PROCESO Nº 146-IP-2004 Interpretación Prejudicial del artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e interpretación de oficio de los artículos 81, 82 literales a) y e) de la misma Decisión y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486.

Proceso Interno N° 2002-00276 (8182). Actor COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES AGRÍCOLAS S.A. COLINAGRO. Marca: “MICROFOLIAR N.P.K.” (nominativa). TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los 13 días del mes de enero del año dos mil cinco. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en el Oficio Nº 1629, de fecha 8 de octubre de 2004, del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con motivo del proceso interno N° 2002-00276 (8182).

Que la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el veinticinco de noviembre de 2004. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.

Las partes. La actora es la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES AGRÍCOLAS S.A. COLINAGRO. Se demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio y como tercero interesado a la sociedad MICROFERTISA W.F. & CIA LTDA. 2. Determinación de los hechos relevantes. 2.1. Hechos. El 28 de julio de 1994 MICROFERTISA W.F. & CIA LTDA. solicitó el registro de MICROFOLIAR N.P.K. para productos de la clase 1 (“Productos químicos destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; resinas artificiales en estado bruto, materias plásticas en estado bruto; abono para las tierras; composiciones extintoras; preparaciones para el temple y soldadura de metales; productos químicos destinados a conservar los alimentos; materias curtientes; adhesivos (pegamentos) destinados a la industria”).

Publicada la solicitud, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES AGRÍCOLAS S.A. COLINAGRO presentó observaciones a la solicitud, señalando que MICROFOLIAR es parte de la composición de los productos comprendidos en la clase 1 y siendo un signo común y genérico es irregistrable. Mediante la Resolución 25409 del 26 de noviembre de 1996, fue declarada fundada la observación presentada y fue negado el registro solicitado.

Posteriormente al resolverse, mediante Resolución 4290 de 19 de febrero de 2001, un recurso de reposición interpuesto, se confirmó la anterior decisión. Ejercido el recurso de apelación, éste fue resuelto mediante Resolución 2136 de 29 de enero de 2002 y con ésta se revocaron las anteriores decisiones y se concedió el registro de MICROFOLIAR N.P.K. a nombre de MICROFERTISA W.F. & CIA LTDA. 2.2.

Fundamentos de la demanda. La demandante, COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES AGRÍCOLAS S.A. COLINAGRO alega que hubo “ violación de los artículos 82 d), de la Decisión 344 (hoy literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones) (sic), y 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina”; pues según la actora estos artículos no fueron aplicados adecuadamente.

MICROFOLIAR N.P.K. hace referencia a las cualidades comunes y genéricas de los productos de la clase 1; y así pues la Superintendencia de Industria y Comercio erró en la aplicación de la causal de irregistrabilidad. Señala además que erró al considerar a MICROFOLIAR N.P.K. como una marca evocativa, cuando en realidad se está describiendo “ de manera exacta y directa, las características de los productos que pretende amparar ”.

Microfoliar se refiere a que el producto que esté acompañado con esa expresión estará compuesto “ de partículas pequeñas, que su aplicación es foliar, es decir, a través de las hojas y que sus ingredientes son nitrógeno (N), fósforo (P) y potasio (K)”. La actora considera que Microfoliar es una expresión de la cual los empresarios del sector agrícola deben valerse para describir sus productos. 2.3.

Contestación a la demanda. 2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio. Defiende la legalidad de sus actuaciones, y señala que MICROFOLIAR N.P.K cumple con los requisitos de registrabilidad exigidos por la norma comunitaria. Dicha marca se considera como evocativa “ al transmitir indirectamente al público consumidor una idea sobre el producto, sin llegar a ser un término genérico no descriptivo así como tampoco una designación usual de los mismos, siendo por lo demás suficientemente distintivo”. 2.3.2.

Del tercero interesado MICROFERTISA W.F. & CIA LTDA. Se desprende del escrito de contestación, que su marca es evocativa y que no expresa ni exacta ni directamente las características del producto. Además señala una lista de marcas que tiene a su nombre la demandante y que se basan en palabras de uso común en el área agrícola.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, en el presente caso, procede la interpretación del artículo 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena solicitado; además de oficio los artículos 81, 82 literales a) y e) de la misma Decisión y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. Artículo 82 “No podrán registrarse como marcas los signos que: a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior;

( ) d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse; e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que, en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate;

( )”. Decisión 486 Disposición Transitoria Primera “Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY COMUNITARIA EN EL TIEMPO. En principio, y con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente al tiempo de su constitución. Y si bien la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediata a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperio de la norma anterior.

Es importante destacar la trascendencia de lo señalado por el profesor Marcial Rubio Correa que señala que: ”Aplicación inmediata de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada; aplicación ultra activa de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata; aplicación retroactiva de una norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata; y aplicación diferida de una norma es aquella que se hace cuando la norma expresamente ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro, que empieza a contarse después del momento en que entre en vigencia” (RUBIO, Marcial.

Título Preliminar. Para Leer el Código Civil, Vol. III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima: 1988. p.57 y ss). El problema de aplicación de las normas en el tiempo supone una disyuntiva entre la seguridad jurídica y la innovación legislativa. Por tal motivo, para solucionar esta contrariedad, la teoría jurídica brinda diversas posibilidades, entre las que destacan dos: - La teoría de los derechos adquiridos que se apoya en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sistema jurídico.

Se entiende por derechos adquiridos aquellos que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden ser modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellas. - La teoría de los hechos cumplidos que se basa en el carácter innovador de las normas. Se prefiere aquí la aplicación inmediata de las normas antes que la ultra actividad de las normas derogadas.

Para ello se parte del hecho que las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores. El profesor Luis Henrique Farías Mata con relación a la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, señala que: ‘ aquella reposa sobre dos principios fundamentales: de una parte, como regla, el inveterado respeto a los derechos adquiridos; acompañado, de otra parte, por las naturales restricciones que todo derecho comporta en beneficio del interés general o colectivo, en el caso, el interés comunitario’ (FARIAS MATA, Luis Henrique.

La Primera Disposición Transitoria de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, en la Revista Iuris Dictio, Vol 1, Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2000, p.58). Este Tribunal ha señalado que “ la Disposición en referencia contempla la aplicabilidad inmediata, de la norma sustancial posterior, a los efectos futuros del derecho nacido bajo la vigencia de la norma anterior, pues dispone que, en cambio, se aplicará la Decisión 344 al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prorrogas de tal derechos (sic) A la vez, si el ius superveniens se halla constituido por una norma de carácter procesal, ésta se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.

De hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a las actividades procesales pendientes y no, salvo previsión expresa, a las ya cumplidas (PROCESO 38-IP-2002. MARCAS: PREPAC OIL, SISTEMA PREPAC Y PREPAC, G.O.A.C. Nº 845 de 1 de octubre de 2002).’” (Proceso 44-IP-2002, G.O.A.C. N° 945 de 14 de julio de 2003.

Marca: BELMONT EXTRA SUAVE (ETIQUETA). En el presente caso el registro de MICROFOLIAR N.P.K fue solicitado en 1994, es decir, en plena vigencia de la Decisión 344. II. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA El segundo párrafo del artículo 81 de la Decisión 344, define a la marca como: “Todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los bienes o servicios producidos o comercializados por una persona, de los bienes y servicios idénticos o similares de otra persona”.

Así mismo, el citado artículo 81, determina los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, éstos son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica. Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado: La perceptibilidad es la capacidad del signo para ser aprehendido o captado por alguno de los sentidos.

La marca, al ser un signo inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciada por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor, podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro. La distintividad, es considerada por la doctrina y por la jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca, es la razón de ser de la marca, es la característica que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados por una persona de los idénticos o similares de otra, para así impedir que se origine una confusión en las transacciones comerciales.

Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivo de la marca: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.

(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus características y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

Marco Matías Alemán dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Alemán, Marco Matías. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.

Top Management: Bogotá. p. 77). III. SIGNOS GENÉRICOS, DESCRIPTIVOS, COMUNES O USUALES El literal d) del artículo 82 de la Decisión 344, al disponer la irregistrabilidad de los signos genéricos y de los descriptivos, está involucrando en esa excepción el registro, entre otros, de los signos que designen exclusivamente la calidad, la especie, la cantidad o, que comprendan características usuales del producto o del servicio a ser distinguidos por la marca.

Acerca de los signos descriptivos el Tribunal ha señalado: “La naturaleza de signo descriptivo no es condición sine qua non para descalificar per se un signo descriptivo; para que exista la causal de irregistrabilidad a que hacen referencia las normas citadas, se requiere que el signo por registrar se refiera exactamente a la cualidad común y genérica de un producto”.

(Proceso Nº 7-IP-95. Sentencia de 7 de agosto de 1995. Caso “COMODISIMOS”. Publicada en G.O.A.C. Nº 189, de 15 de septiembre de 1995). La doctrina y también la jurisprudencia han anotado, que los adjetivos calificativos suelen ser aceptados como marcas, siempre que no tengan una estrecha relación con los bienes o con los servicios que pretendan amparar.

En todo caso, cabe observar que en la medida en que estos signos puedan servir de calificativos para distintos productos pertenecientes a diversas clases, su capacidad distintiva disminuirá, por ser posible su utilización en diversos productos. Los signos descriptivos son aquellos que se refieren, entre otras características, a la cualidad que esencial o primordialmente señala el nombre del producto o del servicio de que se trate.

El Tribunal ha manifestado, adicionalmente que: “Los signos descriptivos, son aquellos que indican la naturaleza, función, cualidades, cantidad, destino, lugar de origen, características o informaciones de los productos a los cuales protege la marca, y el consumidor por medio de la denominación llega a conocer el producto o una de sus características esenciales.

Al no identificar un producto de otro, el signo carece de fuerza distintiva suficiente. La doctrina sugiere como uno de los métodos para determinar si un signo es descriptivo, el formularse la pregunta de ‘cómo’ es el producto que se pretende registrar, de tal manera que si la respuesta espontáneamente suministrada -por ejemplo por un consumidor medio- es igual a la de la designación de ese producto, habrá lugar a establecer la naturaleza descriptiva de la denominación” (Proceso 3-IP-95, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 189 de 15 de septiembre de 1995).

En referencia a los signos genéricos, a fin de definir esta clase de signos, se ha considerado que éstos están constituidos por una expresión que designa el género de los productos al que pertenece, y así se convierte en una denominación usual, es decir, la que se utiliza usualmente para designar un producto. La denominación genérica es la expresión que hace referencia al producto y que es usada por el público para designarlo; corresponde al vocabulario general, por lo que no se puede otorgar el derecho exclusivo de utilización de esa palabra, ya que se crearía una posición de ventaja injusta frente a otros empresarios.

El Tribunal ha señalado que: “No se puede componer o conformar una marca con una denominación de uso general, porque se establecería una relación directa entre el nombre y el producto o el servicio que el distintivo ampare. Es preciso tomar en consideración, que la genericidad de un signo debe apreciarse en relación directa con los productos o con los servicios de que se trate, por cuanto una palabra no tiene el carácter de genérica por el solo hecho de serlo en sentido gramatical.

La doctrina ha señalado que la expresión genérica puede identificarse cuando al formular la pregunta ¿qué es?, en relación con el producto designado, se responde empleando la denominación genérica ”(Proceso 25-IP-2004, marca: FLORCONTROL, sentencia del 5 de mayo de 2004). Una expresión genérica, puede utilizarse en un sentido distinto a su significado propio o inicial, y así obtener una denominación novedosa y distintiva al ser utilizado para distinguir ciertos productos, o servicios, que no tengan relación directa con la expresión que se emplea.

Desde el punto de vista marcario, un término es genérico cuando es necesario utilizarlo en alguna forma para identificar el producto que se desea amparar, o cuando por sí solo pueda servir para distinguirlo. Asimismo se entiende por signo común o usual aquel que se integra exclusivamente por uno o más vocablos o indicaciones utilizados en el lenguaje corriente del país en que se ha intentado registrar el signo como marca, para identificar los productos o servicios de que se trate; este signo no será suficientemente distintivo, y por tanto, no podrá ser registrado.

IV. SIGNOS EVOCATIVOS Se consideran signos evocativos aquellos que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la configuración en la mente del consumidor, del producto amparado por el distintivo. Estos signos no determinan una relación directa o inmediata con una característica o cualidad del producto o del servicio; el consumidor, para identificar o relacionar al producto amparado por una marca, deberá realizar un proceso deductivo e imaginativo entre la marca y el producto o el servicio distinguidos por aquélla.

Los signos evocativos cumplen a cabalidad la función distintiva de la marca y por lo tanto pueden ser registrados. Ha expresado este Tribunal que: “Las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca.

Cabe además recalcar que este tipo de marca es sin embargo registrable, no así las denominaciones genéricas, que son irregistrables para precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser registradas para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o de un determinado servicio”. (Proceso 50-IP-2003, sentencia de 4 de junio del 2003, marca: “C - BOND”).

V. PALABRAS DE USO COMUN Al construirse una marca, como en este caso para la protección de cierto tipo de productos, pueden usarse determinadas palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones que pueden estimarse como expresiones de uso común, y que por ser tales, no pueden ser objeto de monopolio; por esta razón el titular de una marca que lleve incluida una expresión de esta naturaleza no está amparado por la ley para oponerse a que terceros puedan utilizar dicha expresión o vocablo, en combinación de otros elementos, en el diseño de signos marcarios, siempre que se obtenga un conjunto marcario original y suficientemente distintivo, pues no debe generarse la posibilidad de confusión. “En esta clase de marcas, al efectuar el examen comparativo, no deben tomarse en cuenta las partículas de uso general o común, a efectos de determinar si existe confusión, constituyéndose esta circunstancia en una excepción a la regla de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, donde el todo prevalece sobre sus componentes, pues acá la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía de todo el conjunto marcario”.

(Proceso 30-IP-04, marca: DELISTER, sentencia de 19 de mayo de 2004). El uso exclusivo conferido por el registro, descarta que palabras, partículas, prefijos o sufijos, comunes, necesarios o usuales que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados por un solo titular marcario, pues no se puede impedir que el público en general los siga utilizando, hacerlo constituirá el monopolio del uso de partículas de utilización necesarias para cierto tipo de productos.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado lo siguiente: “La presencia de una locución genérica no monopolizable resta fuerza al conjunto en que aparece; nadie, en efecto, puede monopolizar una raíz genérica, debiendo tolerar que otras marcas la incluyan, aunque podrán exigir que las desinencias y otros componentes del conjunto marcario sirvan para distinguirlo claramente del otro” (Bertone, Luis Eduardo; y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: Derecho de Marcas, Tomo II, pp. 78-79).

Asimismo, el texto citado agrega que, no obstante su distintividad, el signo puede haberse tornado banal “por el crecido número de registros marcarios que lo contienen; no se trata de una cualidad intrínseca del signo, sino de su posición relativa en ese universo de signos que constituye el Registro Otamendi ha señalado que ‘una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros, y fundar en esa sola circunstancia la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario.

El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y, por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente’ (Otamendi, Jorge; ob.cit., p. 191 y 192)”.(Sentencia de 9 de julio del año 2003.

Proceso Nº 39-IP-2003. Marca: “& mixta”.) Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: La norma comunitaria que se encontraba vigente al momento de la presentación de la solicitud es la que rige para sus efectos. La Decisión comunitaria no tiene carácter retroactivo, por lo que la nueva normativa no surte efecto para las situaciones jurídicas que hayan nacido bajo el amparo de una Decisión anterior.

En el presente caso, la norma aplicable es la Decisión 344 por ser la vigente al momento de solicitarse el registro de MICROFOLIAR N.P.K. Segundo: Un signo para ser registrado como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Además es necesario que la marca no esté comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. Tercero: No son registrables como marcas, por carecer de distintividad, los signos descriptivos cuando designan o comunican, exclusivamente al consumidor o al usuario, cualidades o características de los bienes o de los servicios que se ofrecen.

El registro de esta clase de denominaciones, comunes a otros productos o servicios del mismo género, además de inducir a error o a engaño, conferiría a su titular un monopolio contrario a las reglas de la libre competencia. Cuarto: Pueden ser objeto de registro como marcas los signos evocativos que, incorporando un elemento de fantasía, insinúen indirectamente al consumidor, una idea o un concepto que le permita relacionar al signo con el producto o con el servicio que anuncia. Los signos evocativos, a diferencia de los descriptivos, cumplen a cabalidad la función distintiva de la marca y por lo tanto pueden ser registrados.

Quinto: La exclusividad del uso, que confiere el derecho obtenido a través del registro de marcas, descarta que palabras, partículas, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, comunes, necesarias o usuales que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular marcario, porque al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando; hacerlo constituirá el monopolio del uso de palabras o partículas de utilización necesaria para cierto tipo de productos.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA