsabilidades estatales por su inobservancia, según lo prescriben los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal y 127 y 128 de su Estatuto.
De los demás argumentos planteados por Colombia y sus coadyuvantes Para finalizar el análisis de esta sentencia, corresponde dar respuesta a los argumentos restantes de las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia. En primer lugar, Colombia y las coadyuvantes de Colombia plantearon que el sector de las telecomunicaciones obedece a fines públicos superiores del Estado y que las medidas se orientan a precautelar derechos fundamentales.
Así, las coadyuvantes de Colombia han argumentado que los servicios públicos de telecomunicaciones no se encontrarían regulados en el marco del derecho comunitario andino. Finalmente, la demandada y las coadyuvantes de Colombia han manifestado que los operadores de televisión abierta actúan al amparo de una concesión del espectro radioeléctrico, que los obliga a garantizar la recepción libre de su señal.
Sobre este punto, el TJCA reafirma que el derecho comunitario andino, incluyendo la Decisión 351, goza de primacía respecto de las normas e instituciones del ordenamiento jurídico nacional de los Países Miembros. No es relevante el ámbito de “regulación comunitaria” específica del servicio de telecomunicaciones en la Comunidad Andina puesto que la Decisión 351 contempla parámetros vinculantes de protección al derecho de autor y a los derechos conexos, incluyendo el de retransmisión. De esta forma, cualquier regulación estatal, en el sector que fuese, debe observar los derechos y obligaciones previstos en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Ello se traduce en que la regulación del sector de telecomunicaciones en Colombia (o en cualquier otro País Miembro) debe respetar la Decisión 351, aunque el Régimen Común por ella impuesto no sea específico al servicio de telecomunicaciones ni exclusivo de él. Además, el TJCA no observa que la concesión del espectro radioeléctrico a un organismo de radiodifusión de televisión abierta pueda ser condicionada a la renuncia de sus derechos legítimos reconocidos en el marco de normas supranacionales andinas.
Tanto la regulación del sector de las telecomunicaciones, como los contratos de concesión, deben respetar el régimen jurídico supranacional andino, lo que incluye a la Decisión 351. Dado que Colombia, a través de las medidas cuestionadas incumple la Decisión 351 conforme lo expresado en acápites anteriores, no corresponde analizar el grado de “regulación comunitaria” del sector de telecomunicaciones o los efectos de concesiones particulares.
Por otro lado, como se manifestó previamente, el Tribunal no desconoce la facultad del Estado colombiano de regular el sector de las telecomunicaciones; mucho menos niega sus potestades y deberes para garantizar los derechos humanos. Ahora bien, en ejercicio de sus poderes regulatorios, debe respetar el derecho comunitario andino, incluyendo la Decisión 351; y, ante la necesidad de tomar medidas para garantizar derechos fundamentales, debe buscar un equilibrio proporcional que no implique la eliminación de los derechos intelectuales o un incumplimiento del derecho andino. Ahora bien, más allá de la primacía y vinculatoriedad del ordenamiento jurídico comunitario, el TJCA estima pertinente recordar que el derecho conexo de retransmisión de señales, como una institución perteneciente al derecho de propiedad intelectual, forma asimismo parte de otro derecho humano que es el de la propiedad privada.
En este caso, Colombia pretende justificar, en última instancia, la afectación a un derecho de propiedad en la búsqueda de otros derechos fundamentales como el acceso a la información y pluralismo informativo. Como se mencionó en los acápites precedentes de la presente Sentencia, la anulación absoluta del componente patrimonial del derecho conexo previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, mediante la prohibición de negar o condicionar a un pago la autorización para retransmitir la totalidad de las señales de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, no puede ser considerada proporcional y, por ende, no constituye una limitación válida a dicho derecho.
En consecuencia, tampoco es de recibo este extremo del alegato presentado por Colombia. Asimismo, las partes discutieron sobre la existencia de otras jurisdicciones donde se han establecido regímenes de must carry o must offer, y sus alcances regulatorios. Carece de sentido pronunciarse sobre esta discusión puesto que las regulaciones de jurisdicciones extracomunitarias no condicionan ni vinculan al derecho comunitario andino. En el ejercicio de su competencia de acción de incumplimiento, el Tribunal analiza la concordancia de una conducta nacional con las normas supranacionales andinas y no con las normas de otros procesos de integración, mucho menos con las regulaciones nacionales de los Estados, sean miembros o no. Por último, Colombia argumentó que la alegada excepción o limitación al derecho conexo de retransmisión aplicada en las medidas impugnadas sería paralela a aquella prevista en el literal k) del artículo 22 de la Decisión 351.
El literal k) del artículo 22 de la Decisión 351 dispone lo siguiente: «Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) k) La realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones.» El Tribunal observa que esta excepción a los derechos conexos ampara actos de transmisión o retransmisión efectuados por el mismo organismo de radiodifusión que emitió originalmente la obra, de forma simultánea y sin alteraciones, a través de, por ejemplo, medios distintos.
En consecuencia, la obligación impuesta por Colombia para que los operadores de televisión abierta entreguen sus señales gratuitamente a los operadores de televisión cerrada no guarda correspondencia con el literal k) del artículo 22 de la Decisión 351, en tanto las medidas de Colombia amparan el acto de retransmisión efectuado por terceros; es decir, no protegen actos efectuados por el mismo organismo de radiodifusión que efectuó la transmisión original.
Por lo demás, las partes y las coadyuvantes de Colombia discutieron si el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, interpretado por la Sentencia constitucional C-654 de 2003, referida, a su vez, por la Sentencia T-599 de 2016, así como las medidas impugnadas configuraban un régimen de must carry o must offer, en el sentido de que las parrillas de la televisión por suscripción tendrían que incorporar las señales abiertas y los organismos de radiodifusión de televisión abierta deberían entregar estas señales.
Sobre el particular, el Tribunal observa que la calificación del régimen regulatorio colombiano sobre las señales como must carry o must offer no es relevante para la resolución de la causa puesto que, en cualquier caso, la regulación colombiana debe respetar los derechos conexos de los organismos de radiodifusión en los parámetros establecidos en la Decisión 351, lo cual no sucede en el presente caso.
Colombia ha planteado, además, que las medidas impugnadas respondieron a obligaciones de la ANTV y del TSDJB derivadas de sentencias constitucionales de efectos erga omnes. El Tribunal descarta este argumento, por cuanto el derecho comunitario andino goza de primacía sobre cualquier norma nacional, sea del rango que sea. Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia deben respetar la normativa supranacional andina, incluyendo la Decisión 351.
En cualquier caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Decisión 351, toda excepción o limitación a los derechos conexos debe estar prevista de forma expresa en la legislación nacional de los Países Miembros, lo cual no ocurre con las sentencias invocadas por la demandada. Por otro lado, las partes y las coadyuvantes de Colombia discutieron si existen otras medidas técnicas menos lesivas a los derechos conexos de los organismos de radiodifusión de señal abierta para cumplir la obligación prevista en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (v.g., garantizar la recepción por decodificadores paralelos, sin necesidad de retransmisión).
El TJCA observa que esa discusión se centra en la proporcionalidad de las medidas impugnadas. El Tribunal ya analizó que una excepción absoluta al derecho conexo de retransmisión es desproporcionada para los fines que se pretenden cumplir, en tanto no “limita” el derecho sino que lo “elimina”. Asimismo, no se pueden establecer licencias legales u obligatorias sin el pago de una remuneración equitativa.
Esta situación es suficiente para concluir que las medidas impugnadas no cumplen con los requisitos para constituir una limitación o excepción válida al derecho conexo de retransmisión a la luz de la normativa andina, motivo por el cual es irrelevante analizar la existencia de otros mecanismos técnicos para cumplir las obligaciones previstas en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
En cualquier caso, corresponde a las autoridades colombianas observar obligatoriamente los derechos y obligaciones previstos en el ordenamiento jurídico comunitario andino, en el ejercicio de sus potestades regulatorias. Colombia y las coadyuvantes de Colombia han alegado que Caracol Televisión y RCN Televisión han consentido, previamente, a la retransmisión gratuita de su señal, lo cual habría generado una confianza legítima que validaría las medidas impugnadas.
Sobre el particular, el TJCA reafirma que el derecho conexo de retransmisión de los organismos de radiodifusión tiene una doble faceta: desde un punto de vista positivo, los titulares pueden autorizar la retransmisión de sus señales, o condicionar dichos actos a un pago; y, desde un punto de vista negativo, pueden prohibir la retransmisión de sus señales.
En este sentido, es válido que un organismo de radiodifusión, en ejercicio de su libertad, permita voluntariamente la retransmisión gratuita de su señal. Lo que no es válido es que el Estado lo obligue a hacerlo, sin observar los alcances de la normativa comunitaria andina. El hecho de que Caracol Televisión y RCN Televisión hayan tolerado (o autorizado) por años la retransmisión gratuita de su señal no puede interpretarse como una renuncia a su derecho conexo de retransmisión; al contrario, constituye un ejercicio efectivo del derecho en su faceta positiva.
Dado que el elemento patrimonial del derecho conexo de retransmisión implica un ejercicio potestativo por parte del titular, el hecho de que este haya tolerado (o autorizado) la retransmisión gratuita, o no la haya prohibido en el pasado, no implica que este no pueda ejercer su derecho en el presente o futuro. En el caso concreto, es irrelevante que Caracol Televisión o RCN Televisión hayan autorizado la retransmisión gratuita de sus señales en el pasado, o no la hayan prohibido; ninguno de estos casos implica una renuncia a sus derechos conexos, por lo cual es perfectamente válido que ejerzan acciones posteriores para su protección. Sobre la sentencia del 28 de marzo de 2017 del TSDJB, Colombia ha manifestado que el proceso interno versó sobre competencia desleal y que las demandantes nunca alegaron derechos conexos.
Según Colombia, Caracol Televisión y RCN Televisión buscarían beneficiarse de su propia omisión de defender sus derechos conexos en sede nacional. Para el Tribunal, los argumentos de las partes en el marco del proceso interno número 2014-16592-06 no tienen incidencia alguna en el presente proceso comunitario. Para efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones del derecho andino por parte de Colombia, únicamente se debe analizar el fallo del juez nacional como autoridad competente de Colombia.
De todas formas, en la solicitud de interpretación prejudicial, el TSDJB sí requirió la interpretación del artículo 39 de la Decisión 351, relativo a los derechos conexos de organismos de radiodifusión; y su sentencia del 28 de marzo de 2017 se sustentó, de forma errónea, en la supuesta existencia de una excepción a estos derechos. Dado que el TSDJB inobservó normas comunitarias andinas en su sentencia, Colombia incurrió en incumplimiento, independientemente de las actuaciones procesales de las partes en la causa nacional.
Asimismo, las coadyuvantes de Colombia han planteado que las medidas impugnadas culminaron sus efectos, a lo cual las demandantes respondieron que estas continúan vigentes. Este asunto es irrelevante en la medida que lo que se discute en los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018 es si Colombia, a través de las medidas impugnadas, incumplió el derecho comunitario andino. Dado que se verificó la existencia de una afectación actual a los derechos subjetivos o intereses legítimos de las demandantes, estas, debidamente legitimadas, acudieron a sede comunitaria en defensa de sus intereses, más allá de un eventual cumplimiento de los efectos de las medidas.
Las coadyuvantes de Colombia han alegado que, con las medidas impugnadas, los operadores de televisión por suscripción no efectúan una retransmisión en tanto no realizan una “emisión” de señales. Este argumento no tiene sustento, puesto que, como se ha afirmado previamente, el artículo 3 de la Decisión 351, norma andina prevalente, no condiciona la naturaleza del acto de retransmisión a que esta sea efectuada por un organismo de radiodifusión o mediante una emisión en el espectro electromagnético; al contrario, una retransmisión puede ser efectuada por cualquier persona (incluyendo los operadores de televisión por suscripción) y por cualquier medio (incluyendo cable o medios inalámbricos).
Colombia ha argumentado que la señal abierta es de recepción libre, mientras que las coadyuvantes de Colombia plantearon que, de reconocer la necesidad de un pago a los operadores de televisión abierta, este debe calcularse sobre la base de los ingresos adicionales que los operadores de televisión cerrada perciben por incorporar las señales abiertas a su parrilla, ingresos que son nulos.
El Tribunal no desconoce que la recepción de la señal emitida por un organismo de radiodifusión de televisión abierta pueda ser libre y gratuita, pero ello no implica que la retransmisión de la señal deba ser gratuita, puesto que con ello se desconocería el componente patrimonial del derecho de retransmisión previsto en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351.
Por otro lado, el presente proceso no tiene por objeto realizar un cálculo de la remuneración que le correspondería recibir a un organismo de radiodifusión en particular. Como se ha afirmado previamente, estas determinaciones corresponden a acuerdos privados entre las partes, en un escenario de libertad económica, o a la regulación que se efectúe sobre el particular, casos en los cuales se debe respetar las normas supranacionales andinas, incluyendo a la Decisión 351.
Finalmente, las partes procesales y las coadyuvantes de Colombia han discutido sobre actuaciones procesales dilatorias en el marco de la presente causa. El Tribunal observa que dichas cuestiones ya han sido resueltas en providencias previas emitidas por el TJCA. Del alcance de la presente sentencia Tras el análisis realizado en la presente sentencia, se puede concluir que las demandas en acción de incumplimiento planteadas por Caracol Televisión y RCN Televisión son parcialmente fundadas, en tanto Colombia se encuentra en incumplimiento de los artículos 21, 39 literal a), 42 y 54 de la Decisión 351, así como los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 y 128 de su Estatuto.
No obstante, el TJCA estima pertinente realizar tres puntualizaciones sobre el alcance de su fallo. En primer lugar, corresponde manifestar que Colombia, como País Miembro, tiene la responsabilidad estatal de observar y no obstaculizar el derecho andino, conforme lo establecido en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA. Con su incumplimiento, Colombia ha vulnerado el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, al desconocer el componente patrimonial del derecho conexo de autorizar o prohibir la retransmisión de las señales de los organismos de radiodifusión de televisión abierta, sin encontrarse amparada en una excepción o limitación válida.
Con ello, Colombia autorizó a terceros el uso de las señales abiertas de televisión, que son objeto protegido por la norma andina, sin el permiso de los titulares que, en este caso, son operadores privados de televisión abierta. Colombia, como País Miembro de la Comunidad Andina, es responsable por la conducta incumplidora declarada en la presente sentencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Tratado de Creación del TJCA, la presente sentencia de incumplimiento será título legal suficiente para que los particulares afectados puedan solicitar a los jueces o tribunales nacionales la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.
Las reglas procedimentales para la ejecución de este título se regirán por el derecho interno, de conformidad con el principio de complemento indispensable. En este sentido, la determinación de responsabilidades individuales escapa a la competencia de este Tribunal, puesto que la acción de incumplimiento se orienta exclusivamente a garantizar la observancia del derecho andino a través de la verificación judicial de si una conducta es contraria o no al ordenamiento jurídico comunitario.
Así, la presente sentencia no determina monto alguno que corresponda por concepto de reparación, ni individualiza responsables. Ambas cuestiones corresponde resolver a los jueces, tribunales o autoridades nacionales competentes para pronunciarse sobre el particular, de conformidad con el principio de complemento indispensable. En segundo lugar, el Tribunal manifiesta que la declaración de incumplimiento contenida en la presente sentencia no versa sobre el régimen colombiano de regulación de las telecomunicaciones.
El TJCA no desconoce la capacidad que tiene el Estado colombiano para regular el sector de las telecomunicaciones, ni mucho menos niega las facultades y el deber de Colombia de garantizar los derechos fundamentales en el desarrollo de este sector. Sin embargo, en ejercicio de sus potestades soberanas de regulación del régimen de telecomunicaciones, o en el desempeño de sus funciones orientadas a la garantía de los derechos fundamentales en el desarrollo de este sector, Colombia debe respetar los derechos y obligaciones que nacen del ordenamiento jurídico comunitario andino, el cual goza de primacía sobre cualquier norma nacional o internacional.
De esta forma, el incumplimiento de Colombia no surge de la regulación que esta haya efectuado de su régimen de telecomunicaciones, sino de que, en ejercicio de esta regulación, Colombia desconoció el derecho conexo de retransmisión de señales de titularidad de organismos de radiodifusión de televisión abierta, consagrado en el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Asimismo, el incumplimiento nace de la inobservancia de los deberes derivados de la institución de la interpretación prejudicial obligatoria en los términos del Tratado de Creación del TJCA y de su Estatuto. Al incumplir el ordenamiento jurídico comunitario andino, Colombia inobservó su deber de garantizar la aplicación del orden supranacional y de no obstaculizarlo, incurriendo así en una vulneración del artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA.
Finalmente, corresponde reiterar que la presente sentencia no implica un pronunciamiento sobre eventuales incumplimientos por inobservancia de los derechos de autor de obras contenidas en las señales retransmitidas, asunto que escapa al objeto controvertido en la presente causa. Sobre la condena en costas En los presentes procesos acumulados, se solicitó la condena en costas.
Al respecto, el artículo 90 del Estatuto del TJCA establece lo siguiente: «Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia (…) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. (…)» Por otra parte, el artículo 2 del Reglamento Interno del TJCA sobre costas señala lo siguiente: «Artículo 2.- (…) la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.» Conforme a lo establecido en las disposiciones antes citadas, la presente sentencia debe pronunciarse sobre las costas, en la medida que estas han sido expresamente solicitadas.
La norma citada establece que el Tribunal puede rechazar la solicitud de condena en costas si estima que las partes tuvieron motivos razonables para litigar. En la medida que corresponde declarar parcialmente fundadas las demandas en acción de incumplimiento planteadas por Caracol Televisión y RCN Televisión contra Colombia, no corresponde condenar a las demandantes al pago de costas.
Por otro lado, el Tribunal observa que, si bien los presentes procesos acumulados se prolongaron a causa de una serie de actos de dilación procesal atribuibles a Colombia y las coadyuvantes de Colombia, estas sustentaron su tesis en su entendimiento de la legislación y jurisprudencia constitucional colombiana, así como en la búsqueda de un equilibrio entre los intereses de todos los involucrados en la regulación del régimen nacional de telecomunicaciones.
Así, si bien sus argumentos resultaron infundados en el marco del derecho comunitario andino, Colombia y las coadyuvantes de Colombia sí tuvieron motivos razonables para litigar. Por lo tanto, no se las condena al pago de costas. Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24, 25, 27 y 30 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 107 y 110 de su Estatuto, DECIDE:
PRIMERO: Declarar parcialmente fundadas las demandas de acción de incumplimiento planteadas por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. contra la República de Colombia, en el marco de los procesos acumulados números 01 y 02-AI-2018, en los extremos establecidos en los numerales «SEGUNDO» y «TERCERO» de la presente parte resolutiva; e infundada, en lo relativo a la pretensión formulada en el proceso número 02-AI-2018 sobre el alegado incumplimiento de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto.
SEGUNDO: Declarar que la República de Colombia, mediante la Circular número 000045 del 12 de junio de 2014, la Resolución número 2291 del 22 de septiembre de 2014, la Circular número 10 del 23 de abril de 2015 y la Resolución número 1022 del 12 de junio de 2017 de la Autoridad Nacional de Televisión, así como mediante la Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el marco del expediente número 2014-16592-06, incumplió los artículos 21, 39 literal a), 42 y 54 de la Decisión 351 ― «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos», al desconocer el componente patrimonial del derecho conexo que asiste a los organismos de radiodifusión de televisión abierta de autorizar o prohibir la retransmisión de sus señales, sin encontrarse amparada en una excepción o limitación válida a dicho derecho, vulnerando con ello, además, el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: Declarar que la República de Colombia, mediante la Sentencia del 28 de marzo de 2017, emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el marco del expediente número 2014-16592-06, si bien observó su deber de solicitar interpretación prejudicial obligatoria conforme a los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto, incumplió los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 127 y 128 de su Estatuto, al no haber aplicado correctamente la Interpretación Prejudicial del 23 de junio de 2016, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso número 225-IP-2015, vulnerando con ello también el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de la presente sentencia.
CUARTO: Ordenar a la República de Colombia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, adopte todas las medidas necesarias para retornar a un estado de cumplimiento en un plazo no mayor de noventa (90) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia. En particular, Colombia deberá adoptar las medidas pertinentes para que los organismos de radiodifusión puedan ejercer efectivamente su derecho conexo reconocido en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, así como abstenerse de establecer limitaciones o excepciones que no resulten compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario andino.
QUINTO: Declarar que la presente sentencia constituye título legal y suficiente para que los particulares reclamen los daños y perjuicios que correspondieren ante la autoridad nacional competente, en los términos del artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
SEXTO: No condenar en costas a ninguna de las partes.
NOTIFÍQUESE,
CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE. La presente sentencia ha sido aprobada por los siguientes magistrados en la sesión judicial que se llevó a cabo el 25 de agosto de 2026, conforme consta en el Acta 32-J-TJCA-2026: De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente sentencia el magistrado presidente ad hoc y la secretaria del Tribunal.
Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los artículos 94 y 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. *****