PROCESO 158-IP-2006 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de oficio, de los artículos 75 y 77 del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por la Segunda Sala Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, República de Ecuador.
Expediente Interno Nº 011-2005. Actor: DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los trece días del mes de febrero del año dos mil siete, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Segunda Sala Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, República de Ecuador.
VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los elementos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 12 de diciembre de 2006. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: A. Las partes.
Demandante: Sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. Demandadas: - Sociedad LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. - Sociedad LABORATORIOS ROEMMERS S.A. B. DATOS Relevantes. 1. hechos. Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial, se encuentran los siguientes: a. La sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. suscribió con la empresa colombiana LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. un contrato de comercialización y distribución exclusiva de productos extranjeros en Ecuador, por intermedio del cual la primera adquirió el derecho de comercializar y distribuir en el Ecuador los productos de la marca MEDIHEALTH, conforme a la lista que se adjuntó al contrato y sin perjuicio de involucrar en la distribución exclusiva otros productos que las partes contratantes acordaren en el futuro. b. El contrato se firmó cuando en Ecuador estaba vigente el Decreto Supremo N° 1038 – A, publicado en el Registro Oficial N° 245, de 31 de diciembre de 1976. c. La sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. ha cumplido a cabalidad el contrato exclusivo de distribución en todas sus cláusulas, al punto de que su trabajo ha sido reconocido a nivel nacional.
El manejo de la línea revela un aumento sustancial de la utilidad, lo que prueba el exitoso manejo de la misma. d. La sociedad SCANDINAVIA PHARMA LTDA. (razón social en Colombia de LABORATORIOS ROEMMERS) efectuó operaciones de compra de la totalidad de las marcas de la sociedad LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A., mediante contrato suscrito el 18 de diciembre de 1998.
En dicho contrato se estipuló la cesión a SCANDINAVIA PHARMA LTDA. de todos los derechos derivados de los contratos de distribución de la sociedad LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. e. El 28 de abril de 1999, la sociedad SCANDINAVIA PHARMA LTDA. decidió dar por terminado en forma unilateral, a partir del 30 de abril de 1999, el contrato de distribución celebrado entre DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. y LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. f. Después de varias solicitudes, la sociedad LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A., en carta de 14 de enero de 1999, informó a la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. que las líneas de productos de LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. y SILPRO, han sido vendidas a SCANDINAVIA PHARMA LTDA. g. La sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A., ante el Juez de lo Civil en Pichincha, demandó a SCANDINAVIA PHARMA LTDA., LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. y LABORATORIOS ROEMMERS S.A. h. La Corte Superior de Quito, el 3 de octubre de 2006, solicita al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Interpretación Prejudicial, basándose en la solicitud realizada por la propia demandante, que trascribe el Juez Consultante de la siguiente manera: “La compañía considera relevante que “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sea consultado sobre la interpretación prejudicial que corresponde con respecto a las normas comunitarias andinas que reglan la condición de “empresa extranjera” y de “inversión extranjera” y señala además “como complemento de mi petición contenida en el escrito presentado el 17 de julio el presente año, en relación con la interpretación prejudicial a ser solicitada al Tribunal Andino de Justicia, me permito indicar que la misma deberá referirse a las normas comunitarias contenidas en la Decisión del Acuerdo de Cartagena, 261 (sic) publicada en el Ecuador, Registro Oficial Suplemento 682, del 18 de mayo de 1991; y, especialmente a los artículos 1, 2, y 3 de dicha Decisión, en lo que tiene que ver con las definiciones de empresa nacional, empresa extranjera, inversionista nacional e inversionista extranjero (…)”. i. En el mismo escrito afirma el Juez solicitante, lo siguiente: “En la segunda instancia el Procurador judicial de las sociedades Laboratorios Medihealth S.A. Laboratorios Betamedical S.A. y Scandinavia Pharma S.A. solicita la Interpretación Prejudicial del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que se refieren al “trato nacional” en lo que tiene que ver con la aplicación del Decreto Supremo No. 1038-A, publicado en el Registro Oficial No 245 del 31 de diciembre de 1976, al momento de la suscripción del contrato materia de la controversia, hecho acaecido en Bogotá, Colombia el 28 de marzo de 1996.” 1.
Fundamentos de derecho contenidos en la demanda. La sociedad actora sostiene como fundamento de su demanda los siguientes planteamientos: a. El contrato suscrito entre DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. y LABORATORIOS MEDIHEALTH BETAMEDICAL S.A. se firmó cuando en el Ecuador se encontraba vigente el Decreto Supremo 1038-A. Si bien dicho Decreto fue derogado el legislador decidió mantener la vigencia de las situaciones o negocios jurídicos creados al amparo de dicha normativa. b. La sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. ha sido desplazada del mercado por una serie de acciones del concedente y quien dice ser su sucesor en el derecho (SCANDINAVIA PHARMA LTDA.), quienes han incumplido el contrato de concesión. Uno de los más graves incumplimientos es que el dueño de la línea dejó de despachar los productos, especialmente los de mayor rotación en el mercado, así como el material promocional de los mismos, sin ninguna causa valedera.
Con lo anterior se provocó la pérdida de confianza en la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. en el mercado, ya que no se pudo satisfacer la demanda de los productos mencionados. c. Por el incumplimiento, la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. dejó de recibir un valor equivalente a USD 35.000, lo que significó un deterioro en la venta de USD 350.000. d. Además de lo anterior, las mencionadas compañías crearon confusión respecto de los servicios o actividad comercial desarrollada, y generaron un daño gigante de la reputación de la sociedad demandante.
Con esto se ha ocasionado una dilución del activo intangible, ya que se ha generado el desvanecimiento del valor publicitario del nombre comercial y de la prestación de sus servicios. e. Lo anterior prueba que se estaba preparando una especie de vacío comercial para ser copado por quien estaba en capacidad de ofertar esos mismos productos, desconociendo así el contrato de distribución vigente.
El hecho es concomitante con una agresiva campaña de distribución de dichos productos por parte de la sociedad LABORATORIOS ROEMMERS S.A., aduciendo ser el nuevo dueño de los mismos. f. La falta de rotación del dinero y de los productos, obligó a la demandante a la mora parcial en el cumplimiento de su obligación de pago, lo que ha sido utilizado por MEDIHEALTH para imputar incumplimiento contractual. g. Es evidente que los demandados se pusieron de acuerdo para terminar intempestivamente la distribución exclusiva encomendada a la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. h. No se ha informado a la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. sobre la cesión de derechos alegada, razón por la cual no se encuentra certeza sobre el alcance de la misma. i. Con lo anteriormente descrito, no sólo la sociedad DEUTSCHE PHARMA ECUATORIANA S.A. se encuentra perdiendo una línea comercial exitosa, sino que perdería personal que se ha preparado durante años, generando con ello imposibilidad de mantener su actividad comercial de manera regular. j. La decisión unilateral de los demandados no surte efecto de ninguna especie, ya que el Decreto Supremo 1038 A dispone que los contratos de distribución de los productos extranjeros sólo pueden terminar por justa causa declarada por Juez Competente. 2.
La contestación a la demanda. El Juez Consultante remite al Tribunal un acta de audiencia de conciliación celebrada el 7 de marzo de 2002 ante el Juez Noveno de lo Civil de Pichincha. En dicha audiencia, las sociedades demandadas contestaron la demanda, de la siguiente manera: “La ley de protección a los representantes, agentes o distribuidores de empresas extranjeras, expedida por decreto supremo 1038-A publicado en el R.O. No. 245 de 31 de diciembre de 1976, fue interpretada mediante la Ley 125 publicada en el R.O No. 982 de 5 de julio de 1996, en el sentido que las normas de la Ley de Protección invocada no se aplicarán a contratos de licencia para fabricación de productos en el Ecuador, para su venta o distribución posterior.
(…) En consecuencia los contratos que versen sobre licencia de fabricación en el Ecuador de productos extranjeros, sobre la venta y distribución de esos productos en nuestro país no están amparados por la susodicha Ley de Protección a los Representantes, agentes o Distribuidores de empresas extrajeras. La razón esencial es que de adaptarse la Legislación Nacional a lo que se encuentra pactado en compromisos internacionales, como se dice en la misma ley interpretativa, lo que en concepto del Legislador Ecuatoriano “viola las disposiciones relativas a las garantías del trato nacional” expresamente establecidas en el art. 27 del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS), del tratado de adhesión a la organización mundial de comercio, como se expresa en la última consideración que hace el Congreso Nacional en la Ley No. 22, publicada en el R.O. No. 156, de 19 de septiembre de 1997, por la que se deroga tanto la ley de protección antes citada, como la Ley No. 125 interpretativa de la primera.
La derogatoria es la medida que se impone como inmediata solución a un incumplimiento de las disposiciones de un tratado internacional en las que incurre el Ecuador. 1.2. Aún en el supuesto no consentido de que no debiera extenderse la Ley Interpretativa en el sentido que dejo expresado, es necesario recordar que las normas supranacionales como son los tratados internacionales de los cuales Ecuador es suscriptor como en el caso del GATS, prevalecen sobre el derecho interno, como ha sido reconocido repetidamente tanto por la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, cuanto el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el marco Subregional Andino. 1.3. – En este contexto lo que alega la empresa actora en el sentido de que el contrato se incorpora a la ley protectiva, repetidamente citada no es exacto, puesto que la legislación vigente al tiempo de la celebración del contrato, esto es, la incorporada a él es la que se contiene el mencionado acuerdo internacional, vigente a la fecha del contrato muy contraria a las disposiciones a la Ley protectiva cuyo contenido vulneró las garantías establecidas en el artículo 27 del acuerdo general sobre comercio de servicios (…)” II.
Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. Normas del ordenamiento jurIdico comunitario a ser interpretadas.
Las normas cuya interpretación se solicita son: artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena; y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Se interpretarán los artículos 1, 2 y 3 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de que el Juez Consultante defina si se trata de un asunto donde se discute el tratamiento a la inversión extranjera, o el cumplimiento o incumplimiento de un contrato de distribución de productos extranjeros celebrado en territorio colombiano. No se interpretará el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, ya que no es procedente en relación con el caso planteado.
Se interpretarán de oficio los artículos 75 y 77 del Acuerdo de Cartagena; y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por cuanto se discute si la aplicación del Decreto Supremo 1038 – A, viola el principio de Trato Nacional. A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 291 Artículo 1 “Para los efectos del presente Régimen se entiende por: Inversión Extranjera Directa: los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.
Igualmente, se considerarán como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente Régimen. Los Países Miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de capital, las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.
Inversionista Nacional: el Estado, las personas naturales nacionales y las personas jurídicas definidas como nacionales por las legislaciones de los Países Miembros. Se considerarán también como inversionistas nacionales a las personas naturales extranjeras con residencia ininterrumpida en el país receptor no inferior a un año, que renuncien ante el organismo nacional competente al derecho de reexportar el capital y a transferir utilidades al exterior.
El organismo nacional competente del país receptor podrá exonerar a dichas personas del requisito de residencia ininterrumpida no inferior a un año. Cada País Miembro podrá eximir a las personas naturales extranjeras cuyas inversiones se hubieran generado internamente, de la renuncia prevista en el inciso anterior. Asimismo, se considerarán como de inversionistas nacionales, las inversiones de propiedad de inversionistas subregionales, en los términos establecidos en la presente Decisión. Inversionista Subregional: el inversionista nacional de cualquier País Miembro distinto del país receptor.
Inversionista Extranjero: el propietario de una inversión extranjera directa. Empresa Nacional: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Empresa Mixta: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Asimismo, se considerarán empresas mixtas aquellas en las que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juicio del organismo nacional competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del Estado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.
Se entiende por capacidad determinante la obligación de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa. Para fines de la presente Decisión, se entenderá por ente paraestatal o empresa del Estado, aquel constituido en el país receptor cuyo capital pertenezca al Estado en más del ochenta por ciento y siempre que éste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.
Empresa Extranjera: la constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.
Capital Neutro: las inversiones de las entidades financieras internacionales públicas de las que forman parte todos los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena y que figuran en el Anexo del presente Régimen. Dichas inversiones no se computarán ni como nacionales ni como extranjeras en la empresa en que participen. Para la determinación de la calidad de nacional, mixta o extranjera de la empresa en que participen estas inversiones, se excluirá de la base de cálculo, el aporte de capital neutro y sólo se tomarán en cuenta los porcentajes de participación de los inversionistas nacionales y extranjeros en el monto restante del capital.
Reinversión: la inversión de todo o parte de las utilidades no distribuidas y de otros recursos patrimoniales, en el caso en que lo permitan las legislaciones nacionales, provenientes de una inversión extranjera directa, en la misma empresa en que se hayan generado. País Receptor: aquel en el que se efectúa la inversión extranjera directa.
Comisión: la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Junta: la Junta del Acuerdo de Cartagena. País Miembro: uno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena”. Artículo 2 “Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro”.
Artículo 3 “Toda inversión extranjera directa, o de inversionistas subregionales, que cumpla con las condiciones establecidas en el presente Régimen y en las respectivas legislaciones nacionales de los Países Miembros, será registrada ante el organismo nacional competente, en moneda libremente convertible”. (…) TRATADO DE CREACIÓN TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 4 “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” (…) ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 75 “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”.
(…) Artículo 77 “Los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión”. (…) IV. Consideraciones. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. Tratamiento de la inversión extranjera en la Decisión 291 B. Principio de trato nacional y de libre circulación en relación con los contratos de distribución de productos extranjeros.
C. La supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y el principio de complemento indispensable. A. tratamiento de la inversión extranjera en el régimen de la decisión 291. A fin de que el Juez Consultante obtenga elementos de juicio para definir si se trata de un asunto donde se discute el tratamiento a la inversión extranjera o el cumplimiento o incumplimiento de un contrato de distribución de productos extranjeros celebrado en territorio colombiano, se abordará el tema del tratamiento de la inversión extranjera en la Decisión 291. 1.
TRÁNSITO NORMATIVO. La normativa comunitaria en materia de inversiones consagra un régimen común que ha evolucionado de un sistema con tendencia proteccionista hasta llegar a un régimen mucho más abierto.[1] La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, primera Decisión sobre el tema, fue derogada por la Decisión 220 y ésta, a su vez, derogada por la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena[2]; esta última se presenta como una adecuación de la normativa comunitaria con las nuevas tendencias de apertura al comercio y a la inversión extranjera.
En la propuesta sobre modificaciones al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, presentada por la Junta a la Comisión mediante propuesta 228 de 6 de marzo de 1991, se evidencia muy claramente esta idea, y se afirma: “En este contexto, se plantea un cambio normativo que al presente se ha venido traduciendo en una nueva orientación de las reglamentaciones internas de los países de la región que incluye posibilidades como las siguientes: la de conceder ‘trato nacional’ a los inversionistas extranjeros; una mayor apertura al ingreso de la inversión a ciertos sectores económicos antes vedados; mayor flexibilidad en las posibilidades de financiamiento local, reinversión, remesas y reexportación de capitales; la de remitirse a leyes extranjeras y foros arbitrales en materia de solución de controversias; y, la de contemplar la regulación de las nuevas formas de inversión, como los contratos joint venture.
Ello en síntesis, implica la sustitución de un esquema basado en la ‘protección’ por uno basado en la ‘promoción’, sin por ello olvidar los necesarios mecanismos de control que todo esquema debe contemplar.” Mientras la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena consagró como uno de los objetivos fundamentales “el fortalecimiento de las empresas nacionales, con el fin de habilitarlas para participar activamente en el mercado subregional”, y se soportó en la política común de “dar preferencia en el desarrollo económico de la Subregión a capitales y empresas auténticamente nacionales de los Países Miembros", la Decisión 291 en sus considerandos expresó que los Presidentes de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, en la reunión celebrada en la ciudad de La Paz, Bolivia, los días 29 y 30 de noviembre de 1990, acordaron remover los obstáculos para la inversión extranjera e incentivar la libre circulación de capitales subregionales.
Entre las Decisiones 24 y la 291 se expidió la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante la cual se reformó algunos asuntos puntuales de la Decisión 24, pero, en términos generales, siguió mantenido la misma línea en relación con la inversión extranjera. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Interpretación Prejudicial del 26 de octubre de 1989 dentro del proceso 5-IP-89, analizó el anterior cambio normativo de la siguiente manera: “(…) Asimismo, en la parte declarativa de la Decisión 24, se hace constar que ‘las normas comunes deben contemplar mecanismos y procedimientos suficientemente eficaces para hacer posible una participación creciente del capital nacional en las empresas extranjeras existentes o que se establezcan en los Países Miembros, en tal forma que se llegue a la creación de empresas mixtas en que el capital nacional sea mayoritario, y en que los intereses nacionales tengan capacidad para participar en forma determinante en las decisiones fundamentales de dichas empresas ( )’.
Estas declaraciones de la Decisión 24 fueron reproducidas en la Decisión 220, que es la normativa que ahora regula la inversión extranjera en la Subregión. 2.2 En cumplimiento de la Decisión 24, los Países Miembros nacionalizaron algunos sectores de la economía que consideraron debían estar en manos del inversionista nacional o que podían estar adecuadamente servidos por el capital nacional.
Así se daba aplicación al artículo 38 de la Decisión 24 la cual permitía a cada País Miembro ‘reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mixtas’. Esta norma fue ratificada por el artículo 17 de la Decisión 220. La reforma del artículo 38 consistió en suprimir la facultad que esta norma concedía a la Comisión para determinar "los sectores que todos los Países Miembros" debían reservar "para las empresas nacionales, públicas o privadas, y establecer si se admite en ellas la participación de empresas mixtas".
Pero como el Acuerdo de Cartagena agrupa a países que se encuentran en diversos grados de desarrollo económico, fue necesario prever un régimen especial para aquellos Países Miembros de menor desarrollo económico relativo, y debido a que éstos mantienen una diferente concepción acerca de la participación del capital extranjero en las economías nacionales, la Decisión 220 conservó únicamente para los Países Miembros la facultad de reservar a las empresas nacionales ciertos sectores de la actividad económica y suprimió la que tenía la Comisión en el mismo sentido.
De esta manera se permitió a cada País Miembro desarrollar su propia estrategia económica en lo relativo a la inversión extranjera. Sin embargo, esta norma no puede ser interpretada en el sentido de que aquellos Países Miembros que ya habían nacionalizado ciertos sectores de la economía debieran proceder a desnacionalizarlos. La única innovación que consagra esta norma es que la Comisión no puede declarar sectores reservados porque ahora esa facultad sólo la tienen los Países Miembros.”[3] Con la expedición de la Decisión 291 se soporta el régimen común sobre inversión extranjera en varios objetivos que marcan la tendencia de dicha normativa, a saber: 1.
Búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de las economías de los Países Andinos. 2. Liberalización y apertura al comercio y la inversión, teniendo en cuenta los intereses de los Países Andinos, 3. La racionalidad económica fundada en la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y en un Estado redimensionado y eficaz. Con este objetivo dicha normativa se compone de cinco capítulos: I. Definiciones;
II. Derechos y obligaciones de los inversionistas extranjeros III. Organismos nacionales competentes; IV Importación de tecnología; y V. Tratamiento a las inversiones de la Corporación Andina de Fomento y de las entidades con opción al tratamiento del capital neutro. De conformidad con lo anterior, artículos como el 38 de la Decisión 24 y 17 de la Decisión 220, mediante los cuales se hacia evidente en el campo normativo la posibilidad de los Países Miembros de reservar sectores económicos para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mixtas, no fueron reproducidos por el actual régimen.
Además de lo anterior, el actual régimen incluyó algunos cambios fundamentales, a saber: • El artículo 13 de la Decisión eliminó los condicionamientos para que las empresas extranjeras gozaran de las ventajas derivadas del programa de liberación. En consecuencia, eliminó el compromiso de transformación de las empresas extranjeras interesadas en beneficiarse de tales ventajas y, por lo tanto, se modificó el artículo 25 de la Decisión 220. • En relación con el concepto de inversión extranjera, se amplió lo que se consideraba como aporte a capital y se incluyó dentro de este concepto las contribuciones tecnológicas intangibles.
Con lo anterior se modificó el artículo 21 de la Decisión 220, el cual prohibía computarse como aportes de capital dichas contribuciones tecnológicas intangibles. • En relación con el concepto de inversionista nacional, la norma establece que se considerarán como de inversionistas nacionales las inversiones de propiedad de inversionistas subregionales.
Lo anterior sin cumplir ningún requisito, autorización o condicionamiento, a diferencia de lo que prescribía el artículo 1 de la Decisión 220. • El artículo 2 de la Decisión 291 introduce el principio de trato nacional en materia de inversiones, y dispone que “los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, dentro de los límites impuestos en las legislaciones internas de los Países Miembros. • El artículo 4 de la Decisión 291 consagra el derecho del inversionista extranjero de transferir al exterior, en divisas libremente convertibles y de conformidad con los términos previstos en las legislaciones de los Países Miembros, las utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión extranjera.
A diferencia de la anterior normativa, no establece un límite porcentual de transferencia, dejando a la legislación de los Países Miembros la regulación en esta materia. • No consagró, a diferencia de la anterior normativa, el sistema de autorizaciones previas y simplemente se limitó a dejar el procedimiento de registro de las inversiones extranjeras.
De conformidad con lo anterior, la Decisión 291 más que una regulación exhaustiva de la inversión extranjera en la Comunidad Andina, es un marco normativo de promoción a la inversión extranjera que consagra unas pautas generales, dejando así la posibilidad de que los Países Miembros establezcan su política de inversión extranjera dentro de la normativa comunitaria, de manera mucho más amplia.
2. DEFINICIONES CONTENIDAS EN LA NORMA. Con el objetivo de absolver la consulta prejudicial formulada se analizarán los artículos primero y segundo de la Decisión 291. El artículo 1, al igual que las anteriores Decisiones, trae una serie de definiciones. Se considerará como inversión extranjera directa lo siguiente: • Los aportes provenientes del exterior al capital de una empresa, bien sea de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles.
Se advierte que la decisión 291, modificó el artículo 21 de la Decisión 220 y consagró que las contribuciones tecnológicas intangibles se podrán considerar como aportes de capital. • Las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior. • Las reinversiones que se efectúen de conformidad con la Decisión 291.
En relación con las clases de inversionistas, la norma diferencia entre inversionista nacional, subregional y extranjero. Por inversionista extranjero se considera al propietario de una inversión extranjera directa. Por inversionista subregional se considera al inversionista nacional de cualquier País Miembro diferente al país receptor. Y por inversionista nacional se considera a las siguientes personas: • El Estado. • Las personas naturales nacionales • Las personas jurídicas nacionales de conformidad con las legislaciones de los Países Miembros. • Las personas naturales extranjeras que cumplan los siguientes requisitos: ➢ Residencia ininterrumpida por más de un año en el país receptor. ➢ Que haya renunciado ante el organismo nacional competente el derecho a reexportar el capital y a transferir utilidades al exterior, pero la norma deja abierta la posibilidad de que los Países Miembros exoneren este requisito.
Se debe tener en cuenta que la normativa comunitaria deja abierta la posibilidad de considerar como de inversionistas nacionales las inversiones de propiedad de inversionistas subregionales, de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 291. Lo anterior sin cumplir ningún requisito, autorización o condicionamiento, a diferencia de lo que prescribía el artículo 1 de la Decisión 220.
En relación con las clases de empresas que participan en el mercado, la Decisión 291 distingue entre empresa nacional, mixta y extranjera. La extranjera tiene las siguientes características: • Ser constituida o establecida en el país receptor con todo o parte de capital perteneciente a inversionistas extranjeros. • Que si parte de su capital pertenece a inversionistas nacionales, dicho porcentaje sea inferior al 51%. • Que aún siendo superior al 51% el capital perteneciente a inversionistas nacionales, a juicio del organismo nacional competente, dicho porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa, es decir, que dicho porcentaje no determine el control empresarial.
La empresa nacional tiene las siguientes características: • Ser constituida en el país receptor con participación de inversionistas nacionales en más del 81% del capital de la empresa. • Que la proporción anotada en el punto anterior se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. Las empresas mixtas tienen las siguientes características: • Ser constituida en el país receptor con participación de inversionistas nacionales en capital de la empresa en un porcentaje entre el 51% y el 80% • Que la proporción anotada en el punto anterior se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. • Que aún siendo inferior la proporción, que el inversionista nacional sea el Estado, entes parestatales o empresas del Estado del país receptor, que dicha proporción no sea inferior al 30 % y que según el organismo nacional competente dichos inversionistas tengan “capacidad determinante” en las decisiones de la empresa.
La norma determina qué se entiende por “capacidad determinante”: “la obligación de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa”. Lo anterior quiere decir, que una empresa donde el capital está compuesto por una participación entre el 30% y el 50% de ciertos inversionistas nacionales (Estado, entes parestatales o empresas del Estado), se considerará como empresa mixta, siempre y cuando, a juicio órgano nacional competente, el voto de dichos inversionistas nacionales sea fundamental para la toma de decisiones en la empresa.
Por último, la norma define qué se entiende por capital neutro, determinando que son las inversiones de las entidades financieras internacionales públicas de las que forman parte todos los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, y que figuran en el anexo de la Decisión 291.
3. PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL EN RELACIÓN CON LA INVERSIÓN EXTRANJERA. El artículo 2 de la Decisión 291 es un desarrollo del principio de trato nacional o de no discriminación, ya que dispone que “los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos que los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro.” La anterior norma si bien establece como principio general que no puede haber un trato diferencial o discriminatorio entre los inversionistas extranjeros y los nacionales, a reglón seguido establece una excepción al principio: “salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro”.
Se consagra así un régimen exceptivo al principio de trato nacional de conformidad con las regulaciones que sobre la materia establezcan los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, se evidencia la idea de que la Decisión 291 actúa como un marco dispositivo para que los Países Miembros diseñen su propia política de inversión extranjera, acatando por su puesto las regulaciones marco del actual régimen.
3. OBLIGACIÓN DE REGISTRO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA. El artículo 3 de la Decisión 291 establece que toda inversión extranjera directa o de inversionistas subregionales, que cumplan con la normativa comunitaria sobre el tema, deberá ser registrada ante el organismo nacional competente y en moneda libremente convertible. Se advierte que en el actual régimen la normativa comunitaria no consagró, a diferencia de la anterior normativa, el sistema de autorizaciones previas y, simplemente se limitó a dejar el procedimiento de registro de las inversiones extranjeras.
B. principio de trato nacional y de libre crculación en relación con los contratos de distribución de productos extranjeros. Como quiera que en el proceso interno se controvirtiera la aplicación del Decreto 1038-A y se argumentara que en dicha normativa se dispone que los contratos de distribución de los productos extranjeros sólo pueden terminar por justa causa declarada por Juez Competente, es conveniente analizar el tema del principio de trato nacional en relación con los contratos de distribución. El principio de trato nacional y de libre circulación tienen sustento normativo en los artículos 74 y 77 del Acuerdo de Cartagena.
Con estos principios, se busca que los productos originarios de los Países Miembros tengan un trato no menos favorable que el que se le otorga a los productos nacionales, y que se eliminen los gravámenes y restricciones de todo orden a la importación de bienes originaros de la subregión. Las restricciones y los gravámenes a productos extranjeros pueden ser de diferente orden, inclusive ir de la mano con la regulación de figuras como los contratos de distribución de productos extranjeros.
Por lo tanto, el Juez Consultante puede identificar si en el caso planteado se presenta un trato menos favorable a los productos extranjeros en relación con los nacionales. Se advierte que estos principios están relacionados con las obligaciones que el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina impone a los País Miembros.
Dicha norma, en efecto, prescribe que “los Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión” C. LA SUPREMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA Y EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTO INDISPENSABLE. En atención que en el proceso interno la parte demandada argumentara que en el caso bajo estudio no se debe aplicar el Decreto Supremo 1038-A, ya que los tratados internacionales, como es el caso del GATS, prevalecen sobre el derecho interno, es necesario abordar el tema de la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y el principio del complemento indispensable.
El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.
Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.
Dicha posición ha sido reiterada en la siguiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;
Proceso 34- AI-2001. Sentencia publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 02-AN-86. Sentencia publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987;
Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999, entre otras.
Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.
El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.
En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.
Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). Respecto del Ordenamiento Jurídico Comunitario se puede presentar, en relación con el papel del derecho interno de los Países Miembros frente al Derecho Comunitario, la pregunta: ¿Las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario? Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.
En ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.
(Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995). Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.
En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:
PRIMERO: La Decisión 291 soporta el régimen común sobre inversión extranjera en varios objetivos que marcan la tendencia de dicha normativa, a saber: 1. Búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de las economías de los Países Andinos. 2. Liberalización y apertura al comercio y la inversión, teniendo en cuenta los intereses de los Países Andinos, 3.
La racionalidad económica fundada en la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y en un Estado redimensionado y eficaz. La Decisión 291 más que una regulación exhaustiva de la inversión extranjera en la Comunidad Andina, constituye un marco normativo de promoción a la inversión extranjera que consagra unas pautas generales, dejando así la posibilidad de que los Países Miembros establezcan su política de inversión extranjera dentro de la normativa comunitaria.
La Decisión 291 introdujo importantes cambios al anterior régimen de tratamiento a las inversiones extranjeras, promocionando la apertura hacia la inversión extranjera en los Países Miembros, de conformidad con lo planteado en la presente providencia. El artículo 1 de la Decisión 291 define qué se entiende por inversión extranjera directa, diferencia entre inversionista nacional, extranjero y subregional, distingue entre empresas nacionales, mixtas y extranjeras y, por último, define qué se entiende por capital neutro, de conformidad con lo expresado en la presente interpretación. El artículo 2 de la Decisión 291 si bien establece como principio general que no puede haber un trato diferencial o discriminatorio entre los inversionistas extranjeros y los nacionales, a reglón seguido establece una excepción al principio: “salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro”.
Se consagra así un régimen exceptivo al principio de trato nacional de conformidad con las regulaciones que sobre la materia establezcan los Países Miembros. El artículo 3 de la Decisión 291 establece que toda inversión extranjera directa o de inversionistas subregionales, que cumplan con la normativa comunitaria sobre el tema, deberá ser registrada ante el organismo nacional competente y en moneda libremente convertible.
SEGUNDO: Las restricciones y los gravámenes a productos extranjeros pueden ser de diferente orden, inclusive ir de la mano con la regulación de figuras como los contratos de distribución de productos extranjeros. Por lo tanto, el juez consultante puede identificar si en el caso planteado se presenta un trato menos favorable a los productos extranjeros en relación con los nacionales, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.
TERCERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. Para que las normas de derecho interno, de conformidad con el principio del complemento indispensable, puedan desarrollar o reglamentar las normas comunitarias, es preciso que dicha reglamentación sea necesaria para su correcta ejecución. No obstante lo anterior, no se autoriza a los Países Miembros para establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en la citada Decisión. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 011-2005, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] En este sentido se encuentra el Documento Preparado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Titulado Estrategia Andina de Promoción de Inversiones.
Utilizado en la reunión de Trabajo para la Discusión de una Estrategia Andina de Promoción de Inversiones, 4 – 5 de diciembre de 2003, Lima – Perú, Secretaría General de la Comunidad Andina. Disponible en www.comunidadandina.org. Consultado en fecha 06 de febrero de 2007. [2] La Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena fue aprobada en el Quincuagésimo Quinto Período de Sesiones Ordinarias de la Comisión, celebrado el 21 y 22 de marzo de 1991 en Lima, Perú. El texto de la Decisión puede ser consultado en www.comunidadandina.org. [3] Interpretación Prejudicial de 26 de octubre de 1989, dictada dentro del proceso 5-IP-89, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 50, de 17 de noviembre de 1989.