PROCESO 130-IP-2007 — Comunidad Andina

PROCESO 130-IP-2007 Interpretación prejudicial de los artículos 221, 222, 223, 258, 259 literal c) y 267 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal. Interpretación, de oficio, de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 238, 241, 243, 268 y 269 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Actor: YANBAL DE COLOMBIA S.A. Caso: “COMPETENCIA DESLEAL” Expediente Interno N° 04-102822. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil siete. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el doctor Ricardo Acosta Buitrago, Jefe del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia.

VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 26 de septiembre de 2007. 1. Antecedentes El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar, como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: 1.

Las partes La parte demandante es: YANBAL DE COLOMBIA S.A. La parte demandada la constituye: BEL-STAR S.A. 2. Acto demandado La sociedad YANBAL DE COLOMBIA S.A. plantea demanda “por incursión en competencia desleal” en contra de la sociedad BEL-STAR S.A. 3. Hechos relevantes a) Los hechos Entre los hechos principales, la sociedad actora presenta los siguientes: 1.

SUMARIO: “Los actos de competencia desleal denunciados se configuran dentro de la campaña de publicidad de EBEL PARIS, la cual según se demostrará en el presente escrito y a lo largo del proceso, tiene por objeto y como efecto inducir a error a los consumidores sobre el verdadero origen y procedencia geográfica de la empresa EBEL, la marca EBEL y los productos de cosmética, maquillaje y perfumería identificados como EBEL, por cuanto la campaña da a entender al consumidor medio que la marca EBEL y todos los productos EBEL que se comercializan en Colombia bajo la campaña publicitaria EBEL PARIS son de origen francés; que EBEL es una marca francesa de una empresa francesa de productos de perfumería, cosmetología y maquillaje, cuando lo cierto es que se trata de una empresa colombiana controlada por una empresa de islas Bermuda con inversionistas peruanos, que la mayor parte de los productos que comercializa en Colombia son fabricados en Colombia”.

“Del estudio efectuado a los últimos catálogos EBEL PARIS –principal instrumento de venta de los productos EBEL- y la página web que hacen parte de la campaña publicitaria EBEL PARIS, de las cinco líneas de productos cosméticos, perfumería y maquillaje beneficiarios de la campaña publicitaria EBEL PARIS (…) ninguna de ellas es 100% francesa; tres líneas no tienen productos fabricados en Francia (…) y solo las líneas de fragancias y tratamiento facial cuentan con productos fabricados en Francia”.

2. ORIGEN DE QUIENES PARTICIPAN EN ESTE PROCESO. Afirma que la sociedad YANBAL “es una compañía con más de 20 años de presencia en el mercado nacional, que tiene por objeto principal la fabricación y comercialización de productos de belleza, cosmética, perfumería, maquillaje y de tocador, que comercializa bajo la house mark o marca de familia YANBAL, acompañada de una serie de marcas específicas que identifican cada uno de los productos, los cuales gozan de un amplio reconocimiento a nivel nacional y latinoamericano”.

Indica que la sociedad BEL STAR S.A. es una “sociedad Colombiana con domicilio principal en el municipio de Tocancipá (Cundinamarca) que al igual que YANBAL, tiene por objeto principal la fabricación y comercialización de productos de cosmética, perfumería y maquillaje, productos que compiten directamente con los de YANBAL en el mercado nacional de venta directa por catálgos (sic) de cosméticos, perfumería y maquillaje, según lo describe el artículo de la Asociación Colombiana de Venta Directa, (…)”.

“BEL-STAR (sic) es controlada por la sociedad extranjera Ebel Internacional Ltd, sociedad off shore domiciliada en la ciudad de Hamilton, Bermuda, de la cual BEL-STAR (sic) es licenciataria en Colombia de la marca EBEL (…)”.

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN. Indica que las dos sociedades son competidoras directas dentro del mercado colombiano; que los consumidores a los cuales está dirigido el producto de las dos empresas pertenecen al mismo segmento.

4. INDICACIÓN DE PROCEDENCIA GEOGRÁFICA, Se refiere a las expresiones PARIS, FRANCIA, FRANCE, FABRICADO EN FRANCIA, FF PRODUCTO FRANCES, WWW.EBELPARIS.COM, etc. como indicaciones de procedencia. 5. PARÍS Y FRANCIA COMO INDICACIONES DE PROCEDENCIA. Señala que las expresiones indicadas “tienen un alto valor económico en el campo de la perfumería, cosmética y maquillaje, que incide directamente en la decisión de los consumidores, ya que informan la existencia de una calidad y prestigio en estos productos, dado que Francia y su capital Paris, son reconocidos como emporios de la manufactura y comercialización de estos productos, destacándose las perfumería y cosmetología francesa como la más reputada a nivel internacional”.

6. MARCA EBEL PARIS EN COLOMBIA, solicitada ante la Oficina de Signos Distintivos y a la cual la sociedad YANBAL presentó su oposición. Hasta la fecha no se ha decidido nada por parte de la División de Signos Distintivos de la SIC.

7. CAMPAÑA PUBLICITARIA EBEL PARIS. La ejecución de la competencia desleal está dada en la ejecución de la campaña en la cual se resalta el supuesto origen francés de la empresa EBEL. Campaña publicitaria hecha a través de televisión, radio, vallas publicitarias, revistas, página web.

8. CONSULTORAS DE EBEL PARIS. Señalando que la labor de ventas de las consultoras de EBEL se fundamenta en orientar a los consumidores en su decisión de compra de los productos utilizando términos engañosos, a través de catálogos.

9. CATÁLOGOS EBEL PARIS, otro medio para realizar la campaña publicitaria de EBEL, por medio del cual se hace los respectivos pedidos del producto ofertado.

10. OTRAS INDICACIONES DE PROCEDENCIA: Indicación de fabricación francesa engañosa, porque “además de ser engañosa por confundir al consumidor respecto del verdadero origen geográfico de los productos y la empresa EBEL mediante el empleo de frases que lo lleven a formarse la falsa idea del origen geográfico de los productos identificados con dicha marca (…)”. b) Fundamentos de derecho contenidos en la Demanda La sociedad YANBAL DE COLOMBIA S.A. constituida conforme a las leyes de la República de Colombia, después de señalar, en cada uno de los hechos considerados relevantes en esta causa, sus argumentos para considerar la competencia desleal cometida por parte de la sociedad BEL-STAR S.A., expresa que de los productos pertenecientes a la empresa BEL –STAR S.A., licenciataria de la marca EBEL, sólo las líneas de fragancia y tratamiento facial cuentan con productos fabricados en Francia. Afirma que “La conducta concurrencial de EBEL-STAR (sic) dentro de la campaña EBEL PARIS, debe ser considerada como un acto de competencia desleal vinculado a la propiedad industrial por uso y empleo engañoso de una Indicación de Procedencia Geográfica, que en la forma en que es usada, induce a error al consumidor y mercado en general respecto de las prestaciones ofrecidas –origen de la marca EBEL y productos identificados bajo la marca EBEL-, dado que considerará que EBEL es una empresa de productos de origen franceses, que fabrica todos sus productos en Francia“.

“Así pues queda en evidencia que BEL-STAR (sic) obtiene una ventaja competitiva ilícita, al desviar de forma engañosa la clientela del mercado de cosméticos, perfumería y maquillaje respecto de sus demás competidores no franceses de venta directa por catálogo –como es el caso de YANBAL-. A faltar al principio de veracidad y suficiencia de la información suministrada a través de su campaña de publicidad EBEL PARIS, lo que le permite a priori formar la convicción en los consumidores de que se trata de una empresa francesa que fabrica y comercializa sus productos franceses, atribuyéndose así la imagen de calidad que ostentan los productos originarios de este país, a sabiendas de que, como lo demuestra el estudio de mercado aportado, la calidad es el elemento fundamental para determinar la decisión de compra de estos productos”.

Solicita, adicionalmente, que la sociedad BEL-STAR S.A. suspenda la “Campaña Publicitaria para que no continúe con la realización de los actos de competencia desleal y que se le condene a la sociedad BEL-STAR (sic) a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a YANBAL DE COLOMBIA S.A., por los actos de competencia desleal; así como el pago del valor por costas procesales. c) Contestación a la demanda La sociedad BEL-STAR S.A., contestó la demanda rechazando todas las pretensiones de la demanda “por carecer de fundamento y sustento fáctico y legal, así como por ser evidente que la conducta comercial desplegada por la sociedad BEL STAR S.A. en la comercialización y promoción de sus productos, se ajusta en su integridad a los usos honestos del mercado”.

Aclara que “al ser EBEL INTERNATIONAL LIMITED una empresa multinacional, es decir con inversión y presencia comercial en muchas naciones, produce sus artículos en distintos lugares por diferentes razones comerciales. Por eso hay productos de esa compañía hechos en Francia otros en España, Estados Unidos, Italia, Colombia, Perú”. Afirma “Creemos descabellado y contrario a la libre competencia (…) exigirle a una empresa multinacional que fabrique siempre sus productos en el lugar en donde primero tuvo su actividad comercial”.

Observa que “EBEL ((sic) cuenta con el laboratorio EBEL TECHNOLOGICAL INSTITUTE en cuyo lugar se desarrollan las nuevas fórmulas con alta tecnología francesa, gracias a alianza estratégica con ‘CENTRE DE BIODERMATOLOGIE DES LABORATORIES SEROBIOLOGIQUES, FRANCE’, uno de los institutos de investigación más prestigiosos de Francia”. Con relación al “Análisis de la forma habitual de publicidad sobre cosméticos” asevera que “(…) algunos productos comercializados en Colombia, (…) a pesar de ser fabricados en un lugar diferente a Francia o Estados Unidos de América, hacen referencia a París, Francia o Nueva York, con el fin de indicarle al consumidor que su inspiración es ese país, pero no con el propósito de afirmar que dichos productos son fabricados en esos países, ya que (…), en cada uno de los productos está claramente definido el lugar de fabricación del mismo, sin que el consumidor se pueda ver inducido a error o confusión”.

Señala que “En caso de que mi representada hubiera querido inducir a error al consumidor sobre el origen geográfico de los productos, sencillamente hubiera omitido hacer mención a un indicador como FF para señalar dentro de los catálogos el origen francés de determinados productos, o sencillamente hubiera dicho que los productos son DE PARIS”.

Agrega, al respecto, “no es cierto lo manifestado por la quejosa en el sentido que busca hacer ver que todos los productos comercializados bajo la línea EBEL PARIS, no son producidos en Francia, (…) la línea de productos que aparecen en los catálogos de venta de EBEL PARIS efectivamente algunos provienen de Francia y han sido manufacturados en dicho país con las características y propiedades allí establecidas y el consumidor podrá verificar en el Catálogo cual (sic) producto es Francés y cual (sic) no al advertir la sigla FF”.

Y, finalmente, expresa “Podemos deducir que en este campo de los cosméticos y la moda, efectivamente existe una inspiración en lugares de la moda como Paris y Nueva York, y se observa como en la publicidad desplegada sobre esta categoría de productos se hace alusión a estos lugares como información de la inspiración para su creación mas no como lugar de fabricación, en donde el consumidor racional tiene todos los elementos de juicio para conocer el lugar de fabricación del producto”.

CONSIDERANDO: 1. Competencia del Tribunal Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 26 de septiembre de 2007. 2. Normas del ordenamiento jurÍdico comunitario a ser interpretadas La Superintendecia de Industria y Comercio de la República de Colombia. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 160, 221, 222, 223, 258, 259 inciso 1 y literal c), y 267 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El Tribunal estima procedente interpretar los artículos solicitados, correspondientes a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, al considerar que mediante escrito radicado bajo el número 04-102822, de 13 de octubre de 2004, la sociedad YANBAL DE COLOMBIA S.A. dirigió a la Superintendencia de Industria y Comercio el escrito por medio del cual presenta una acción en contra de la sociedad BEL-STAR S.A., por supuesta incursión en actos de competencia desleal; y, por lo tanto, los actos denunciados por la actora ocurrieron en vigencia de la mencionada Decisión. Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera pertinente interpretar, de oficio, los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 238, 241, 243, 268 y 269 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

No se interpretará, asimismo, el artículo 160 de la Decisión 486 por no corresponder al caso en controversia. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) “Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. (…) DECISIÓN 486 (…) CAPÍTULO II De las Indicaciones de Procedencia “Artículo 221.- Se entenderá por indicación de procedencia un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.

Artículo 222.- Una indicación de procedencia no podrá usarse en el comercio en relación con un producto o un servicio, cuando fuese falsa o engañosa con respecto a su origen o cuando su uso pudiera inducir al público a confusión con respecto al origen, procedencia, calidad o cualquier otra característica del producto o servicio. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, también constituye uso de una indicación geográfica en el comercio el que se hiciera en la publicidad y en cualquier documentación comercial relativa a la venta, exposición u oferta de productos o servicios.

Artículo 223.- Toda persona podrá indicar su nombre o su domicilio sobre los productos que comercialice, aún cuando éstos provinieran de un país diferente, siempre que se presente acompañado de la indicación precisa, en caracteres suficientemente destacados, del país o lugar de fabricación o de producción de los productos o de otra indicación suficiente para evitar cualquier error sobre el verdadero origen de los mismos”.

(…) DE LAS ACCIONES POR INFRACCIÓN DE DERECHOS De los Derechos del Titular “Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción. Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares”.

(…) “Artículo 241.- El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o, g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente.

Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca.” (…) “Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o, c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.” (…) DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL De los Actos de Competencia Desleal “Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.

Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: (…) c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” (…) De las Acciones por Competencia Desleal “Artículo 267.- Sin perjuicio de cualquier otra acción, quien tenga legítimo interés podrá pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial conforme a lo previsto en el presente Título.

Artículo 268.- La acción por competencia desleal conforme a este Título prescribe a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto. Artículo 269.- Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar, de oficio, las acciones por competencia desleal previstas en dicha legislación.” (…) 3.

Consideraciones El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: - Alcance del término “Juez Nacional” en relación con la solicitud de interpretación prejudicial. - De las Indicaciones de Procedencia, Naturaleza y Definición de la Denominación de Origen, Ámbito de la Protección de una Indicación de Procedencia. - Legitimación para accionar por la infracción de derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial;

Tutela de mérito de los derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial; - Competencia desleal vinculada a la Propiedad Industrial: Concepto de Acto Desleal; - Actos de competencia desleal: por aseveraciones en el ejercicio del comercio; - De las acciones de competencia desleal; - Criterios para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios.

1. ALCANCE DEL TÉRMINO “JUEZ NACIONAL” EN RELACIÓN CON LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Tomando en cuenta que la consulta prejudicial planteada proviene de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, se hace necesario analizar el concepto de ‘Juez Nacional’, contenido en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal a efectos de la Interpretación Prejudicial que corresponde a este Tribunal.

Para el efecto, se traslada lo dicho por este Tribunal, en un caso similar, dentro de la interpretación prejudicial rendida dentro del proceso 14-IP- 2007: De una manera general, se suele dividir el poder público en diferentes ramas: Esta clasificación, en un Estado complejo, como es el de hoy, es decir, en donde existen variados órganos de producción normativa y varias formas jurídicas complementarias y entrelazadas, genera problemas de identificación en relación con la naturaleza de los actos que se expiden[1].

Se hace evidente que en la actualidad para clasificar la naturaleza de los actos ya no es suficiente el criterio orgánico y, en consecuencia, para analizar la naturaleza de los actos judiciales no debe circunscribirse sólo a los que emanan de los Jueces de la República. En este marco argumentativo, es entendible y evidente que un Estado pueda atribuir funciones judiciales a órganos diferentes del Poder Judicial para revestirlos de la competencia de proferir verdaderas sentencias judiciales.

Por lo anterior, resulta menester interpretar el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y los artículos 122, 123, 127 y 128 del Estatuto, cuando se refieren a los Jueces Nacionales, de manera amplia, en aras de identificar el sujeto legitimado para solicitar la interpretación prejudicial y que dentro de un País Miembro es aquel que ostenta la función judicial.

Como la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la normativa comunitaria por parte de los Jueces Nacionales, los organismos a los cuales el País Miembro ha otorgado funciones judiciales deben acceder a la interpretación prejudicial para cumplir con la filosofía de la misma. Como conclusión, el término ‘Juez Nacional’ debe interpretarse incluyendo a los organismos que cumplen funciones judiciales, siempre que cumplan las condiciones mínimas señaladas por la ley interna; para de esta manera tenerlos como legitimados para solicitar la interpretación prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino. Esto consolida el principio de cooperación y colaboración entre el “juez nacional” y el “juez comunitario” en la administración de justicia, ya que ambos con jurisdicción y competencia propias efectúan su aporte a la vigencia del derecho de integración.

2. DE LAS INDICACIONES DE PROCEDENCIA Este Tribunal reitera lo dicho en la interpretación prejudicial rendida dentro del proceso 76-IP-2007, marca “TEQUILA”: El Capítulo II, de la Decisión 486 regula lo relativo a las Indicaciones de procedencia, las que son utilizadas en el tráfico económico para identificar el origen geográfico de los productos a distinguir con el signo. Desde el punto de vista de una clasificación funcional, las Indicaciones Geográficas pueden distinguirse entre Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen.

Mientras las primeras son indicaciones geográficas cuya función consiste en brindar información sobre el lugar en el que el correspondiente producto es extraído, producido, cultivado o elaborado; las segundas son indicaciones geográficas que además de proporcionar información sobre la procedencia geográfica del producto, suscitan en la mente del consumidor la idea de que en el producto de que trate concurren ciertas cualidades o características que son debidas, en mayor o menor grado, al medio geográfico del mismo, y que lo discriminan positivamente de los otros productos de igual especie o naturaleza.

Esta definición es tomada por la doctrina general, y detallada por el Profesor Manuel Botana Agra en la obra “Las Denominaciones de Origen” (Edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 2001, p. 19). En caso de que se produzca un engaño a los medios comerciales o al público en general, en cuanto a la procedencia de un producto, conviene la correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la aludida Decisión 486 que expresan: “Artículo 221.- Se entenderá por indicación de procedencia un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.

Para que se configure el supuesto expresado en líneas anteriores, es ineludible que se constituya el artificio en cuanto al lugar de procedencia, para lo cual es necesario que concurran los siguientes presupuestos: - Que el signo consista en una indicación de procedencia o un símbolo que directa o indirectamente designe un lugar geográfico determinado. - Que el lugar geográfico directa o indirectamente designado, se caracterice por la fabricación de los bienes respectivos, es decir, que exista un estrecho vínculo entre el lugar geográfico y éstos. - Que los bienes para los cuales ha sido solicitado el registro no tengan el origen o procedencia geográfica a la que el signo hace alusión. En definitiva, si un signo exclusivamente designa o describe un lugar de origen, sin que medien otros elementos que lo puedan hacer distintivo, no es apto para ser registrado.

Ámbito de la Protección de una indicación de procedencia Para que un País Miembro otorgue protección a una indicación de procedencia deberá cumplirse con lo señalado en el artículo 223 de la Decisión 486, que dice “Toda persona podrá indicar su nombre o su domicilio sobre los productos que comercialice, aún cuando éstos provinieran de un país diferente, siempre que se presente acompañado de la indicación precisa, en caracteres suficientemente destacados, del país o lugar de fabricación o de producción de los productos o de otra indicación suficiente para evitar cualquier error sobre el verdadero origen de los mismos.” Dando aplicación a esta norma, cuando un signo que contenga un nombre geográfico deberá indicar al pie de él, en forma visible y claramente legible, el lugar de fabricación del producto.

Por tanto, los actos de competencia desleal denunciados en la campaña de publicidad por parte de “EBEL PARIS” debe considerar la debida aplicación de esta regla, sujetándose a este requisito. De ser una denominación caprichosa o de fantasía, tal exigencia debe también cumplirse. Legítimo interés Conviene indicar, con fines ilustrativos, lo dicho por el Tribunal en el proceso 76-IP-2007, ya referido, acerca de las denominaciones de origen: El artículo 203 de la Decisión 486 establece “La declaración de protección de una denominación de origen se hará de oficio o a petición de quienes demuestren tener legítimo interés, entendiéndose por tales, las personas naturales o jurídicas que directamente se dediquen a la extracción, producción o elaboración del producto o los productos que se pretendan amparar con la denominación de origen, así como las asociaciones de productores.

Las autoridades estatales, departamentales, provinciales o municipales también se considerarán interesadas, cuando se trate de denominaciones de origen de sus respectivas circunscripciones”. Por lo tanto, estas son las personas legítimamente autorizadas por la normativa comunitaria que pueden pedir la declaración de protección de una denominación de origen.

Por otra parte, la norma comunitaria establece en el artículo 212, de la Decisión 486, que “La utilización de denominaciones de origen con relación a los productos naturales, agrícolas, artesanales o industriales provenientes de los Países Miembros, queda reservada exclusivamente para los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de producción o de fabricación en la localidad o región del País Miembro designada o evocada por dicha denominación”, asimismo, que “Solamente los productores, fabricantes o artesanos autorizados a usar una denominación de origen registrada podrán emplear junto con ella la expresión ‘DENOMINACION DE ORIGEN’”, y finalmente que “Son aplicables a las denominaciones de origen protegidas las disposiciones de los Artículos 155, 156, 157 y 158, en cuanto corresponda”.

Esta última disposición impide el uso de la denominación de origen a terceras personas, de manera que la denominación de origen solo puede ser utilizada por quienes realicen las actividades señaladas en la norma, siempre y cuando tales actividades se lleven a cabo en la localidad o región del País Miembro, aplicándose las mismas disposiciones del uso exclusivo del derecho marcario.

A diferencia de la figura de la marca colectiva, mediante el reconocimiento y protección de una denominación de origen no se protege el interés de los citados productores, fabricantes o artesanos, sino se entiende que la protección contempla los intereses del país al que pertenece la región reivindicada con la denominación.

3. LEGITIMACIÓN PARA ACCIONAR POR LA INFRACCIÓN DE DERECHOS PROTEGIDOS EN EL RÉGIMEN COMÚN SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL El artículo 238 de la Decisión 486 atribuye al titular de un derecho protegido en ella el poder de obrar ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que incurra en la infracción de aquel derecho o que ejecute actos que la hagan inminente.

El texto recoge el principio de la correlación normal entre la titularidad del derecho sustancial que se deduce en juicio y la titularidad del poder de obrar ante la jurisdicción. Se entiende que el titular podrá ser una persona natural o jurídica y que el derecho podrá ser transmitido por acto entre vivos o mortis causa, por lo que la legitimación alcanzará al titular y a sus causahabientes.

La norma también legitima para obrar al cotitular del derecho, sin necesidad, en este caso, del consentimiento de los demás cotitulares, salvo acuerdo en contrario. Además, para el supuesto de que la legislación interna del País Miembro lo permita, la norma habilita a la autoridad nacional competente para impulsar el proceso por iniciativa propia.

En lo que concierne al legitimado pasivo, se entiende que la tutela jurisdiccional no podrá ser concedida sino frente al destinatario del efecto o de los efectos en que la tutela se concreta, cual es, en el caso de las acciones que se examinan, el autor de la presunta infracción o el ejecutor de los actos constitutivos de la presunta amenaza.

La autoridad competente deberá verificar la legitimación de las partes en forma preliminar al examen de las cuestiones de mérito. Tutela de mérito de los derechos protegidos en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial. A tenor de lo dispuesto en el artículo 241 de la Decisión 486, el ejercicio de la acción, por infracción de los derechos de propiedad industrial, puede estar dirigido a la obtención, a través de la sentencia de mérito, de una o varias de las siguientes formas de tutela: el cese de los actos constitutivos de la infracción; la indemnización de los daños y perjuicios; el retiro, de los circuitos comerciales, de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen servido predominantemente para cometerla; la prohibición de la importación y de la exportación de tales productos, medios y materiales; la adjudicación en propiedad de los productos, medios y materiales en referencia; la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, tales como la destrucción de los productos, medios y materiales o el cierre de los establecimientos; y la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación, a costa del infractor.

En el caso de autos, la acción de la sociedad YANBAL DE COLOMBIA S.A. tiene por objeto que se suspenda la “Campaña Publicitaria para que no continúe con la realización de los actos de competencia desleal y que se le condene a la sociedad BEL-STAR (sic) a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a YANBAL DE COLOMBIA S.A., por los actos de competencia desleal”.

El artículo 243 de la Decisión 486 establece los criterios que deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, cuya existencia haya sido oportunamente probada en el curso del proceso por el actor. Éste deberá aportar igualmente la cuantía de los daños y perjuicios en referencia o, al menos, las bases para fijarla.

Se entiende que será indemnizable el daño que, sufrido por el titular, se encuentre causalmente enlazado con la conducta del infractor. Por tanto, será indemnizable el daño emergente, es decir, la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por el titular como consecuencia de la vulneración de su derecho. La pérdida en referencia deberá ser estimada tomando en cuenta, en lo principal, el grado de comercialización de los productos amparados por el signo que no ha respetado la exclusividad de la marca.

En todo caso, si el actor ha demandado también la adjudicación en propiedad de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen sido utilizados predominantemente para cometerla, deberá imputarse el valor de tales bienes al monto de la indemnización que se acuerde (artículo 241, literal e). Será igualmente indemnizable el lucro cesante, es decir, las ganancias que el actor habría obtenido mediante la comercialización normal de sus productos, de no haber tenido lugar la competencia desleal del infractor.

En este caso, las ganancias a considerar serán las que habrían sido obtenidas en el período que medie entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización.

4. COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL La demanda que dio inicio al proceso en controversia y dentro del cual se ha solicitado la interpretación prejudicial por parte de este Organismo, fue presentada en vigencia de la Decisión 486. Aunque las Decisiones Andinas, excepto la Decisión 486, no regulan de manera expresa el tema de la competencia desleal, del propio Acuerdo de Cartagena se desprende la protección de la sana o leal competencia. En efecto, el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: “Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien.” Los artículos 258 y 259 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina regulan el tema de los actos de competencia desleal vinculados a la Propiedad Industrial.

Concepto de Acto Desleal La importancia del comercio internacional ha dado lugar a prácticas calificadas como de competencia desleal. En virtud del artículo 10bis de la Unión de París, los países de la Unión de París están obligados a garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal. Este artículo contiene una cláusula general en virtud de la cual se considera competencia desleal todo acto contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

Así, en efecto, la competencia desleal, en sentido amplio, es todo acto contrario a los usos honestos. El artículo 258, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”.

De lo anterior se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales; y, que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial, que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos. En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que “son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”.[2] El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial.

Y en armonía a lo dicho se toma en consideración lo que la doctrina dice sobre el tema: "Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe.

Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones". [3] “La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios". [4] Los actos, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor.

Bajo este concepto se sostiene que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: “de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas.

(publicidad engañosa, por ejemplo)”.[5] Para que un acto sea calificado como de competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente: 1. Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. 2.

Que el acto o la actividad sea indebido. 3. Que el acto sea susceptible de producir un daño, según Ascarrelli, un acto será desleal "cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto la probabilidad del daño (y no el daño efectivo) para justificar la calificación y la sanción". En efecto, será considerada desleal toda actividad (que tenga como objeto o por efecto) encaminada a producir daño ya sea que lo produzca efectivamente, o simplemente sean susceptibles de producirlos.

La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos, por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprende de la propia normativa andina. Es preciso señalar que con el ejercicio de la acción por competencia desleal se pretende: la calificación de la conducta como tal, la orden del juez para que suspenda o impida la conducta y la indemnización de daños y perjuicios.

Todas las regulaciones tendientes a evitar la competencia desleal tienen como objetivo primordial prevenir los actos abusivos y deshonestos capaces de causar perjuicio a los demás competidores y al interés del público consumidor y, por lo tanto, que impidan un correcto funcionamiento del sistema competitivo.

3.5. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL En el artículo 259 de la Decisión 486 se consideran los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad intelectual que no configuran una lista taxativa. Estos son: a) Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. b) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. c) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Actos de competencia desleal por aseveraciones en el ejercicio del comercio El Tribunal, sobre los actos de competencia desleal regulados por la Decisión 486, y en especial sobre dichos actos vinculados a la propiedad industrial, ha manifestado: “En un régimen de libre competencia, se justifica que, en el encuentro en el mercado entre la oferta de productores y comerciantes y la demanda de clientes intermedios y consumidores, un competidor alcance, en la venta de sus productos o en la prestación de sus servicios, una posición de ventaja frente a otro u otros, si ha obtenido dicha posición a través de medios lícitos.

La licitud de medios, en el ámbito vinculado con la propiedad industrial, significa que la conducta competitiva del agente económico debe ser compatible con los usos y prácticas consideradas honestas por quienes participan en el mercado, toda vez que la realización de actos constitutivos de una conducta contraria al citado deber de corrección provocaría desequilibrios en las condiciones del mercado y afectaría negativamente los intereses de competidores y consumidores.

La disciplina de estos actos encuentra así justificación en la necesidad de tutelar el interés general de los participantes en el mercado, por la vía de ordenar la competencia entre los oferentes y prevenir los perjuicios que pudieran derivar de su ejercicio abusivo.” [6] Según el caso que nos ocupa es pertinente recalcar el engaño que se puede producir en el público consumidor en la utilización de aseveraciones o indicaciones, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, en la publicidad que de éstos se haga.

Se ha dicho que “Se confunde a un consumidor, cuando basado en artificios o engaños se crea en él un error; se provoca en el consumidor un concepto errado, del cual el comerciante obtiene un provecho en favor de sus establecimientos, productos o servicios y que finalmente repercute en un incremento patrimonial. La causa de este incremento patrimonial, el motivo que origina este enriquecimiento, no es otro que la confusión creada por el comerciante, intencional o no, y que finalmente sirve de motivo a la decisión del consumidor para preferir su establecimiento, productos o servicios” [7] La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio.

En efecto, se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, por lo tanto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, etc. En este sentido, la utilización de indicaciones o aseveraciones que pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, es considerada como una práctica desleal.

3.6. DE LAS ACCIONES DE COMPETENCIA DESLEAL El artículo 267 de la Decisión 486 consagra la acción de competencia desleal, la cual se puede intentar sin perjuicio de otra acción ante la autoridad judicial respectiva para que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial. De acuerdo con lo anterior, la acción de competencia desleal se puede intentar por el afectado, quien, además, puede ejercer otro tipo de acciones para procurar la defensa de sus intereses, tal como sería el caso de que se intentara una acción de competencia desleal y una acción de nulidad.

Los artículos 268 y 269 de la Decisión 486 regulan, bien de manera supletiva o bien por remisión a las normas procesales de los Países Miembros, algunos puntos de las acciones de competencia desleal. Regulan, por ejemplo, lo relativo a la prescripción de la acción y a la facultad oficiosa de iniciar un proceso por competencia desleal. En efecto, el artículo 268 dispone que si las normas de los Países Miembros no establecen nada distinto, las acciones de competencia desleal prescriben a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal.

El artículo 269 dispone, por su parte, que si la legislación interna lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio las acciones de competencia desleal.

3.7. CRITERIOS PARA EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. En el proceso interno que dio origen a la presente interpretación la demandante YANBAL DE COLOMBIA S.A. afirma que las infracciones cometidas por BEL-SATR S.A. le ha causado perjuicios económicos, por tanto, solicita, como ha sido dicho, que se suspenda la “Campaña Publicitaria para que no continúe con la realización de los actos de competencia desleal y que se le condene a la sociedad BEL-STAR (sic) a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a YANBAL DE COLOMBIA S.A., por los actos de competencia desleal; así como el pago del valor por costas procesales”.

El Diccionario de la Real Academia indica que “daños” es el delito consistente en causar daños en la propiedad ajena; “emergente” como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados, “perjuicios”, como la compensación que se exige a quien ha causado un daño para reparar este; “indemnizar”, como el resarcimiento de un daño o perjuicio.[8] En cuanto al artículo 243 de la Decisión 486, este enuncia de manera no exhaustiva algunos criterios para calcular la indemnización de daños y perjuicios probados por el actor.

El primer criterio es el del daño emergente y el lucro cesante. Por daño emergente se entiende el perjuicio efectivamente sufrido por el actor y que se encuentre causalmente determinado por la conducta del infractor. De conformidad con ello se deberán indemnizar, por ejemplo, los gastos de publicidad y difusión en que incurrió el afectado para hacer frente a la competencia desleal.

Por lucro cesante se entiende las ganancias que el afectado dejó de percibir debido a la competencia desleal, de no haberse presentado ésta. Las ganancias se determinan en el periodo de tiempo que se encuentra comprendido entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización. La norma autoriza, además, que se adopten otros tipos de criterios como el monto del daño indemnizable y los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de sus actos de competencia desleal, y el precio que habría tenido que pagar por la concesión a su favor de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubiera concedido.

“En estos eventos, el juez consultante tendrá que tomar en cuenta el período de vigencia del derecho de explotación, el momento de inicio de la infracción y el número y clase de las licencias concedidas”. [9] Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. Se debe tener a los organismos que cumplen funciones judiciales, conforme a la ley interna, como legitimados para solicitar la Interpretación Prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el derecho comunitario andino, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia. 2.

El Tribunal considera que las denominaciones de origen son de dominio público, ya que es el Estado o las autoridades del lugar geográfico los que ostentan la titularidad de la denominación, por lo que tanto las autoridades estatales, departamentales, provinciales o municipales, como cualquier persona natural o jurídica tienen legitimación para presentar oposición a cualquier registro de un signo que pueda causar confusión con la denominación de origen protegida, esto en defensa del bien común. Además, también tendrán legítimo interés las personas naturales o jurídicas que directamente se dediquen a la extracción, producción o elaboración del producto o productos que ampara la denominación de origen. 3.

La legitimación para obrar, en ejercicio de las acciones por infracción de los derechos de propiedad industrial establecidos en la Decisión 486, corresponde al titular del derecho y a sus causahabientes, así como a cualquiera de los cotitulares, sin necesidad del consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario. En el caso de que la legislación interna del País Miembro lo permita, la norma comunitaria habilita a la autoridad nacional competente para impulsar el proceso por iniciativa propia.

La acción por infracción de los derechos de Propiedad Industrial prescribirá a los dos años, contados desde la fecha en que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto. 4. En el ámbito vinculado con la propiedad industrial, la conducta competitiva de los agentes económicos deberá ser compatible con los usos y prácticas considerados honestos por quienes participan en el mercado.

Los actos de competencia desleal se caracterizan por ser actos de competencia que pueden causar perjuicio o daño a otro u otros competidores, que se encuentran destinados a crear confusión, error o descrédito con el objeto de provocar la desviación de la clientela ajena, y cuya ilicitud deriva de la deslealtad de los medios empleados.

Son actos de competencia desleal, entre otros, aquellos capaces de crear confusión en el consumidor acerca del establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiendo a aquél elegir debidamente según sus necesidades y deseos. A los fines de juzgar sobre la deslealtad de los actos capaces de crear confusión, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que los establecimientos, los productos o la actividad industrial o comercial de los competidores concurran en un mismo mercado. 5.

La acción de competencia desleal se puede intentar sin perjuicio de que el afectado pueda ejercer otro tipo de acciones para procurar la defensa de sus intereses. 6. De conformidad con el artículo 268 de la Decisión 486, si las normas de los Países Miembros no establecen nada distinto, las acciones de competencia desleal prescriben a los dos años contados desde que se cometió por última vez el acto desleal y en relación con el artículo 269 de la Decisión 486, si la legislación interna lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio las acciones de competencia desleal. 7.

El artículo 243 de la Decisión 486, enumera de manera no taxativa, algunos criterios para calcular la indemnización de daños y perjuicios. Determinándose que será indemnizable el daño que, sufrido por el titular, se encuentre causalmente enlazado con la conducta del infractor. En este marco, será indemnizable el daño emergente, es decir, la pérdida patrimonial sufrida por el titular.

La pérdida en referencia deberá ser estimada tomando en cuenta, en lo principal, el grado de comercialización de los productos amparados por el signo que no ha respetado la exclusividad de la marca. En todo caso, si el actor ha demandado también la adjudicación en propiedad de los productos resultantes de la infracción, así como de los medios y materiales que hubiesen sido utilizados predominantemente para cometerla, deberá imputarse el valor de tales bienes al monto de la indemnización que se acuerde.

Será igualmente indemnizable el lucro cesante, es decir, las ganancias que el titular de la marca protegida habría obtenido mediante la comercialización normal de sus productos, de no haber tenido lugar la competencia desleal del infractor. En este caso, las ganancias a considerar serán las que habrían sido obtenidas en el período que medie entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el expediente interno Nº 04102822 deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Es así como los administrativistas y constitucionalistas se han preocupado por determinar la naturaleza de los actos y ha inventado conceptos como el bloque de constitucionalidad, el bloque de legalidad, etc., que atienden más a la naturaleza del acto que al órgano productor.

Los administrativistas, por ejemplo, al estudiar la teoría del acto administrativo, se han preocupado por el problema comentado y han buscado la manera de determinar cuándo se está en frente, de un acto administrativo, de uno legislativo, de uno judicial, etc., sin que para determinar la naturaleza del mismo se atenga solamente al criterio orgánico. [2] Proceso N° 38-IP-98. sentencia de 22 de enero de 1999, publicada en G.O.A.C. N° 419, de 17 de marzo de 1999.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. [3] JAECKEL KOVAKS, Jorge. “APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL”, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Pág. 45. [4] NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. “DERECHO MERCANTIL COLOMBIANO”, parte general. Editorial Legis, Colombia, Pág. 316”. [5] GACHARNÁ, María Consuelo.

“LA COMPETENCIA DESLEAL”. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1892, Pág. 47. [6] Proceso 116-IP-2004, ya citado. [7] VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto, “Instituciones de Derecho Comercial”, Pág. 221. Tomado de la página web: http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplkyAEkVElZYgysQa.php). [8] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.

Vigésima Segunda Edición. 2001. Tomos 4 y 6. p. 491 y 857. [9] Proceso 116-IP-2004, ya citado.