PROCESO 35-AI-99 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en contra de la República del Perú, por incumplimiento de los artículos 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal, 2 de la Decisión 414 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 161 y 196 de la Secretaría General.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los catorce días del mes de junio del año dos mil, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra de la República del Perú. VISTOS: El escrito SG-C/2.3/1375-99 de 9 de julio de 1999, recibido en este Organo Judicial el 21 de los mismos mes y año, mediante el cual el Secretario General de la Comunidad Andina, solicita el pronunciamiento de este Tribunal sobre el incumplimiento por parte del Gobierno del Perú consistente, según se afirma en la negativa de dicho País Miembro de aplicar el tratamiento arancelario establecido en el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión, sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, en lo referente a las importaciones de gas licuado de petróleo a granel procedentes de Bolivia, clasificadas en la subpartida NANDINA 2711.19.00.00, contraviniendo con ello el artículo 5º (actualmente 4º) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, el artículo 2 de la Decisión 414, la Resolución 161 de la Secretaría General en la cual se dictamina el referido incumplimiento por parte del Gobierno del Perú, y la Resolución 196, del mismo órgano comunitario, por la que se deniega el recurso de Reconsideración interpuesto por las autoridades peruanas. 1.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Es presentada por la Secretaría General de la Comunidad Andina por medio de su Secretario General, el doctor Sebastián Alegrett, en desarrollo de lo previsto en el párrafo final del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En ella se solicita al Órgano Jurisdiccional Comunitario su pronunciamiento, mediante sentencia, en torno al incumplimiento de que se acusa al Gobierno del Perú, según los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación: Como hechos de la demanda señala la Secretaría General que: Con fecha 25 de agosto de 1992 fue promulgada la Decisión 321, por medio de la cual se suspendió al Gobierno peruano de sus obligaciones respecto de los compromisos arancelarios del Programa de Liberación hasta el 31 de diciembre de 1993.

Dicha Decisión señalaba que el Gobierno del Perú podía suscribir Acuerdos Comerciales Bilaterales con los demás Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. En desarrollo de esto último, el 12 de noviembre de 1992 se suscribió un Acuerdo Bilateral entre los Gobiernos de Perú y Bolivia, en el cual se incluyó, libre de gravámenes, la subpartida NANDINA 2711.19.00.00.

El 17 de diciembre de 1993 se aprobó la Decisión 347, por la cual se prorrogó la suspensión de las obligaciones del Perú en el Programa de Liberación hasta el 30 de abril de 1994, quedando automáticamente prorrogado, hasta esa fecha, el Acuerdo Comercial Bilateral celebrado entre Perú y Bolivia. Posteriormente se aprobó la Decisión 353, la cual dispuso en su artículo 2o. que “a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión, el Perú incorporará a la Zona de Libre Comercio, las subpartidas NANDINA que, en la propuesta de Arancel Externo Común elaborada por la Junta ( ) Anexos I y III) vigente al momento de la aprobación de la Decisión 335, se encontraban con niveles arancelarios de 0% y 5%”.

Del mismo modo, el artículo 4 de la referida Decisión estableció que “los Acuerdos Comerciales Bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321 y prorrogados por la Decisión 347, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación de las subpartidas NANDINA no incluidas en los artículos anteriores, a la Zona de Libre Comercio”.

Luego, la Decisión 356, dispuso en su artículo 1 que “las subpartidas NANDINA a que se refieren los artículos 2 y 3 de la Decisión 353, son las que figuran en el Anexo de la presente Decisión”. Debiéndose precisar que en el referido Anexo consta o se incluye a la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 lo que implica que dicha subpartida fue incorporada a la Zona de Libre Comercio.

El 19 de junio de 1995 se expidió la Decisión 377. Con ella se derogó la Decisión 353 y se estableció que el Perú decidiría a más tardar el 31 de enero de 1996, su incorporación plena a la Zona de Libre Comercio (artículo 2) y que, entre tanto, los Acuerdos Bilaterales celebrados por ese país con los demás Países Miembros se mantendrían vigentes.

El artículo 5 de esta Decisión es del siguiente tenor: “los acuerdos comerciales bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación al que se refiere el artículo 2”. Con fecha 13 de diciembre de 1995 se aprobó la Decisión 387 que derogó la Decisión 377 y con la cual se decidió “avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás países andinos. Para tal fin, se emprenderá (sic) negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogeneización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización. Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los mencionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio.

( )”. El 30 de julio de 1997 se promulgó la Decisión 414 que reglamentó la liberación arancelaria del Perú con los demás Países Miembros de la Comunidad Andina. En su artículo 1º estableció los plazos de desgravación de los productos contenidos en los 8 anexos que forman parte de la misma. El literal g) del referido artículo dispuso que “A más tardar el 31 de diciembre del 2005 quedarán libres de gravámenes las subpartidas NANDINA que figuran como Anexo VII de la presente Decisión, de acuerdo al siguiente cronograma: 20 por ciento de margen de preferencia al 31 de julio de 1997; y 100 por ciento al 31 de diciembre del 2005”.

En este Anexo VII se encuentra la subpartida NANDINA 2711.19.00.00. Esto significó un nuevo retroceso del Programa de Liberación alcanzado hasta esos momentos, pues dicha subpartida ya había sido incorporada a la Zona de Libre Comercio en virtud de las Decisiones 353 y 356. El Gobierno del Perú expidió el Decreto Supremo 014-97 ITINCI y dispuso en su artículo 1 que las liberaciones efectuadas en el marco de la Zona de Libre Comercio Andina y en los Acuerdos Bilaterales de Comercio al amparo de la Decisión 321 se mantendrían vigentes en la medida en que otorguen tratamientos arancelarios más favorables que los establecidos en la Decisión 414, salvo el tratamiento previsto para los bienes incluidos en los anexos VII y VIII del referido decreto, entre los cuales se encuentra la partida 2711.19.00.00 correspondiente al gas licuado de petróleo a granel.

En el artículo 2 dispuso que la liberación de gravámenes de las subpartidas NANDINA que figuran en el Anexo VII, se efectuará al 20% de margen de preferencia para el 31 de julio de 1997 y al 100% para el 31 de diciembre del 2005 y que la aplicación de dichos márgenes de desgravación deberá hacerse en forma recíproca. El 3 de agosto de 1998, la Empresa Envasadora ULI-ROD Arequipa S.C.R.L. presentó a despacho ante la aduana del Perú una solicitud de importación de gas licuado a granel originario de Bolivia, al cual no se aplicó la desgravación que le correspondía. De estos hechos se dio informe a la Secretaría General, insistiendo las empresas afectadas en el hecho de que su producto está sujeto a una rebaja del 100% de los gravámenes de importación. Ante lo sucedido, la Secretaría General emitió nota de observaciones al Gobierno del Perú señalándole 30 días de plazo para que informara sobre el particular.

La respuesta fue extemporánea y en ella se pretende justificar la conducta observada, afirmando que el cronograma de desgravación de los productos comprendidos en los Anexos VII y VIII de la Decisión 414, es el establecido en los literales g) y h) por haber sido expresamente excluidos de la Zona de Libre Comercio. Por lo anterior, la Secretaría General emitió dictamen de incumplimiento, que lo plasmó en la Resolución 161, la cual fue objeto de recurso de reconsideración, para ser finalmente confirmada mediante la Resolución 196.

Hasta la fecha de interposición de la demanda, el Perú mantiene su posición de no aplicar la desgravación negociada a favor de Bolivia y contenida en la Decisión 414. Alega la actora que la demanda tiene por objeto que se declare por el Tribunal el incumplimiento por parte del Gobierno del Perú, al negarse a aplicar el tratamiento más favorable a Bolivia, establecido en el Acuerdo Comercial suscrito entre los dos Países Miembros el 12 de noviembre de 1992, consistente en una desgravación total a los productos comprendidos en la subpartida NANDINA 2711.19.00.00, de conformidad con lo previsto por el artículo 2 de la Decisión 414. 1.2.

La contestación de la demanda. La contestación de la demanda se dirige a negar y contradecir la demanda en todos sus extremos afirmando que el Gobierno de Perú no ha incurrido en el incumplimiento que se le atribuye. Sostiene que el Gobierno del Perú al aplicar el cronograma de desgravación y la preferencia arancelaria establecida en el literal g) del artículo 1 de la Decisión 414 a las importaciones de gas licuado de petróleo de la subpartida 2711.19.00.00, procedente de Bolivia (o de cualquier otro País Miembro), no incumple la normatividad andina por cuanto dicho producto, a la fecha de aprobación de la Decisión 414, no formaba parte de las preferencias alcanzadas otorgadas en el Acuerdo Comercial Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia.

Aduce el Gobierno del Perú que al incorporarse, mediante las Decisiones 353 y 356, un número importante de productos a la Zona de Libre Comercio, entre los que se encontraba el gas licuado de petróleo a granel, tales productos dejaron de regirse por el régimen bilateral y pasaron a formar parte del ámbito multilateral. Dice que debe tenerse en cuenta que el régimen bilateral tenía un carácter temporal y que al incorporarse los productos regidos por convenios al régimen multilateral, se les confirió un tratamiento permanente tanto desde el punto de vista arancelario como desde el normativo.

Manifiesta que al aprobarse la Decisión 414, mediante la cual se estableció el Programa de Liberación para el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros se retrotrajo, en algunos casos, entre los que se cuenta el referente a la posición 2711.19.00.00, la desgravación de que gozaban por estar incluidos en la Zona de Libre Comercio desde la entrada en vigencia de la Decisión 353 y se sujetaron a uno de los ocho cronogramas de desgravación previstos en la primera de las normas andinas citadas.

Argumenta que el Gobierno de Bolivia reconoció que ello era así al solicitar la suscripción de un acuerdo específico donde se diera un régimen de excepción respecto de productos del Anexo VIII. El 31 de julio de 1997 se suscribió un Acuerdo Bilateral entre la República del Perú y la de Bolivia, en el cual quedó determinado que los bienes del Anexo VIII de la Decisión 414 mantendrían la liberación establecida en el Acuerdo Comercial Bilateral de 1992.

Por ello, en el Decreto Supremo 014-97 ITINCI, se incluyó la expresión “salvo el tratamiento previsto para los bienes incluidos en los anexos VII y VIII del presente Decreto Supremo” como una aclaración de lo negociado con los socios andinos, en virtud de que dichos productos ya no estaban sujetos al trato bilateral. En resumen, dice, el régimen aplicable a las subpartidas de los anexos VII y VIII de la Decisión 414, incluida la subpartida NANDINA 2711.19.00.00, es el establecido en los cronogramas de desgravación de los incisos g) y h) de la misma, en todos los casos, ya que se trata de productos que fueron expresamente excluidos de los acuerdos comerciales bilaterales, con anterioridad a la fecha de promulgación de la Decisión 414, es decir, que se encontraban en la Zona de Libre Comercio desde la vigencia de la Decisión 353.

Finalmente se argumenta que se trata de un conflicto de aplicación de la norma en el tiempo, donde se destaca el principio jurídico que establece que las normas son esencialmente irretroactivas. La Secretaría General pretende conferirle un carácter retroactivo al artículo 9o. de la Decisión 414, introduciendo un elemento de inseguridad jurídica en las relaciones comerciales entre los Países Miembros.

Concluye argumentando que se puede determinar que si una partida arancelaria se encontraba incluida en la Zona de Libre Comercio, gozaba de una preferencia en virtud de la misma y no por efectos de un Acuerdo Bilateral, por lo que respecto de dicha partida no se configuraría la condición de vigencia de la preferencia bilateral al momento de la adopción de la Decisión 414.

Solicita al Tribunal que declare expresamente que el Gobierno del Perú, al aplicar la preferencia arancelaria establecida en el literal g) del artículo 1o. de la Decisión 414, a las importaciones de gas licuado de petróleo (NANDINA 2711.19.00.00) procedentes de Bolivia, no ha incurrido en incumplimiento alguno de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina. 1.3 La Audiencia Pública.

El Tribunal convocó la Audiencia Pública estatutaria cumpliéndose ésta el 27 de abril del 2000, con la asistencia de representante de la Secretaria General, en calidad de demandante y de representante de la República del Perú, como parte demandada. 1.3.1. Alegato de conclusiones de la parte actora. En sus conclusiones sostiene la parte demandante, que al momento de adoptarse la Decisión 414, se partió del hecho de que un número significativo de liberaciones arancelarias alcanzadas para las subpartidas negociadas por Perú, en el marco de los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos con los demás Países Miembros, se habían multilateralizado a través de la Decisión 353 y que no obstante dicha multilateralización, (que significó un avance en el proceso de consolidación y perfeccionamiento de la Zona de Libre Comercio Andina), el programa de liberación sufrió un fuerte retroceso con la adopción del cronograma al que hace referencia el artículo 1º de la Decisión 414.

Alega que muchas de esas subpartidas retrocedidas, habían sido negociadas por el Perú a través de los Convenios Bilaterales suscritos con los demás Países Miembros, y que un número importante de dichas subpartidas habían ingresado a la Zona de Libre Comercio Andina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Decisión 353. Sostiene que las importaciones efectuadas por el Perú de los productos clasificados en la subpartida NANDINA 2711.19.00.00, originarios y procedentes de Bolivia, están amparadas por el artículo 2 de la Decisión 414 y que prima la liberación de gravámenes del 100% pactada en el convenio bilateral, sobre el porcentaje de desgravación previsto para los bienes comprendidos en el Anexo VII de la Decisión 414, de lo que se deriva que, en el presente caso, el Gobierno del Perú incumple el artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión. Señala que la interpretación que el Perú ha hecho del referido artículo 2º de la Decisión 414 es contraria al ordenamiento jurídico andino, al considerar que el ingreso de la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 a la Zona de Libre Comercio implicó su retiro expreso del Acuerdo Comercial Bilateral suscrito con Bolivia, pretendiendo justificar de esa manera el mantenimiento de su situación de incumplimiento.

Con respecto al Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia el 31 de julio de 1997, afirma que no es exacto señalar que “si no se incluyó a los bienes del Anexo VII de la referida Decisión, éstos se encuentran dentro del tratamiento arancelario del artículo 1 de la misma, hecho expresamente reconocido por el Gobierno de Bolivia”. En efecto, dice, no hay ningún reconocimiento “expreso” de Bolivia sobre tal situación que permita respaldar lo afirmado por el Perú. Luego de ratificar las argumentaciones de su demanda, solicita la declaratoria del incumplimiento. 1.3.2.

Alegato de conclusiones de la parte demandada. El alegato de conclusiones de la República del Perú se dirige a demostrar que la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 se encontraba excluida del Acuerdo Bilateral celebrado entre Bolivia y Perú, al momento de la negociación de la Decisión 414, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Decisión 353 y que, por lo tanto, le corresponde a dicha subpartida la preferencia prevista en el literal g) del artículo 1º de la Decisión 414.

Se afirma por parte del Perú que al incorporarse productos a la Zona de Libre Comercio Andina, en virtud de lo dispuesto en la Decisión 353, ninguna Decisión posterior podía haberlos retirado de ella para que volvieran a ser parte de un Acuerdo Bilateral. Debe el Tribunal, según el memorialista, determinar que los productos de la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 se encontraban sujetos al régimen comunitario andino, tanto normativamente como en lo referente a las preferencias, es decir, que pertenecían a la Zona Libre de Comercio Andina, a la fecha de negociación de la Decisión 414 de la Comisión y por lo tanto el tratamiento arancelario correspondiente a los productos de dicha subpartida provenientes de Bolivia es el del artículo 1º, literal g), Anexo VII, de la Decisión 414 y no el régimen del acuerdo bilateral.

Insiste en el argumento de que Bolivia ha aceptado expresamente tal situación al suscribir otro convenio con relación a productos del Anexo VIII, sin incluir ninguno de los correspondientes al Anexo VII. 2. CUESTIÓN PREVIA: Representación de la parte demandada. Por cuanto en la Audiencia Pública respectiva la demandante objetó la legitimidad de la representación en dicho acto de la parte demandada, es del caso que previamente a proferir su sentencia el Tribunal se refiera a las objeciones formuladas y decida lo correspondiente.

Sobre el particular observa el Tribunal que en el expediente figura debidamente acreditada en los términos de los artículo 83 del Estatuto y 25 y 27 del Reglamento Interno, la representación del Perú, comunicada al Organismo con oficio No. 0375-99 del Ministerio de Industrias, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, en el que se faculta a la abogada Sara Rosadio Colán para que cumpla dicha actuación. De esta manera, la objeción se declara impróspera. 3.

CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la acción planteada en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 del Tratado que rige su funcionamiento, en concordancia con las normas del Titulo Segundo del Capitulo I, del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena).

Como se observa que no ha ocurrido ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede El Tribunal a proferir la sentencia de mérito. 3.2. Análisis sobre la compatibilidad del Decreto Supremo Nº 014-ITINCI del Gobierno del Perú con la normatividad comunitaria aplicable al caso. Como se ha descrito, el Gobierno peruano dispuso, por medio del decreto citado, aplicar a los productos importados de Bolivia, de la subpartida 2711.19.00.00, el cronograma de liberación señalado en el artículo 1º de la Decisión 414, desconociendo, a juicio de la demandante, lo dispuesto en el artículo 2º de la misma Decisión que lo obligaría a aplicarles una desgravación total, en virtud de lo convenido entre los dos Países Miembros en el Acuerdo Bilateral de Comercio suscrito el 12 de noviembre de 1992.

El País Miembro demandado justifica la expedición de la referida norma interna, manifestando que ella no vulnera disposiciones del ordenamiento andino sino que se limita a plasmar lo que en ellas se ha decidido puesto que, a su juicio, los productos incorporados en la Zona de Libre Comercio, dejaron de regirse por el régimen bilateral y pasaron a formar parte del ámbito multilateral y que, por tanto, estaban ya excluidos de los acuerdos comerciales bilaterales, al momento de negociarse la promulgación de la Decisión 414.

La controversia que debe zanjar el Tribunal radica, entonces, en determinar si, como lo afirma el Perú, la subpartida NANDINA 2711.19.00.00 se encontraba fuera de los alcances del Acuerdo Bilateral celebrado entre Bolivia y Perú, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Decisión 353 y regida en consecuencia por la preferencia señalada en el literal g) del artículo 1º de la Decisión 414 o si, por el contrario, como es el decir de la Secretaría General, ella sigue amparada por el referido Acuerdo Bilateral y gozando de una desgravación total.

Con el propósito de desentrañar la cuestión planteada se hace necesario tener como punto de referencia las diversas Decisiones de la Comisión aplicables al asunto controvertido, especialmente las distinguidas con los números 321, 347, 353, 356, 377, 387 y 414, de las cuales el Tribunal se permite destacar algunos aspectos relevantes y efectuar las siguientes puntualizaciones: 3.2.1.

La Decisión 321. Por medio de la cual se dispuso que “El Perú suspenderá sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación y el Arancel Externo mínimo Común hasta el 31 de diciembre de 1993”. En ella se consagra la posibilidad de suscripción de acuerdos comerciales en los términos del artículo 3o. al regularse que “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, el Perú podrá celebrar acuerdos comerciales con cualesquiera de los Países Miembros en el marco del ordenamiento jurídico vigente en el Grupo Andino”.

De esta manera, el Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia el 12 de noviembre de 1992, constituye un desarrollo de esta Decisión y debía, según ella, ceñirse a las normas comunitarias vigentes. 3.2.2. La Decisión 347. Modifica el plazo de suspensión en el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la Decisión 321, prorrogándolo hasta el 30 de abril de 1994.

Es de hacer notar que el artículo 2o. enfatiza en que “la vigencia de los acuerdos comerciales celebrados al amparo de la Decisión 321, queda prorrogada automáticamente hasta la fecha señalada en el artículo 1 de la presente Decisión”. (subraya el Tribunal) 3.2.3. La Decisión 353. Proferida para disponer la incorporación por parte del Perú, a la Zona de Libre Comercio de un número importante de partidas arancelarias entre las que por cierto, se encontraba el gas licuado de la posición 2711.19.00.

En el Artículo 4º se enfatizó en el hecho de que “Los Acuerdos Comerciales Bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321 y prorrogados por la Decisión 347, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación de las subpartidas NANDINA no incluidas en los artículos anteriores, a la Zona de Libre Comercio”.

(se subraya). Ello significa, a juicio del Tribunal, que los Acuerdos Bilaterales que suscribió el Perú en el marco de la Decisión 321, continúan vigentes, hasta que la totalidad de las subpartidas del universo arancelario queden comprendidas en la Zona de Libre Comercio. 3.2.4. La Decisión 356. Tiene por objeto, simplemente, definir las partidas que ingresan a la Zona de Libre Comercio en los términos de la Decisión 353. 3.2.5.

La Decisión 377. Por ella se derogó la Decisión 353 y se estableció (artículo 2o) que el Perú decidiría a más tardar el 31 de enero de 1996 su incorporación plena a la Zona de Libre Comercio. Incluyó en el Artículo 5º la disposición acerca de que “Los acuerdos comerciales bilaterales celebrados por el Perú con los demás Países Miembros, al amparo del artículo 3 de la Decisión 321, se mantendrán vigentes mientras se concluye el proceso de incorporación al que se refiere el artículo 2” (subraya el Tribunal). 3.2.6.

La Decisión 387. Por medio de la cual se derogó la 377 y se decidió “avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás Países Andinos. Para tal fin, se emprenderán negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogenización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización”; agregando que;

“Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los mencionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio”. (El subrayado es del Tribunal) 3.2.7. La Decisión 414. Por la cual la Comisión reglamentó la liberación arancelaria general o comunitaria del Perú con respecto a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, disponiendo que a más tardar el 31 de diciembre del 2005 debía hallarse totalmente consolidada la Zona de Libre Comercio entre los cinco Países Miembros.

En el artículo 1º se establecieron los plazos de desgravación de los productos incluidos en los 8 anexos de la Decisión y, específicamente en el anexo VII que comprendió a la subpartida 2711.19.00.00 dentro del cronograma de desgravación que culmina el 31 de diciembre del 2005 y que señala un margen de preferencia de 20% al 31 de julio de 1997 y de 100% al 31 de diciembre del 2005.

El artículo 2º establece que “Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior”. (se subraya en la sentencia), lo cual equivale, en sentir del Tribunal, a afirmar que al haberse suscrito un Acuerdo Comercial Bilateral entre Perú y cualquiera de los demás Países Miembros, con un tratamiento arancelario más favorable al estipulado en los cronogramas de desgravación del artículo 1 de la Decisión 414, debía prevalecer inexorablemente el más favorable otorgado en el Acuerdo Comercial Bilateral.

En consecuencia, los cronogramas de desgravación de que trata el referido artículo 1º sólo son aplicables con respecto a las importaciones de la correspondiente subpartida cuando el producto provenga de algún País Miembro con el que no haya sido negociado tratamiento de mayor preferencia a través de un acuerdo bilateral. El pormenorizado recuento que hace el Tribunal de las normas andinas aplicables al caso y las puntualizaciones efectuadas permiten concluir, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, que el Acuerdo Bilateral suscrito entre Perú y Bolivia el 12 de noviembre de 1992 no ha perdido su vigencia hasta el momento presente, por lo menos en cuanto respecta a la desgravación atinente a la subpartida 2711.19.00.00, materia de la controversia.

Es absolutamente claro el hecho de que, sin solución de continuidad, las sucesivas Decisiones que se dictaron para manejar la suspensión de obligaciones del Perú en materia del Programa de Liberación, siempre tuvieron la precaución de dejar a salvo las desgravaciones convenidas en los Acuerdos Bilaterales celebrados al amparo de la Decisión 321.

Es más, los aludidos acuerdos no fueron nunca reformados o declarados sin vigencia, ni por las partes que los suscribieron ni por disposición alguna de orden comunitario. Por el contrario, expresamente se prorrogó su vigencia y duración, como lo dispuso la Decisión 353, hasta tanto se concluya “el proceso de incorporación de las subpartidas NANDINA no incluidas en los artículos anteriores, a la Zona de Libre Comercio”.

En otras palabras, no por el hecho de haberse multilateralizado, incluyéndola en la Zona de Libre Comercio, una preferencia otorgada en un Acuerdo Bilateral, como sucedió con el gas licuado de petróleo procedente de Bolivia, quedaba retirada del respectivo Acuerdo. Lo que dijo la norma es que dicho Acuerdo se mantendría vigente hasta tanto se incorporaran a dicha Zona todas las subpartidas del universo arancelario; vale decir todas las demás no incluidas en el anexo de la Decisión 356.

De esta manera no resulta cierta la afirmación del Gobierno del Perú, hecha en el sentido de que al producirse su incorporación a la Zona de Libre Comercio, como consecuencia de la expedición de las Decisiones 353 y 356, la subpartida 2711.19.00.00 hubiera salido del Acuerdo Bilateral suscrito con Bolivia. En consecuencia, tampoco es exacto afirmar que al establecerse la norma del artículo 2º de la Decisión 414 se le estuviera confiriendo a lo dispuesto en el un efecto retroactivo, contrario a derecho, ya que como está demostrado, el tantas veces mencionado acuerdo bilateral siempre estuvo vigente y así se mantuvo, sin solución de continuidad, por expresa definición de las normas comunitarias analizadas.

Resulta pues claro para el Tribunal, que cuando el Perú dispuso aplicar a los productos importados de Bolivia, de la subpartida 2711.19.00.00, el cronograma de liberación señalado en el literal g) del artículo 1º de la Decisión 414, cuando ha debido aplicar, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 2º de la misma Decisión, la desgravación pactada en el Acuerdo Bilateral, incurrió en violación de las normas comunitarias previamente mencionadas en esta sentencia. Finalmente, encuentra censurable el Tribunal la conducta asumida por el País Miembro demandado, al expedir un Decreto Supremo para interpretar o, peor aún, modificar lo resuelto en una Decisión de la Comisión. Los Países Miembros no tienen tal facultad y si alguno se la arroga, es claro que vulnera el ordenamiento jurídico comunitario, como ha sucedido en el presente caso.

Es más, aún en la hipótesis ya descartada en la presente sentencia, de que el Gobierno peruano tuviera la razón y que lo decidido por la Comisión en la Decisión 414 hubiera sido, como se afirma, contra legem, no era la vía adecuada la expedición de una norma de derecho interno que corrigiera el pretendido entuerto, toda vez que la Comunidad cuenta con instrumentos idóneos (la acción de nulidad, por ejemplo) para excluir de su ordenamiento las normas irregularmente expedidas o violatorias de la normatividad superior[1].

Por ello, y en conclusión, no es aceptable para este Tribunal la justificación que ha pretendido sostener la demandada, cuando en la contestación de la demanda afirma que se incluyó en el Decreto Supremo 014- 97 ITINCI la expresión “salvo el tratamiento previsto para los bienes incluidos en los anexos VII y VIII del presente Decreto Supremo” como una aclaración de lo negociado con los socios andinos en virtud de que dichos productos ya no estaban sujetos a tratamiento bilateral.

Y no es de recibo tal justificación, por cuanto no está dentro de las funciones del Estado peruano, ni de ninguno otro de los Países Miembros, introducir “aclaraciones” a las normas comunitarias; menos aún cuando las presuntas aclaraciones significan, como ha quedado demostrado en el presente caso, una alteración evidente de la voluntad del legislador andino. Por lo expuesto, El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia que se le atribuye en su Tratado de Creación (codificado por la Decisión 472 de la Comisión), D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento del artículo 5o. (hoy 4º), del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como del artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión y de las Resoluciones 161 y 196 de la Secretaría General de esa Comunidad.

SEGUNDO: Exhortar a la República del Perú para que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación de este Tribunal, adopte las medidas necesarias que hagan cesar su conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el ordinal precedente, de manera que se restablezca el equilibrio y armonía de la normativa nacional con la andina, dando aplicación plena a la Decisión 414 y al Acuerdo Bilateral de Comercio suscrito con la República de Bolivia el 12 de noviembre de 1992, respecto de la subpartida NANDINA 2711.19.00.00, correspondiente a gas licuado de petróleo a granel.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria a las partes según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto. Remítase a la Secretaría General copia certificada de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.

Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] Sobre el particular puede consultarse la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA dentro del Proceso 7-AI-97, sentencia de 12-XI-99, publicada en G.O.A.C. No. 520 de 20-XII-99.