PROCESO 53-AI-99 Acción de Incumplimiento formulada por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y de la Resolución 226 de la Secretaría General. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento arriba referenciada, en Quito, a los catorce días del mes de marzo del año dos mil uno. V I S T O S: El escrito SG-C/2.3/1308/1999 del 7 de octubre de 1999 mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone la demanda;
La contestación de la demanda realizada por el Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo, quien dice actuar, además, como delegado del Procurador General del Estado; Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pública celebrada el 26 de octubre del 2000; los escritos de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente.
Tomando en consideración: 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Es presentada por la Secretaría General de la Comunidad Andina por supuesto incumplimiento del Ecuador generado en el no otorgamiento, por dicho País Miembro, a los demás integrantes de la Comunidad Andina, y concretamente al Perú, de las preferencias arancelarias otorgadas a terceros países ajenos a la subregión. Se aduce que el incumplimiento vulnera el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y la Resolución 226 de la Secretaría General, esta última contentiva del Dictamen de Incumplimiento, por cuanto el País Miembro acusado aplica tratamiento preferencial en materia de gravámenes a un sinnúmero de productos, mediante acuerdos comerciales suscritos con terceros países, absteniéndose de hacerlo extensivo a los demás países de la Comunidad, con lo cual está desconociendo el principio de la Cláusula de Nación Más Favorecida. 1.2.
Contestación de la Demanda. En el memorial correspondiente, la demandada, plantea un incidente de acumulación de autos y, además, presenta como excepciones las que denomina "Trato objetivamente justificado", "Reciprocidad en el Trato" y "Mora Recíproca". Expone que este país ha dado un trato idéntico a situaciones idénticas, manifestando que la República del Perú no ha hecho extensivas al Ecuador ciertas preferencias arancelarias a que está obligada.
Por tanto el trato dado por el Ecuador al Perú es idéntico al dado por éste a aquél. Razona en el sentido de que el Ecuador tiene el recurso de hacer valer el mismo estado que concurre en su contraparte haciendo desaparecer así su propia mora y afirma que no basta la constatación aislada de la mora de uno de los miembros (Ecuador), pues ésta se hace excusable en el caso de encontrarse la contraparte (Perú) también en mora.
Aporta como prueba una relación de subpartidas NABANDINA que según afirma la República del Perú no ha hecho extensivas a la República del Ecuador. 1.3. La Audiencia Pública. La audiencia pública se celebró el 26 de octubre del 2000 y a ella concurrieron las partes; de sus intervenciones se hace un resumen a continuación. 1.3.1. Conclusiones de la Actora.
En el escrito correspondiente la Secretaría General insiste en sus argumentos de la demanda sobre incumplimiento de la Cláusula de la Nación Más Favorecida consagrada en el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena. Expone, en síntesis, que dicha cláusula contiene una regla general de no discriminación, pues prohíbe el trato diferenciado entre bienes que provienen de distintos países y obliga a que cualquier ventaja que se conceda a un país determinado deba ser extendida a los demás países del Acuerdo.
Plantea, para refutar opiniones en contrario vertidas en la intervención oral por el delegado de la demandada, que el Ecuador sí está obligado a aplicar la Cláusula de la Nación Más Favorecida, toda vez que la supuesta excepción de que gozaba este País Miembro por su condición de menor desarrollo relativo, consagrada en el inciso final del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, se agotó y dicha situación excepcional ya no se encuentra vigente.
Se pronuncia en contra de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y las califica de infundadas y contrarias al ordenamiento jurídico andino. Tampoco le otorga razonabilidad al argumento defensivo del Ecuador, esgrimido en la audiencia pública, acerca de una eventual justificación de la conducta de dicho país por razón de la crisis económica en que se encontraba sumido. 1.3.2.
Conclusiones de la demandada. El escrito de conclusiones de la parte demandada está dedicado en su totalidad a plantear la no obligatoriedad de la Cláusula de la Nación Más Favorecida con respecto al Ecuador, dada su condición de País Miembro calificado como de menor desarrollo económico relativo. Insiste en la vigencia del régimen de excepción contenido en el inciso final del artículo 155 establecido en su favor y alega que los plazos allí contenidos no son inexorables sino flexibles y sujetos a modificación en la medida en que no disminuyan las diferencias de desarrollo existentes.
Estima, finalmente, que la aplicación de la Cláusula de la Nación Más Favorecida por parte de Ecuador "agravará su condición de país de menor desarrollo, produciéndose un efecto contrario al pretendido por el ordenamiento jurídico andino. 2.
CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. El Tribunal Comunitario es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación relativos a la acción de incumplimiento y habiéndose observado las formalidades inherentes a la misma, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado, procede la expedición de la sentencia. 2.2.
Acerca de la Cláusula de la Nación Más Favorecida. La precitada cláusula consagra un principio general y típico del comercio internacional que emerge con gran aceptación y fuerza con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando los países buscan integrarse y celebrar acuerdos multilaterales que les permitan superar los desastres que la conflagración bélica ha dejado en sus economías.
El concepto de Cláusula de la Nación Más Favorecida ha sido desarrollado doctrinariamente en los siguientes términos: "Uno de los elementos que tradicionalmente han propiciado la universalización de los intercambios comerciales ha sido la inclusión en los tratados públicos atingentes al comercio internacional, incluso en algunos celebrados en el siglo pasado, de una modalidad reguladora de tales intercambios conocida como la Cláusula de la Nación Más Favorecida (CNMF).
"El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.
"En páginas anteriores transcribimos la opinión de TAMAMES, en el sentido de que el GATT no representa nada distinto que la institucionalización entre sus partes contratantes de la cláusula de más favor. Si bien estimamos que aún el GATT de 1947 es en verdad, mucho más que eso, no podemos menos que darle la razón al distinguido autor cuando pretende mostrarnos la incidencia enorme que la consagración de dicha cláusula alcanza en dicho Acuerdo General.
Tanto que, todos los países miembros están comprometidos de manera primordial a aplicar a sus consocios en el Acuerdo la referida cláusula de Nación Más Favorecida y, solamente en casos excepcionales, especial y taxativamente señalados en el texto del Acuerdo, pueden omitir su cumplimiento o aplicación*. (* Según TAMAMES, tres son los casos de excepción a la cláusula de mas favor: "los sistemas de preferencias congelados en 1947 en el momento de suscribirse el Acuerdo ", " las zonas de libre comercio y uniones aduaneras " y, " aquellas excepciones (waivers), que son taxativas aprobadas por los dos tercios de las partes contratantes".
Obra citada pág. 127.) "La trascendencia e importancia que otorga el Acuerdo General al principio de la favorabilidad se hacen evidentes cuando se observa que uno de los objetivos del mismo es como ya se explicó, el de la "eliminación del trato discriminatorio en materia de Comercio Internacional" consignado en su Preámbulo y desarrollado en la Parte I del Tratado, la que se dedica a lo largo de sus artículos I y II a consagrar y regular lo concerniente al "trato general de Nación Más Favorecida".
"El párrafo 1 del artículo I formula así la tan mencionada cláusula de más favor: "En materia de derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondo efectuadas en el concepto de pago de importaciones o exportaciones, en lo que concierne a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, así como en todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y en todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado." "La primera observación que puede hacerse en torno a la forma como está redactada la cláusula transcrita dice relación con el alcance de la misma que, al referirse a cuestiones distintas a los derechos de aduana, tales como las transferencias internacionales de fondos, reglamentos y formalidades administrativas, métodos de exacción, etc., trasciende el alcance que tradicionalmente se la había dado a la cláusula de más favor y amplía su aplicación en forma considerable.
"La segunda, es la perentoriedad con que todos los países sin excepción alguna, deben darle aplicación, so pena de no ser tenidos como miembros del Acuerdo. Esto, sin perjuicio de las excepciones que el mismo Acuerdo contempló expresamente, como son las que se refieren a la congelación de las preferencias existentes a la firma del tratado en 1947 (de manera particular los de la Commonwealth y del Benelux); las correspondientes a zonas de libre comercio y uniones aduaneras que se establezcan y los Acuerdos que suscriben los países para facilitar el comercio fronterizo, casos todos en que las ventajas concedidas en el interior de tales convenios no son aplicables de manera general y automática a las otras partes contratantes del GATT.
También, las que mediante el procedimiento del waiver, se indiquen para ser aplicadas temporalmente por un país debidamente autorizado, bajo determinadas circunstancias. En este caso el país beneficiado con la autorización queda facultado o exento de aplicar la cláusula de más favor en relación con los bienes y países que han sido mencionados como objeto de la aplicación de la excepción correspondiente".[1] Pues bien, con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general en el Ordenamiento Andino, la cláusula llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros.
Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros”.
El hecho de que un país de la Comunidad no extienda, entonces, a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros el mismo tratamiento más favorable que aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y favorable establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.
Pero es obvio que según lo antes expuesto, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas está justificada jurídicamente por corresponder a alguna de las excepciones previstas para la no aplicación del principio de favorabilidad. 2.3. La conducta del País Miembro demandado. La demanda plantea que el Ecuador (y ello está demostrado, incluso con la aceptación de que así ocurre, realizada por este País) no aplica la Cláusula de la Nación Más Favorecida a los otros Países Miembros, particularmente al Perú, en la medida en que ventajas otorgadas en acuerdos comerciales suscritos con países de fuera de la subregión no son extendidas a los otros miembros de la Comunidad.
En el dictamen emitido por la Secretaría General y contenido en la Resolución 226 se fijó el ámbito del incumplimiento en el artículo 1º de la parte resolutiva al disponer “Dictaminar que el Gobierno del Ecuador ha incumplido las normas del Ordenamiento Jurídico Andino, especialmente el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, al no hacer extensivas las preferencias arancelarias pactadas en los diversos acuerdos comerciales suscritos con otros Estados, al Gobierno del Perú, según la relación de subpartidas NANDINA que figuran en el anexo de la presente Resolución”.
El aludido dictamen fue incorporado al expediente con la demanda y obra en él a folios 14 a 107, constando la lista de las subpartidas NANDINA, con la correspondiente descripción y el nivel de las preferencias cuyo no otorgamiento al Perú se cuestiona con la presente acción judicial. En la contestación de la demanda se plantearon excepciones tendientes a justificar la no aplicación del principio de favorabilidad en una supuesta retorsión o trato recíproco que no tiene cabida en el Derecho Comunitario Andino y que, inclusive, mereció la reprobación del Subprocurador General del Estado en comunicación que obra a folios 136 y 137.
Aunque estos argumentos aparentemente fueron abandonados y sustituidos por los esgrimidos en la audiencia pública, es bueno rememorar lo que recientemente ratificó el Tribunal al proscribir el mecanismo de la retorsión, de las vías de hecho o de las acciones unilaterales como instrumentos aceptables en el Derecho Comunitario Andino para la recomposición de los conflictos: "Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de este Órgano judicial, “en todo ordenamiento jurídico —nacional o comunitario— el conflicto puede presentarse pero lo medular es establecer los mecanismos de solución y que los países se sujeten obligatoriamente a ellos.
Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos, pues, debe entenderse que las normas procedimentales son establecidas en los diferentes Países —así también en el derecho comunitario—, precisamente, para seguir un camino legal para que el derecho violado o infringido por una persona pueda tener el reparo por medio de la autoridad judicial respectiva.
La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados de un ordenamiento jurídico. Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solución propios de cada País o que signifiquen una actitud unilateral desconocida dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico” (Sentencia dictada dentro del proceso de incumplimiento O2-AI- 97, caso Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de la República de Colombia, fallo publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 391 del 11 de diciembre de 1998) "En efecto, considera el Tribunal que las vías de hecho para que las personas o Países Miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas a la luz de una Comunidad de Derecho, por lo que la supuesta violación del ordenamiento jurídico comunitario por parte de la República de Colombia, de ninguna manera puede legitimar a la demandada para adoptar medidas unilaterales que a su juicio restituirían la igualdad en el mercado".[2] En la audiencia, como se dejó descrito, la defensa del Ecuador se orientó exclusivamente a tratar de demostrar que dicho País Miembro no aplicaba la Cláusula de la Nación Más Favorecida por cuanto por su condición de país de menor desarrollo económico relativo gozaba, junto con Bolivia, de la situación de excepción prevista en el inciso final del artículo 155 del Acuerdo, el cual dispone: "Asimismo, quedan exceptuados del referido tratamiento las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios que otorguen Bolivia o el Ecuador a terceros países hasta tanto la Comisión adopte la Decisión correspondiente con base en la evaluación del Programa de Liberación prevista en el literal d) del Artículo 130".
La introducción de este argumento es criticado por la Secretaría General, la cual se opone a que el Tribunal lo considere para efectos de la sentencia al estimarlo como una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso en razón de la inoportunidad de su presentación y la falta de congruencia que muestra en relación con las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
Para el Tribunal no se dan las alegadas violaciones a los principios de lealtad procesal, debido proceso y derecho de defensa, toda vez que no advierte que en la audiencia, al exponer los aludidos razonamientos, se hayan introducido nuevas excepciones o pretensiones por parte de la demandada sino que se utilizan argumentaciones nuevas con miras a ejercitar su defensa, lo cual se estima procesalmente válido.
De esta manera procederá a analizar el punto en cuestión. El argumento esgrimido por la República del Ecuador, en el sentido de que no está obligada a aplicar la Cláusula de más Favor por razón de gozar en esta materia de un tratamiento especial otorgado por el Acuerdo de Cartagena, sería suficiente para eximirla de la imputación de incumplimiento que se le hace a no ser que se encontrara demostrado, como en efecto lo está, que la condición para la vigencia del tratamiento especial en cuanto a la aplicación de dicha cláusula se hubiera realizado.
Trayendo como consecuencia natural y obvia la desaparición jurídica de la referida excepción de carácter eminentemente condicional y temporal. Si bien es cierto que el artículo 155 del Tratado exceptúa a Bolivia y Ecuador de la aplicación de la cláusula de Nación Más Favorecida a los demás Países Miembros, también lo es que dicha excepción está condicionada y sólo podría entenderse vigente “hasta tanto la Comisión adopte la decisión correspondiente con base en la evaluación del Programa de Liberación prevista en el literal d) del artículo 130”.
Para el Tribunal resulta cierto que la condición impuesta por el Tratado para que pudiera existir la excepción se halla cumplida al examinarse el contenido del artículo 7º, literal c) de la Decisión 324 de la Comisión en el cual se dispuso: “El proceso de formación de la Zona de Libre Comercio para Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela culminará, completando el programa de liberación para todos los productos del universo arancelario, según se establece a continuación: ( ) “Ecuador eliminará a más tardar el 30 de septiembre de 1992, los gravámenes aplicables a los productos comprendidos en el literal d) del Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena, mediante la desgravación del 75 por ciento restante de sus gravámenes nacionales existentes, en lo que respecta a Bolivia y Colombia, y del 25 por ciento con relación a Venezuela.
El 50 por ciento restante con relación a las importaciones provenientes de Venezuela, lo desgravará a más tardar el 31 de enero de 1993. Asimismo, el 30 de septiembre de 1992 cumplirá la desgravación de la totalidad de productos comprendidos en el literal a) del Artículo 100 del Acuerdo de Cartagena. “El Ecuador desmontará la totalidad de su Lista de Excepciones, a más tardar, el 30 de septiembre de 1992;” Como se observa de la transcripción realizada, queda claro que Ecuador terminó el proceso de apertura recíproca de sus mercados al vencerse el plazo más largo señalado en la norma (31 de enero de 1993 frente a Venezuela), razón ésta que hace valedera la afirmación de la Secretaría General en el sentido de que “las normas relativas del Programa de Liberación han sido cumplidas en su totalidad” y, por lo tanto, la excepción condicionada debe entenderse inoperante por cumplimiento de la condición. Así las cosas, no puede sostener el Ecuador, en manera alguna, la vigencia de la excepción que pretende hacer valer para no aplicar a la República del Perú, en cumplimiento de la Cláusula de Nación Más Favorecida, las preferencias y ventajas otorgadas por dicho Estado Miembro a terceros países. 2.4.
Costas procesales. Es procedente, al tenor de lo que regula el artículo 81 del Reglamento Interno, decretar la condena en costas a la parte demandada en atención al pedimento expreso y oportuno formulado en la demanda por la Secretaría General. Por lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. D E C I D E:
PRIMERO: La República de Ecuador ha incurrido en incumplimiento del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y, consecuencialmente del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al no hacer extensivas a la República del Perú, las preferencias arancelarias pactadas con terceros países, según lo que se determina en el dictamen de incumplimiento a que se refiere la Resolución 226 de la Secretaría General.
SEGUNDO: El Gobierno de la República del Ecuador debe adoptar las medidas necesarias para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral anterior.
TERCERO: La República de Ecuador debe pagar las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal. Remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] CHAHIN LIZCANO, Guillermo.
Comercio Exterior. Segunda Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1998. Páginas 64 y ss. [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia del 5-VII-00. Proceso No. 46-AI-99. Publicada en G.O.A.C. Nº 592 de 17-VIII-00.