PROCESO 004-AI-2006 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los tres (3) días del mes de abril del año dos mil siete. En la acción de incumplimiento instaurada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, se pretende obtener el pronunciamiento del Tribunal con respecto “al incumplimiento de obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en el cual ha incurrido la República del Perú, a pesar de la emisión del Dictamen 06-2005, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1255 del 25 de octubre de 2005 ( ), al adoptar, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, gravámenes de 29% ad valorem sobre el valor CIF aplicables a las exportaciones colombianas los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.90.00.00, 1516.20.00.00 y 1517.90.00.00, estableciendo así condiciones más favorables para la importación de esos mismos bienes provenientes de terceros países, y en ello vulnerando el principio de trato de la nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena".

VISTOS: El escrito de demanda y sus anexos, recibido en este Tribunal, vía courier, el 21 de agosto de 2006. El auto de 19 de septiembre de 2006, por el cual el Tribunal decidió (i) Admitir a trámite la demanda presentada por la Secretaría General y ordenar su notificación a la República de Perú, comunicándole que para los fines de la contestación a la misma se le concede un término de 40 días continuos, contados a partir de dicha notificación, (ii) Tener como parte demandante a la Secretaría General de la Comunidad Andina, representada por el Secretario General (e), Doctor Alfredo Fuentes Hernández, y reconocer personería a los Doctores Carlos Adriázola Kierig, Alvaro Gutiérrez Bendezú, Adriana Alegrett Salazar y María Clara Gutiérrez Gómez, para que intervengan en el juicio como sus abogados.

El escrito suscrito por el doctor Marcel Tangarife Torres, apoderado de la empresa C.I. GRANDINOS S.A. - E.M.A., recibido vía fax el 19 de septiembre de 2006, a través del cual solicita que se le mantenga informado de cualquier actuación judicial "Teniendo en cuenta que mi representada puede verse afectada por la decisión que dentro del proceso de la referencia adopte el Tribunal si la Secretaría de la Comunidad Andina resultare vencida, a la luz del artículo 72 de la Decisión 500 tendría interés de participar en dicho proceso como tercero interesado".

El escrito de contestación de la demanda suscrito por el doctor Eduardo Brandes Salazar, Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, recibido en este Tribunal, vía fax, el 30 de octubre de 2006, y en originales, vía courier, el 6 de noviembre de 2006, en el cual deduce la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa.

El auto de 16 de noviembre de 2006, por el cual este Tribunal decidió tener por legalmente contestada la demanda por parte de la República del Perú, reconocer personería a los abogados designados para actuar en el proceso y dar traslado de la excepción previa a la demandante por el término de 10 días. La comunicación de la Secretaría General de la Comunidad Andina SG- C/5.11/2420/2006 de fecha 30 de noviembre de 2006, recibida por este Tribunal vía fax el 01 de diciembre de 2006, a través de la cual da contestación a la excepción previa formulada por la demandada.

Las disposiciones previstas en los artículos 90 y 91 del Acuerdo de Cartagena, 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal; y, 61 numeral 10 del Estatuto del Tribunal.

CONSIDERANDO

Que en el escrito de contestación de la demanda, la República del Perú propone la excepción previa de “falta de agotamiento de la vía comunitaria previa”. Que el artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone: “Artículo 61.- Excepciones previas El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: 1.

Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia del Tribunal. 3. Incapacidad o indebida representación de las partes. 4. Inexistencia del demandante o demandado. 5. Falta de requisitos formales de la demanda. 6. Indebida acumulación de pretensiones. 7. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 8. Cosa juzgada. 9.

Caducidad de la acción. 10. Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. 11. Indebida naturaleza de la acción. 12. Falta de objeto de la demanda. Las excepciones previas se formularán conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justifiquen. Una vez admitida a trámite, el Tribunal dará traslado a la otra parte por el término de diez días, concluido el cual dictará el auto que corresponda”.

Que la excepción previa propuesta por la demandada se encuentra consagrada en el numeral 10 del artículo transcrito, y se refiere a la falta de agotamiento de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento consagrada en los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo que el Tribunal entra a proveer en los términos siguientes: Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa La República del Perú pide al Tribunal “declarar improcedente la demanda de incumplimiento solicitada por al (sic) Secretaría General de la Comunidad Andina, por no haberse agotado los trámites previos que establece la normativa comunitaria en el marco del procedimiento para la imposición de medidas de salvaguardia agrícola establecido en los artículos 90 y 91 del Acuerdo de Cartagena”.

Indica que “( ) el Acuerdo de Cartagena establece expresamente que será la Comisión la que decidirá sobre las restricciones aplicadas, en el presente caso, sobre la salvaguardia agrícola de 29% impuesta mediante Resolución Ministerial No. 226-2005-DM”, que “En el presente caso, hasta la fecha de presentación de la demanda, la Comisión no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la medida de salvaguardia en cuestión, razón por la cual mal puede calificar la Secretaría General como incumplimiento una conducta que de conformidad con el Acuerdo de Cartagena está sujeta al pronunciamiento previo del órgano Legislativo Andino”, y que, por tanto, “( ) hasta tanto el procedimiento que establece el Acuerdo de Cartagena para la imposición de medidas de salvaguardia agrícola no haya concluido, es improcedente iniciar acciones de incumplimiento sobre actos previos, no definitivos y condicionados al pronunciamiento de un órgano imparcial e independiente como lo es la Comisión”.

La Secretaría General, afirma, por su parte, que el incumplimiento demandado no versa sobre los artículos 90, 91 y 92 del Acuerdo de Cartagena, sino “sobre un incumplimiento objetivo al Principio de la Nación Más Favorecida ( ) al establecer una medida, invocando el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, que deja a los productos comprendidos en las subpartidas 1516.20.00, 1511.90.00 y 1517.90.00 provenientes y originarios de los Países Miembros en una situación menos favorable que aquella otorgada a los mismos o similares productos provenientes de países ajenos a la subregión".

Advierte que ni las disposiciones que determinan el procedimiento de la Acción de incumplimiento en el Tratado de Creación del Tribunal ni la Decisión 623 que reglamenta la fase prejudicial “establecen que a efectos del inicio del precontencioso, se deban cumplir con otros presupuestos que no sean la identificación de la conducta o acto a través del cual se configura el posible incumplimiento, a excepción del procedimiento de calificación de restricción o gravamen”.

Agrega que “ni los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal ( ), ni el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena determinan que el pronunciamiento de la Comisión al que se refiere este último, se constituye en un presupuesto procesal para que la Secretaría pueda iniciar el precontencioso y luego acudir al Tribunal ( ) demandando el cumplimiento de una norma –el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena- ( )”.

La Secretaría General considera que "en el presente caso se agotó, antes de acudir al Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la vía comunitaria previa, es decir, la fase prejudicial establecido (sic) en el artículo 23 del Tratado del Tribunal", El Tribunal observa que el Acuerdo de Cartagena autoriza a los Países Miembros, en el caso de los productos agropecuarios incorporados a la lista determinada por la Comisión (artículo 92), la aplicación, en forma no discriminatoria, de medidas destinadas a limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna, y a nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional (artículo 90), pero somete el ejercicio de esta potestad a un procedimiento especial durante el cual corresponde a la Secretaría General autorizar o no la aplicación de tales medidas y proponer las de carácter positivo que juzgue convenientes, y a la Comisión decidir, en definitiva, sobre las restricciones aplicadas por el País Miembro y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General (artículo 91).

Si bien la medida adoptada por el Gobierno de la República del Perú, a través de la Resolución Ministerial 226-2005-MlNCETUR/DM, publicada en el diario oficial "El Peruano" de 27 de julio de 2005, mediante la cual se estableció "( ) UN GRAVAMEN DEL 29% SOBRE EL VALOR CIF DE LOS PRODUCTOS MANTECAS IMPORTADOS BAJO LAS SUBPARTIDAS NANDINA 1516.20.00, 1511.90,00 Y 1517.90.00, PROCEDENTES DE COLOMBIA, VENEZUELA ( )" y a través de la circular 021-2005/SUNAT/A de fecha 20 de septiembre de 2005, que dispone: "4.1.

Aplíquese a partir del 28 de julio de 2005, un gravamen adicional del 29% Ad/Valorem CIF a las importaciones originarias y procedentes de Colombia y Venezuela de las siguientes subpartidas nacionales: |No. |Subpartida |Descripción | | |Nacional | | |01 |1511.90.00.00 |Aceite de palma y sus | | | |fracciones, incluso | | | |refinado | |02 |1516.20.00.00 |Grasas y aceites, | | | |vegetales y sus fracciones| |03 |1517.90.00.00 |Los demás. | Recayó sobre mantecas y grasas vegetales incorporadas a la lista determinada por la Comisión, no consta que se hubiese agotado a su respecto el procedimiento especial previsto en el Acuerdo, ya que no hay prueba en el expediente de que la Comisión se hubiese pronunciado sobre el mérito de la medida adoptada por el País Miembro, ni sobre las propuestas de la Secretaría General.

En el caso de procedimientos análogos, como el correspondiente a la calificación de "gravamen" o "restricción" a la medida unilateral de un País Miembro, "El Tribunal ha distinguido entre el procedimiento de calificación como gravamen de la medida unilateral de un País Miembro y el que debe preceder al ejercicio de la acción por incumplimiento (…) lo primero que se puntualiza al hacer esta distinción (…) es que la calificación de la medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.

En otras palabras, armonizando los dos Tratados, se tiene que siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción" (Sentencia dictada en el expediente N° 121-AI-2003, del 25 de noviembre de 2004).

El argumento de la Secretaría General según el cual sí se agotó “la vía comunitaria previa, es decir, la fase prejudicial establecida en el artículo 23 del Tratado del Tribunal", silencia indebidamente que, en el caso de autos, la vía comunitaria previa se encuentra integrada, a más de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, por el procedimiento especial contemplado en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena; y que, en el procedimiento citado, falta la decisión de la Comisión sobre la medida adoptada por el Gobierno de la República del Perú y sobre las propuestas de la Secretaría General.

Este órgano Jurisdiccional tiene atribuida competencia para conocer y decidir sobre el mérito de la acción de incumplimiento que se ejerza con motivo de la infracción de cualquiera de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, pero, su ejercicio presupone, entre otros requisitos, el agotamiento de la vía comunitaria previa.

El argumento de la Secretaría General, que indica que "ni los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal ( ), ni el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena determinan que el pronunciamiento de la Comisión al que se refiere este último, se constituye en un presupuesto procesal para que la Secretaría pueda iniciar el precontencioso y luego acudir al Tribunal ( ) demandando el cumplimiento de una norma –el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena- ( )", propicia la evasión del procedimiento legalmente previsto y el desconocimiento de la competencia de la Comisión, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

Por las razones expuestas, tomando en cuenta que en el procedimiento especial abierto con motivo de la Resolución Ministerial 226-2005- MINCETUR/DM, publicada en el diario oficial “El Peruano” de 27 de julio de 2005, falta el pronunciamiento de mérito de la autoridad comunitaria competente y, en consecuencia, el agotamiento de la vía comunitaria previa, procede reconocer que la excepción propuesta por el País Miembro demandado, de falta de agotamiento de la citada vía, se encuentra fundada y, por tanto, debe ser acogida por el Tribunal.

Cabe señalar, por otra parte, que no corresponde a este Tribunal suplir la inacción de uno u otro órgano de la Comunidad, pero sí instarlos a ejercer las potestades y cumplir los deberes que tienen asignados. DECIDE: Primero.- Declarar con lugar la excepción previa de “falta de agotamiento de la vía comunitaria previa”, deducida por la República del Perú. Segundo.- Disponer el archivo del presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA