Proceso 214-AN-2005 Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía EGAR S.A. contra las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil seis. VISTOS: La demanda y sus respectivos anexos, presentada por la Señora Cecilia Garrido Ortega y el abogado Edgar Neira Orellana, en representación de la sociedad EGAR S.A., con fecha 13 de diciembre del año 2005, en la cual se solicita que el Tribunal declare la nulidad de las Resoluciones 800 y 837 de 20 de febrero de 2004 y 16 de julio del mismo año, respectivamente, emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en virtud del artículo 12 literal a) del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El auto de 12 de enero de 2006, mediante el cual se admitió a trámite la demanda presentada contra la Secretaría General de la Comunidad Andina y se concedió un término de 40 días, contados a partir de la fecha de notificación, para que la demandada contestara la demanda. (fls. 134 – 135). Dicho auto fue notificado a la Secretaría General vía fax con fecha 20 de enero de 2006, y la guía aérea que obra en el expediente a folio 138, mediante la cual se evidencia que la notificación a la parte demandada del citado auto se surtió vía courrier el 23 de enero de 2006.

El escrito de contestación de la demanda presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina N° SG-C/5.11/443/2006 de fecha 3 de marzo de 2006, que según memorando No. 095-SG-TJCA-2006 de la Secretaría del Tribunal, fue recibido vía fax por el Tribunal el 3 de marzo de 2006, y cuyos originales fueron remitidos mediante courrier el 6 de marzo del mismo año (fls 166 – 207).

El auto de 24 de marzo de 2005, mediante el cual se decide: (1) tener por contestada la demanda por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina; (2) reconocer la personería jurídica de los representantes de la Secretaría General para que actúen como mandatarios y abogados en todas las etapas del proceso; (3) tener como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por la parte demandante en el escrito de demanda;

(4) tener como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda; (5) requerir a la Secretaría General de la Comunidad Andina, la remisión a este Tribunal, de copia certificada íntegra de los expedientes que antecedieron a la expedición de las Resoluciones 800 y 837; (6) no abrir el período de pruebas en la presente causa; y (7) convocar a las partes a la Audiencia Pública a celebrarse el día 20 del mes de abril del año 2006.

La Audiencia Pública correspondiente al presente proceso, celebrada con fecha 20 de abril de 2006, plasmada en el Acta Nº 03-AP-TJCA-2006. El escrito de conclusiones presentado por la parte demandante con fecha 28 de abril de 2006. El escrito de conclusiones de la parte demandada Nº SG-C/5.11/859/2006, de fecha 28 de abril de 2006. Las pruebas obrantes en autos y las demás actuaciones que obran en el expediente. 1.

La demanda. 1. Objeto. Se pretende con dicha acción que el Tribunal declare la nulidad de las siguientes resoluciones: - Resolución Nº 800 de fecha 20 de febrero de 2004, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial 1038, de 24 de febrero de 2004. - Resolución Nº 837 de 16 de julio de 2004, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial 1094, de 20 de julio de 2004. 2.

Fundamentos de hecho. Con fecha 1 de septiembre de 2003, el Consejo de Comercio Exterior (COMEXI) de la República del Ecuador, publicó en el Registro Oficial Nº 159, la Resolución Nº 206, en la que se establecía una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de guarniciones para frenos (subpartida NANDINA 6813.10.00), la misma que consistía en la imposición de un derecho ad-valoren equivalente al 15%, cuando las importaciones superan el promedio de las importaciones originarias de la Subregión del periodo 2000-2002.

Esta Resolución se fundamentó en una petición presentada por la actora (compañía EGAR S.A.) que representa al 80% de la producción nacional en este rubro, y en el Informe Técnico 2003-069-DOC-MICIP, donde se demostró —según señala la actora— que se dio una grave perturbación del mercado, ocasionada por las importaciones de la Subregión (específicamente Colombia) a la producción nacional.

Con fecha 29 de octubre de 2003, la Resolución Nº 206 del COMEXI, fue puesta en conocimiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la misma que dispuso la apertura de un expediente de investigación, en el que se demostró —según argumenta la actora—que las importaciones de guarniciones para frenos “(…) incrementaron su participación en el mercado Ecuatoriano en un 26% en el periodo 1998 – 2002.

Solo (sic) en el periodo 2001 – 2002 el incremento alcanzó el 29.2%. Es de destacar que en el año 2002, las importaciones provenientes de Colombia representaron el 71% de participación total en el mercado Ecuatoriano ( )”. Con fecha 20 de febrero de 2004, la Secretaría General de la Comunidad Andina expide la Resolución Nº 800, que es publicada en la Gaceta Oficial Nº 1038 de 24 de febrero de 2004, en la que se suspenden y modifican las medidas correctivas adoptadas por la República del Ecuador en su Resolución Nº 206.

Así, señala que “(…) La suspensión de las medidas se refirió a las importaciones de guarniciones para frenos provenientes de Venezuela, Perú y Bolivia (Art. 1); mientras que la modificación se refirió a las importaciones de guarniciones para frenos provenientes de Colombia (Art. 2), dispuso que el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen a las importaciones originarias de Colombia que superen las 536 toneladas (contingente libre Art. 3), que dicho contingente se debía computar desde el 1 de febrero al 31 de agosto de 2004 (Art. 4); que la aplicación de salvaguardias no debe poner a los productos originarios de los países miembros en desventaja frente a productos de terceros países, que el principio de la Nación Más Favorecida es aplicable cuando un País Miembro impone una salvaguardia provisional, y Ecuador importa guarniciones para frenos provenientes de Chile, Brasil y Paraguay, libre de arancel en el primer caso, con una tarifa del 7.5% en el segundo y de 9% para las importaciones provenientes de Paraguay.

Sobre lo que se resolvió: (Art. 5) para los volúmenes que sobrepasen el contingente señalado en el Art. 3 de la presente Resolución, el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países”. Con fecha 14 de abril de 2004, el Gobierno del Ecuador planteó recurso de reconsideración tendiente a que la Secretaría General, suspendiera los efectos de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución Nº 800, recurso que fue resuelto mediante Resolución Nº 837 de 16 de julio de 2004, en la que se declaró parcialmente fundado el recurso, ratificando los artículos 1, 2, 3 y 6 de la resolución impugnada.

De esta manera, la Secretaría modifica el volumen del contingente de importaciones originarias de Colombia que quedaron libres de gravámenes y fijó dicho contingente en 423.33 toneladas (artículo 3), sin embargo, según la actora, “no corrigió el error de cálculo en la forma en que debió hacerlo puesto que estableció que las importaciones del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de junio de 2004 fueron 818.82 toneladas, valor que excedió en 37.28 toneladas el contingente que la Secretaría indebidamente calculó libre de gravámenes”. 3.

Fundamentos de derecho. La actora manifiesta que las Resoluciones Nos: 800 y 837 emitidas por la Secretaría General violan el Ordenamiento Comunitario al incurrir en las tres causales del Artículo 12 de la Decisión 425, fundamentando su acción de la siguiente manera: 1. Violación de las reglas esenciales de procedimiento. Señala la demandante que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, prescribe que la Secretaría General deberá emitir pronunciamiento en el plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del informe del país sobre la aplicación de medidas correctivas.

En este sentido, en el caso de autos, el informe fue presentando con fecha 29 de octubre de 2003, debiendo la Secretaría haberse pronunciado hasta el 29 de diciembre de 2003, sin embargo, lo hizo el 20 de febrero de 2004, emitiendo la Resolución Nº 800. En el mismo sentido, el recurso de reconsideración planteado el 7 de abril de 2004, que dio lugar a la Resolución Nº 837, debió ser emitido hasta el 7 de mayo de 2004, conforme a lo dispuesto por el artículo 44 de la Decisión 425, sin embargo, éste fue resuelto el 16 de julio de 2004. 2.

Contravención a las normas del ordenamiento jurídico andino: Exceso de poder. Sostiene la actora que la Secretaría ejerció potestades distintas de las que expresamente prevén las normas comunitarias, con exceso de poder. Alega así que, el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena determina el procedimiento para la adopción de salvaguardias, además de señalar las atribuciones reservadas de la Secretaría para suspender, modificar o autorizar dichas medidas; en este sentido, sostiene que estas potestades son excluyentes entre sí, y por ello, la Secretaría General no posee la potestad de ejercer acumulativamente tales atribuciones, como en el caso de la Resolución Nº 800, la misma que fue suspendida y modificada simultáneamente.

Con este supuesto impugna a ambas Resoluciones (Nº 800 y Nº 837), dado que en la segunda Resolución se ratifica el contenido de los artículos que supuestamente vulneran la normativa comunitaria (artículos 1 y 2). En este contexto, señala que “el exceso de poder ocurrió porque la norma andina no le ha atribuido a la Secretaría el ejercicio simultáneo de tales potestades, y en virtud del principio de legalidad, al órgano comunitario no le está autorizando ir más allá de aquello que expresamente le fue atribuido por los Países Miembros mediante el Acuerdo constitucional de la Comunidad Andina”.

Argumenta, asimismo, que “(…) la Secretaría no tiene potestad para dividir la Resolución del COMEXI que comporta un acto administrativo de objeto único: Aplicar medidas de salvaguardia al comercio intraregional de guarniciones de frenos”, además de limitar a un año la aplicación de las medidas correctivas. 3. Contravención a las normas del ordenamiento jurídico andino: desviación de poder.

La actora señala que las Resoluciones Nos: 800 y 837, emitidas por la Secretaría General, interpretaron indebidamente la cláusula de la Nación más Favorecida, dado que admite la aplicación de un gravamen del 15% a las importaciones, pero condicionando a la aplicación de ese mismo gravamen a importaciones que tuvieren origen en países que no sean miembros de la Comunidad Andina, así, señala que los aranceles fijados con los países de Chile, Paraguay y Brasil fueron suscritos en 1960, en el marco de lo que después se denominó la ALADI, la que permitió la creación de las subregiones.

Señala que, el fin buscado por la Secretaría fue “la aplicación del Programa de Liberación y sus condiciones, sin considerar las excepciones que a dicho programa han previsto las normas andinas. El artículo 76 del Acuerdo de Cartagena prevé que el Programa de Liberación admite esas excepciones. Por tanto, los fines de la Secretaría fueron distintos de aquellos que prevé el Acuerdo de Cartagena, a través de mecanismos de salvaguardia para proteger los mercados internos ante circunstancias excepcionales”.

Además, argumenta que la Secretaría no tiene potestad para extender la aplicación de una salvaguardia a terceros países, como lo hizo en las resoluciones objeto de nulidad. 4. Afectación de derechos subjetivos. Para demostrar que existe una afectación de los derechos subjetivos y los intereses legítimos del actor, se hace la siguiente manifestación: “mi representada (…) tiene por objeto la producción de guarniciones para frenos, su producción comprende más del 80% del mercado ecuatoriano. Presentó ante el Consejo de Comercio Exterior COMEXI de la República del Ecuador la solicitud de que se apliquen medidas correctivas respecto del producto similar procedente de Colombia y tiene legítimo interés en el ejercicio de la presente acción”. 2.

Contestación de la Demanda. La Secretaría General, presenta los siguientes argumentos en su defensa: 1. Acerca de los antecedentes y fundamentos de hecho indicados por la Demandante. Se refiere al argumento del demandante sobre la modificación del contingente de importaciones originarias de Colombia, al respecto, hace referencia al procedimiento establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, el cual contempla una serie de particularidades por cuanto los Países Miembros primero implementan la medida y luego solicitan el pronunciamiento de la Secretaría. Así, señala que para que la medida implementada respete el promedio de las importaciones de los últimos tres años, se debe considerar que el contingente libre de gravamen sea computado a partir del momento de la aplicación de la medida provisional.

De esta manera, la Secretaría General establece que como su pronunciamiento es posterior “(…) a la aplicación de la medida y que hubo importaciones entre los actos nacional y comunitario, el órgano comunitario debe establecer un cupo por el remanente del volumen anual a ser importado. En otras palabras, si una medida de salvaguardia es aplicada por el lapso de un año, al tenor del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, el cómputo del volumen promedio de importación de los tres últimos años se realiza a partir de la referida fecha.

Tomando en cuenta tal hecho la Secretaría General se pronuncia sustrayendo, del promedio de importación de los tres últimos años (igual al volumen a establecerse en la medida provisional), los volúmenes importados durante el tiempo comprendido entre la aplicación de la medida provisional y el pronunciamiento de la Secretaría General”. En ese sentido, indica que se consideró el promedio de los últimos tres años y el período transcurrido entre la aplicación de la medida provisional, determinándose la aplicación de un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, para el período de febrero hasta agosto de 2004.

Dicho monto correspondía al promedio durante los años 2000 al 2002. Indica, que según alega la parte demandante, en cuanto al monto del contingente la Secretaría General, pudo constatar un exceso en el cálculo originalmente establecido en la Resolución 800 y que procedió a revisar mediante la Resolución 837. Asimismo, argumenta que las cifras coinciden con las presentadas por el Gobierno del Ecuador y EGAR S.A. Considera en ese sentido, que no se incurrió en ningún error de cálculo al establecer el contingente libre de gravamen contenido en el artículo 3 de la Resolución 837, ni en error el alegado por la empresa EGAR S.A., que consiste en la no corrección del error de cálculo en la forma que debía, por cuanto “(…) las importaciones del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de junio del 2004 fueron 818,82 toneladas, valor que excedió en 37.28 toneladas el contingente que la Secretaría General indebidamente calculó libre de gravámenes”.

Señala, que ninguna de las Resoluciones hace mención a la cifra citada por la demandante (818,82 Toneladas) y que por tanto, dicho contingente que habría establecido la Secretaría General, según la empresa demandante EGAR S.A., dista a lo que establece la Resolución 837, y consecuentemente toda base de cálculo empleada en ella. Alega que utilizó los datos oficiales aportados por la empresa y el Gobierno del Ecuador.

Así, también rebate el argumento sobre la violación del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, conforme a los volúmenes importados que crecieron un 24% al pasar de 1009.85 toneladas, en los períodos del 1 de Agosto de 2003 al 31 de julio de 2004 a 1335.83 toneladas, argumentando que “(…) además de no ser evidente –como quedó establecido líneas arriba- que el cálculo de los contingentes no hubiera tomado en cuenta los tres últimos años, las cifras a las que hace mención la Demandante en apoyo de sus pretensiones no se encuentran respaldadas por prueba alguna (…)”. 2.

Sobre las supuestas Violaciones del Derecho Comunitario. La Secretaría General argumenta en su escrito, que EGAR S.A. pretende que los plazos para la emisión de trámites conforme al artículo 97, más específicamente, en las solicitudes de salvaguardia especial, sean preclusivos, y que por tanto la violación de estos plazos y en los trámites de la emisión de estos dictámenes se considere nula.

En ese sentido, se establece en el escrito de contestación que la Secretaría General, de tomar como preclusivos los plazos, no podría emitir pronunciamiento sobre la medida de salvaguardia adoptada. Así, indica que deben tomarse en cuenta los efectos de la falta de pronunciamiento por parte de la Secretaría General. Seguidamente expone que si bien el artículo 97 determina una obligación a ser observada por la Secretaría General, su inobservancia no tiene efectos preclusivos ni de caducidad respecto de la competencia de ese organismo. 3.

El exceso de poder en el que habría incurrido la Secretaría General al emitir las normas impugnadas. Argumenta la Secretaría General de la Comunidad Andina que no ha incurrido en exceso de poder, en virtud de que si este órgano no hubiere establecido término alguno, habría dado cabida a la perturbación de la medida toda vez que si hubiera procedido a revisar y revocar su autorización, dicho acto sería nulo, y en consecuencia, la medida autorizada seguiría vigente hasta que el Ecuador considerara oportuno o conveniente dejar de aplicarla.

Así, en el escrito se desarrolla el tema sobre la facultad de la Secretaría General para revisar y revocar los actos propios, señalando los casos conforme a la Decisión 425 en los que puede hacerlo, entre ellos: “(…) o Cuando se trate de Derechos Adquiridos por los Países Miembros o particulares, por la vía de la revisión de oficio establecida en los artículos 34 al 36 de la Decisión 425.

Consideramos que en los casos de salvaguardia la Secretaría no podrá ejercer esa facultad, toda vez que existirían derechos adquiridos que podrían verse lesionados por la revisión. En la revisión de la salvaguardia a las guarniciones de frenos, los posibles derechos lesionados serían los de EGAR. o Cuando se trate de un Recurso de Reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 al 45 de la Decisión 425.

Este recorte debe ser planteado dentro de los cuarenta y cinco días de la emisión de la medida y resuelto dentro de los siguientes treinta días. En este caso la Secretaría podría revisar el acto de autorización, pero únicamente si se le plantea el recurso dentro del referido plazo. (…)”. Señala el escrito que en vista de que la Secretaría General no es competente para revisar sus propios actos, a excepción de los casos citados anteriormente, en cuanto a los instrumentos utilizados en el presente caso, sólo puede establecer un término respecto de las medidas solicitadas, atendiendo así el verdadero espíritu de las medidas de salvaguardia, es decir, su carácter de remedio extremo, excepcional, y sobre todo temporal.

Argumenta, que para estos casos el artículo 98 de la norma máxima del proceso de integración establece los mecanismos de revisión de dichas medidas para “(…) contrarrestar los efectos de las devaluaciones monetarias acaecidas en uno de los socios andinos”. 4. Sobre la supuesta contravención a las normas del ordenamiento jurídico por desviación de poder.

Señala la demandada que ni la norma del Artículo 97 del Acuerdo de Cartagena ni el Principio de la Cláusula de la Nación más Favorecida, consagrado en el mismo tratado, hacen referencia a que en su aplicación deban tomarse en cuenta los acuerdos multilaterales o bilaterales ajenos al derecho comunitario andino, salvo el caso del artículo 139 que establece una excepción para los acuerdos o convenios suscritos con el fin de facilitar el tráfico fronterizo.

Aclara también, que dicha norma y el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no establecen que las medidas de salvaguardia comercial son una excepción al principio de la Nación más Favorecida. Seguidamente, en el escrito se realiza una comparación y se desarrollan explicaciones relativas al Tratado de Montevideo con el Acuerdo de Cartagena, donde vale destacar el argumento referente a las cláusulas de salvaguardia donde se establece: “En relación con otros acuerdos suscritos entre los Países Miembros, de manera individual o colectiva con terceros, se debe mencionar que ellos, por su naturaleza (tratados de libre comercio y acuerdos de alcance parcial), no contemplan el principio de trato de la Nación más Favorecida en el comercio de bienes en la forma en que lo hace el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena.

Sin embargo dichos acuerdos sí tienen cláusulas de salvaguardia. Estas cláusulas de salvaguardia sin embargo, a diferencia de la establecida por el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, tienen un tiempo límite de vigencia. En otras palabras, los acuerdos comerciales suscritos bilateralmente entre los Países Miembros con países ajenos a la subregión, prevén que sus mecanismos de salvaguardia no podrán ser invocados después de un cierto tiempo contado a partir de la entrada en vigencia del acuerdo o convenio (…)”.

“En contraste, el artículo 97 del Acuerdo de integración Subregional Andino no es un mecanismo que se extinguirá por el transcurso del tiempo y, en consecuencia, no se dejará de invocar o aplicar por los Países Miembros. Ello establece condiciones entre los socios andinos menos favorables que aquellas dispuestas en los acuerdos comerciales suscritos entre Países Miembros y terceros”.

Establece, en este sentido, que si un País Miembro de la Comunidad Andina, aplica una de estas medidas, ésta no podrá exceder los límites fijados por el Acuerdo. Así, plantea que “(…) las Resoluciones 800 y 837 no pueden dejar de tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena, más aún si el principio en él consagrado debe entenderse contrariamente a lo sostenido por la Demandante, como incorporad[o] sic a todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador (…) la incorporación del Principio de la Cláusula de la Nación más Favorecida en las Resoluciones 800 y 837 era entonces una obligación de la Secretaría General y no, como argumenta la Demandante un acto de desviación de poder”.

Destaca que el artículo 4 del Acuerdo de Cartagena sólo indica al Ecuador que de aplicar la medida de salvaguardia debe hacerlo conforme a lo que establece el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena: “En caso de que el Ecuador hubiera aplicado la medida inobservando el Principio de la Nación más Favorecida, hubiera incurrido en el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 837 y del Principio de la Nación más Favorecida.

Por otra parte, si la Secretaría General hubiera autorizado la aplicación de la medida inobservando el referido principio, ella hubiera incurrido en incumplimiento de su función primordial, es decir, la de velar por el cumplimiento del Ordenamiento jurídico comunitario”. Alega, asimismo, que la potestad se ejerce de forma imperativa y que mal puede argumentar la demandante que la Secretaría General excedió una potestad al condicionar una autorización. Finalmente, solicita que se declare infundada la acción de nulidad interpuesta contra las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría General con expresa condena en costas al demandante. 3.

Audiencia Pública. La Audiencia Pública fue convocada mediante auto de 24 de marzo de 2005, para el 20 de abril de 2006. En dicha fecha, a las 10:00 horas en presencia de ambas partes, tuvo lugar la misma. Terminado el acto se les concedió un término de 8 días para presentar sus escritos de Conclusiones. El día 28 de abril de 2006 ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones. 4.

Escrito de Conclusiones de la parte demandante empresa EGAR S.A. La empresa demandante, contradice los argumentos expuestos por la Secretaría General en su escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos: 1. Nulidad de las Resoluciones 800 y 837 por violación de los plazos previstos en el ordenamiento jurídico Andino. Alega en primer término que las Resoluciones son nulas por cuanto fueron dictadas fuera del plazo establecido.

Señala en ese sentido que la Secretaría General omitió considerar varias normas comunitarias, entre ellas el Artículo 97, argumentando que el plazo de sesenta días establecido en dicho artículo es un plazo imperativo, que se vincula con la transitoriedad de la medida de salvaguardia, pues ésta constituye según el demandante “(…) un elemento consustancial de la competencia administrativa que tiene el órgano comunitario”.

En este sentido, también argumenta la violación del artículo 44 del Reglamento de Procedimientos de la Secretaría General, (Decisión 425). Alega la violación de plazos señalando que se interpuso recurso de reconsideración o reposición, que fue respondido 78 días después de que supuestamente habría fenecido el plazo para ejercer su competencia. Argumenta, igualmente, que la prórroga de 15 días hecha por el señor Santiago Rojas Arroyo mediante el oficio SG-F/0.5/1029/2004, de 2 de julio del 2004 careció de efectos jurídicos por vicios de incompetencia, en razón de que la persona que sustanció dicho procedimiento no tenía atribuciones para ello y porque la supuesta prórroga se produjo cuando ya había fenecido de sobra el plazo previsto en la norma comunitaria para resolver.

Por otra parte, indica que no existe en las normas comunitarias una regla que permita a la Secretaría General expedir en cualquier tiempo pronunciamientos y resoluciones y que estos “actos extemporáneos” deban ser convalidados. Así, plantea que esto no es solo un rompimiento de la legalidad, sino también una actitud desafiante del órgano comunitario ante el Derecho de la Integración. Invoca también la norma del artículo 17, que en concordancia con el artículo 12 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Decisión 425) sancionan so pena de nulidad toda violación al Derecho Comunitario.

En este sentido, solicita que se sancionen las infracciones cometidas por la Secretaría General en razón de que los “(…) plazos que comportan un elemento consustancial del procedimiento de autorización de salvaguardias cuya violación comporta transgresión de una norma esencial en ese específico procedimiento”. Plantea que “el carácter esencial y vinculante del plazo aparece evidente si examinamos cómo las Resoluciones 800 y 837 tornaron ineficaz la salvaguardia que adoptó la República del Ecuador, porque tales resoluciones irrespetaron gravemente plazos legales, por más de 35 días, es decir por más de la tercera parte de la duración de la medida”.

Por otra parte, indica que la Resolución 837 que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada por la Secretaría General en fecha 20 de julio de 2004, “(…) a escasos cuarenta días de que expire la duración de la medida correctiva. Mientras la Secretaría General no dictaba esta medida, el Ecuador no podía establecer con precisión el volumen de productos que quedaban libres de la aplicación de la salvaguardia”. 2.

Exceso de poder en el ejercicio simultáneo de las potestades de suspender, modificar y autorizar una media correctiva. Señala que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, contiene frases disyuntivas, excluyentes entre sí y que por lo tanto no podría la Secretaría hacer uso simultáneo de las facultades allí atribuidas. Manifiesta que la norma del Artículo 97 no señala que la Secretaría General puede ejercer acumulativamente dichas facultades por cuanto “(…) sería absurdo que implicaría el hecho de que se autorice una medida al propio tiempo que se la suspenda: la medida autorizada no surtiría efectos o la suspensión resultaría inaplicable.

Idéntica violación al Acuerdo comportaría, como de hecho comportó en este caso, la suspensión de una medida de salvaguardia y su simultánea modificación: la suspensión devendría inaplicable para cumplir con las modificaciones introducidas a la salvaguardia o la modificación resultaría contradictoria respecto de una medida que está suspendida”.

Debe destacarse que la empresa demandante, señala que “usar acumulativamente potestades excluyentes provoca una ruptura del principio de proporcionalidad que es rector del Derecho Comunitario y cuyos contenidos han sido ampliamente desarrollados por la doctrina”. Finalmente, argumenta que el fallo de este Órgano Judicial 4-AN-97, invocado por la Secretaría General no resuelve el punto de derecho alegado por la demandante, estableciendo que no son los mismos elementos fácticos y que por tanto no puede constituir un precedente respecto del tema. 3.

La Secretaría también incurrió en exceso de poder al calcular el contingente libre de gravámenes por períodos semestrales. Al respecto, argumenta que la Secretaría General incurrió en grave error de derecho, al haber fijado discrecionalmente que los períodos para calcular el contingente libre de gravámenes debían ser semestrales, no obstante que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena es claro, y que de su letra se desprende inequívocamente, que el contingente había que calcularlo sobre la base de promedios anuales.

Esto se intenta demostrar mediante algunos cuadros, donde trata de evidenciar que el cálculo fue hecho por semestres de manera específica calculados a partir del 1 de febrero de 2004, cuando esa contabilización debió hacerse a partir del día en que el País Miembro dictó la medida (1 de septiembre de 2003). 4. Exceso de poder por limitar a un año la vigencia de la medida correctiva.

En este punto realiza la demandante la contradicción de los argumentos de la Secretaría sobre: “(i) La Secretaría limitó a un año la aplicación de la medida correctiva porque la medida es de naturaleza temporal; (ii) que el Artículo 97 del Acuerdo no establece ninguna previsión ni asigna competencia para EVALUAR y SUSPENDER las medidas correctivas;

(iii) que el acto revisado por la Secretaría, no podrá lesionar ni revocar los actos propios; el Acto revisado no podría afectar derechos adquiridos de EGAR S. A.”. Así, señala que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no prevé un plazo de duración de la salvaguardia, de ahí que no le esté atribuido al órgano comunitario fijar “a priori” un límite temporal de la medida correctiva cuando la norma comunitaria no lo ha previsto.

“Toda Salvaguardia es temporal, su duración es transitoria porque constituye una excepción al Programa de Liberación del Intercambio; sin embargo, su duración no es determinada “a priori” por el órgano comunitario que autoriza la medida”. Indica que “(…) el sentido del instituto regulado en el artículo 97 es corregir una perturbación en la producción nacional, provocada por productos similares importados, provenientes de otro País Miembro del Acuerdo.

La eficacia de la institución está en que la perturbación se elimine, que la corrección se haga, de ahí que fijar “ex ante” la duración de la medida contraria el sentido que tienen las cláusulas de salvaguardia”. Argumenta también que “La Secretaría sí tiene competencia para evaluar periódicamente la aplicación de las medidas y para suspenderlas, precisamente en ejercicio de su atribución constante en el Art. 97”.

Aquello lo argumenta en los principios de subsidiariedad, cooperación y lealtad comunitaria. Añade que la Secretaría General sí puede revisar sus actos propios y esto en virtud del principio de legalidad y procede a la cita del autor Luciano Parejo Alfonso, donde vale destacar que: “El hecho de que el control último de la legalidad de los actos administrativos corresponda al Tribunal de Justicia no significa que la propia administración comunitaria no pueda a reserva de dicho control, volver sobre sus propios actos (…) en atención al principio de Legalidad, no solo que tienen atribuciones sino que está obligada a volver sobre sus propios actos.

De manera tal que carece de fundamento la afirmación de hecho La (sic) Secretaría de que no pudiera revocar su pronunciamiento que autoriza la aplicación de salvaguardias”. “Adicionalmente, la naturaleza de la salvaguardia corresponde a un acto de efectos generales, que comporta un gravamen a los Estados Miembros de la Comunidad, un gravamen al Programa de Liberación del intercambio.

Por tanto al tratarse de un gravamen no le es aplicable la teoría de la revocación de los actos favorables”. 5. Exceso de poder al inducir a Ecuador a la aplicación de la medida correctiva a países que no provocaron la perturbación, como condición para hacerla efectiva. Estima el demandante que con los artículos 5 de la Resolución 800 y 4 de la Resolución 837, se configura este vicio, en virtud de que las normas expedidas por la Secretaría General violan el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena al insinuar que el Ecuador aplique las medidas restrictivas a terceros países que no provocaron la perturbación. Destaca que las medidas de salvaguardia, por su naturaleza, sólo deben aplicarse para “(…) corregir las perturbaciones en un determinado sector de la producción de bienes y solo respecto del país que originó tales perturbaciones.

Menciona que el artículo 4 de la Resolución 837 viola el Derecho comunitario al establecer que la salvaguardia del 15% a las importaciones provenientes de Colombia se hará efectiva siempre que el Ecuador imponga la salvaguardia a las importaciones originadas en países no miembros de la Comunidad”. 6. Desviación de poder al buscar fines distintos de los previstos en el Acuerdo de Cartagena.

Establece, que la Secretaría General no acudió al principio de interpretación sistemática de los tratados y “(…) Adoptó una posición en virtud de la cual las medidas de salvaguardia devinieron ineficaces, porque pretendió que la Cláusula de la Nación más Favorecida se aplique como un principio de rango superior, con carácter absoluto, sin consideración al fin buscado por los Países Miembros a través de las cláusulas de salvaguardia y sin consideración al carácter excepcional de tales medidas para alcanzar una armónica y equitativa distribución de los beneficios del Programa de Liberación del Intercambio”.

Señala que conforme al artículo 76 del Acuerdo de Cartagena el Programa de Liberación admite excepciones. 7. Desviación de poder al otorgar al Principio de la Nación más Favorecida un rango normativo que el Acuerdo de Cartagena no le ha dado. Alega que, existe desviación de poder “(…) cuando el agente o administrador obra en el ámbito de su competencia pero en ese obrar se aparta del fin previsto en la norma jurídica que lo regula; o se separa del motivo jurídico que dio origen a su competencia”.

Estima que la Secretaría General incurrió en este vicio al apartarse de la finalidad prevista en los artículos 1, 2 y 76 del Acuerdo de Cartagena, al anular el efecto de la salvaguardia que aplicaba el Ecuador y dar preeminencia al Principio de la Nación más Favorecida. Alega que, el Tribunal ha sentado doctrina en el sentido de que el instituto de las salvaguardias es una excepción al Principio de la Nación más Favorecida, citando el proceso 4-AN-97.

“Es necesario advertir la tergiversación que se pretende hacer respecto del principio de la Nación más Favorecida. Las guarniciones para frenos procedentes de los Países Miembros de la Comunidad Andina están beneficiadas con tarifa 0%. Las Guarniciones para frenos procedentes de Colombia están beneficiadas con tarifa 0% al igual que las provenientes de Venezuela, Perú y Bolivia.

Las procedentes de Chile, Brasil y Paraguay están beneficiadas con el 0%, 7,5% y 9% de gravamen arancelario en su orden. Por tanto la República del Ecuador no ha violado el Art. 139 del Acuerdo de Cartagena, ni la cláusula de la Nación más Favorecida, dado que el gravamen que aplica es consecuencia de una medida excepcional pero no un arancel que rige en condiciones normales del comercio intrasubregional.

El principio de la Nación más Favorecida ha sido truculentamente involucrada en este caso”. 8. Sobre la aplicación del Principio de la Nación más Favorecida. Argumenta nuevamente que “Las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría omitieron considerar que la cláusula de la nación más favorecida no es aplicable cuando los privilegios comerciales hubieren sido concedidos con anterioridad al mencionado Acuerdo.” Así, señala que EGAR S.A. ha manifestado en su escrito de demanda que de conformidad con el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena se reconoce como excepción al Principio de la Nación más Favorecida, los privilegios y ventajas conferidas “ya concedidos”, es decir aquellos otorgados con anterioridad al Acuerdo de Cartagena.” Finalmente, señala que el proceso 118-AI-2003 que refiere la Secretaría en respaldo de sus afirmaciones, no se refiere a los elementos involucrados en este punto de la controversia.

Esa Sentencia resuelve la prevalencia de las normas del Acuerdo de Cartagena frente a las del Tratado de la Organización Mundial de Comercio, prevalencia que EGAR S.A. no discute en este juicio. El argumento de derecho planteado en la demanda se refiere a que el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena reconoce una excepción al Principio de la Nación más Favorecida: los beneficios concedidos con anterioridad a la vigencia del Acuerdo, y el Tratado de Montevideo de 1960 y los convenios de complementación que derivan de dicho Tratado son instituciones anteriores al Acuerdo de Cartagena.

Más aún, el Acuerdo de Cartagena tiene estrecha relación con los acuerdos comerciales derivados del Tratado de Montevideo como puede advertirse de la simple lectura de varias disposiciones del Tratado Constitucional de la Comunidad Andina: Artículos 3 letra d), 16 letra h), 22 letra d), 76 letra b) y 78. 5. Escrito de Conclusiones de la parte Demandada.

La Secretaría General de la Comunidad Andina, en su escrito de conclusiones desarrolla en su defensa los siguientes puntos: 5.1 Del monto del contingente libre de gravamen establecido en las Resoluciones impugnadas, Contesta el argumento de la demandante sobre el contingente erróneo. Considera que el contingente libre de gravamen establecido por la Resolución 800 de la Secretaría General tomó en cuenta el promedio de las importaciones de los tres últimos años.

También se refiere a la metodología utilizada y "( ) admite que al momento de emitir la Resolución 800 no se contaba con los datos oficiales exactos de los volúmenes importados durante el período septiembre de 2003 a febrero de 2004, por lo que la Secretaría General no podía substraer del volumen promedio anual de los tres últimos años (781,54 toneladas) el volumen ya importado durante el período septiembre de 2003/enero de 2004, para determinar el volumen libre de gravamen del período febrero/agosto del 2004".

"En efecto, al no contar con uno de los datos, la Secretaría General se pronunció sobre la información disponible, es decir con los datos oficiales sobre las importaciones de los tres últimos años para los períodos febrero- agosto de los años 2000, 2001, 2002, que arrojaron un promedio de 536 toneladas. Esta cifra entonces fue establecida como el volumen de importación libre de gravamen, correspondiente al tiempo remanente de vigencia de la medida aplicada por Ecuador, es decir el período febrero- agosto del 2004".

"Sin embargo ese volumen libre de gravamen (correspondiente al período febrero/agosto 2004) sumado al volumen efectivamente importado durante el período septiembre de 2003/enero de 2004, daba un resultado superior al volumen anual promedio de los tres últimos años". En este sentido, se afirma que se reconsideró en la Resolución 837 el volumen correspondiente al período febrero/agosto de 2004, con base a la operación aritmética correspondiente.

Alega haberse pronunciado conforme a la información que tenía disponible en ese momento, cumpliendo así con las normas comunitarias. Así, considera que no se acepta que la empresa demandante alegara en la audiencia que no se tomaron en cuenta las fluctuaciones estacionales para fijar el contingente, tomando en cuenta el mismo período estacional (promedio del período febrero/agosto de los últimos tres últimos años).

Señala, que tampoco acepta el hecho de que la demandante alegara que la metodología utilizada habría sido "intencionalmente dirigida a establecer un contingente más elevado que el que realmente correspondía, más aún cuando la Secretaría reconsideró el volumen libre de gravamen en concordancia con las cifras presentadas en el recurso de reconsideración." Alega, así mismo, que no se ha presentado prueba alguna para demostrar que los volúmenes importados durante el 1 de septiembre y el 30 de junio de 2004 fue supuestamente de 818,92 toneladas. 5.2 Sobre los plazos de expedición de las Resoluciones impugnadas.

Señala, que la empresa demandante omitió el hecho de que los plazos contenidos en los artículos 97 del Acuerdo de Cartagena y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General no pueden entenderse como preclusivos, en virtud de que no se establecen efectos para su incumplimiento. Para fundamentar su posición cita la sentencia 3-AN-97, y manifiesta que para corregir dicha circunstancia deben utilizarse los recursos de omisión regulados en el Tratado de Creación, por cuanto considera que es el único remedio legal a la inacción de las instituciones de la Comunidad, en este sentido cita la sentencia 76-RO-2003.

Concluye que existen dos remedios procesales el silencio administrativo y el remedio del recurso por omisión, aclarando que en la Comunidad Andina se optó por el último de éstos. 5.3 Sobre la supuesta violación del ordenamiento jurídico comunitario por la técnica legislativa empleada en las Resoluciones 800 y 837. Establece que: "Al respecto, se debe considerar que la Secretaría General generalmente debe suspender la aplicación de las medidas nacionales en relación con los Países Miembros cuyas exportaciones no causan perturbación. En el mismo acto, la Secretaría General debe autorizar la aplicación de la medida respecto del País Miembro de donde provengan las importaciones que causan la perturbación. Finalmente la Secretaría General debe modificar el contingente (no hay que olvidar que el contingente de la medida nacional, al ser ella no discriminatoria contempla los volúmenes de las importaciones de todos los Países Miembros) ajustándolo respecto a las importaciones del País Miembro que causan la perturbación". 5.4 Acerca del plazo de la medida de salvaguardia comercial.

Señala que el plazo era congruente con la Resolución 800 de la Secretaría General, y que el COMEXl no podría atribuirse funciones que le corresponden al Estado ecuatoriano, al autorizar una medida atemporal. Así, sobre la alegación sobre la competencia de la Secretaría General para revisar los actos que ésta produce, la demandada aduce que conforme a la demanda no tiene dicha facultad para revisar sus actos conforme lo establece la Empresa EGAR S.A. Cita la sentencia 1-AN-86, para fundamentar su posición y comenta sobre ésta que "( ) cada una (sic) de los mecanismos de salvaguardia son autónomos y auto ejecutables, y por tanto, no cabe aplicar por analogía las disposiciones procesales de un mecanismo exceptivo en la resolución de un asunto tramitado con base en otro de los mecanismos exceptivos.

Ello por lo demás guarda congruencia con el hecho de que cada uno de los mecanismos exceptivos al Programa de Liberación atiende una situación de hecho no contemplada por los otros mecanismos. De otra parte la Secretaría tampoco podrá haber es (sic) establecer un procedimiento "ad-hoc" que determinará la revisión de la medida autorizada, cuando el artículo 97 no prevé tal revisión".

Finalmente, señala que al no poder utilizar los mecanismos de revisión y revocatoria de las normas y ser incompetente para crear un procedimiento ad- hoc, la Secretaría General sólo cuenta con el establecimiento del plazo para garantizar el carácter temporal de la medida. Además, que de haber establecido una autorización atemporal, conforme a lo expuesto, no hubiese contado con la facultad de revocarla luego y con ello la medida de salvaguardia se hubiere perpetuado en el tiempo. 5.5 Sobre la Supuesta desviación de poder al Expedir las Resoluciones 800 y 837 en observancia del Principio de la Nación más Favorecida.

Contesta al argumento de EGAR S.A., sobre el Principio de la Nación más Favorecida, que éste no sería aplicable al mecanismo de la Salvaguardia Comercial establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, fundado en la Sentencia 4-AN-97 que establece las excepciones al principio. Alega que la sentencia debe ser tomada en su contexto por cuanto esta se refiere a la inobservancia del principio de "No Discriminación".

Así, se refiere a la sentencia 35-AN-2001 que hace una interpretación del artículo 155 y según el informe de conclusiones establece lo referente a "( ) el Principio de la No Discriminación y su correlación con el Principio de la Nación más Favorecida". En base a las jurisprudencias citadas, la Secretaría General señala que el Principio de la Nación más Favorecida sufría una excepción al amparo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena.

Consideran que la jurisprudencia invocada por la demandante no es aplicable al caso. Por otra parte, se refiere a las Resoluciones 800 y 837, donde vale la pena destacar que: "( ) la Secretaría General en diversas resoluciones ha manifestado el criterio de que la aplicación de medidas de salvaguardia al amparo del actual artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no debe poner a los productos originarios de los Países Miembros en una situación menos ventajosa que en relación con productos de terceros países (…)”.

"( ) Asimismo en la resolución 690 de 14 de enero de 2003, al autorizar la medida solicitada precisó que si los volúmenes importados superan lo señalado en este párrafo el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen arancelario que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países". "Que en consideración de la Secretaría General, el Principio de la Nación más Favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena debe aplicarse tanto cuando un País Miembro impone una medida de salvaguardia provisional al amparo del artículo 97 así como también cuando la Secretaría General autoriza o modifica la medida solicitada".

Señalan ambos textos de las resoluciones impugnadas, que no existe desviación de poder al determinar en las Resoluciones la observancia del principio analizado, alega que la Secretaría actuó en observancia de su función de precautelar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Finalmente solicita que se declare infundada la demanda y se condene en costas al demandante. 6.

De las pruebas Se tienen como pruebas de la demandante en el presente proceso: • Copia legalizada del nombramiento de Gerente General de la Dra. Cecilia Garrido Ortega. • Copia legalizada de la Escritura de Constitución de la Compañía EGAR S.A. • Certificado de cumplimiento de obligaciones y existencia legal de EGAR S.A. extendido por la Superintendencia de Compañías. • Copia de la Resolución 206, expedida por el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI). • Copia certificada del Informe N° 2003-069-DOC-MICIP, por medio del cual la Subsecretaría de Comercio Exterior e Integración de la República del Ecuador recomienda aplicar a favor de EGAR S.A., una medida de salvaguardia provisional para la subpartida 6813.10.00, por el período de un año. • Copia de las Resoluciones 800 y 837, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1038, del 24 de febrero de 2004.

Se tienen como pruebas de la demandada en el presente proceso: • Decisión 568 del 14 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1012, Resolución 653. • Recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador y EGAR S.A. contra la Resolución 800. • Tratamiento Temporal de Cláusulas de Salvaguardia en los Acuerdos Comerciales: - Tratado de Libre Comercio México-Bolivia. - Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela (G3). - Acuerdo de Complementación Económica Nº 59 celebrado entre Ecuador, Colombia, Venezuela y MERCOSUR. - Acuerdo sobre Comercio y Cooperación Económica y Técnica entre el Gobierno de la República de Colombia y la Comunidad del Caribe (CARICOM). - Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica.

Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia. La regularidad del proceso en curso, en el cual no se observan circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que el proceso se encuentra en estado de sentencia, entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las siguientes razones de hecho y de derecho. 1.

Naturaleza y características de la Acción de Nulidad La acción de nulidad es el procedimiento de control de la legalidad, que se constituye en fundamento esencial del régimen de Derecho Comunitario. Las normas comunitarias de derecho positivo que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se encuentran contempladas en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal.

De éstas sólo las contempladas en los literales c), d) y e) que se transcriben: “(…) c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Andina; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”, pueden ser puestas en tela de juicio por medio de la acción de nulidad, la misma que es “de acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la legalidad y no para proteger directamente intereses particulares o subjetivos”, como lo señala el tratadista Fernando Uribe Restrepo.

(Uribe Restrepo, Fernando, "El Derecho de la Integración en el Grupo Andino". Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 77, 140). Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación. Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho (…).

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”.

(Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999). 2. Causales de nulidad Sobre las causales de nulidad el Tratado de Creación del Tribunal en su artículo 17 concordante con el artículo 101 del Estatuto dispone que: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.

De lo dicho supra y de la norma transcrita, se desprende que para que opere la acción de nulidad deben haberse dictado Decisiones, Resoluciones o Convenios que contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; de esta manera, el Tribunal ha sostenido que: “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor.

En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”.

(Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079, de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C. No. 520, de 20 de diciembre de 1999). Sobre los motivos de anulación que contempla el ordenamiento jurídico comunitario, el Tribunal ha señalado que son “(…) todos aquellos que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto’ (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN-9, publicada en la Gaceta Oficial Nº 361, de 7 de agosto de 1998).

Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (…) (proceso 04-AN-97, ya citado).

La incompetencia y el vicio de forma -tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto- constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.

Estos criterios jurisprudenciales y doctrinarios responden a la disposición del artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, que abre la vía de la acción de nulidad cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados ‘con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder’.

La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación -la ‘violación de ley’- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho administrativo francés, ‘violación de ley’ que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o ‘incluso por desviación de poder’ ”.

(Sentencia 35-AN-2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 1040, del 3 de marzo de 2004, citando al Proceso 01-AN-98, publicado en la G.O.A.C. Nº 631, del 10 de enero de 2001). De acuerdo a la normativa y a la jurisprudencia citadas precedentemente, en el caso de autos, corresponde determinar los vicios invocados por la actora, en la expedición de las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a los que el Tribunal se referirá más adelante. 3.

Naturaleza jurídica y características del recurso por omisión El Recurso por Omisión o Inactividad persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.

En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar. El recurso por omisión se encuentra regulado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 129 a 134 de su Estatuto.

Conforme a dichas normas, tienen legitimación activa para presentar el mencionado recurso el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, estas últimas previa comprobación de que la omisión o inactividad afectan sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

Para que prospere la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 37 del Tratado de Creación y 131 de su Estatuto, se exige el cumplimiento previo de una etapa administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante el Órgano Comunitario correspondiente, en el sentido de que: (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerir por escrito al Órgano correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida; y, (ii) que en el plazo de treinta días para que el Órgano respectivo dé respuesta a la solicitud, no se pronuncie al respecto.

Sólo cumplidos estos requisitos se puede hacer uso del recurso por omisión y en consecuencia acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4. Ubicación dentro de la estructura normativa comunitaria de los procedimientos de cláusulas de salvaguardia -medidas correctivas provisionales-, y la labor de la Secretaría General.

Para una mejor comprensión del procedimiento enfrentado, corresponde ubicarlos dentro de la estructura normativa jurídica comunitaria. Al respecto, las Cláusulas de Salvaguardia adoptadas a través de medidas correctivas provisionales, se encuentran dentro del Capítulo XI del Acuerdo de Cartagena, y artículo 1, literal f), de la Decisión 425.

La salvaguardia, como su nombre lo indica constituye un derecho que los Países Miembros de la Comunidad Andina se han reservado para preservar la existencia misma de sus propios mercados frente a ciertas distorsiones, cuando se dan los presupuestos previstos en el mismo ordenamiento constitutivo de la Comunidad, siendo de carácter preventivo y efecto inmediato, tendientes a evitar posibles perjuicios que se pudiera ocasionar a la producción nacional.

Con relación a las medidas correctivas, contenidas en las Cláusulas de Salvaguardia, previstas en el artículo Capítulo XI del Acuerdo de Cartagen, existen 5 tipos de medidas según la finalidad o correctivo que ellas persigan, que son: (i) Para corregir desequilibrios de la balanza de pagos cuando se afecte el comercio intra-subregional de productos incorporados en el Programa de Liberación (artículo 95);

(ii) La aplicación de medidas correctivas de carácter transitorio cuando el cumplimiento del programa de liberación cause o amenace causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro (artículo 96); (iii) La aplicación de las mismas medidas cuando se trate de casos de emergencia (artículo 96); (iv) El establecimiento de salvaguardias por parte de un País Miembro que se considere perjudicado frente a una devaluación monetaria efectuada por otro País Miembro, que provoque alteraciones en las condiciones normales de competencia (artículo 98); y, (v) La aplicación de medidas correctivas provisionales cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos (artículo 97).

Este último tipo de medidas es el que ha sido adoptada por la República del Ecuador mediante la Resolución 206 del COMEXI. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, la medida contenida en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena “autoriza a los Países Miembros a adoptar medidas correctivas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregión en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos.

Estas medidas correctivas son de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General y no pueden tener carácter de discriminatorias”. (Proceso 04-AN-97, ya citado). En consecuencia la facultad concedida a los Países Miembros para aplicar las medidas correctivas no discriminatorias de carácter provisional contempladas en el artículo 109, están siempre sujetas a un posterior pronunciamiento de la Secretaría General, para lo cual el Órgano Técnico comunitario deberá verificar la causa de la perturbación en la producción nacional y el origen de las importaciones a efectos de suspender, modificar o autorizar dichas medidas.

En este sentido se entiende que la facultad de suspender las medidas correctivas surge cuando se cumple con el procedimiento señalado en el mencionado artículo. De otro lado, la Secretaría General de la Comunidad Andina, goza de ciertas competencias, atribuidas directamente por el Acuerdo de Cartagena, que le permiten desarrollar su misión primordial de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, tanto por parte de los Países Miembros y de los particulares como de las restantes instituciones del Sistema Andino de Integración. A los fines del ejercicio de esta función, la Secretaria General ha sido dotada de amplias atribuciones para intervenir en la elaboración de propuestas normativas al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o a la Comisión, para dar publicidad a las normas comunitarias, para prevenir eventuales infracciones al ordenamiento jurídico andino, para dictaminar sobre conductas activas o pasivas asumidas por los Países Miembros, para adelantar procedimientos que tengan por objeto determinar la posible existencia de gravámenes o restricciones al comercio intracomunitario, para asegurar la gestión del trámite de las medidas de salvaguardia, para iniciar y ser parte en las acciones de incumplimiento ante el Tribunal.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que los Países Miembros se comprometieron a suprimir todo tipo de obstáculos que dificulten el intercambio intracomunitario de mercancías, como un medio para alcanzar un «mercado común» y una «Comunidad de Naciones», formas de integración mucho más profundas que la zona de libre comercio y la unión aduanera, debe recordarse que entre las competencias específicas de la Secretaría General se encuentra la establecida en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena al atribuirle el deber de, una vez establecida una medida de salvaguardia, verificar las perturbaciones y el origen de las importaciones causantes a fin de emitir un pronunciamiento en el sentido de suspender, modificar o autorizar dichas medidas.

La intervención del Órgano Ejecutivo de la Comunidad Andina en esta materia es una consecuencia de su competencia general de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Las Resoluciones emitidas por este Órgano gozan de presunción de legalidad, y corresponde en este caso al demandante desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, en este caso, demostrar que los argumentos y razones que alega la administración no responden a criterios objetivos y verificables. 5.

De la Naturaleza de los plazos previstos en la normativa andina. El artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, establece en su segundo párrafo: “El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.” Es cierto que, analizando los hechos del presente caso, hubo por parte de la Secretaría General una violación al artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, respecto del plazo para emitir un pronunciamiento respecto de las medidas correctivas aplicadas por el País Miembro, como también del artículo 44 de la Decisión 425, que establece un plazo para resolver un recurso de reconsideración. Para poder determinar los efectos de dicho incumplimiento, es preciso considerar que los elementos constitutivos de un acto administrativo difieren en su enumeración de acuerdo con los diferentes tratadistas, sin embargo, de manera general puede decirse que esos elementos son: la competencia del sujeto, la voluntad, el objeto y la forma.

Sin olvidar que los requisitos de causa o motivo y el fin del acto pueden ser considerados separadamente o estar implícitos en cualquiera de los anteriores y particularmente dentro de la voluntad de la administración. El acto para que no sea impugnable debe necesariamente observar ciertas formalidades (FORMA) y fundamentarse en normas jurídicas y en hechos materiales (CAUSA O MOTIVACIÓN), que tengan coherencia y lógica entre los antecedentes y la expresión de esa voluntad contenida en la parte decisoria del acto.

Como se ha mencionado, una de las causales de nulidad a las que están sujetos los actos administrativos comunitarios, son los vicios de forma. A este respecto, es preciso señalar que este elemento no sólo lo constituyen las formas de la declaración de voluntad, sino también los referentes al procedimiento de formación de dicha voluntad y a las formas de publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir efectos frente a terceros.

Los vicios relativos a las formas del proceso de integración de la voluntad administrativa deben ser ligados a la consecuencia de ocasionar una afectación al debido proceso, en caso contrario, no podrá declararse la nulidad del acto. Los restantes vicios que señala la doctrina, como los de publicidad o por defectos de la declaración, incluyendo en estos últimos los relativos a la falta de motivación, ausencia de firma, inexistencia de forma escrita o de alguna otra forma que la norma castigase expresamente con nulidad, no tienen relevancia con el caso concreto.

En este sentido, es preciso señalar que la inobservancia de un plazo para emitir una resolución, puede ser subsanado como en el caso de autos, y que dicha inobservancia no ha ocasionado ninguna restricción o recorte al derecho de defensa del actor. Sin embargo, este Tribunal considera que la Secretaría General está obligada a cumplir con los plazos que establece la norma y por tanto, sería responsable por los daños y perjuicios que su demora pudiera haber ocasionado a la parte afectada; pero ello no puede acarrear la nulidad del acto administrativo, ya que la inobservancia de un plazo no afecta la sustancia del acto, ni el debido proceso como en el presente caso.

De otro lado, el ordenamiento jurídico comunitario otorga al actor un medio específico de defensa contra la inacción de la administración, mediante el “Recurso de Omisión”, desarrollado en el acápite anterior que sirve para exigir al órgano administrativo correspondiente que se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento respectivo. 6.

Desviación y exceso de poder. La desviación de poder es aquel vicio que afecta la finalidad del acto administrativo y que contradice el hecho o regla de especialidad que establece en materia administrativa, que los órganos u entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones. Esta desviación se expresa en tres formas: la decisión carente de todo objetivo de interés público; decisión con un objetivo de interés público que no es el correcto; y la desviación de procedimiento.

Sin embargo, en un contexto comunitario andino, la finalidad de un proceso administrativo no puede analizarse desde un punto de vista individual, sino colectivo y en función a los intereses pregonados por el Acuerdo de Integración Subregional Andino, que establece que el acuerdo de integración tiene como objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, propendiendo a la disminución de vulnerabilidad externa y mejorando la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional, tal como lo dispone el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena. 7.

Del Principio de la Nación más Favorecida. El concepto de Cláusula de la Nación más Favorecida ha sido desarrollado doctrinariamente en los siguientes términos: "Uno de los elementos que tradicionalmente ha propiciado la universalización de los intercambios comerciales ha sido la inclusión en los tratados públicos atingentes al comercio internacional, incluso en algunos celebrados en el siglo pasado, de una modalidad reguladora de tales intercambios conocida como la Cláusula de la Nación más Favorecida (CNMF).

"El tratamiento de la Nación más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas”. [1] Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general e inserta en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros.

Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros”.

Respecto a las excepciones de su aplicación, este Tribunal ha señalado en la sentencia del Proceso 32-AI-2001 de fecha 17 de marzo de 2006, lo siguiente: “La referida Decisión, por otra parte, no establece en su texto vínculo alguno con la norma del artículo 155 (actual 139) del Acuerdo de Cartagena, que pueda ser entendida como excepción a la vigencia y aplicación también a ese programa específico, de la cláusula de la Nación más Favorecida, razón por la cual no pueden ser de recibo por este Tribunal, los argumentos expuestos por la República de Colombia, en el sentido de considerar que el régimen de desgravación determinado en la Decisión 414 de la Comisión, por su carácter de especial, se constituye en excepcional respecto de la aplicación de la cláusula de más favor, la que debe contrariamente ser entendida como incorporada a todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador, a menos que acerca de alguno de ellos y de manera expresa y categórica se determine lo contrario en norma comunitaria competente.

(…) A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 (139) del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran.” 8.

Análisis de legalidad de las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría General 1. Monto del Contingente libre de gravamen utilizado en las Resoluciones. Técnica de cálculo semestral. Se puede derivar tanto de los argumentos del demandante, de la demandada y de la Resolución 837, que el error del que fue objeto la Resolución 800 de la Secretaría General, respecto del cálculo del monto del contingente libre de gravamen, fue corregido en la Resolución 837; sin embargo, la demandante señala que esta última resolución “no corrigió el error de derecho de la Resolución 800 puesto que mantuvo el sui generis método de calcular el contingente libres(sic) de gravámenes, con un arbitrario sistema de contabilización semestral, sin considerar que el Art.97 del Acuerdo de Cartagena impone al órgano comunitario la consideración de anualidades para asegurar un volumen de comercio no afectado por la aplicación de la salvaguardia”.

El artículo 97 del Acuerdo de Cartagena señala al respecto: “Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.” Sin embargo, la Secretaría General establece que como su pronunciamiento es posterior “(…) a la aplicación de la medida y que hubo importaciones entre los actos nacional y comunitario, el órgano comunitario debe establecer un cupo por el remanente del volumen anual a ser importado.

En otras palabras, si una medida de salvaguardia es aplicada por el lapso de un año, al tenor del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, el cómputo del volumen promedio de importación de los tres últimos años se realiza a partir de la referida fecha. Tomando en cuenta tal hecho la Secretaría General se pronuncia sustrayendo, del promedio de importación de los tres últimos años (igual al volumen a establecerse en la medida provisional), los volúmenes importados durante el tiempo comprendido entre la aplicación de la medida provisional y el pronunciamiento de la Secretaría General”.

En ese sentido, es claro que la Secretaría General consideró el promedio de los últimos tres años y el período transcurrido entre la aplicación de la medida provisional, determinándose la aplicación de un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, para el período de febrero hasta agosto de 2004. Dicho monto correspondía al promedio durante los años 2000 al 2002.

Asimismo, es errado señalar que el artículo 97 estableciera estrictamente que el cómputo deba realizarse del 1 de enero de cada año, al 31 de diciembre del mismo, como se desprende de la redacción del mismo. 2. Efectos del cumplimiento de los Plazos de expedición de las Resoluciones. Como se ha señalado, en referencia a la naturaleza de los plazos establecidos en los artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y 44 de la Decisión 425, el incumplimiento de los mismos no constituye vicio de forma que conlleve una causal de nulidad de una resolución administrativa, dado que éstos no son consustanciales con la validez del acto; además, su incumplimiento no afecta al derecho de defensa del actor, al debido proceso, ni al contenido del acto.

De otro lado, el Tribunal ha establecido en sentencia del Proceso 3-AN-97, de fecha 9 de marzo de 1998: “No es admisible lo sostenido por la actora en su escrito de conclusiones cuando expresa que “si la Junta ya había perdido la competencia para pronunciarse sobre el reclamo de Venezuela, en la etapa previa a la acción de incumplimiento, mal podría pretender este Organismo conservar la potestad para ordenar a Colombia, la eliminación de los derechos correctivos ( )”, pues una cosa es la acción de incumplimiento que tiene plazos para intentarla estableciendo la propia norma las consecuencias de la omisión por parte de la Junta, y otra la obligación que tiene la administración de dictar una Resolución administrativa aún fuera del plazo previsto, efectos que no alteran la validez del acto, salvo que la propia norma establezca otras consecuencias o efectos por la demora en la emisión de la Resolución”.

Sin embargo, la Secretaría General está obligada a cumplir con los plazos que establece la norma y es responsable por los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado con su retraso. 3. Desviación de poder. Facultades de la Secretaría General al suspender, modificar y autorizar una medida de salvaguardia (técnica legislativa). Señala la demandante, que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, contiene frases disyuntivas, excluyentes entre sí y que por lo tanto no podría la Secretaría hacer uso simultáneo de las facultades allí atribuidas.

Manifiesta, que la norma del Artículo 97 no señala que la Secretaría General puede ejercer acumulativamente dichas facultades por cuanto señala que: “La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas…”.

Sin embargo, considerando la definición arriba establecida, y la excepción antes mencionada, este Tribunal considera, de acuerdo a lo planteado por la Secretaría General, y dada la complejidad de variables del caso concreto, a efectos de atender la corrección del volumen de importación, le correspondió hacer un uso acumulativo de las formas de pronunciamiento establecidas por la norma comunitaria, y por lo tanto dicho acto no corresponde a la figura de desviación de poder 4.

Observancia del Principio de la Nación más Favorecida. Señala la demandante que la cláusula de la Nación más Favorecida no es aplicable al caso concreto porque los privilegios comerciales a que se refiere, tienen como antecedente compromisos adquiridos con anterioridad a la integración subregional. En este sentido, es preciso recordar, que este Tribunal ha mencionado, respecto de la supremacía del Derecho Comunitario en su sentencia del Proceso 118-AI-2003 de fecha 14 de abril de 2005: “(…) es para el Tribunal inaceptable suponer que la coexistencia de dos ordenamientos jurídicos diferentes de carácter internacional permita que los Países Miembros justifiquen sus actuaciones a su elección, sujetándose al que encontraran más conveniente y dejando de cumplir el que les resultara desfavorable.

Debe recordarse que, precisamente en relación con el Programa de Liberación, el Acuerdo de Cartagena contiene obligaciones que los Países Miembros aplicarán de manera automática e irrevocable y que el mismo tiene por fin eliminar los gravámenes y restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de algún País Miembro, dejando de lado la posibilidad de incumplir con el mismo en razón de que cualquier País Miembro participe, bilateral o multilateralmente, en otros regímenes jurídicos internacionales (…)”.

Por lo tanto, como se ha mencionado en la misma sentencia, el Tribunal reitera que la firma de alguna norma de carácter internacional ya sea previa o posteriormente, no exime a los Países Miembros de obedecer normas comunitarias andinas bajo el pretexto del cumplimiento de las normas internacionales. Por tal motivo, no existe desviación de poder por parte de la Secretaría General, ya que no tenía razón para tomar en cuenta los compromisos asumidos por la República del Ecuador ajenos al ordenamiento jurídico comunitario.

De otro lado, el demandante señaló que el Principio de la Nación más Favorecida no sería aplicable al mecanismo de salvaguardia comercial establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, en base a lo establecido por este Tribunal en la sentencia del Proceso 4-AN-97. Sin embargo, cabe precisar que según lo dispuesto por dicha sentencia, el mecanismo establecido en el artículo 97 del Acuerdo establece una excepción al Principio de la Nación más Favorecida en las relaciones de los Países Miembros, y no determina una excepción al Trato de la Nación más Favorecida respecto de terceros países.

Al respecto, el Tribunal ha señalado: “La referida Decisión, por otra parte, no establece en su texto vínculo alguno con la norma del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena, que pueda ser entendida como excepción a la vigencia y aplicación también a ese programa específico, de la cláusula de la Nación más Favorecida, razón por la cual no pueden ser de recibo por este Tribunal, los argumentos expuestos por la República de Colombia, en el sentido de considerar que el régimen de desgravación determinado en la Decisión 414 de la Comisión, por su carácter de especial, se constituye en excepcional respecto de la aplicación de la cláusula de más favor, la que debe contrariamente ser entendida como incorporada a todos los instrumentos y mecanismos del proceso integrador, a menos que acerca de alguno de ellos y de manera expresa y categórica se determine lo contrario en norma comunitaria competente.” 5.

Del Plazo de la Medida de Salvaguardia Comercial y el Incumplimiento del Artículo 97 del Acuerdo de Integración. Argumenta la demandante que el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no prevé un plazo de duración de la salvaguardia de ahí que no le esté atribuido al órgano comunitario fijar “a priori” un límite temporal de la medida correctiva cuando la norma comunitaria no lo ha previsto.

Señala que la Secretaría General cuenta con competencias subsidiarias e implícitas que le permitirían aplicar, por analogía, el trámite del artículo 97, los mecanismos de revisión establecidos en los artículos 96 y 98 del Acuerdo de Cartagena. Sin embargo, la Secretaría General manifestó que no podía utilizar un plazo indeterminado, ya que no cuenta con competencia reglada para revisar y en su caso, revocar una medida de autorización de salvaguardia comercial en los términos planteados por la demandante.

Como lo ha manifestado este Tribunal en anterior jurisprudencia (Sentencia del Proceso 1-AN-86), cada uno de los mecanismos de salvaguardia que contempla la norma, posee una regulación propia, y deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes. Por tanto, la Secretaría General, no podría emplear los mecanismos de revisión y revocatoria, para garantizar la naturaleza temporal de la medida exceptiva.

En este sentido, el establecimiento de un plazo por parte de la Secretaría General para la medida de salvaguardia, no correspondía en el caso de autos un incumplimiento del artículo 97 del Acuerdo, ya que constituye una forma de mantener la naturaleza temporal del mecanismo establecido en dicho artículo. 9. Costas El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del Tribunal, establece que “(…) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”.

De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente: “Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” En virtud de lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, DECIDE: Desestimar la demanda de nulidad interpuesta por la Empresa EGAR S.A. contra las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Condenar al pago de costas a la parte demandante. Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.

Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinosa MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] CHAHIN LIZCANO, Guillermo.

Comercio Exterior. Segunda Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1998. Páginas 64 y ss.