INTERPRETACION PREJUDICIAL No. 67-IP-2001 Solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Caso: marca “ECOGEL”. (Proceso interno No. 6007) Magistrado Ponente: Luis Henrique Farías Mata Quito, 12 de Diciembre de 2001 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA V I S T O S: Que el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, por intermedio de su Consejero Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo ha requerido la interpretación prejudicial de las normas arriba específicamente identificadas;
Que este Tribunal comunitario es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional actuando en función de juez comunitario, como lo es en el caso la Alta Jurisdicción requirente, y en la medida en que dichas normas resulten pertinentes —a juicio del Tribunal Andino— para la resolución del litigio interno;
Que dicha solicitud responde a las exigencias de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal, y 125 del respectivo Estatuto; y, Que la interpretación se plantea en razón de que la sociedad LABORATORIOS BUSSIE S.A solicita al consultante la nulidad de las resoluciones Nos. 24531 del 14 de noviembre de 1996; la N° 11152 del 18 de junio de 1999; y por último la anulación de la N° 16050 del 12 de agosto de 1999.
En razón de lo cual, procede este Tribunal a absolver la consulta formulada, previo resumen tanto de los hechos como de los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso interno. Hechos Los señalados por el consultante revelan que: La sociedad LABORATORIOS BUSSIE S.A., ahora actora, solicitó ante la División de Signos Distintivos el registro de la denominación “ECOGEL” (nominativa) para identificar productos comprendidos en la Clase Internacional No. 3 (a saber: “Preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentífricos”).
Publicado el extracto de la solicitud en la correspondiente Gaceta de Propiedad Industrial, se presentaron sendas observaciones: con base en las marcas “DESCONGEL”, registrada por la sociedad LABORATORIOS CHALVERT DE COLOMBIA S.A. para productos comprendidos en la clase internacional N° 5 (a saber: “Productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebes; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y para moldes dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas”);
“ECO” registrada por COLGATE PALMOLIVE COMPANY; y “BIOGEL”, inscrita por LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A; estas dos últimas destinadas a distinguir productos comprendidos en el nomenclátor clase 3ª de la clasificación internacional de Niza. Surtido el trámite de rigor, la División de Signos Distintivos emitió la resolución No. 24531, por la cual declaró fundadas las observaciones presentadas y negó el registro de la marca “ECOGEL” por encontrarla similarmente confundible con las marcas “DESCONGEL, ECO y BIOGEL”.
Contra dicha resolución el solicitante del registro interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron resueltos por medio de resoluciones Nos. 11152 y 16050, confirmatorias en todas sus partes, como ya se ha expresado, de la resolución inicialmente impugnada. Determinación de los aspectos jurídicos Fundamentos de la demanda Los fundamentos de derecho expuestos por la sociedad actora, resumidos por el consultante, son los siguientes: La Administración demandada violó el artículo 81 de la Decisión 344, por cuanto no tomó en cuenta que la denominación solicitada en registro, “ECOGEL”, es un signo perceptible, susceptible de representación gráfica y con fuerza distintiva suficiente.
Violó asimismo lo previsto en el párrafos a) del artículo 83 de la Decisión 344, ya que la Superintendencia arriba mencionada, interpretó de manera extensiva esta regla que es de naturaleza restrictiva, atribuyéndole un alcance que no se corresponde con el presente caso puesto que desconoce el hecho de que como norma limitativa al principio general del derecho de registro, debe ser aplicada sólo en los casos en que la similitud lleve a confusión de manera indefectible entre los signos. Considera consecuentemente la demandante, que la decisión de la autoridad es errada por cuanto se omite el precepto relativo a la “similitud que induzca a error al público”, y acoge en cambio el concepto de “mera similitud”.
Apelando al análisis fonético de la expresión, sostiene que la marca por ella solicitada presenta elementos novedosos que la hacen diferente de las expresiones registradas ECO (prefijo de uso común, que hace referencia a lo natural o ecológico, no susceptible de apropiación individual), BIOGEL (que contiene dos expresiones de uso común) y DESCONGEL (formada por una expresión evocativa y otra de uso común).
Remitiéndose a la sentencia de interpretación prejudicial emitida por este Tribunal en el proceso 02-IP-99 (caso marca “OPRAZOLE“), en la que básicamente se indicó que en el caso de las marcas de productos farmacéuticos existe el derecho de registrar un nombre que sin ser idéntico al de un medicamento que utiliza una combinación de letras de alguno de sus compuestos, sea confundible por utilizar una combinación de letras del mismo componente químico genérico.
Contestación de la demanda 1. Es contestada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la siguiente forma: La Oficina Nacional Competente hizo uso de sus atribuciones legales, concedidas tanto por el Derecho comunitario como por el interno, al expedir legal y válidamente la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio las resoluciones impugnadas.
Efectuado el examen sucesivo y comparativo de la denominación solicitada en registro frente a las marcas objeto de las observaciones, se concluye en forma evidente que “son semejantes entre sí, existiendo confundibilidad entre éstas y la marca solicitada, en los aspectos ortográficos y fonéticos, por lo tanto, de coexistir en el mercado conllevarían a error al público consumidor, existiendo la posibilidad de confusión directa e indirecta entre los mismos”.
En consecuencia —manifiesta— la marca “ECOGEL” para la clase 3ª “es irregistrable conforme a lo dispuesto en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y no cumple con los requisitos establecidos en la norma comunitaria”. 2. La sociedad observante, LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A., por medio de apoderado y como tercero interesado directo en las resultas del proceso, da también contestación a la demanda en lo siguientes términos: La marca solicitada viola el párrafo a) del artículo 83 por cuanto, al ser la marca un bien inmaterial que distingue un producto de otro y por ser intangible, requiere de la utilización de medios para apreciarlo y diferenciarlo.
Por ello, a los fines de determinar la similitud entre dos expresiones, se han fijado varios criterios como la confusión visual, la auditiva y la ideológica. A este respecto, y tal como lo ha sentado el Tribunal Andino, para que la confundibilidad se constituya en impedimento del registro marcario, basta y es suficiente que lo sea dentro de uno de los parámetros enunciados.
Indica asimismo que en el presente caso, si bien la marca “ECOGEL” es perceptible y susceptible de representación gráfica, no es suficientemente distintiva por cuanto presenta evidentes semejanzas ortográficas y fonéticas con la marca “BIOGEL”. En cuanto a la infinidad de expresiones que contienen el mismo radical y coexisten sin embargo en el mercado farmacéutico sin problema alguno, indica la sociedad interesada que ésto se da sólo y gracias a que son suficientemente distintivas, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.
Finalmente señala que es importante tener en cuenta que las marcas en conflicto amparan productos de la misma clase internacional, además de insistir en el derecho de preferencia que tiene quien haya solicitado una marca o haya adquirido derechos sobre ella. 3. Así mismo, la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY, a través de su apoderado, rebate la demanda en el sentido de que: Las marcas de comercio constituyen un complemento esencial de los productos o mercancías, al otorgarles individualidad y permitir su distinción. Indica que en el presente caso hay confundibilidad entre las marcas “ECO” y “ECOGEL”, llevando al público consumidor a una confusión directa e indirecta.
Indica también que, en efecto, la confusión puede ser visual (provocada por semejanzas ortográficas o gráficas), auditiva o ideológica, es decir, dos marcas pueden ser confundibles por sus similitudes gráficas, fonéticas y conceptuales. Por último señala que entre las marcas en conflicto existe la misma secuencia de vocales y el mismo radical, y en cuanto a la terminación de la marca “ECOGEL”, el término GEL no es apropiable por persona alguna ya que es de uso común o genérico.
Con vista de lo anteriormente reseñado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, C O N S I D E R A Que el texto de las normas que van a ser objeto de interpretación, señaladas por el consultante a tal fin, son las siguientes: Decisión 344 “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.
“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. “Artículo 83.- no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;” ( ) I. LA MARCA Es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto o servicio de otros, representado aquel por un signo que, siendo intangible, requiere de medios sensibles o de la perceptibilidad a los fines de que el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.
Un signo que no pueda influir en el público consumidor al punto de que éste sea capaz de diferenciar un producto o servicio de otro, no tendría la capacidad necesaria para ser distintivo. (Criterio sentado en abundante jurisprudencia, y recogido en la sentencia 04-IP-2000, del 29 de marzo del año 2000, correspondiente a la marca “PIPRON”.
Publicada en G.O.A.C. No. 563, del 10 de mayo del 2000). Del anterior concepto, que recoge los requisitos exigidos por el artículo 81 de la Decisión 344 para el registro de marcas, se desprenden, ya más en concreto, los siguientes: a) Perceptibilidad Siendo la marca un signo inmaterial, necesariamente para que pueda ser percibido o captado por uno de los sentidos (vista, olfato, audición, gusto y tacto) es indispensable su materialización o exteriorización, que lo transforme de lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable por aquellos.
En consecuencia, la perceptibilidad hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la aprehende y a la vez la asimila con facilidad. Pero, por cuanto para la recepción sensible o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido imperando preferentemente aquellos referidos a una denominación, un conjunto de palabras, una figura, un dibujo, o un conjunto de dibujos.
De ahí que sea exigible adicionalmente la característica de la distintividad. b) Suficiente distintividad El artículo 81 se refiere a la distintividad, considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo en el mercado para ser susceptible de registro como marca, y lleva implícita la necesaria posibilidad de distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.
Será suficientemente distintivo entonces el signo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio, sin que se confunda con él o con las características esenciales o primordiales de los mismos. Derivado del tema de la distintividad, e íntimamente ligado a él para los efectos del caso de autos, se encuentra el relativo a la confundibilidad marcaria, tema que se pasa a desarrollar en el subsiguiente punto II de la presente sentencia. c) Susceptibilidad de representación gráfica Tiene que ver con la necesidad de que la marca pueda ser dada a conocer tanto al momento de introducirse la solicitud de registro, como para los fines de su publicación. Al respecto ha señalado Marco Matías ALEMAN: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados”.
(“MARCAS”, Top Management. Bogotá. Pág. 77). II. LA CONFUNDIBILIDAD MARCARIA Al respecto el Tribunal Andino observa que la determinación de la confundibilidad responde a una decisión unilateral de la administración o en su caso del juzgador, decisión no exenta de discrecionalidad pero que necesariamente ha de encontrarse alejada de cualquier arbitrariedad, y ser adoptada con base en principios y reglas elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, formulados de consuno a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la identidad al de la semejanza.
En efecto este Tribunal considera que en el caso objeto de la consulta es necesario referirse a: a) La similitud ortográfica, que se presenta por la coincidencia de letras entre los segmentos que van a ser objeto de comparación, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea palpable u obvia. b) La similitud fonética entre signos que al ser pronunciados revelan una fonética similar.
Aquí la determinación de tal similitud depende de la identidad en la sílaba tónica, o de la coincidencia en las raíces o terminaciones, entre otras. Sinembargo, deben tenerse en cuenta las particularidades que conserva cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión. c) La similitud visual, en la que al realizar la comparación, el examinador debe inspirarse en una sencilla visión de las denominaciones, o bien en el impacto visual inmediato de las mismas. d) La similitud ideológica, que conlleva el riesgo de confusión, deriva del mismo contenido conceptual de las dos marcas o de la evocación que aquellas produzcan por medio del signo, aunque las palabras no sean las mismas o el signo no sea idéntico.
En uno u otro caso, en la mente del consumidor se reproduce la misma idea o concepto. Efectivamente, —en el caso, el juez consultante— le corresponde la tarea de pronunciarse sobre los aspectos visuales, ortográficos y fonéticos de las marcas “ECOGEL” Y “DESCOGEL”, “ECO” Y “BIOGEL” en conflicto. III. DESIGNACIONES GENÉRICAS La asimilación por medio del lenguaje común de una expresión para denominar o para distinguir una determinada clase de productos o servicios referidos dentro del mercado, es lo que constituye una marca genérica, con prescindencia incluso de su origen etimológico, que en ciertos casos sólo puede ser referencial o ilustrativo.
Ha acogido este Tribunal Andino el criterio de la irregistrabilidad de las denominaciones genéricas, entendiendo por tales los términos, nombres de “conjuntos de seres con caracteres comunes”, o referidos a clases o especies de cosas semejantes entre sí por compartir ciertos caracteres comunes. “La razón de ser de la prohibición, que es usual en los ordenamientos marcarios, resulta evidente ya que no sería justo que se reconociera un derecho individual exclusivo al uso de una denominación para un producto o un servicio, cuando tal denominación la comparten otros productos o servicios de la misma especie, a los cuales también les sería aplicable, dentro del lenguaje corriente” (Interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 02-IP-89, del 19 de octubre de 1989, caso marca “OFERTA”, publicada en G.O.A.C. N° 49 de 10 de noviembre de 1989, así como en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo II, p. 15 y ss).
En efecto, admitir como marca una expresión genérica —salvo aquellas que vayan acompañadas de otras palabras que le impriman individualidad— sería beneficiar injustamente a un productor en perjuicio de terceros que comercializaren sus productos o servicios dentro de esa misma área comercial (Interpretación prejudicial emitida en la consulta 14-IP-95, del 20 de junio de 1996, caso marca “DISEÑO DE TRES CORONAS”, publicado en G.O.A.C. N° 230, de 16 de octubre de 1996, así como en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo IV, p. 277).
Permitir la apropiación unilateral y exclusiva de la misma sería violentar el derecho a la igualdad de oportunidades en virtud del cual todas las personas dedicadas al mismo ramo tienen el de usar vocablos atinentes a éstos para sus productos o servicios. Asimismo, ha señalado el Tribunal dentro del Proceso 03-IP-95 que: “El carácter genérico de una denominación por sí mismo, o mirando en un plano abstracto, no constituye elemento suficiente para determinar o deducir de él la prohibición del registro como marca” (Interpretación prejudicial del 07 de agosto de 1995, caso marca “TUTTI FRUTTI”, sentencia publicada en G.O.A.C. N° 189, de 15 de septiembre de 1995, así como en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo IV, p. 154).
El Juez nacional consultante deberá entonces aplicar los criterios expuesto para verificar si el signo cuyo registro es solicitado “ECOGEL”, se halla comprendido dentro de las características de las designaciones genéricas, y sí es susceptible de protección marcaria. IV. MARCAS DENOMINATIVAS Y REGLAS PARA EFECTUAR EL CORRESPONDIENTE COTEJO MARCARIO Por lo señalado respecto a la marca y a sus características, este Tribunal, en lo referente al caso concreto, considera que resulta también necesario para el juez consultante examinar lo referente a las marcas denominativas, dado que precisamente a este tipo corresponden las ahora confrontadas.
Llamadas también nominales o verbales, las marcas denominativas utilizan un signo acústico o fonético y están formadas por varias letras, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Este tipo de marcas denominativas se subdividen en: por un lado, marcas sugestivas —que tienen una connotación conceptual referente a la evocación de las cualidades o funciones del producto designado por la marca— y, por el otro, las arbitrarias, que son las que no manifiestan conexión alguna entre su significado, naturaleza, cualidades y funciones respecto del producto que van a identificar.
Finalmente, y en cuanto a la comparación de las marcas denominativas y a los fines de determinar el riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los siguientes criterios en la comparación marcaria: 1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas, regla que se ha considerado de máxima importancia, por lo que obliga a que ese cotejo deba ser realizado en conjunto, sea cual fuere el tipo de marcas; 2.
Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo la necesidad de un análisis simultáneo, ya que el consumidor identifica las marcas individualizadamente y no simultáneamente. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.
Al decir del profesor BREUER MORENO la similitud general entre dos marcas depende más bien de los elementos semejantes o de la semejante disposición de ellos, y no de aquellos distintos que en las mismas aparezcan. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos identificados junto con las marcas confrontadas.
La primera de estas reglas busca impedir la descomposición de los signos en sus diversos elementos al momento de cotejarlos. Este criterio pugna con la posibilidad de que se descompongan las marcas cuestionadas para que las partes desintegradas de las unas sirvan de base comparativa con las otras y viceversa. El Tribunal ha manifestado, en efecto, que: “Riñe esta regla también con un procedimiento matemático de contabilizar las sílabas o las letras sean éstas iguales o dispares para admitir o no la incompatibilidad.
El examen pormenorizado o meticuloso de una marca contraría la corriente examinadora o identificadora que el consumidor realiza frente a ella. “La imagen que retiene el público en último momento es la primera impresión que sobre las marcas tuvo, en forma general y sencilla, luego de una ojeada superficial”. (Interpretación Prejudicial 04-IP-94 de 07 de agosto de 1995, caso “EDEN FOR MAN etiqueta”.
G.O.A.C. Nº 189 de 15 de septiembre de 1995, jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 1994-95, pág. 125). En cuanto al cotejo sucesivo de los signos, este Tribunal ha reiterado: " en la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada ”.
(Citada Interpretación prejudicial 07-IP-98, caso “PALMA FRIT” G.O.A.C. Nº 349 de 19 de junio de 1998). “Respecto a la cuarta regla, el tratadista Breuer ha expresado que la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos".
(Ver, entre otras: Interpretaciones Prejudiciales Nos. 01-IP-87 G.O. Nº 28 de 15 de febrero de 1987, marca "VOLVO"; 04-IP-94 G.O. Nº 189 de 15 de septiembre de 1995, marca "EDEN FOR MAN"; Y, 09-IP-94 G.O. Nº 180 de 10 de mayo de 1995, MARCA "DIDA"). En tal sentido, y al aplicar las normas pertinentes del ordenamiento jurídico andino, la alta Jurisdicción nacional consultante deberá analizar en el presente caso, si la marca “ECOGEL” cuyo registro se impugna mediante el recurso contencioso que condujo a la presente interpretación, cumple con los requisitos concurrentes, contenidos en el citado artículo 81; y, a su vez, no se encuentre contenido el signo en ninguna de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.
V. LA CLASE PARA LA CUAL ESTÁN DESTINADAS LAS MARCAS El derecho al registro de la marca, se extiende a la clase o categoría oficial de los productos clasificados en un determinado grupo del nomenclátor. Por lo que se asume que la mencionada extensión del derecho a la marca, tiene su límite en la clase a la cual está destinada a identificar el producto o servicio de que se trate, y no cubrirá otros productos de clasificación distinta, cualesquiera que sea su semejanza o parecido con el producto registrado.
De igual modo, la pertenencia a una misma clase —verdad formal— no sirve para demostrar la similitud —verdad real— entre dos o más productos o servicios. El consumidor, se ha dicho, no distingue entre clases sino entre productos. Conviene advertir que, si los productos de por sí se distinguen claramente unos de otros, fuera de toda duda razonable de parte del consumidor, no se requeriría, por supuesto, que los distinguiera una marca.
De no ser así, el derecho sobre la marca resultaría prácticamente ilimitado. La doctrina ha planteado algunos criterios que pueden conducir a establecer o fijar la similitud o la conexión competitiva entre los productos (Jorge OTAMENDI, Carlos FERNÁNDEZ-NOVOA, Luis Eduardo BERTONE y Guillermo CABANELLAS DE LAS CUEVAS), los que a su vez han sido recogidos por la jurisprudencia de este Órgano Judicial.
En efecto, en la sentencia que puso fin al caso 08-IP-95 del 30 de agosto de 1996, correspondiente a la marca “LISTER” (publicado en G.O.A.C. No. 231 del 17 de octubre de 1996 y en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo IV, p. 324 y s.s.), se expresaron los siguientes criterios, útiles también para el presente caso: “1.
Inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor Esta regla es aplicable al limitarse el registro a uno o varios de los productos de una misma clase; lo que en el presente caso no se aplicaría, en razón de que las identificadas con las marcas confrontadas corresponden a diferentes usos. 2. Canales de comercialización Para el expendio de los productos, en algunas ocasiones sucede que los locales en donde se comercializan, influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertida para el consumidor la similitud de uno con otro.
Por el contrario, se daría la referida conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. 3. Idénticos o similares medios de publicidad También tienen relación con los medios de comercialización o distribución de productos, los medios de difusión. Si los productos en conflicto se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos.
Por el contario, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. 4. Relación o vinculación entre productos Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. No sería lo mismo vender en un lugar cocinas y refrigeradoras, que vender en otro, helados y muebles.
En consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio interesado en adquirirlos, asuma que provienen de un mismo productor. 5.
Mismo género de los productos Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen características similares, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir).
Al apreciar la posible similitud real entre los signos en conflicto, deberá tenerse en cuenta, el punto de vista del consumidor. Por lo que, el principal criterio para detectarla será el de la finalidad o uso del producto o servicio, el de su aplicación normal y su utilización práctica, ya que de estos aspectos suele depender el posible riesgo de confusión. Si los productos o servicios se destinan a finalidades iguales, idénticas o afines, y además circulan en un mismo mercado, es evidente la presencia de una similitud real para el consumidor, quien podrá confundirse, que es lo que justamente se pretende evitar.
De tal manera que, para efectos de establecer similitudes o parecidos entre dos marcas, deberá determinarse la diversidad real o heterogeneidad entre aquellos productos representados, que de por sí, permita una suficiente diferenciación, sin necesidad de acudir a las marcas.” En aplicación de todo lo anteriormente expresado, le corresponde al juez consultante precisar si entre las marcas confrontadas, “ECOGEL” Y “DESCOGEL”, “ECO” Y “BIOGEL”, tomando en cuenta los productos para los cuales están destinadas, existen suficientes elementos para evitar el riesgo de confusión. De todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina C O N C L U Y E 1º La marca, como signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios provenientes, o comercializados por una persona, en relación con los idénticos o similares producidos o comercializados por otra, postula también, y por sí misma, la necesaria concurrencia de las otras características, perceptibilidad y viabilidad de representación gráfica del signo que pretenda identificar tales productos o servicios, so pena de que el mismo resulte irregistrable. 2º Al regular el riesgo de confusión dentro del trámite correspondiente al registro marcario, el párrafo a) del artículo 83 de la Decisión 344 trata de evitar el engaño que pueda producirse en el comercio y respecto del usuario sobre la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características o cualidades, o acerca de la aptitud de los productos o servicios de que se trate para el uso al cual han sido destinados.
La determinación del riesgo de confusión entre las denominaciones confrontadas en el presente caso, surgirá de la realización del correspondiente examen comparativo, en el que necesariamente se deben tener en cuenta los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, ya señalados en la parte considerativa de la presente providencia. 3° Para llegar a determinar la similitud entre dos signos marcarios, se ha de tomar en cuenta la ubicación de los productos que ellos protegen en el nomenclátor, y de igual manera, los criterios para establecer la conexión competitiva entre éstos, ya que en principio, si no existiere conexión alguna entre los productos, la similitud de los signos no impedirá el registro de la denominación solicitada.
De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación, realizada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.
Deberá así mismo dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese así mismo al consultante mediante copia certificada y sellada de la presente decisión, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a los fines de su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO