PROCESO No. 5-IP-89 Interpretación prejudicial del artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, en Quito, a los 26 días del mes de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en la interpretación prejudicial del artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado de la República de Colombia, por oficio No. 448, de fecha 26 de junio de 1989, suscrito por el Consejero de Estado Dr. Samuel Buitrago Hurtado, quien actúa como ponente en el proceso No. 1068, iniciado por el señor Manuel Pachón Muñoz, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 28 del Tratado de su creación y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de su Estatuto, dicta la siguiente SENTENCIA: VISTOS: Que este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la interpretación prejudicial solicitada porque así lo determina el artículo 28 del Tratado de su creación y que el Consejo de Estado de la República de Colombia, como tribunal de única instancia en la acción de nulidad iniciada ante él, es también competente para pedirla conforme a lo establecido en el artículo 29 ibidem.
Que la solicitud cumple con todos los requisitos establecidos por el artículo 61 del Estatuto del Tribunal, una vez que se atendió a lo ordenado en auto de fecha 18 de agosto de 1989 con el envío de los folios 2 al 4 del expediente que cursa en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado y del folio 25 del expediente (página 20 de la demanda), así como del texto auténtico del Decreto 1265 de 1987 (Diario Oficial No. 37961), del texto auténtico de la Ley 55 de 1975 y de las alegaciones presentadas por el apoderado del Departamento Nacional de Planeación y por la apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico.
Que según la mencionada solicitud de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado, las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena cuya interpretación se solicita son el artículo 5 del Tratado que creó a este Tribunal y los artículos 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Que el texto de las citadas normas es el siguiente: TRATADO QUE CREA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA “Artículo 5.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.
DECISION 220 “Artículo 1.- Para los efectos del presente Régimen se entiende por: Inversión extranjera directa: los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en monedas libremente convertibles o en bienes físicos o tangibles tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.
Igualmente, se considerarán como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente Régimen. Inversionista nacional: el Estado, las personas naturales nacionales, las personas jurídicas nacionales que no persiguen fin de lucro y las empresas nacionales definidas en este artículo.
Se considerarán también como inversionistas nacionales a las personas naturales extranjeras con residencia ininterrumpida en el país receptor no inferior a un año, que renuncien ante el organismo nacional competente al derecho de reexportar el capital y a transferir utilidades al exterior. En casos justificados, el organismo nacional competente del país receptor podrá exonerar a dichas personas del requisito de residencia ininterrumpida no inferior a un año. Cada País Miembro podrá eximir a las personas naturales extranjeras cuyas inversiones se hubieran generado internamente, de la renuncia prevista en el inciso anterior.
Asimismo, se considerarán como de inversionistas nacionales las inversiones de propiedad de inversionistas subregionales, en las condiciones siguientes: a) La inversión deberá ser autorizada previamente por el país de origen del inversionista, cuando así lo disponga la legislación nacional correspondiente; b) La inversión deberá ser sometida a la aprobación previa del país receptor y registrada por el organismo nacional competente, el cual exigirá la certificación del organismo nacional competente del país de origen y notificará a éste la inversión realizada; c) La reexportación de capital y la transferencia de utilidades se someterán a las normas de la presente Decisión y los organismos nacionales competentes no autorizarán tales remesas sino al territorio del País Miembro de origen del capital; d) Los organismos nacionales competentes no autorizarán inversiones subregionales en empresas que produzcan o exploten productos asignados en un Programa Sectorial de Desarrollo Industrial a un País Miembro distinto del país receptor, excepto en los casos de programas de coproducción o complementación previamente convenidos.
Inversionista subregional: el inversionista nacional de cualquier País Miembro distinto del país receptor. Inversionista extranjero: el propietario de una inversión extranjera directa. Empresa nacional: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Empresa mixta: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Asimismo, se considerarán empresas mixtas aquellas en que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que, a juicio del organismo nacional competente, el Estado tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.
Se entiende por capacidad determinante la obligación de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa. Para fines de la presente Decisión, se entenderá por ente paraestatal o empresa del Estado aquel constituido en el país receptor, cuyo capital pertenezca al Estado en más del ochenta por ciento y siempre que éste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.
Empresa extranjera: la constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales es inferior al cincuenta y uno por ciento o, cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Reinversión: la inversión de todo o parte de las utilidades no distribuidas y de otros recursos patrimoniales en el caso en que lo permitan las legislaciones nacionales, provenientes de una inversión extranjera directa, en la misma empresa en que se hayan generado. País receptor: aquel en el que se efectúa la inversión extranjera directa.
Comisión: La Comisión del Acuerdo de Cartagena. Junta: La Junta del Acuerdo de Cartagena. País Miembro: uno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena”. “Artículo 3.- Los Países Miembros no autorizarán inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por empresas existentes”. “Artículo 17.- Cada País Miembro podrá reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinará si se admiten en ellos la participación de empresas mixtas”.
Que los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de nulidad incoada ante el Consejo de Estado son los siguientes: el Presidente de la República de Colombia dictó el Decreto 1265 de 1987 por el cual reglamenta la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. De ese decreto reglamentario se impugnan el artículo 2, el parágrafo primero del artículo 24 y el artículo 26 por considerarlos violatorios de la Decisión 220.
A este respecto, el demandante alega que los ordinales 3 y 20 del artículo 120 de la Constitución colombiana no facultan al Presidente de la República para reglamentar la Decisión 220 en la forma en que lo hizo, ya que las normas reglamentarias contrarían las definiciones que el artículo 1 de la Decisión trae sobre inversionista extranjero, inversión extranjera directa, empresa extranjera, empresa nacional y empresa mixta.
También alega que las disposiciones acusadas contrarían abiertamente normas superiores de derecho, en particular al artículo 17 de la Decisión 220 en concordancia con el artículo 1 ejusdem. Además sostiene que “Los Países Miembros ni mediante leyes ni mucho menos dictando decretos reglamentarios pueden tomar medida alguna que contraríe el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”.
CONSIDERANDO
1. INTERPRETACION DEL ARTICULO 5 DEL TRATADO QUE CREA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA. 1.1 La obligación que ha previsto el artículo 5 del Tratado del Tribunal corresponde a Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y el cumplimiento con el cual están comprometidos los cinco países, o sea los “Países Miembros”, se refiere a todas las normas de los instrumentos constitutivos del ordenamiento jurídico citados en el artículo 1 del Tratado del Tribunal, pues, como se dijo en la Sentencia de Nulidad de la Resolución 253 de la Junta del Acuerdo, Proceso No. 2-N-86 (Gaceta Oficial No. 21 de 15 de julio de 1987), “ que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y, que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino ".
Esta obligación de los países, al tenor del mismo artículo, encierra el compromiso incondicional de no contrariar las normas del indicado ordenamiento y de no obstaculizar su aplicación, es decir, en la práctica, la obligación de no oponerse, en modo alguno, a los preceptos válidamente acordados por las partes. Asimismo ha de recordarse que, según jurisprudencia de este Tribunal, son características inherentes al ordenamiento del Pacto Andino su identidad y autonomía propias, que constituye un derecho común, forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales y prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medida o actos unilaterales de los Países Miembros. 1.2 En cuanto a la interpretación del derecho comunitario, este Tribunal, en Sentencia de Interpretación, Proceso 1-IP-87, (Gaceta Oficial No. 28 de 15 de febrero de 1989), luego de varias consideraciones, dijo que “ corresponde el empleo preferente de los métodos de interpretación llamados ‘funcionales’, como los métodos sistemáticos y de interpretación teleológica, sin dejar de utilizar, si fuese el caso, los demás universalmente admitidos, con la advertencia de que el método teleológico, que adquiere connotación especial en el derecho comunitario como normativa de un proceso de realizaciones conjuntas para el logro de un objetivo común, es el que mejor se adapta a la naturaleza propia de la decisión prejudicial en cuanto tiene en cuenta el 'objetivo y fin' de la norma, o sea, en último término, el proceso de integración de la Subregión Andina que es el propósito que inspira la suscripción del Acuerdo de Cartagena”. 1.3 Además, por referirse a la interpretación de uno de los artículos del Tratado del Tribunal, suscrito dentro de las prácticas del derecho internacional que rigen la convivencia entre las Naciones, deberán tenerse en cuenta los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda, universalmente reconocidos, así como la regla general de interpretación prevista en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 31 dice: "Artículo 31.- Regla general de interpretación. 1.
Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado”. 1.4 El texto de la norma, motivo de la interpretación solicitada, concuerda plenamente con los presupuestos de esta regia.
En efecto, la buena fe en la interpretación se vincula a la buena fe con la que debe ser cumplido todo Tratado en vigor. Así lo dice la misma Convención cuando señala que "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (artículo 26) y establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ” (artículo 27).
Ha de entenderse entonces que cualquier acto de las partes que desconozca el principio “pacta sunt servanda”, significaría incumplimiento del Tratado, lo cual sería violatorio del derecho internacional y, en nuestro caso, del derecho comunitario. 1.5 Por otra parte, el “sentido corriente” de los términos del artículo que se interpreta, dentro del contexto del Tratado del Tribunal, lleva a la precisa conclusión de que los Países Miembros -Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela-, por mandato de su artículo 5, tienen una doble obligación. La primera, de carácter positivo, “de hacer”; y, la segunda, de orden negativo, de “no hacer”.
Por la primera, los Países Miembros tienen que adoptar toda clase de medidas, sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden, llámense reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias, que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas del mismo ordenamiento.
En el caso de que no se tenga claro el alcance y valor de los principios de aplicación directa y preeminencia de la norma comunitaria, la obligación de cada país se extendería, incluso, a derogar expresamente las normas de su ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el País Miembro tiene que abstenerse de toda medida que, con cualquier nombre o forma que se pretenda adoptar, pueda obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino, abstención imperativa inherente al cumplimiento de lo pactado y como soporte básico para el desarrollo del proceso de la integración. Por esta segunda parte del compromiso, los Países Miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la práctica, la aplicación del mismo. 1.6 La obligación que implica el artículo 5 que se interpreta tiene su fundamento precisamente en el “objeto y fin” del Acuerdo de Cartagena, en suma, de la "integración" a la que están comprometidos los países andinos, cuyos objetivos se resumen en el Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena codificado, que dice: “El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. “Asimismo, son objetivos de este Acuerdo, propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros.
"Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión". De ahí que la norma que se interpreta, siendo de una gran precisión jurídica, constituye fundamental soporte para la integración andina, es decir, que su cumplimiento es requisito esencial para asegurar la realización de los citados objetivos del Acuerdo y de su fin primordial de mejorar en forma persistente “el nivel de vida de los habitantes de la Subregión”. 1.7 Por otra parte, para este caso, dentro del campo jurídico, además del principio “pacta sunt servanda” debe tenerse en cuenta el de la "primacía" de las normas comunitarias y el de la "aplicación directa” de las mismas, principios que, a la vez, son los que permiten a los Estados signatarios cumplir con sus obligaciones sin necesidad de trámites internos que pretendan dar a la norma comunitaria el vigor que ya tiene desde su origen, la obligatoriedad que representa para los Países Miembros y la aplicabilidad directa que le asigna el Tratado, o de procedimientos que deroguen o modifiquen el derecho interno. Sobre esta materia la jurisprudencia del Tribunal sostiene los siguientes conceptos: Sentencia de interpretación. Proceso 2-IP-88 (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33 de 26 de julio de 1988): "Estos (se refiere a los Estados Miembros) frente a la norma comunitaria, no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.
No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprometidos "a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación” como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal".
“Las medidas de simple ejecución que en casos concretos pudiera adoptar un País Miembro tampoco pueden servir de excusa válida para alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones. La entrada en vigor de éstas, por tanto, ha de determinar automáticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice, y ello en virtud de la primacía que tiene la norma comunitaria.
La posible colisión de normas, en consecuencia, ha de resolverse sin vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integración". Asimismo, en la citada sentencia se dice: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comunidad.
En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria” “Este efecto de desplazamiento de la norma nacional, como resultado del principio de aplicación preferente, resulta especialmente claro cuando la ley posterior -que ha de primar sobre la anterior de acuerdo con principios universales de derecho- es precisamente la norma comunitaria”.
2. INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1, 3 Y 17 DE LA DECISION 220 DE LA COMISION 2.1 En todo proceso de integración económica entre países en desarrollo es fundamental la participación de la inversión extranjera en el desarrollo de la economía de esos países. Esta fue la razón por la cual el Artículo 27 del Acuerdo de Cartagena dispuso que la Comisión, a propuesta de la Junta, debía aprobar y someter a los Países Miembros, antes del 31 de diciembre de 1970, “un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías”.
En cumplimiento de este mandato, la Comisión promulgó la Decisión 24, en la cual se declara que “uno de los objetivos fundamentales del régimen común debe ser el fortalecimiento de las empresas nacionales, con el fin de habilitarlas para participar activamente en el mercado subregional”. Entre sus considerandos se recoge lo expresado en el Consenso de Viña del Mar en el sentido de que los Países Miembros deben adoptar como política común “la de dar preferencia en el desarrollo económico de la Subregión a capitales y empresas auténticamente nacionales de los Países Miembros”.
Asimismo, en la parte declarativa de la Decisión 24, se hace constar que “las normas comunes deben contemplar mecanismos y procedimientos suficientemente eficaces para hacer posible una participación creciente del capital nacional en las empresas extranjeras existentes o que se establezcan en los Países Miembros, en tal forma que se llegue a la creación de empresas mixtas en que el capital nacional sea mayoritario, y en que los intereses nacionales tengan capacidad para participar en forma determinante en las decisiones fundamentales de dichas empresas ”.
Estas declaraciones de la Decisión 24 fueron reproducidas en la Decisión 220, que es la normativa que ahora regula la inversión extranjera en la Subregión. 2.2 En cumplimiento de la Decisión 24, los Países Miembros nacionalizaron algunos sectores de la economía que consideraron debían estar en manos del inversionista nacional o que podían estar adecuadamente servidos por el capital nacional.
Así se daba aplicación al artículo 38 de la Decisión 24 la cual permitía a cada País Miembro "reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mixtas". Esta norma fue ratificada por el artículo 17 de la Decisión 220. La reforma del artículo 38 consistió en suprimir la facultad que esta norma concedía a la Comisión para determinar "los sectores que todos los Países Miembros" debían reservar "para las empresas nacionales, públicas o privadas, y establecer si se admite en ellas la participación de empresas mixtas".
Pero como el Acuerdo de Cartagena agrupa a países que se encuentran en diversos grados de desarrollo económico, fue necesario prever un régimen especial para aquellos Países Miembros de menor desarrollo económico relativo, y debido a que éstos mantienen una diferente concepción acerca de la participación del capital extranjero en las economías nacionales, la Decisión 220 conservó únicamente para los Países Miembros la facultad de reservar a las empresas nacionales ciertos sectores de la actividad económica y suprimió la que tenía la Comisión en el mismo sentido.
De esta manera se permitió a cada País Miembro desarrollar su propia estrategia económica en lo relativo a la inversión extranjera. Sin embargo, esta norma no puede ser interpretada en el sentido de que aquellos Países Miembros que ya habían nacionalizado ciertos sectores de la economía debieran proceder a desnacionalizarlos. La única innovación que consagra esta norma es que la Comisión no puede declarar sectores reservados porque ahora esa facultad sólo la tienen los Países Miembros. 2.3 El artículo 1 de la Decisión 220 define lo que ha de entenderse por inversión extranjera directa, inversionista nacional, inversionista subregional, inversionista extranjero, empresa nacional, empresa mixta, empresa extranjera, reinversión, país receptor, Comisión, Junta y País Miembro.
De estas definiciones, las que deben ser interpretadas a los efectos del caso planteado ante el Consejo de Estado de Colombia, son las de inversión extranjera directa, inversionista nacional, inversionista subregional y empresa nacional, en concordancia con los artículos 3 y 17 de la misma Decisión 220. 2.4 El artículo 3 de esta Decisión dispone que “los Países Miembros no autorizarán inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por empresas existentes”.
Esta norma remite al derecho interno la escogencia del medio jurídico que deben utilizar los Países Miembros para prohibir la inversión extranjera directa. Sin embargo, como esta decisión forma parte de la política económica que adopte cada País Miembro, ella debe emanar de sus propias autoridades. Consiguientemente, determinar si una actividad está adecuadamente atendida por empresas existentes es una decisión de política económica de la competencia exclusiva de cada País Miembro.
Debe observarse que el artículo 3 se refiere a "empresas existentes” y que éstas pueden ser empresas nacionales, mixtas o extranjeras. Cada País Miembro, si considera que un sector de la economía está bien servido por alguna de estas empresas, puede prohibir que en ellas se aumente la participación del capital extranjero. 2.5 Asimismo, el artículo 17 de la Decisión autoriza a cada País Miembro a "reservar sectores de actividades económicas para las empresas nacionales, públicas o privadas” y a determinar "si se admiten en ellos la participación de empresas mixtas”.
Nuevamente se está frente a una decisión regida por el derecho interno acerca de la conveniencia de reservar sectores determinados de la actividad económica a la empresa nacional, pública o privada, o si ha de permitirse la participación de empresas mixtas. Esta decisión está deferida a los Países Miembros, a quienes también compete la escogencia del medio jurídico para producirla. 2.6 Los conceptos de inversionista y de empresa no son excluyentes entre sí sino complementarios.
El inversionista es la persona natural o jurídica que aporta capital a una empresa. En sentido general, la empresa, como organización de los diversos factores de la producción, es la unidad económica a la cual concurren medios, personales, materiales e inmateriales con el fin de producir bienes o servicios. El artículo 1 de la Decisión 220 determina quienes pueden ser inversionistas nacionales.
En primer lugar, puede serio el Estado, ya sea directamente por uno de sus órganos, o por intermedio de entes descentralizados con personalidad jurídica de derecho público, o por medio de algunas de las formas societarias previstas por el derecho privado. Además pueden serio las personas naturales que sean nacionales de uno de los Países Miembros, las personas jurídicas nacionales que no persiguen fines de lucro, las empresas nacionales definidas en el artículo 1, las personas naturales extranjeras que cumplan las condiciones exigidas en dicho artículo 1 y, por último, las inversiones propiedad de inversionistas subregionales que reúnan las condiciones exigidas en el mismo artículo 1 de la citada Decisión. 2.7 Cuando el artículo 1 de la Decisión 220 define a la empresa nacional, a la mixta y a la extranjera se refiere a un tipo específico de empresa, esto es, a la empresa societaria de capital.
Según sea el porcentaje que el inversionista nacional o extranjero tenga en una empresa y según sea el control que uno y otro tengan en su dirección técnica, financiera, administrativa y comercial, ésta será una empresa nacional, mixta o extranjera. Tres son las condiciones requeridas para que el organismo nacional competente califique a una empresa como nacional: a) Que esté constituida en el país receptor; b) Que el capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, condición que se refiere a las empresas societarias de capital; c) Que la proporción accionaria que posean los inversionistas nacionales se refleje también en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Si la empresa es individual, la propiedad y el control de la misma se confunden en una sola persona. 2.8 El término empresa nacional está utilizado en el artículo 1 en dos sentidos, como inversionista nacional y como erripresa societaria de capital. Sin embargo, el hecho de que el artículo 1 haya utilizado el término empresa nacional para referirse a la empresa societaria de capital no significa que haya excluido de la norma a la empresa individual o a otras formas de empresas colectivas.
En todo caso, debe advertirse que cuando el artículo 1 exige que el capital de la empresa nacional pertenezca “en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales”, entre estos inversionistas puede estar también otra empresa nacional. 2.9 Cuando el artículo 17 de la Decisión 220 permite a cada País Miembro “reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas", utiliza estos términos en un sentido amplio.
Por empresa nacional pública ha de entenderse no solamente la que adopta formas societarias de capital propias del derecho privado, en las que el Estado es el único y exclusivo inversionista nacional, sino también aquellas en las que se asocia con otras entidades públicas o con los particulares en empresas de economía mixta, cuyo control ejerce sobre la gestión empresarial.
Y por empresa nacional privada ha de entenderse la empresa individual, en la cual un inversionista nacional es propietario de la inversión, así como las asociaciones, fundaciones y sociedades de derecho privado en las cuales los inversionistas nacionales tienen el porcentaje y el control exigidos por el artículo 1 de la Decisión. En consecuencia, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CONCLUYE: a) El artículo 5 del Tratado que crea este Tribunal obliga a los Países Miembros a adoptar normas o medidas de cualquier naturaleza para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y abstenerse de aplicar o aprobar cualquier medida o norma de derecho interno que esté en contradicción con el derecho andino, porque éste prevalece sobre el interno en razón de los principios de aplicabilidad directa y primacía que le son inherentes.
En consecuencia, cuando algún precepto de la legislación interna contradiga al ordenamiento jurídico de la integración, los Países Miembros deberán aplicar la norma andina de modo preferente. b) El artículo 3 de la Decisión 220 autoriza a los Países Miembros para prohibir la inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por las empresas existentes.
Esta norma deja en libertad a cada País Miembro para determinar, según su criterio, si una actividad está adecuadamente atendida y para escoger el medio jurídico que exprese esa decisión. c) El artículo 17 de la Decisión 220 autoriza también a los Países Miembros para prohibir la inversión extranjera directa en los sectores reservados para las empresas nacionales, sean públicas o privadas.
El término empresa nacional comprende las empresas públicas, cualquiera que sea su forma de gestión, y las empresas privadas, ya sean propiedad de un solo inversionista nacional o de varios. Notifíquese a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado de la República de Colombia, mediante copia certificada y sellada que se enviará a la dirección oficial de dicho organismo y remítase copia certificada a la Junta del Acuerdo de Cartagena para su publicación en la Gaceta Oficial.
Fernando Uribe Restrepo Presidente Nicolás de Piérola y Balta Magistrado Hugo Poppe Entrambasaguas Magistrado Galo Pico Mantilla Magistrado José Guillermo Andueza Acuña Magistrado Rubén Herdoíza Mera Secretario a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA.- SECRETARIA.- Quito, treinta de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.- El documento que antecede, compuesto de diecinueve fojas útiles, constituye copia fiel y auténtica de la sentencia dictada por este Tribunal el veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en el proceso judicial No. 5-IP- 89, interpretación prejudicial del Art. 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de los Arts. 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del mencionado Acuerdo.- CERTIFICO.
Dr. Rubén Herdoíza Mera Secretario a.i.