PROCESO Nº 112-IP-2004 Interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 81 y 83, literal a, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Parte actora: sociedad MERCK KGaA. Caso: marca “ARTRATE”.
Expediente Interno N° 2001-00255 (7309). TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, veintidós de septiembre del año dos mil cuatro. VISTOS La solicitud de interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en “los artículos 81 y 83 (literal a) de la Decisión 344” de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por órgano de su Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade, y recibida en este Tribunal en fecha 1° de septiembre de 2004; y, El informe de los hechos que el solicitante considera relevantes para la interpretación, y que, junto con los que derivan de autos, son del tenor siguiente: 1.
Demanda 1.1. Cuestión de hecho El consultante deriva de la demanda que “El 15 de mayo de 1996, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS INTERNACIONALES LIMITADA (FARINTER) solicitó el registro de la marca ARTRATE para amparar productos comprendidos en la clase 5° de la Clasificación Internacional de Niza … El 23 de agosto de 1996, MERCK KGaA presentó observaciones al registro con fundamento en su marca ARTREN, registrada con anterioridad y vigente hasta el 28 de noviembre de 2005, para productos de la Clase 5° … Mediante la Resolución 3835 de 27 de febrero de 1998, la Superintendencia declaró infundada la oposición (sic) de MERCK KGaA y concedió el registro de la marca ARTRATE para distinguir ‘productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; productos dietéticos para niños y enfermos; emplastos, material para vendajes, material para empastar los dientes y para moldes dentales; desinfectantes, productos para la destrucción de animales dañinos y las malas hierbas’, comprendidos en la Clase 5° Internacional … Interpuestos los recursos de reposición y apelación, mediante Resoluciones 11316 de 30 de junio de 1998 y 34519 de 28 de diciembre de 2000 la Administración confirmó la Resolución 3835 de 1998”. 1.2.
Cuestión de derecho Según el consultante, “la actora señala que se violaron los artículos 81 y 83 (literal a) de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena (sic), por las siguientes razones: … El literal a) del artículo 83, establece las causales de irregistrabilidad de una marca y en este caso, las marcas en conflicto ARTRATE (solicitada) y ARTREN (registrada) son confundibles entre sí desde el punto de vista visual, gráfico y fonético y en su pronunciación e inducirán al público consumidor a error … La Administración al realizar la comparación fraccionó las marcas dejando por fuera del estudio las primeras letras, afirmando erróneamente que la raíz que comparten las dos expresiones es de uso común para productos de la clase 5° internacional, sin tomar en cuenta que la unión de las letras ARTR es absolutamente distintiva y novedosa, que no resulta descriptiva ni genérica de ninguna sustancia activa de productos de la clase 5° … La marca ARTREN está conformada por seis letras y ARTRATE por siete.
Las letras A, R, T, R, E aparecen en ambas marcas, siendo las cuatro primeras las mismas en una y otra y la vocal E ubicada en la última sílaba; por tanto, son confundibles a primera vista … ARTREN y ARTRATE son expresiones de fantasía y por tanto las reglas de acentuación castellana no son de aplicación en toda su extensión. Sin embargo, ambos signos pueden tener acentuación en la A de la primera sílaba o en la E de la última, lo cual arroja identidad tónica, sumada a las letras iniciales y finales que son las mismas”.
Señala el consultante que, a juicio del actor, la Superintendencia no tuvo en cuenta que ambos signos “distinguen productos comprendidos en la clase 5° Internacional. Para un usuario medio que no conoce las aplicaciones de los distintos medicamentos, el riesgo de confusión es mayor y no hará el ejercicio de analizar las marcas en la forma detenida y exhaustiva que desarrolló el analizador de marcas, por falta de tiempo y de conocimientos suficientes … La oficina de marcas no tuvo en cuenta las semejanzas sino las diferencias, pues se limitó a analizar la parte de las expresiones que no eran comunes, dejando por fuera justamente las sílabas y vocales coincidentes … las dos marcas identifican los mismos productos … La Administración ignoró la similitud ortográfica, visual y fonética que se presenta entre las marcas en conflicto, pues no dio aplicación a las reglas establecidas por la jurisprudencia y la doctrina que señalan que las marcas deben analizarse en conjunto y no de manera separada.
Solamente se limitó a observar las diferencias, mas no las semejanzas existentes entre ellas … ARTRATE no es distintiva porque desde el punto de vista gráfico, visual y fonético es similar a ARTREN registrado …”. En la demanda se alega también que entre los signos “existe una similitud de conjunto. Similitud que se acentúa en la medida en que se trata de signos nominativos, donde la primera impresión es visual, de acuerdo con la composición ortográfica y fonética por ser el medio, la voz, la forma como el usuario demanda el producto distinguido con la marca”; que la Administración considera erróneamente “que el vocablo ARTR es de uso común para la clase 5, aduciendo que evoca la idea artritis …”; que “los examinadores no asumieron la posición de un usuario medio, sino que analizaron las marcas como técnicos en marcas, lo cual los llevó a encontrar insignificantes las similitudes entre los signos”; y que, en definitiva, dadas sus semejanzas, “las marcas no pueden coexistir pacíficamente en el mercado ni regionalmente”. 2.
Contestación a la demanda 2.1. Informa el consultante que “La Superintendencia de Industria y Comercio se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que con la expedición de las resoluciones acusadas no se violaron las normas comunitarias citadas, porque … la Administración se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa.
Señaló que efectuado el análisis de confundibilidad en conjunto de las marcas ARTRATE (solicitada) y ARTREN (registrada), es decir, operando de forma fraccionada y sin tener en cuenta el prefijo ART (considerado como un término de uso común), se tiene que aunque la marca solicitada está estructurada por siete (7) letras, diferenciándose en la vocal final de la desinencia, la estructura visualmente se hace diferente y diferenciadora … Debe tenerse en cuenta que los productos farmacéuticos se pueden relacionar en la medida en que curen una condición física similar, porque de lo contrario, todos los productos farmacéuticos estarían relacionados entre sí … Debe tenerse en cuenta que el consumidor en este caso es un consumidor especializado, pues será un profesional de la salud y podrá distinguir perfectamente entre los productos … Los canales de distribución no son masivos, pues el consumidor medio no tendría acceso a los productos sino a través de un expendedor especializado … la Superintendencia otorgó el registro de la marca, pues no encontró que se vulneraran derechos de terceros y la solicitud cumplía con los requisitos previstos en las disposiciones vigentes y que no incurría en causal de irregistrabilidad alguna que impidiera la concesión del registro”.
Del escrito de contestación se desprende además que, a juicio del apoderado de la Superintendencia, muchas marcas farmacéuticas “… están formadas por un prefijo o sufijo que se refiere por ejemplo al químico básico para su elaboración o a la condición terapéutica a tratar, los cuales guían al consumidor a identifican (sic) la naturaleza del producto comercializado.
Estos sufijos o prefijos son de uso común y por lo tanto, el examen debe hacerse no respecto al prefijo o sufijo, sino respecto a la otra parte de la palabra”; y que “… en cuanto a las semejanzas o similitudes de los signos en el caso de las marcas farmacéuticas aunque el prefijo es el mismo, las letras de las palabras y la desinencia no son semejantes y el elemento diferenciador que no las hace iguales ni semejantes y que, por tanto las hace diferentes … es la terminación ATE”. 2.2.
Por su parte, el “curador ad-litem nombrado a LABORATORIOS FARMACÉUTICOS INTERNACIONALES Ltda. FARINTER EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA” argumenta que “Lo que pretende la parte actora es la propiedad exclusiva de las letras ARTR, que da lugar a la apropiación de la raíz gramatical ARTR- ARTICULACIÓN, si bien podemos encontrar en el área médica palabras medicas (sic) como artritis y artrosis, por tanto no se podría generar una nueva medicina para estas enfermedades de llegar al exclusivismo pretendido … Por otra parte la similitud fonética es igual inexistente ya que la marca de la que se solicita su nulidad la componen tres (3) vocablos fonéticos, esto es: AR- TRA- TE, en otras palabras su expresión vocal se realiza en tres (3) tiempos de voz, mientras que la marca cuya propiedad detenta la demandante corresponde únicamente a dos (2) sílabas o vocablos fonéticos AR- TREN, que a la vista pública o de quien puede ser usuario de dichos productos no guarda la relación que presenta la parte actora”.
CONSIDERANDO
Que las normas cuya interpretación se solicita son “los artículos 81 y 83 (literal a) de la Decisión 344” de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; Que, a tenor de la disposición contemplada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal (codificado mediante la Decisión 472), en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto (codificado mediante la Decisión 500), este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 125 del Estatuto, y según consta en la providencia que obra al folio 110 del expediente, la presente solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite; y, Que, en consecuencia, el Tribunal interpretará las disposiciones invocadas por la instancia consultante, cuyos textos son del tenor siguiente: “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.
Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. “Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;
( )”. I. De la definición de marca y de los requisitos para su registro El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contiene una definición del concepto de marca. Sobre la base de esta definición legal, el Tribunal ha interpretado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un signo que, perceptible a través de medios sensoriales y susceptible de representación gráfica, sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, a fin de que el consumidor o usuario medio los valore, diferencie, identifique y seleccione, sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio correspondiente.
La marca protege el interés de su titular, otorgándole un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servicios, así como el interés general de los consumidores o usuarios a quienes se halla destinada, garantizando a éstos, sin riesgo de error y confusión, el origen y la calidad del producto o servicio que el signo distingue.
En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mercado. El artículo 81 en referencia somete además el registro de un signo como marca al cumplimiento de los siguientes requisitos: En primer lugar, el signo debe ser perceptible, es decir, susceptible de ser aprehendido por el consumidor o el usuario a través de los sentidos, a fin de ser captado, retenido y asimilado por éste.
La percepción se realiza, por lo general, a través del sentido de la vista. Por ello, se consideran signos perceptibles, entre otros, los que consisten en letras, palabras, formas, figuras, dibujos o cifras, por separado o en conjunto. En segundo lugar, el signo debe ser suficientemente distintivo, es decir, apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares.
Esta aptitud distintiva constituye presupuesto indispensable para que la marca cumpla sus funciones principales de indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio. La distintividad, además, debe ser suficiente, es decir, de tal magnitud que no haya razón para temer que el signo induzca a error o confusión en el mercado.
Y en tercer lugar, el signo debe ser susceptible de representación gráfica, es decir, apto para ser expresado en imágenes o por escrito, lo que confirma que, en principio, ha de ser visualmente perceptible. Por ello, las formas representativas en que consisten los signos pueden estar constituidas por letras, palabras, figuras, dibujos o cifras, por separado o en conjunto.
Este requisito guarda correspondencia con el previsto en el artículo 88, literal d, de la Decisión 344, en el cual se exige que la solicitud de registro sea acompañada por la reproducción de la marca cuando ésta contenga elementos gráficos. Por tanto, el artículo 81 prohíbe el registro de un signo como marca si éste no cumple los requisitos acumulativos que la citada disposición prevé en forma expresa.
II. De la comparación entre marcas. Del riesgo de confusión. De la confusión directa e indirecta. De la identidad y semejanza. De las reglas de comparación. Los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 consagran otras prohibiciones para el registro de un signo como marca. Según la prevista en el artículo 83, literal a, no podrá registrarse como marca el signo que, en relación con derechos de terceros, sea idéntico o se asemeje, de forma que pueda inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en el territorio de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad Andina, para el mismo producto o servicio, o para un producto o servicio respecto del cual el uso de la marca pueda inducir al público a error.
Del texto de la disposición citada se desprende que la prohibición no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Para establecer la existencia del riesgo de confusión del signo pendiente de registro respecto de una marca ya registrada, o ya solicitada para registro, será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate.
La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos que se le ofrecen, un origen empresarial común. En consecuencia, los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión, entre varios signos y los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, serían los siguientes: que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos.
En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus elementos gráfico, fonético y conceptual. Sin embargo, dicha comparación deberá ser conducida por la impresión unitaria que el signo habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o del usuario medio a que está destinado. Por tanto, la valoración deberá llevarse a cabo sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. Este Tribunal ha declarado, por otra parte, que “La regla esencial para determinar la confusión es el examen mediante una visión en conjunto del signo, para desprender cuál es la impresión general que el mismo deja en el consumidor, en base a un análisis ligero y simple de éstos, pues ésta es la forma común a la que recurre el consumidor para retenerlo y recordarlo, ya que en ningún caso se detiene a establecer en forma detallada las diferencias entre un signo y otro.
La labor de la determinación de la confundibilidad depende del criterio subjetivo del administrador o del juez, el que deberá atender a las reglas que la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal han establecido para el efecto” (Sentencia dictada en el expediente N° 18-IP-98, de 30 de marzo de 1998, publicada en la G.O.A.C. N° 340, del 13 de mayo de 1998, caso “US TOP”).
Y en lo que concierne a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha señalado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación, aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca.
El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica” (Sentencia dictada en el expediente N° 13-IP-97, de 6 de febrero de 1998, publicada en la G.O.A.C. No. 329, del 9 de marzo de 1998, caso “DERMALEX”).
En este contexto, el Tribunal ha establecido que la similitud visual u ortográfica se presenta por el parecido entre las letras o cifras de los signos objeto de comparación, toda vez que el orden de tales letras o cifras, su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones, pudieran incrementar el riesgo de confusión. En cuanto a la similitud fonética o auditiva, ha señalado que, si bien la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica de las palabras, así como de sus raíces o terminaciones, deberán tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores de las letras o cifras que integran los signos, al ser pronunciadas, variará según su estructura gráfica y fonética.
Y en cuanto a la similitud conceptual o ideológica, ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Por lo demás, la doctrina advierte que “cuando los signos sean idénticos o muy semejantes, mayor deberá ser la diferenciación exigible entre los productos o servicios a los que se aplican. Y a la inversa, esto es, cuando los productos o servicios sean idénticos o muy similares, mayor deberá ser la diferenciación exigible entre los signos enfrentados (STJCE, de 22 de junio de 1999 … Caso Lloyd)” (BERCOVITZ, Alberto: “Apuntes de Derecho Mercantil”, Editorial Aranzadi S.A., Navarra - España, 2003, p. 475).
En definitiva, el Tribunal ha estimado que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien reconoce cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante. Además, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro: “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”;
Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4.
Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. III. De las marcas farmacéuticas. Partículas de uso común. La comparación entre un signo pendiente de registro, destinado a cubrir productos farmacéuticos, y una marca destinada a cubrir este mismo tipo de productos, impone un examen más riguroso, vista la repercusión, en la salud de los consumidores, del riesgo de confusión que se suscite.
El Tribunal se ha inclinado en estos casos “por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud, para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún considerando que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno” (Sentencia dictada en el expediente Nº 30-IP-2000, publicada en la G.O.A.C. Nº 578, del 27 de junio del 2000, caso “AMOXIFARMA”).
Así pues, el rigor del examen encuentra justificación en “las peligrosas consecuencias que puede acarrear para la salud una eventual confusión que llegare a producirse en el momento de adquirir un determinado producto farmacéutico, dado que la ingestión errónea de éste puede producir efectos nocivos y hasta fatales” (Sentencia dictada en el expediente Nº 48-IP-2000, publicada en la G.O.A.C. Nº 594, del 21 de agosto del 2000, caso “BROMTUSSIN”).
En definitiva, el Tribunal ha declarado, con fundamento en las orientaciones de la doctrina, que “El Interés de la ley en evitar todo error en el mercado no sólo se refiere al respeto que merece toda marca anterior que ha ganado con su esfuerzo un crédito, sino también defender a los posibles clientes, que en materia tan delicada y peligrosa como la farmacéutica pudiera acarrearles perjuicios una equivocación”, y que “al confrontar las marcas que distinguen productos farmacéuticos hay que atender al consumidor medio que solicita el correspondiente producto.
De poco sirve que el expendedor de los productos sea personal especializado, si el consumidor incurre en error al solicitar el producto” (FERNÁNDEZ- NOVOA, Carlos; “Fundamentos de Derecho de Marcas”; Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1984, pp. 265 y 266). Es cierto que “… existen factores que contribuyen a evitar la confusión, tales como, la intervención de médicos a través del récipe que orienta la compra del producto y … la expedición de productos sin receta médica”, pero en ninguno de estos casos “puede descartarse en forma absoluta la posibilidad de algún tipo de error.
Por lo tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera acertada la posición doctrinaria de establecer el mayor grado de rigurosidad al momento de confrontar marcas farmacéuticas” (Sentencia dictada en el expediente Nº 50- IP-2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 739, del 4 de diciembre del 2001, caso “ALLEGRA”). Cabe agregar, sin embargo, que el signo destinado a amparar productos farmacéuticos pudiera haber sido confeccionado con elementos de uso general, relativos a las propiedades del producto, sus principios activos, su uso terapéutico, etc.
El Tribunal ha manifestado que, en estos casos, “la distintividad debe buscarse en el elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía que logre mostrar el conjunto marcario” (Sentencia dictada en el expediente Nº 78-IP-2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 997, del 13 de octubre del mismo año, caso “HEMAVET”). Sobre la base de las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE 1º Un signo será registrable como marca si cumple los requisitos previstos en el artículo 81 de la Decisión 344, y si no incurre en las prohibiciones fijadas en los artículos 82 y 83 eiusdem. 2° Para establecer si existe riesgo de confusión entre el signo solicitado para registro como marca y la marca previamente registrada en el territorio de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación del consumidor o usuario medio, la cual variará en función de tales productos o servicios.
No bastará con la existencia de cualquier semejanza entre los signos en cuestión, ya que es legalmente necesario que la similitud pueda inducir a confusión o error en el mercado. 3º En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus elementos gráfico, fonético y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada signo en disputa habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o usuario medio, destinatario de los productos correspondientes.
Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 4º La comparación entre un signo pendiente de registro como marca, destinado a distinguir productos farmacéuticos, y otro ya registrado como tal, destinado a distinguir el mismo tipo de productos, impone un examen más riguroso, vista la repercusión, en la salud de los consumidores, del riesgo de confusión que se suscite.
Sin embargo, el Tribunal reitera que, si el signo ha sido confeccionado con elementos de uso general, la distintividad deberá buscarse en el elemento diferente que forme parte de aquél y en la condición de signo de fantasía que logre constituir el conjunto marcario. A tenor de la disposición prevista en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación en la sentencia que pronuncie y, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remitir dicha sentencia a este órgano jurisdiccional.
Notifíquese la presente interpretación mediante copia certificada y sellada, y remítase también copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i.