PROCESO 117-AI-2004 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- Quito, a los veintinueve días del mes de septiembre del año dos mil cuatro. En la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General en contra de la República de Colombia, por el supuesto incumplimiento “ en que ha incurrido y persistido la República de Colombia de normas del ordenamiento jurídico andino, en particular de los artículos 72, 73, 77 y 97 del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de las Resoluciones N° 671, 724 y 773 de la Secretaría General, al no haber suspendido las medidas correctivas aplicadas a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado y mezclas de aceites vegetales refinados, clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00 y 1517.90.00.00, provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, según lo ordenado por el artículo 2 de la Resolución N° 671 de la Secretaría General, así como al no haber levantado las medidas calificadas como restricción mediante la Resolución N° 724 modificada por la Resolución N° 773 de la Secretaría General, y por el contrario haber continuado y ampliado tales medidas al producto clasificado en la subpartida 1517.10.00.00”.
VISTOS: El escrito de demanda presentado ante este Tribunal el día 6 de septiembre de 2004 por el Secretario General de la Comunidad Andina, escrito en el que además de demandar el incumplimiento ya señalado, se solicita que el Tribunal ordene la suspensión provisional del Decreto emitido por el Gobierno colombiano, así como otras medidas descritas en su solicitud, que en opinión de la Secretaría General infringe el ordenamiento andino; dicha petición que se formula en los siguientes términos: “Conforme a lo dispuesto por el artículo 28 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Secretaría General solicita que ese órgano judicial comunitario ordene la suspensión provisional de la conducta infractora denunciada en la presente demanda, en razón de que su mantenimiento ha causado, está y puede seguir causando perjuicios irreparables para los intereses de la Comunidad Andina Esta solicitud se formula en virtud de que las restricciones que la República de Colombia ha venido imponiendo durante los últimos años, han perjudicado gravemente el comercio intracomunitario, los objetivos del Acuerdo de Cartagena y el propio sistema jurídico institucional de la Comunidad Andina.
Dichos perjuicios se han reflejado en una disminución considerable del comercio intracomunitario de productos oleaginosos, principalmente en las exportaciones de Bolivia hacia Colombia, con las graves consecuencias que ello acarrea a los consumidores, en contravención a la finalidad de procurar un mejoramiento en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión, que persigue el Acuerdo de Cartagena.
En efecto, conforme se puede apreciar de la información obtenida del Sistema Integrado de Comercio Exterior con base en la información estadística remitida por los Países Miembros (que se acompaña como Anexo 32), las importaciones colombianas de aceite de soya originarias de Bolivia decrecieron de 5.5 millones de dólares en el año 2000 a 2.7 millones en el 2003.
Por su parte, las importaciones originarias de Bolivia de aceite de girasol disminuyeron de 3.5 millones de dólares a 793 mil dólares en el 2003. Finalmente, las mezclas o preparaciones alimenticias de grasas o aceites pasaron de 7.4 millones de dólares en el año 2000 a 2.3 millones en el año 2003. Los perjuicios y la preocupación por las reiteradas y flagrantes violaciones al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina por parte de la República de Colombia en esta materia, han sido denunciados en varias oportunidades por los Gobiernos de Bolivia y Perú, así como por diversos particulares interesados.
Así, el Gobierno de Bolivia, entre otras denuncias, en su comunicación de 29 de agosto de 2003 (Anexo 22), puso de manifiesto que las medidas aplicadas por Colombia “afectan directa y gravemente a la República de Bolivia”. A dicha comunicación, se acompañó la carta IBSE - CADEX, de 12 de agosto de 2003, suscrita por el Presidente del Instituto Boliviano de Comercio Exterior y la Cámara de Exportadores de Santa Cruz (Anexo 33), en la cual se expresa la preocupación del sector productivo por la imposición de las medidas restrictivas aplicadas por Colombia.
De igual manera en su oficio VREI-DGIN-DIS-316/2003/7714, de 18 de agosto de 2003, el Gobierno de Bolivia destacó que las medidas adoptadas por Colombia, “constituye un desconocimiento de los compromisos asumidos en ocasión del XIV Consejo Presidencial Andino, efectuado en Quirama, Colombia el pasado mes de junio, en cuyo marco se acordó adoptar disposiciones que promuevan un mayor desarrollo y un comercio creciente y sostenido de las cadenas de las oleaginosas”.
Cabe señalar que en la última reunión del Consejo Presidencial Andino, se reiteró la necesidad de promover un mayor desarrollo y un comercio creciente y sostenido de la cadena de oleaginosas, tal como aparece en la Directriz 31 del Acta de San Francisco de Quito. De otra parte, los perjuicios ocasionados como consecuencia de la aplicación de restricciones a las importaciones de productos oleaginosos, no son meramente económicos, sino que atentan contra la credibilidad y eficacia del sistema jurídico e institucional de la Comunidad Andina, en razón de que la Secretaría General expresamente ha denegado las medidas de salvaguardia o ha ordenado el levantamiento de las restricciones impuestas por Colombia, mediante Resoluciones de efecto obligatorio, que forman parle del ordenamiento jurídico andino, de acuerdo con los artículos 1 y 4 del Tratado del Tribunal de Justicia. No obstante, la República de Colombia ha mantenido una actitud contraria al principio de cooperación leal que debe presidir las actuaciones de los Países Miembros en sus relaciones con las instituciones comunitarias.
Adicionalmente, cabe señalar que los perjuicios ocasionados son de imposible o de difícil reparación, debido a la naturaleza de las medidas restrictivas impuestas por Colombia, por cuanto los contingentes y los sistemas de administración de las importaciones, sólo podrían ser reparados como consecuencia de una declaratoria judicial de responsabilidad del Estado por el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Dicha responsabilidad sólo podría hacerse efectiva ante los tribunales nacionales, para lo cual una orden cautelar del Tribunal Andino constituiría un elemento procesal decisivo a la hora de presentar las correspondientes reclamaciones.
Por último, la fractura del sistema institucional andino por el desconocimiento de las Resoluciones y Dictamen de la Secretaría General, no podría ser objeto de reparación alguna. Específicamente, la Secretaría General solicita que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como medida cautelar, ordene la suspensión provisional de la conducta materia de la presente acción y, en consecuencia: (a) Ordene la suspensión provisional de la aplicación del Decreto 2646 de 20 de agosto de 2004.
(b) Ordene que, durante la sustanciación del proceso y hasta que se emita sentencia, la República de Colombia se abstenga de aplicar medidas de carácter restrictivo a las importaciones de aceite de soya y girasol refinado, mezclas de aceites vegetales refinados y margarinas clasificadas en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90, 1512.19.00.00, 1517.90.00.00 y 1517.10.00.00, originarios de la Subregión;
(c) Disponga que, durante la sustanciación del proceso y hasta que el Tribunal emita sentencia, cualquier medida relacionada con las importaciones subregionales de los señalados productos oleaginosos que se encuentre vigente sea considerada como un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, a efectos de que los particulares afectados puedan obtener ante las vías jurisdiccionales internas el restablecimiento de sus derechos;
(d) Disponga que, durante la sustanciación del proceso y hasta que el Tribunal emita sentencia, la Secretaría General se abstenga de tramitar cualquier nueva solicitud de aplicación de medidas de salvaguardia relacionada con importaciones subregionales de productos oleaginosos que la República de Colombia llegue a presentar; y, (e) Disponga que, durante la sustanciación del proceso y hasta que el Tribunal emita sentencia, la Secretaría General mantenga informado al Tribunal de cualquier nueva medida de efectos restrictivos que la República de Colombia llegue a aplicar y que esté relacionada con importaciones subregionales de productos oleaginosos”.
CONSIDERANDO
Que la demanda cumple con los requisitos establecidos en los artículos 45, 46, 47 y 49 del Estatuto del Tribunal de Justicia, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; Que, el demandante solicita, como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 del Tratado de Creación del Tribunal, que se suspenda provisionalmente la conducta infractora materia de la presente acción, señalando en términos generales determinadas obligaciones de hacer y de no hacer, que debería observar la demandada a fin de no causar, o de no seguir causando, perjuicios irreparables o de difícil reparación a los Países Miembros, las mismas que están puntualmente indicadas en el escrito de demanda y transcritas en la parte motiva de este auto;
Que el Tribunal tiene establecido que: “ la obtención de la tutela cautelar exige a quien la solicite la carga de presentar una situación que, a la luz de los elementos de prueba disponibles prima facie, permita al juez considerar como verosímil y probable la existencia del derecho que se invoca (fumus boni iuris) y reconocer la presencia del riesgo a que podría quedar expuesta la efectividad de la sentencia de mérito, a causa del retardo en su pronunciamiento (periculum in mora).
El examen de estos requisitos de admisibilidad de la cautela, así como de los otros que se establezcan, conduce pues a un juicio de probabilidad y no de certeza que, por tanto, no prejuzga en torno a la concesión de la sentencia de mérito” (Sentencia dictada en el Proceso N° 96-IP-2004); Que, en el caso de autos, se observa que la parte actora acompañó a su demanda elementos documentales demostrativos de la existencia de la Resolución 773, modificatoria de la Resolución 224, a través de la cual se declara que “ el establecimiento por parte de la República de Colombia de un contingente para la importación de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1507.90.00.90 y 1517.90.00.00 originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, así como la exigencia de licencias previas para la administración de dicho contingente, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina, y por lo tanto vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”, así como del Decreto 2646 de la República de Colombia, del 19 de agosto de 2004, elementos que permiten a este Tribunal reconocer como verosímil prima facie la existencia de la obligación invocada por la actora, toda vez que las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad que, dictadas válidamente, califiquen la medida aplicada por un País Miembro como gravamen o restricción al comercio intrasubregional, son de cumplimiento obligatorio, sin perjuicio del interés general de la Comunidad y del derecho de defensa del País Miembro demandado;
Que, en la fase precontenciosa de las acciones de incumplimiento los actos de la Secretaría General que se expresan mediante la Nota de Observaciones y el Dictamen de Incumplimiento no tienen fuerza vinculante en si mismos, ni aún en el caso de las Resoluciones sobre restricciones al comercio las que a pesar de ser de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento requerirán siempre la intervención del Tribunal en caso de inobservancia por parte del imputado mediante la interposición de la Acción de Incumplimiento, como en el presente caso, donde el procedimiento que ponga fin al proceso podría extenderse por un plazo dilatado que hiciera nugatorio el restablecimiento del derecho conculcado;
Que, con el fin de remediar esta situación de urgencia y tutelar fundamentalmente el ordenamiento jurídico andino que se ve seriamente afectado con la promulgación de una norma trasgresora, el Tribunal está facultado para ordenar la suspensión provisional de tal medida, cuando estime que ésta pudiera causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, como resulta evidente en el caso de autos;
Que, para evitar que con la ejecución de la medida cautelar se pudiera infligir, a su vez, un daño también de difícil reparación a la parte demandada, la ley deja a la discreción del Tribunal el exigir al demandante, previamente al dictado de la medida, el afianzamiento de la obligación; lo que en este caso no es necesario por tratarse de una acción emprendida por la Secretaría General como veladora del Ordenamiento Jurídico Comunitario en representación de los intereses de todos los Países Miembros;
Que, para librar la orden de suspensión provisional es menester que concurran los requisitos de urgencia, de eventual daño irreparable, de la afectación del orden público comunitario y que las circunstancias de hecho y de derecho que así lo demuestren hayan quedado verosímilmente acreditadas como en el presente caso; DECIDE: Primero: Admitir la demanda a tramite y ordenar su notificación a la demandada, advirtiéndole que a los fines de la contestación a la misma se le concede un término de 40 días continuos, contados a partir de dicha notificación, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 y 56 del Estatuto.
Segundo: Tener como parte demandante a la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por el Secretario General, el doctor Allan Wagner Tizón y reconocer personería a los doctores Santiago Rojas Arroyo, Genaro Baldeón Herrera, Carolina Rodríguez Aguilera, Álvaro Gutiérrez Bendezú, Mónica Rosell Medina y Carlos Adriázola, para que intervengan en el juicio como sus abogados.
Tercero: Suspender provisionalmente la aplicación del Decreto 2646 de 2004 expedido el 19 de Agosto de 2004 por la República de Colombia y publicado en el Diario Oficial 45.646 del 20 de Agosto de 2004 hasta que se expida sentencia definitiva en este proceso. Notifíquese y Cúmplase Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i.