PROCESO 01-AI-2006 Acción ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por supuesto incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de la Decisión 515 de la Comisión y de la Resolución 240 de la Secretaría General. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, a los once días del mes de octubre del año dos mil seis.

VISTOS: El escrito de demanda N° SG-C-/0.11/2342/2005 y sus anexos, del 13 de diciembre de 2005, recibido en este Tribunal el 21 del mismo mes y año, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por su Secretario General, asistido de abogado, ejerce ante este Órgano Jurisdiccional “Acción de incumplimiento contra la República del Ecuador al no emitir permisos fitosanitarios de importación para la papa procedente de Colombia” (folios 1 a 130).

El auto del 9 de febrero de 2006, por el cual el Tribunal admite a trámite la demanda, ordena su notificación a la parte demandada, y reconoce personería para intervenir en la causa, como apoderados de la parte demandante, a los abogados Álvaro Gutiérrez Bendezú, Carlos Adriázola Kierig, María Clara Gutiérrez y Adriana Alegrett Salazar (folios 131 y 132).

El escrito presentado por el doctor Camilo Ernesto Renán Mena Mena, Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado de la República del Ecuador, recibido en el Tribunal en fecha 20 de marzo de 2006, por el cual se da contestación a la demanda presentada por la Secretaría General (folios 139 a 143); El escrito recibido el 21 de marzo de 2006 y sus anexos, por el cual, el Director de Patrocinio y Delegado del señor Procurador General del Estado de la República del Ecuador, realiza “un alcance a la contestación de la demanda que fue presentada el 20 de marzo de 2006” (folios 144 a 168);

El auto del 19 de abril de 2006, a través del cual el Tribunal decidió tener por contestada formalmente la demanda, tener por presentadas las pruebas aportadas por la actora y la demandada en sus escritos de demanda, de contestación a la demanda y de complemento a la misma, no abrir el período de pruebas, y convocar a las partes a audiencia pública (folios 169 y 170);

El auto del 17 de mayo de 2006, por el cual el Tribunal, en consideración a los escritos presentados por la República del Ecuador, recibidos en el Tribunal en fechas 2 y 15 de mayo de 2006 (folios 177 a 181), decide reconocer personería a las abogadas Claudia Helena Salgado Levy y Liliana Elizabeth Roldán Nogales para que intervengan en la audiencia pública en representación de la Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador; reconocer personería a los señores José Vilatuña Rodríguez, Coordinador de Investigación Fitosanitaria;

Edwin Cáseres Acosta, Coordinador de Certificaciones Fitosanitarias; y, Fulton Quintana Cabrera, Director Técnico del Área Agrícola, para que intervengan en la audiencia pública como técnicos representantes de la República del Ecuador; y, no admitir al Estado Ecuatoriano la facultad de designar otro técnico, y/o de modificar la intervención de los ya designados (folios 182 a 184);

Las pruebas que obran en autos, el acta de la audiencia pública, celebrada en el Tribunal el 18 de mayo de 2006, los alegatos expuestos en la audiencia por las partes, los escritos de conclusiones remitidos en tiempo hábil por las partes, el auto del 26 de julio de 2006 por el cual el Tribunal solicitó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, “se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados y, de ser el caso, que no han sido debidamente otorgados por el Gobierno de la República del Ecuador, dentro del plazo previsto en la Resolución 240 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a partir del 31 de enero del año 2005” (folios 206 a 208), la comunicación DIE-642 y sus anexos, del 5 de septiembre de 2006, remitida por el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y recibida en el Tribunal, vía fax, en la misma fecha, así como las demás actuaciones que cursan en el expediente. 1.

De la demanda Fundamentos de hecho La Secretaría General informa que el 31 de julio de 1997, por oficio Nº 01168 SESA/DN, a solicitud del Gobierno del Ecuador, inscribió en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial Nº 157 de 25 de julio de 1997, publicado en el Registro Oficial del Ecuador Nº 114 de 23 de julio de 1997, para restringir el ingreso de papa procedente de Colombia, debido a la presencia en este País de la plaga “tecia solanivora” o polilla guatemalteca; que el 9 de octubre de 2001 el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA) envió a la Secretaría General la comunicación Nº 00883 SESA y el 14 de diciembre de 2001 la comunicación Nº 01052 SESA, por medio de las cuales se dio una información actualizada de la plaga “tecia solanivora” para que sea incorporada en el Inventario Subregional de Plagas y enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina; que el artículo 1 de la Resolución 581 de la Secretaría General modificó el Anexo de la Resolución 419 relativo al Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales en lo que respecta al cultivo de la papa, incorporando para el Ecuador la presencia de la plaga “tecia solanivora”, comúnmente llamada polilla guatemalteca.

Señala también la actora que el 16 de enero de 2002, el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia denunció ante la Secretaría General la aplicación de una posible restricción a las importaciones de papa provenientes de dicho País, debido a la expedición del Acuerdo Ministerial Nº 157 por parte del Gobierno de la República del Ecuador; que el 16 de mayo de 2002, por comunicaciones SG-F/1.8/00829/2002 y SG- X/1.8/00592/2002, la Secretaría General dio inicio a la investigación por supuesto incumplimiento de la Decisión 515 de la Comisión y de la Resolución 240 de la Secretaría General, por parte de la República del Ecuador; que el 20 de setiembre de 2002, el Gobierno del Ecuador, por comunicación Nº 430 MICIP, solicitó la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, de la Resolución Nº 0031 de 11 de septiembre de 2002, expedida por el SESA.

Dicha resolución establece medidas fitosanitarias temporales que prohíben la importación de papa procedente de Perú, con el fin de prevenir el ingreso, radicación y diseminación en Ecuador de las plagas Symmestrichema tangolias, Klunder Van- Gijen y Symmestrichema aquilina, Meyirch; Manifiesta la demandante que el 24 de octubre de 2002, por comunicación Nº 239-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCI, el Gobierno de la República del Perú solicitó a la Secretaría General se de inicio a la investigación administrativa correspondiente, por la aplicación, por parte de la República del Ecuador, de la Resolución Nº- 0031 del SESA; que el 7 de noviembre de 2002, por comunicación SG-X/1.8/1413/2002, la Secretaría General acumuló las denuncias presentadas por los Gobiernos de Colombia y de Perú e inició la investigación correspondiente por posible restricción a las importaciones de papa por parte del Gobierno del Ecuador, concediéndole un plazo de veinte (20) días para la presentación de sus descargos; que por Resolución 693 la Secretaría General denegó la inscripción de la Resolución 0031 del SESA en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias; mediante comunicación Nº 205-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 10 de marzo de 2003, el Gobierno del Perú informó que a pesar de la emisión de la Resolución 693 de la Secretaría General, el Ecuador continuaba impidiendo el ingreso de papa.

Asimismo, señala la actora que el 17 de febrero de 2004, la Secretaría General por comunicación SG-F/0.5/212/2004, emitió la correspondiente nota de observaciones, en la cual señaló que de manera preliminar las medidas adoptadas por el Gobierno del Ecuador no estarían en concordancia con las disposiciones contenidas en la Decisión 515 de la Comisión, en la Resolución 240 de la Secretaría General y en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, otorgando al Gobierno del Ecuador un plazo de treinta (30) días calendario a fin de que presente los descargos correspondientes; que vencido el plazo, sin que se presentaran descargos por parte de la República del Ecuador, el 14 de abril de 2004, la Secretaría General emitió la Resolución 819 que contiene el Dictamen de Incumplimiento 05-2004 contra el Ecuador, al no otorgar permisos fitosanitarios de importación para el ingreso de papa procedente de Colombia y de Perú; que el 6 de julio de 2004, el Gobierno del Ecuador remitió la comunicación Nº 368-DININ en la que informó que dando cumplimiento a la Resolución 819 de la Secretaría General, emitió la Resolución Nº 012 del SESA, publicada en el Registro Oficial Nº 352 del 9 de junio de 2004, por la cual dejó sin efecto la Resolución Nº 0031.

Este Gobierno también informó que estaba analizando un “Proyecto de Reforma” para subsanar la expedición del Acuerdo Ministerial Nº 157. También indica la Secretaría General que el 14 de julio de 2004, por comunicación Nº 440-2004-MINCETUR/VMCE/DNINCI, el Gobierno del Perú denunció el incumplimiento flagrante de la República del Ecuador de la Decisión 515, indicando que si bien había derogado la Resolución Nº 0031, emitió la Resolución 013 del SESA publicada en el Registro Oficial Nº 355 de 18 de junio de 2004, por la cual restringe nuevamente la importación de papa peruana aduciendo la presencia en el territorio peruano de las plagas Premnotripes suturicallus Kruschel y Premnotrypes lathitorax las cuales también se encuentran en territorio ecuatoriano; que el 17 de agosto de 2004, el Gobierno de Colombia por comunicación DIE-728, adjuntando un informe del Instituto Colombiano Agropecuario, indicó que la plaga polilla guatemalteca se encuentra presente en territorio ecuatoriano por lo que Ecuador no puede restringir el ingreso de papa colombiana.

El Gobierno de Colombia también informó que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 y que varios empresarios interesados en exportar papa al Ecuador han solicitado la intervención de la Secretaría General. Señala la actora que el 16 de noviembre de 2004, por comunicación SG- X/0.11/1170/2004, dio inicio al procedimiento de retiro y cancelación de la inscripción del Acuerdo Ministerial Nº 157, el cual fue retirado mediante Resolución 894 de la Secretaría General, del 28 de enero de 2005.

El Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General que la República del Ecuador de cumplimiento a la Resolución 894, además, adjuntó documentos en los cuales demostró que Ecuador continuaba aplicando el Acuerdo Ministerial Nº 157. Finalmente, indica la actora que el 22 de abril de 2005, el Gobierno del Ecuador informó que el SESA pidió que el Ministerio de Agricultura y Ganadería derogue el Acuerdo Ministerial Nº 157, y solicitó al Instituto Colombiano Agropecuario el status fitosanitario del cultivo de papa para reabrir las importaciones de dicho producto; que el 4 de mayo de 2005, mediante comunicación DIE-0493, el Gobierno de Colombia adjuntó documentos que demuestran que Ecuador continúa incumpliendo la normativa andina.

El 29 de julio de 2005, por comunicación Nº 258 DININ el Gobierno del Ecuador puso en conocimiento de la Secretaría General la emisión de la Resolución Nº 009 del SESA, publicada en el Registro Oficial Nº 65 del 21 de julio de 2005, por la cual se deja sin efecto el Acuerdo Ministerial Nº 157. Que el 19 de agosto de 2005, por comunicación DIE-0892, el Gobierno de Colombia indicó que si bien el Gobierno del Ecuador derogó el Acuerdo Ministerial Nº 157, también ha declarado a la polilla guatemalteca como plaga de control oficial y por tanto ha dispuesto restringir la importación de papa procedente de países en donde se encuentre dicha plaga.

Por lo que solicitó nuevamente adelantar las acciones, ya que el Gobierno del Ecuador mantiene el incumplimiento denunciado. Verificación de los trámites administrativos previos La Secretaría General informa que los trámites administrativos previos, exigidos por la normativa comunitaria, se cumplieron: 1. Mediante la nota de observaciones SG-F/0.5/212/2004, de 17 de febrero de 2004, que señala que el Ecuador estaría incurriendo en incumplimiento: “(i) del artículo 3 de la Resolución 240 de la Secretaría General al no otorgar los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia y Perú dentro de plazo de diez (10) días hábiles: (ii) del artículo 34 de la Decisión 515 al venir aplicando normativa interna que restringe la importación de papa procedente del Perú la misma que no se encuentra registrada en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias; y (iii) de la Decisión 515 al restringir la importación de papa procedente de Colombia alegando la existencia en ese territorio de la plaga polilla guatemalteca, la misma que también se encuentra presente en territorio ecuatoriano”. 2.

Por el Dictamen de Incumplimiento Nº 05-2004 contenido en la Resolución 819 de la Secretaría General, en el que se resolvió que el Gobierno del Ecuador había incurrido en incumplimiento de la normativa andina, artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, Decisión 515 de la Comisión y Resolución 240 de la Secretaría General “al no expedir los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia y Perú”.

La Secretaría General, además, realiza la siguiente aclaración: “Mediante comunicación Nº 368 DININ del 4 de julio de 2004, el Gobierno de Ecuador señaló que con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 819… se expidió la Resolución Nº 012-SESA… por la cual se dejó sin efecto la Resolución Nº 031-SESA del 11 de setiembre de 2003, que dispuso la restricción de la importación de papa procedente de Perú… si bien la República de Ecuador subsanó el incumplimiento relativo a la aplicación de la Resolución Nº 031-SESA, sin haber sido previamente inscrita en el Registro Subregional de Normas Fitosanitaras y Zoosanitarias, restringiendo la importación de papa procedente de Perú, a la fecha persiste la conducta materia tanto de la nota de observaciones como del dictamen de Incumplimiento relativa a la aplicación de restricciones a la importación de papa procedente de Colombia debido a la presencia en dicho país de la plaga polilla guatemalteca cuando la misma se encuentra presente también en el Ecuador”.

Fundamentos de Derecho La demandante, con base en la jurisprudencia sentada por este Tribunal y desarrollando los principios y objetivos de la normatividad jurídica, fundamenta el supuesto incumplimiento por parte de la República del Ecuador, en la violación de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 515 de la Comisión y la Resolución 240 de la Secretaría General.

Respecto al artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, cita jurisprudencia emitida en los Procesos 03-AI-98 y 118-AI-2003, y señala que con la falta de cumplimiento, por parte de la República del Ecuador, de lo previsto en la Decisión 515 de la Comisión, y “al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación dentro del plazo de diez (10) días hábiles”, de modo contrario a lo previsto en la Resolución 240 de la Secretaría General, ha incurrido en incumplimiento de “obligaciones de no hacer”, conforme ordena el mencionado artículo 4 del Tratado.

Sobre la Decisión 515 de la Comisión, cita los artículos 1 y 13 de la misma, así como el artículo 2 del Acuerdo Ministerial 157 del Gobierno del Ecuador, y manifiesta que al estar presente la plaga polilla guatemalteca en territorio ecuatoriano, “y reportada en el Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los vegetales de importancia económica para el Área Andina modificado mediante Resolución N° 581 de la Secretaría General”, el Ecuador ya no debe reportarla como plaga cuarentenaria, y de este modo dar cumplimiento a la dispuesto en la Resolución 894 de la Secretaría General.

Y si bien a dicho efecto el Gobierno del Ecuador emitió la Resolución 009 del SESA, en sus artículos 1 y 3 “persiste en la restricción injustificada de la importación de papa”. Finalmente, sobre la Resolución 240 de la Secretaría General, expresa la actora que, de conformidad con sus artículos 1 y 3, en el momento de expedir los permisos fitosanitarios “el SESA, al no pronunciarse dentro del plazo de diez (10) días hábiles establecidos está restringiendo la normativas andina”; a cuyo respecto cita una comunicación de fecha 23 de junio de 2004, del Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas de Colombia, y otra comunicación de Proexport Colombia del 26 de abril de 2005, remitida por el Gobierno de la República de Colombia; con base a lo cual señala que “el simple hecho de no tramitar los permisos fitosanitarios de importación dentro del plazo previsto en la Resolución 240 constituye un incumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador”.

Petitorio Con base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, la Secretaría General de la Comunidad Andina solicita al Tribunal “declare que la República de Ecuador, al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación; ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 2.

De la contestación a la demanda Contesta la demanda el doctor Camilo Ernesto Renán Mena Mena, Director de Patrocinio y Delegado del Procurador General del Estado de la República del Ecuador, y señala que niega “los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda planteada por la Secretaría General de la Comunidad Andina…”. También dice, después de hacer un relato sobre las denuncias presentadas por la República de Colombia, que “la República del Ecuador podía invocar el Acuerdo Ministerial No. 157 en contra de las importaciones de papa originarias de Colombia desde julio de 1997 hasta fines de enero de 2005, ya que contaba con la aprobación expresa de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que el antedicho Acuerdo Ministerial constaba en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias…”, por lo que se encontraba acorde con la normativa comunitaria.

“Consecuentemente, no procedía que la Secretaría Andina inicie las acciones correspondientes en contra del Estado ecuatoriano por la denuncia formulada por la República de Colombia, en lo relativo a la denegatoria de los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia, ya que la referida denegatoria se fundamentaba en el Acuerdo Ministerial No. 157, el cual estaba vigente en aquella época…”; y que “el dictamen 05-2004 de incumplimiento contenido en la Resolución 819 de la Secretaría General no debía fundamentarse en el Acuerdo Ministerial No. 157, por los mismos motivos explicados anteriormente”.

Asimismo, manifiesta la demandada, al referirse al Dictamen de Incumplimiento 05-2004, contenido en la Resolución 819, que el mismo “se fundamentó, principalmente, en la Resolución No. 0031 expedida por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria… la cual establecía medidas fitosanitarias temporales que prohibían la importación de papa procedente de Perú con el fin de prevenir el ingreso, radicación y diseminación de ciertas plagas en el Ecuador (…) una vez emitido el referido Dictamen, el Estado ecuatoriano, a través del SESA, expidió la Resolución No. 012… mediante la cual se dejó sin efecto la Resolución No. 031, dando así cumplimiento a la normativa comunitaria, y en especial, al Dictamen 05- 2004”.

Argumenta también que “una vez que la Secretaría General retiró del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157… el Estado ecuatoriano procedió inmediatamente a dejar sin efecto el referido Acuerdo Ministerial. En efecto, la Resolución No. 009 del SESA… derogó el Acuerdo Ministerial No. 157”; que “Por todo lo anteriormente expuesto y tomando en cuenta que tanto la Resolución No. 0031 del SESA así como el Acuerdo Ministerial No. 157, que motivaron el Dictamen de incumplimiento 05-2004, ya no se encuentran vigentes, solicito se rechace la demanda interpuesta por la Secretaría General”.

En su escrito de “alcance a la contestación a la demanda”, la República del Ecuador manifiesta que “actualmente no existe, ni legalmente ni en la práctica, ninguna restricción a la importación de papa procedente de Colombia. Tal es así que, con fecha 3 de marzo de 2006, un exportador colombiano, Frito Lay, ha exportado al Ecuador sesenta mil kilos de semilla de papa procedente de Colombia, sin inconveniente alguno”; que respecto a la Resolución Nº 013 del SESA, que según la parte actora es reiterativa del incumplimiento por parte del Ecuador, seña que la misma fue inscrita “mediante Resolución 866 de 3 de noviembre de 2004, en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias por la Secretaría General (…) Por lo que antedicha (sic) Resolución no puede ni debe ser objeto de cuestionamientos por parte de la misma Secretaría General”; que las denuncias planteadas por los Gobiernos de Colombia y de Perú “son infundadas y no tienen ningún asidero jurídico”; y que cada denuncia debió ser considerada por separado ya que “la Resolución No. 013 que restringe (no prohíbe) la importación de papa de determinada característica procedente de Perú, se encuentra legal y técnicamente sustentada y registrada de conformidad lo (sic) manda el ordenamiento comunitario.

Por otra parte, ya no existe ni prohibición ni restricción alguna en la importación de papa procedente de Colombia”. 3. De las pruebas Obran en autos, a título de pruebas promovidas por la parte actora, los siguientes elementos documentales: Decisión 568 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores sobre “Elección de Secretario General” (folio 16);

Resolución 819 de la Secretaría General, que contiene el Dictamen 05-2004 de Incumplimiento, publicada en fecha 16 de abril de 2004 (folios 18 a 21); Resolución 581 de la Secretaría General, por la cual se modifica el Anexo de la Resolución 419, relativo al Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina, publicada el 17 de diciembre de 2001 (folio 23); comunicación dirigida por el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia a la Secretaría General, junto con un anexo (folios 25 y 26); comunicaciones SG-F/1.8/00829/2002 y SG-X/1.8/00592/2002, de 9 de mayo de 2002, mediante las cuales la Secretaría General informa a los Países Miembros el inicio de la investigación por el “Posible incumplimiento flagrante de la Decisión 515 y la Resolución 240” por parte de la República del Ecuador (folios 28 a 32); comunicación Nº 239-2002- MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 24 de octubre de 2002, dirigida por el Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, a la Secretaría General, junto con un anexo (folios 34 a 36); comunicaciones SG- X/1.8/1431/2002, del 6 de noviembre de 2002, por las cuales la Secretaría General informa a los Países Miembros de la acumulación “en una misma investigación las denuncias presentadas por los Gobiernos de Colombia y Perú contra la República del Ecuador” (folios 38 a 42);

Resolución 693 de la Secretaría General, por la cual se deniega la inscripción de la Resolución N° 0031 del SESA en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, publicada en fecha 4 de febrero de 2006 (folios 44 a 46); comunicación Nº 205-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 10 de marzo de 2003, junto con anexos, dirigida por el Gobierno del Perú a la Secretaría General solicitado se de trámite a la solicitud de declarar que la República del Ecuador continúa impidiendo el ingreso de papa peruana al no estar emitiendo los Permisos Fitosanitarios de Importación (folios 48 a 52); comunicación SG-F/0.5/212/2004, del 13 de febrero de 2004, por la cual la Secretaría General formula la Nota de Observaciones contra la República del Ecuador (folios 54 a 56); comunicación SG-F/0.5/987/2004, del 23 de junio de 2004, por la cual la Secretaría General vuelve a solicitar información a la República del Ecuador sobre la investigación que adelanta (folio 58); comunicación DIE/589, del 30 de junio de 2004, junto con un anexo, por la cual el Gobierno de Colombia se dirige a la Secretaría General enviándole el anexo antes indicado (folios 60 y 61); comunicación Nº 368-DININ, del 4 de julio de 2004, junto con un anexo, dirigida por el Gobierno del Ecuador a la Secretaría General por el cual informa que se “ha procedido a expedir la Resolución No. 012 mediante la cual deja sin efecto la resolución No. 0031” y que el SESA se encuentra analizando el proyecto de Reforma que subsanaría el conflicto surgido con la expedición del Acuerdo Ministerial 157 (folios 63 a 65).

Asimismo, consta la comunicación Nº 440-2004-MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 14 de julio de 2004, dirigida por el Gobierno del Perú a la Secretaría General (folios 67 a 70); comunicaciones SG-F/0.5/1140/2004 y SG-F/0.5/1138/2004, del 21 de julio de 2004, por las cuales la Secretaría General se dirige a los Gobiernos de Colombia y de Perú a fin de que informen sobre el estado de cumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador del Dictamen de Incumplimiento 05-2004 (folios 72 y 73); comunicación DIE/782 y un anexo, remitida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General enviando copia del oficio 07737 de 12 de agosto de 2004 (folios 75 y 76); comunicación DIE- 0961, del 15 de octubre de 2004, por la cual el Gobierno de Colombia se dirige a la Secretaría General y manifiesta que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 “dado que no expide los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia” (folio 78); comunicación 00344, del 12 de octubre de 2004, dirigida por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia a la Secretaría General en la que solicita “se le exija al Gobierno del Ecuador darle cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 819 de abril 14 de 2004” (folio 80); comunicaciones SG-X/0.11/1170/2004, del 10 de noviembre de 2004, de la Secretaría General, dirigidas a los Países Miembros, en que se les comunicó el inicio del procedimiento de “cancelación de registro de norma inscrita en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias” (folios 82 a 91);

Resolución 894 de la Secretaría General, publicada el 31 de enero de 2005, sobre “Retiro del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias del Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157” (folios 93 a 95); comunicación DIE-310, del 7 de marzo de 2005, y un anexo, dirigida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General en la que indica que “Ecuador continúa aplicando el Acuerdo Ministerial No 157” (folios 97 y 98); comunicación DIE-0361, del 18 de marzo de 2005, y dos anexos, dirigida por el Gobierno de Colombia a la Secretaría General (folios 100 a 102); comunicación 148 DININ, del 22 de abril de 2005, del Gobierno del Ecuador dirigida a la Secretaría General por la que adjunta tres comunicaciones del SESA (folios 104 a 110); comunicación DIE-0459 del 27 de abril de 2005, junto con dos anexos, emanada del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General en la que dice que “la República del Ecuador persiste en la aplicación del Acuerdo Ministerial No 157” (folios 112 a 114); comunicación DIE-0493 del 4 de mayo de 2005, junto con tres anexos, emanada del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General remitiendo documentos que “comprueban la persistencia del incumplimiento por parte de Ecuador, de la Resolución 894” (folios 116 a 121); comunicación Nº 258 DININ, del 20 de julio de 2005, junto con un anexo, del Gobierno del Ecuador dirigida a la Secretaría General en el que informa “en el Registro Oficial No. 65 … se encuentran publicadas las Resoluciones No. 008 y 009 emitidas por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria del Ecuador” (folios 123 a 127); y, comunicación DIE-0829 del Gobierno de Colombia dirigida a la Secretaría General manifestando que “con la expedición de la resolución no. 9 el Gobierno ecuatoriano, mantiene el incumplimiento” (folios 129 y 130).

La parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda y su complemento, aportó la siguiente documentación: distintas copias simples con que se busca probar “el ingreso de papa procedente de Colombia” (un certificado de inspección sanitaria, una carta de porte internacional, un permiso fitosanitario para la importación, una solicitud de licencia de importación, un certificado fitosanitario, una consulta de solicitud de licencia de importación, una factura cambiaria y una lista de empaque) (folios 147 a 154); comunicación SG-X/0/1146/2004 del 3 de noviembre de 2004, por la cual la Secretaría General se dirige al Gobierno del Ecuador remitiéndole el texto de la Resolución 866, por la cual “se autoriza la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Resolución N° 013 del Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA)” (folios 155 a 161); y, copias del “informe de la reunión bilateral de trabajo entre representantes del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA” y funcionarios del SESA, y del acta de reunión (folios 162 a 168).

Vista la necesidad de precisar los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que no han sido otorgados por la Autoridad Nacional Competente de la República del Ecuador, o que han sido concedidos fuera del lapso previsto en la normativa comunitaria, por auto del 26 de julio de 2006 el Tribunal ordenó de oficio al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, “se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados ”.

Vencido el plazo otorgado en el referido auto, el Gobierno de la República de Colombia, dando cumplimiento al mismo, remitió a este Tribunal, en fecha 5 de septiembre de 2006, la comunicación DIE-642 junto con 5 anexos (folios 219 a 225); y otra comunicación de alcance a la anterior, identificada como DIE-656, junto con un anexo, recibida en el Tribunal el 11 de septiembre de 2006 (folios 226 a 228). 4.

De las conclusiones de la parte actora La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante comunicación SG- C/5.11/1030/2006, del 26 de mayo de 2006, recibida vía fax el 25 de mayo (folios 189 a 193), y en original el 29 de mayo del mismo año (folios 202 a 205), ratifica los alegatos y el petitorio formulados en su demanda. Asimismo, señala que el incumplimiento de la República del Ecuador se configura por el no levantamiento de “las medidas restrictivas al comercio intrasubregional de papas”, contenidas en el Acuerdo Ministerial 157 de 1997 del SESA, a pesar de que la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) también se encuentra en territorio ecuatoriano desde el año 2001, por lo que “En razón de dicha prohibición de importación, la República del Ecuador no viene otorgando los permisos fitosanitarios de importación, incumpliendo además lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General”; que desde el año 2001 “en que se informó sobre la presencia de la referida plaga en territorio ecuatoriano y se expidió la Resolución 581, constituía obligación ineludible para el Gobierno ecuatoriano, no prohibir el ingreso de papa colombiana a su territorio y, por el contrario, otorgar los permisos sanitarios que se solicitaren, según lo establecido en la Resolución 240”; que existe un incumplimiento objetivo, flagrante y continuado por parte del Gobierno del Ecuador, conforme a la jurisprudencia del Tribunal emitida en el Proceso 118-AI- 2003, la cual “se adapta íntegramente al presente caso, pues el Gobierno ecuatoriano mediante la Resolución 009 de 2005 del SESA derogó el Acuerdo Ministerial N° 157 de 1997, pero el efecto restrictivo se mantiene al no permitir la importación de papa procedente de territorios donde se encuentra presente la plaga ‘polilla guatemalteca’ ”. 5.

De las conclusiones de la parte demandada La República del Ecuador presentó sus conclusiones el 25 de mayo de 2006 (folios 194 a 201), en que ratifica sus alegatos planteados en ocasión de la contestación a la demanda, y además sostiene que “una vez que el Acuerdo Ministerial 157 fue inscrito en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, el mismo constituye un instrumento del Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria”; que dicho Acuerdo 157 estuvo inscrito “desde 1997 hasta el 31 de enero del 2005, cuando mediante Resolución No. 894, publicada en la Gaceta Oficial No. 1162 la Secretaría General de la Comunidad Andina resolvió retirar del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo”; que “mal podía la República de Colombia realizar solicitudes a la República del Ecuador para que se le permita el ingreso de papa desde el 23 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del 2005, puesto que se encontraba en vigencia el Acuerdo Ministerial No. 157”; que corresponde a la parte actora probar la restricción de papa que alega, y en el curso del presente proceso la Secretaría General no ha demostrado la restricción por parte de la República del Ecuador, por el contrario ha sido el Ecuador quien “ha entregado documentos que prueban que no existe tal restricción”; y que “la Resolución No. 013 que restringe el ingreso de papa procedente de la República de Perú se encuentra legal y técnicamente sustentada y registrada de conformidad con lo que dispone la normativa comunitaria”.

Sobre la base de los alegatos y pruebas que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 23 del Tratado de Creación del Tribunal, 4 y 107 de su Estatuto, este Tribunal es competente para conocer de la acción de incumplimiento ejercida por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador; Que el procedimiento a que ha dado lugar la acción ejercida ante este Tribunal se ha desarrollado en debida forma, sin que se observe la existencia de vicios que invaliden lo actuado; y, Que el procedimiento se encuentra en el estado de dictar sentencia, este Tribunal procede a juzgar la controversia sobre la base del examen de los siguientes elementos de hecho y de derecho: I. Procedimiento administrativo previo a la interposición de la presente acción de incumplimiento Dentro del procedimiento administrativo previo, en el presente caso se observa que en fecha 17 de febrero de 2004, la Secretaría General dirigió al Gobierno de la República del Ecuador la Nota de Observaciones SG- F/0.5/212/2004, en la cual se precisa que el Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia denunció ante la Secretaría General la aplicación, por parte del Gobierno de la República del Ecuador, de una posible restricción a las importaciones de papa provenientes de territorio colombiano, “debido a la expedición del Acuerdo Ministerial N° 157 del 25 de julio de 1997 publicado en el Registro Oficial del Ecuador Número 114 del 23 de julio de 1997 (sic)”.

Asimismo, se indicó que el Gobierno de la República del Perú denunció la aplicación de la Resolución N° 0031, expedida por el Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA), publicada en el Registro Oficial el 25 de septiembre de 2002, “mediante la cual se prohíbe temporalmente la importación de papa procedente del Perú, hasta que el Servicio Nacional de Sanidad Agraria del Perú (SENASA), informe sobre la presencia y distribución de las plagas Symmestrichema tangolias, Klunder Van-Gijen y Simetrishema aquilina, Meyirch, del sistema de vigilancia fitosanitario implementado y los resultados de análisis de riesgo de las mismas”.

Por ello, consideró de manera preliminar la Secretaría General que “las medidas adoptadas por el Gobierno de Ecuador no estarían en concordancia con las disposiciones contenidas en la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General”, así como en lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal. Concedido a la República del Ecuador un plazo de treinta días para que diera respuesta a la Nota de Observaciones, ésta no se produjo y, en fecha 14 de abril de 2004, la Secretaría General emitió el Dictamen de Incumplimiento N° 05-2004, contenido en la Resolución 819, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1056, del 16 de abril de 2004.

Por tanto, la Secretaría General obró en ejercicio de su competencia, y salvo las dilaciones excesivas e injustificadas, contrarias a los principios de economía procesal y de celeridad, consagrados en el artículo 5 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General vigente para la época (codificado mediante la Decisión 425), no se observa que, en el curso del procedimiento examinado, se hubiese menoscabado o impedido el ejercicio del derecho a la defensa del País Miembro investigado.

En el Dictamen de Incumplimiento N° 05-2004, la Secretaría General consideró que “mediante Resolución 693… la Secretaría General denegó la inscripción de la Resolución 0031 del SESA debido a que… la polilla Symmestrichema plaesiosema fue detectada en el mes de noviembre de 2001 en la localidad de Salcedo, ubicada a 100 kilómetros de la ciudad de Quito”; que “la inscripción en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Resolución Nº 0031 del SESA que establece medidas fitosanitarias temporales que prohíben la importación de papa procedente de Perú, fue denegada por lo que no puede ser de aplicación al Perú ni al resto de Países Miembros”; que “esta Secretaría General observa que las autoridades competentes ecuatorianas no se encuentran otorgando los Permisos Fitosanitarios de Importación correspondientes a las solicitudes para el ingreso de papa procedente de Colombia y Perú, transgrediéndose las normas establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario”; que “tal conducta configura un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en particular del Artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General”; por lo que resolvió “Dictaminar que el Gobierno de Ecuador ha incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en especial con el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General, al no expedir los Permisos Fitosanitarios para la Importación de papa procedente de Colombia y Perú”.

En su demanda, la Secretaría General solicitó al Tribunal “declare que la República de Ecuador, al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación, ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Decisión 515 y la Resolución 240 de la Secretaría General y el artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

Puestos en relación la Nota de Observaciones y el Dictamen de Incumplimiento, se observa que, en lo que concierne al hecho constitutivo del presunto incumplimiento, los textos citados guardan congruencia suficiente entre sí. Por su parte, la demanda presentada por la Secretaría General se fundamenta en el hecho de que el Gobierno del Ecuador impide, a través de medidas internas, la importación de papa procedente de Colombia, y no otorga los permisos fitosanitarios de importación requeridos, sin hacer alusión a la restricción de importación de papa procedente del Perú ni a la falta de otorgamiento de permisos fitosanitarios para dichas importaciones.

Por tanto, el Tribunal tiene en cuenta que la Secretaría General, con su demanda, ha modificado, en parte, el hecho constitutivo del incumplimiento demandado, pero al no exceder con tal modificación los motivos consignados en el Dictamen de Incumplimiento ni en la correspondiente Nota de Observaciones, no ha menoscabado el derecho de defensa del País Miembro investigado durante el procedimiento administrativo, por lo que se ha mantenido la suficiente congruencia que permite al Tribunal conocer del asunto.

Sin embargo, el Tribunal reitera su impresión por la tardanza en que actuó la Secretaría General en la tramitación del procedimiento administrativo previo, dado que la denuncia de la República del Colombia fue presentada el 16 de enero de 2002, la denuncia de la República del Perú el 24 de octubre de 2002, y la Nota de Observaciones recién fue emitida el 17 de febrero de 2004.

Y, a pesar de que el Dictamen de Incumplimiento lleva fecha 14 de abril de 2004, la demanda ante este Tribunal fue presentada después de transcurridos más de veinte (20) meses de emitido aquel, esto es el 21 de diciembre de 2005. II. Objeto de la controversia Como ha sido referido, la Secretaría General solicita en su demanda que este Tribunal declare que la República del Ecuador “al aplicar medidas internas destinadas a impedir la importación de papa procedente de Colombia aduciendo la presencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora) que también se encuentra en su territorio y al no otorgar los permisos fitosanitarios de importación”, ha incumplido sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Sin embargo, la demandada manifiesta que “ya no existe ni prohibición ni restricción alguna en la importación de papa procedente de Colombia”, por lo que solicita se rechace la demanda. El Tribunal considera que el objeto del presente proceso abarca dos supuestos relacionados que acarrean el presunto incumplimiento, por parte de la República del Ecuador, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de la Resolución 240 de la Secretaría General.

Tal incumplimiento se vería plasmado con la conducta del Gobierno del Ecuador consistente en restringir la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga polilla guatemalteca (tecia solanivora), a pesar de que la misma también se encuentra en territorio ecuatoriano y que los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que hayan sido solicitados, no estén siendo otorgados.

III. Régimen comunitario que regula lo relativo a la incorporación en el Inventario Subregional de Plagas de importancia económica para el Área Andina, y a la inscripción de normas nacionales en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias. Mediante Decisión 328 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en la GOAC No. 118 del 30 de octubre de 1992, se reestructuró la normativa sobre Sanidad Agropecuaria Andina, y se fijó como uno de sus objetivos el prevenir la diseminación y contagio de las plagas y enfermedades que actualmente existen en el territorio de la Subregión, “sin que ello constituya una restricción encubierta al comercio agropecuario intrasubregional” (artículo 2, literal d).

Comprende el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria, entre otros, el “Inventario de Plagas y Enfermedades de importancia económica, que afectan la agricultura y la ganadería subregional”, y el “Registro de Normas Subregionales de aplicación al comercio agropecuario intrasubregional y con terceros países”. En el artículo 30 de dicha Decisión se fijan los procedimientos y plazos para que los Países Miembros incorporen en el Registro Subregional todas las normas sanitarias, sus modificatorias y sustitutorias, que utilicen para el manejo del comercio intrasubregional y con terceros países, de productos y artículos agropecuarios, que por su naturaleza requieran precaución sanitaria.

El Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina, fue adoptado a través de la Resolución 419 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, publicada en la GOAC No. 223, del 26 de agosto de 1996. Mediante Resolución 581 de la Secretaría General, publicada en la GOAC No. 746 del 14 de diciembre de 2001, se modificó el Anexo de la Resolución 419, en el sentido de incorporar en tal Inventario, en lo que respecta al cultivo de la papa, en la sección correspondiente a Ecuador, la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca.

La Decisión 328 fue sustituida por la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la GOAC No. 771 del 14 de marzo de 2002, por la cual se actualiza el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria, y se fija “el marco jurídico andino para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos” (artículo 1).

Conforme al artículo 29, serán exigibles las normas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por un País Miembro sólo a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Subregional, lo cual se plasmará mediante Resolución de la Secretaría General a ser publicada en la Gaceta Oficial. La Sección E, artículos 33 a 40, establece los objetivos y procedimientos para la inscripción y retiro de las normas nacionales en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias.

IV. Análisis de las disposiciones normativas emitidas por el Gobierno de la República del Ecuador y su conformidad con el ordenamiento comunitario. Se indica en la demanda que el Gobierno de la República del Ecuador adoptó el Acuerdo Ministerial No. 157, en fecha 25 de julio de 1997, el cual fue inscrito por medio de la Secretaría General “en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias”.

Dicho Acuerdo Ministerial estableció la restricción del ingreso de papa procedente de Colombia a territorio ecuatoriano, en virtud de la existencia en aquel País de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca. El Tribunal observa que consta en el Anexo de la Resolución 419 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, página 94, para el cultivo de papa, en la columna que corresponde a Colombia, la presencia de la plaga tecia solanivora.

Sin embargo, como se refirió anteriormente, mediante Resolución 581, publicada el 14 de diciembre de 2001, la Secretaría General modificó el Inventario Subregional de Plagas en el sentido de incorporar para el cultivo de papa, en la columna que corresponde a Ecuador, la existencia de la plaga tecia solanivora. Por tanto, a partir del 14 de diciembre de 2001 la plaga en comento se encuentra incorporada en el Inventario Subregional de Plagas en lo que respecta a los territorios tanto de Colombia como de Ecuador.

Con fundamento en lo anterior, el Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno del Ecuador fue retirado del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, lamentablemente de modo tardío. En efecto, si bien fue el 14 de diciembre de 2001 que se modificó el Inventario Subregional de Plagas al incorporar la presencia de la plaga tecia solanivora en territorio ecuatoriano, recién por Resolución 894 de la Secretaría General, publicada en la GOAC No. 1162 del 31 de enero de 2005, se resolvió “Retirar del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157… mediante el cual se restringe la introducción de papa para semilla y uso industrial, procedente de Colombia” (artículo 1).

También señala la norma citada, en su artículo 2, que “la República del Ecuador no podrá invocar el Acuerdo Ministerial del Ecuador N° 157… a las importaciones originarias de Colombia”. Obra en el expediente de la causa (folio 127) que el Gobierno de la República del Ecuador, mediante Resolución Nº 009 del Director Ejecutivo del Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria (SESA), publicada en el Registro Oficial No. 65 del 21 de julio de 2005, deja “sin efecto la norma fitosanitaria N° 157” (artículo 4), finaliza le emergencia fitosanitaria “en la provincia del Carchi” y declara a la polilla guatemalteca de la papa como “plaga de control oficial” (artículo 1), aunque mantiene la restricción de “la importación de papa de países en donde se encuentra este tipo de plagas” (artículo 3).

Por tanto, el Tribunal considera que, a partir del 31 de enero de 2005, con el retiro efectivo del Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno del Ecuador del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, efectuado mediante Resolución 894 de la Secretaría General, dicho País Miembro debió dejar de restringir las importaciones de papa procedente de Colombia sobre la base del argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca.

Y, dado que el mencionado Acuerdo Ministerial mantuvo su vigencia hasta la emisión de la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA, emitida después de algo más de cinco meses de publicada la Resolución 894 de la Secretaría General, la República del Ecuador incumplió de modo objetivo y no discutido lo previsto en el artículo 13 de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyo texto ordena que “Las medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminarán de manera arbitraria e injustificada contra los productos importados originarios de los demás Países Miembros, cuando en el territorio del que adoptó la medida prevalezcan condiciones idénticas o similares”.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal, el incumplimiento es “«objetivo» en razón de que se determina por la simple confrontación de las normas comunitarias vulneradas y la acción u omisión del país contraventor. Es, por otra parte «no discutido», en virtud de que no hubo contradicción por la demandada de los hechos alegados por la Secretaría General en lo relativo al no acatamiento de los plazos previstos” en la norma comunitaria que ha sido desacatada (Sentencia del Proceso 91-AI-2000, publicada en la GOAC Nº 721 del 17 de septiembre de 2001).

La República del Ecuador expresa en su contestación a la demanda que “una vez que la Secretaría General retiró del Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157… el Estado ecuatoriano procedió inmediatamente a dejar sin efecto el referido Acuerdo Ministerial. En efecto, la Resolución No. 009 del SESA… derogó el Acuerdo Ministerial No. 157”.

La inmediatez a la que se refiere el mencionado País Miembro ha tomado más de cinco meses, puesto que fue el 31 de enero de 2005 que se publicó la Resolución 894 de la Secretaría General por la que se retiró del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias el Acuerdo Ministerial No. 157, y solo el 21 de julio de 2005 se publicó la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA.

Adicionalmente, el Tribunal reconoce que si bien el Gobierno del Ecuador mediante la Resolución 009 del Director Ejecutivo del SESA, deja sin efecto el Acuerdo Ministerial No. 157, y a pesar de reconocer a la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca como de control oficial, mantiene la restricción de las importaciones provenientes de Colombia sin tener sustento normativo comunitario alguno que la respalde, y más bien contraría lo previsto en la Resolución 581 de la Secretaría General, ya que conserva la restricción a pesar de que la mencionada plaga también existe en su territorio y sin que exista la inscripción de la norma interna en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, con lo que vulnera, a través de un incumplimiento continuado, la Decisión 515 de la Comisión. Respecto a este modo de materializarse el incumplimiento, el Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que, en caso de que un País Miembro derogue una norma interna o la modifique “pero la conducta persiste o se transforma, haciéndose más gravosa o atemperándose en sus efectos, el incumplimiento subsiste con las características, se insiste, de un incumplimiento continuado” (Sentencia del Proceso 07-AI-98, publicada en la GOAC Nº 490 del 4 de octubre de 1999).

Cabe, asimismo, reiterar que, en virtud del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, existen dos obligaciones básicas que deben respetar los Países que integran el Acuerdo de Cartagena: “una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación Las obligaciones… señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Sentencia del Proceso 06-IP-93, publicada en la GOAC Nº 150 del 25 de marzo de 1994).

En el caso bajo estudio, la República del Ecuador, al mantener la restricción de la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, a pesar de que la misma también se encuentra en territorio ecuatoriano por cuanto está incorporada en el Inventario Subregional de Plagas y Enfermedades de los Vegetales de importancia económica para el Área Andina, en la sección correspondiente a Ecuador, y dado que no se encuentra inscrita en el Registro Subregional de Normas Nacionales Sanitarias y Fitosanitarias, a partir del 31 de enero de 2005, no existe norma interna alguna que respalde tal restricción y, en consecuencia, existe por parte de la República del Ecuador un incumplimiento objetivo, no discutido y continuado de lo previsto en la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, y, por tanto, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal.

V. No otorgamiento, por parte del Gobierno del Ecuador, de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, de conformidad con lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General. La Resolución 240 contiene el Reglamento Andino relativo a los Permisos Fitosanitarios de Importación, cuyo objetivo es fijar un procedimiento armonizado común para el otorgamiento de Permisos Fitosanitarios.

El permiso tiene por finalidad el informar al importador los requisitos fitosanitarios específicos vigentes que deben cumplir las plantas y productos vegetales que se importen (artículo 1). En el trámite del otorgamiento de tales permisos interviene la Autoridad Nacional Competente del País importador, quien es la entidad encargada de otorgar el permiso, devolver la solicitud o requerir que se la complete (artículo 3); y también interviene la Autoridad Nacional Competente del País exportador, quien verifica las condiciones y requisitos especificados en el Permiso Fitosanitario de Importación y extiende el Certificado Fitosanitario de Exportación (artículo 6).

En el presente caso, la parte actora alega la violación de la Resolución 240 en sus artículos 1 y 3. Prueba tal violación con la cita de ciertos apartes de comunicaciones que recibió en el transcurso del procedimiento administrativo. De ellas, obran en el expediente las siguientes: (i) Comunicación de fecha 23 de junio de 2004, por la cual el Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas, se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia, y solicita su colaboración para obtener del Ecuador el otorgamiento de permisos fitosanitarios para la importación que los vienen “esperando y tramitando por más de 4 años” (folio 61).

(ii) Comunicación DIE-0961, del 15 de octubre de 2004, por la cual el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia, se dirige a la Secretaría General y manifiesta que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo la Resolución 819 “dado que no expide los permisos fitosanitarios para la importación de papa procedente de Colombia” (folio 78).

(iii) Comunicación de fecha 21 de abril de 2005, por la cual el Gerente General de la empresa Agropapa-Exportaciones Agrícolas, se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia y señala que desde hace 8 años les ha sido negado a los agricultores de papa del Departamento de Nariño “acceder real y efectivamente al vecino mercado de Ecuador”; que ha buscado reunirse con directivos del SESA “pero nos evaden estas audiencias y contestaciones… por ello no tenemos pruebas escritas de la negativa, como de las solicitudes de permisos fitosanitarios realizados desde hace 5 años, porque no se nos ha hecho devolución de documentos respectivos” (folio 113).

(iv) Comunicación de fecha 26 de abril de 2005, por la cual la Directora de Proexport Colombia en Ecuador se dirige al Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia y señala respecto a si las restricciones por parte del Gobierno del Ecuador “obedecen a las exigencia (sic) de licencia previa y/o la no expedición de los permisos fitosanitarios denegados”, que se ha indagado directamente “con los empresarios y a través del Macrosector de Agroindustria de Proexport en Colombia y pese a que las cifras oficiales de importaciones al mercado no registran ninguna importación de papa proveniente de Colombia, no ha sido posible allegar ni a través de la Oficina de Quito ni del Macrosector de Agroindustria en Colombia, pruebas sobre la forma como se restringe el acceso” (folio 117).

Adicionalmente, la República del Ecuador agregó a su escrito de alcance a la contestación de la demanda, la siguiente documentación que, a su juicio, demostraría que “no existe, ni legalmente ni en la practica, ninguna restricción a la importación de papa procedente de Colombia”: copia simple de una solicitud de licencia de importación presentada ante el Ministerio de Agricultura y Ganadería del Ecuador, para la importación desde Colombia de semilla de papa certificada, de fecha 24 de enero de 2006 (folio 150); copia simple del Permiso Fitosanitario para la importación No. 063745, del 8 de febrero de 2006, que se refiere a la solicitud antes referida (folio 149); y, copia simple del Certificado Fitosanitario No. 091847 otorgado por el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) el 3 de marzo de 2006, relativo a la solicitud y permiso antes señalados (folio 151).

El Tribunal, mediante auto del 26 de julio de 2006, considerando que “existe la necesidad de precisar los permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que no han sido otorgados por la Autoridad Nacional Competente de la República del Ecuador a partir del 31 de enero del año 2005, o que han sido concedidos fuera del lapso previsto en el artículo 3 de la Resolución 240 de la Secretaría General”, decidió se practique la siguiente prueba de oficio: “Solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, y por su intermedio a los particulares interesados, se informe por número y fecha las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia, que no han sido tramitados y, de ser el caso, que no han sido debidamente otorgados por el Gobierno de la República del Ecuador, dentro del plazo previsto en la Resolución 240 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a partir del 31 de enero del año 2005”.

Dentro del lapso fijado en el auto citado, no se recibió documento alguno en el Tribunal; sin embargo, y únicamente con miras al esclarecimiento de la verdad, conforme lo establece el artículo 77 del Estatuto del Tribunal, cabe referirse a la documentación remitida de modo extemporáneo por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia que ha sido señalada en el acápite de pruebas de la presente sentencia. Entre esa documentación consta una comunicación del 28 de agosto de 2006, remitida por el Gerente de la Federación Colombiana de Productores de Papa (Fedepapa) a la Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia (folios 220 y 221), en la que señala que “en poder de Fedepapa no reposan documentos probatorios que podamos aportar”; que “Por Informaciones verbales de los exportadores Colombianos interesados, la agencia Ecuatoriana encargada de suministrar los formularios para otorgar el respectivo permiso fitosanitario para papa procedente de Colombia se niega a entregarlos”; y que “después de la reunión binacional efectuada en los últimos días de Mayo en la ciudad de Quito… las autoridades Ecuatorianas se comprometieron a otorgar permisos de papa procedente de Colombia.

Dicha oferta se perfeccionó con el otorgamiento de los permisos después de más de 9 años de no concederlos”. Asimismo, consta una comunicación del 24 de agosto de 2006, emanada del Gerente General de Agropapa S.A. y Expoeucalipto S.A., dirigida al Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia (folio 222), en que indica que “las solicitudes desde enero del 2005… no se han hecho esperando tramites y reuniones del Ministerio de Agricultura de los dos países”.

Por último, obra en el expediente una comunicación de fecha 1 de septiembre de 2006, remitida por la Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia, dirigida al Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (folios 227 y 228), en que señala que “una vez efectuadas las consultas, tanto al ICA como a Fedepapa, no se dispone de documentos probatorios para aportar a este proceso que demuestren la negación del permiso de importación de papa originaria de Colombia”; que “el Director General del SESA de Ecuador, manifestó telefónicamente que sólo un empresario colombiano ha mostrado interés en exportar papa a ese país. No obstante, por consultas efectuadas por el ICA en Pasto e Ipiales a varios productores y exportadores de papa, se confirmó que Ecuador continúa exigiendo la licencia previa de importación y los permisos fitosanitarios, pero no están siendo expedidos.

Esta última apreciación es compartida por Fedepapa”; y que “a la fecha, sólo se han expedido permisos para la importación de semilla certificada procedente de Colombia”. De la documentación referida no se puede desprender las solicitudes de permisos fitosanitarios de importación de papa procedente de Colombia que, por número y fecha y de conformidad con lo establecido en la Resolución 240 de la Secretaría General, la República del Ecuador no ha otorgado a partir del 31 de enero de 2005, fecha en que el Acuerdo Ministerial No. 157 del Gobierno ecuatoriano fue retirado del Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias, mediante Resolución 894 de la Secretaría General.

Con anterioridad a esa fecha, la República del Ecuador se hallaba facultada a invocar el mencionado Acuerdo Ministerial para las importaciones de papa procedentes de Colombia, pero a partir de la misma, conforme ha sido referido anteriormente, el mencionado País Miembro incumple el ordenamiento comunitario, en especial lo previsto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y en la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En lo que respecta al no otorgamiento de permisos fitosanitarios de importación, la falta de existencia de documentos que respalden esta conducta que presuntamente lleva a cabo el Gobierno de la República del Ecuador, impide que el Tribunal declare al mencionado País Miembro en desacato de lo ordenado en la Resolución 240 de la Secretaría General.

Sin embargo, el Tribunal advierte a la República del Ecuador que, al levantar la restricción de importación de papa procedente de Colombia que se fundamenta en la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, —como ha sido referido— constituye una violación objetiva, no discutida y continuada del ordenamiento comunitario, y una vez reestablecida la libre circulación de dicho comercio, deberá otorgar los permisos fitosanitarios de importación que efectivamente sean solicitados, de conformidad con lo que ordena la Resolución 240 de la Secretaría General.

Al encontrar parcialmente fundada la pretensión de la parte actora, y conforme a lo previsto en el artículo 2 del Reglamento Interno sobre costas, no procedería su condena a la parte demandada. Sobre la base de las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, DECIDE:

PRIMERO. Declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por haber incurrido ésta en el incumplimiento de las obligaciones comunitarias derivadas del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal así como de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina, desde el 31 de enero de 2005.

SEGUNDO. La República del Ecuador deberá abstenerse de adoptar medidas que restringen la importación de papa procedente de Colombia, bajo el argumento de la existencia de la plaga tecia solanivora o polilla guatemalteca, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia.

TERCERO. Se salva el derecho de los afectados a reclamar, por ante los Tribunales Nacionales, la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento hubiese causado a sus derechos.

CUARTO. Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.

Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA