PROCESO 067-IP-2008 Interpretación prejudicial del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador; e interpretación, de oficio, de los artículos 1, 3, 5 y Anexo 1 de la citada Decisión 388 y del artículo 13 de la Decisión 330.

Actora: FLORYCAMPO. Caso: Impugnación de la Resolución Nº 917012007RREV000884 dictada por el Director General del Servicio de Rentas del Ecuador. Proceso interno Nº 25368-NP. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintitrés días del mes de julio del año dos mil ocho. VISTOS: El oficio Nº 288-S-II-S de 24 de abril de 2008, recibido en este Tribunal el 29 de abril de 2008, el Secretario (E) de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador dice: “Para su conocimiento y más fines legales consiguientes adjunto la transcripción de lo solicitado en el escrito de prueba dentro del juicio de impugnación Nº 25368-NP deducido por el Dr. Rodrigo Garcés, Procurador Judicial de Florycampo S.A., contra el Director General del Servicio de Rentas Internas”.

Adjunto, y con el mismo número de oficio la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador, Doctora Yolanda Yupanqui Carrillo, al referirse al mencionado proceso informa que “se ha expedido la providencia de fecha 26 de marzo del 2008 que dice: ‘(…) reprodúzcase y téngase como prueba de las partes todo cuanto de autos les fuere favorable … DEL ESCRITO DEL ACTOR … 6.- Ofíciese como se solicita en el acápite 8 …’”;

El auto de 2 de julio de 2008, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial; y, Los hechos relevantes señalados en la transcripción realizada por el consultante. a) Partes en el proceso interno Demandante: FLORYCAMPO S.A. Demandado: Director General del Servicios de Rentas Internas. b) Hechos De la demanda y de la contestación a la demanda se desprenden los siguientes hechos: 1.

El 2 de mayo de 2005, la compañía FLORYCAMPO S.A. presentó una solicitud de devolución de Impuesto al Valor Agregado por el periodo de diciembre de 2003. 2. Mediante Resolución Nº 117012005RDEV009753, de 1 de julio de 2005, el Director Regional del Servicio de Rentas Internas, aceptó parcialmente la pretensión y dispuso la devolución de US$ 422,48. 3.

Contra la citada Resolución, FLORYCAMPO S.A. interpuso recurso de revisión, el cual fue resuelto por el Director General del Servicio de Rentas Internas quien por Resolución Nº 917012007RREV000884, de 21 de septiembre de 2007, modificó el contenido de la Resolución impugnada y reconoció el derecho de FLORYCAMPO S.A. para que se le devuelva la suma de US$ 2.360,20. 4.

Contra esta Resolución, el 1 de noviembre de 2007, el señor Rodrigo Garcés Velalcázar, Procurador Judicial de la sociedad FLORYCAMPO S.A. presenta demanda contra el Director General del Servicio de Rentas Internas para que se le devuelva US$ 5.974,58 más intereses. c) Fundamentos jurídicos de la demanda La demandante manifiesta que “de manera completamente ilegal e inconstitucional, se niega a devolver impuestos indirectos efectivamente pagados en la adquisición de materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación; lo cual inclusive puede traerle sanciones a la República del Ecuador por la falta de cumplimiento de sus compromisos internacionales (…)” y que debe darse aplicación al artículo 72 de la Ley de Régimen Tributario Interno que establece la devolución del IVA pagado “en las adquisiciones locales o importaciones de bienes, así como los servicios empleados en la producción, fabricación y comercialización de bienes y servicios que se exporten’ y debe ser entendida y aplicada en el estricto cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Ecuador al haber suscrito y aprobado la Decisión No. 388 (…) más aún si se considera que FLORYCAMPO tiene exclusivamente ventas de exportación por lo que tiene derecho a la devolución del impuesto pagado al adquirir materias primas, insumos y servicios utilizados para la exportación de las flores al exterior”.

Manifiesta que la Resolución del SRI “desconoció el derecho de la compañía a que se le devuelva el IVA por la suma de US$ 2,112.24 bajo el argumento de que el IVA pagado por FLORYCAMPO, constante en varios comprobantes de compra, no formó parte del proceso productivo o fueron gastos administrativos, sin considerar que éstos tienen evidente relación con el proceso productivo de las flores que se exportan (…).

En el evento no consentido de que se desestimare la evidente vinculación con el proceso productivo de las adquisiciones efectuadas por FLORYCAMPO y que se considere que éstas no corresponden a la adquisición de bienes, éstas son de aquellas a las que expresamente se refiere el Art. 4 de la Decisión No. 388 de la CAN y que, por tanto, deben ser aplicadas obligatoriamente”.

Sobre la negativa del SRI de la devolución del monto solicitado “porque algunos comprobantes de venta contienen borrones, enmiendas y tachaduras, porque otros comprobantes de venta fueron emitidos en meses anteriores al período por el que se solicitó la devolución y porque en una factura no se hizo constar la fecha de emisión del documento” dice que “la compañía agregó al expediente administrativo del Recurso copias de todos los comprobantes de detención en la fuente del impuesto a la renta y del IVA, emitidos por FLORYCAMPO al haber cancelado las compras efectuadas a sus proveedores, el SRI no consideró su obligación de aplicar lo dispuesto por el Art. 148 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de régimen Tributario Interno y sus Reformas (…)”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda Por su parte, el Servicio de Rentas Internas contestó la demanda manifestando que ha actuado conforme a lo dispuesto por el Art. 72 de la Ley de Régimen Tributario Interno y que la Administración Tributaria tiene la obligación de verificar que los documentos para reclamar el IVA cumplan con todos los requisitos legales exigidos, por lo que dicha Administración “no ha pretendido en ningún momento desconocer el derecho de FLORYCAMPO, simplemente ha negado el reconocimiento de la totalidad del valor reclamado por no estar conforme con los requisitos de validez de los comprobantes adjuntados, o por encontrar incompatibilidad con la ley tal como ha sido promulgada”.

Sobre el recurso de revisión interpuesto, la demandada considera que la revisión “es una potestad facultativa de la máxima autoridad tributaria sobre los actos firmes o resoluciones ejecutoriadas de naturaleza tributaria (…). Es decir (…) al tratarse de una potestad conferida por la ley, la Administración Tributaria no necesita más que su voluntad para revisar sus actos, sujetándose a las disposiciones que fijan el procedimiento para tal revisión. Por lo expuesto, la Resolución Nº 917012007RREV000884 de 21 de septiembre del 2007, fue debidamente emitida y su contenido debe ser acatado por la empresa FLORYCAMPO S.A., debiendo rechazarse la demanda en su contra (…)”. e) Sobre la interpretación prejudicial La Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador, Doctora Yolanda Yupanqui Carrillo transcribe la solicitud de prueba de la parte actora que sobre la base del Tratado de Creación del Tribunal y su Estatuto dice: “esa H. Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 con sede en la ciudad de Quito, dirija atento oficio al Tribunal Andino de Justicia, solicitándole se proceda a realizar la Interpretación Prejudicial respecto del Art. 4 de la Decisión Nº 388 de la Comunidad Andina de Naciones (sic) (…) en el siguiente sentido: a) Si el Art. 4 de la Decisión No. 388 (…) que trata sobre la devolución del Impuesto al Valor Agregado a los exportadores, tiene primacía por sobre lo que restrictivamente dispone el Art. 72 de la Codificación de la Ley de Régimen Tributario Interno. b) Si, sobre la base de lo dispuesto en el Art. 4 de la Decisión no. 388 (…) que expresamente establece el derecho a la devolución del IVA pagado por el exportador en la adquisición de servicios, procede la devolución del IVA pagado por el exportador en los mismos y no solamente sobre bienes. c) Si sobre la base de lo dispuesto en el Art. 4 de la Decisión No. 388 (…) que expresamente establece el derecho a la devolución del IVA pagado por el exportador en la adquisición de bienes y servicios utilizados en la fabricación, comercialización, transporte, procede la devolución del IVA pagado por el exportador en los mismos y no solamente sobre adquisición de bienes utilizados en la fabricación de bienes que se exporten. d) Si bien la norma comunitaria reconoce la potestad de cada estado de establecer las reglas internas para la devolución del IVA en procesos de exportación, esta ‘potestad’ se refiere exclusivamente a los requisitos de forma que deben reunir los comprobantes de venta que sustenta el haberse pagado el IVA y al procedimiento administrativo que debe seguirse para el efecto; pero de ninguna manera tiene relación con el hecho de que la norma interna pueda ser restrictiva frente al del ordenamiento supranacional“.

CONSIDERANDO

Que, la disposición contenida en el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación ha sido solicitada, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, conforme a lo solicitado por el consultante, considero que corresponde interpretar el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en virtud de lo facultado por el artículo 34 del Tratado de Creación y 126 de su Estatuto, corresponde la interpretación de oficio de los artículos 1, 3, 5 y Anexo 1 de la Decisión 388 y del artículo 13 de la Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, Que, las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes “Artículo 1.- Los impuestos indirectos que afectan la venta o al consumo de bienes se regirán por el principio de País de Destino. En tal sentido, el Tributo se causará en el país en que se consume el bien, independientemente de su procedencia nacional o importada.

(…) Artículo 3.- Se consideran impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330. Artículo 4.- El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros. Artículo 5.- La devolución de impuestos indirectos se hará mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros.

ANEXO 1 RELACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS PARA LOS CUALES SE APLICA EL ARTICULO 4 DE LA DECISIÓN (…) 3. ECUADOR A. Impuesto al Valor Agregado. B. Impuesto a los Consumos Específicos. (…)”. Decisión 330 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena “Artículo 13.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderán como impuestos directos, los impuestos sobre la renta o sobre el patrimonio, tales como a los salarios, beneficios, intereses, cánones o regalías y todas las formas de ingresos, y los impuestos sobre la propiedad de bienes inmuebles.

Asimismo, se entenderán como impuestos indirectos, los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos. Se excluye de la presente clasificación a los gravámenes a las importaciones, los cuales se regirán por las normas referidas a Regímenes Aduaneros que establece el Capítulo VI de la presente Decisión”.

I. De la Interpretación Prejudicial El pedido hecho por la Instancia Nacional compareciente, no se ajustaba a los requisitos establecidos por el artículo 125 del Estatuto del Tribunal, pues dicha Instancia se limitó a realizar una transcripción de la demanda y de la contestación a la demanda presentadas en sede judicial tanto por el demandante como por el demandado, existiendo, consecuentemente, omisiones de carácter formal, las cuales fueron subsanas después de haberse procedido a una minuciosa revisión de las piezas procesales remitidas, razón por la cual, la consulta formulada fue admitida a trámite.

Sin embargo, en vista de lo manifestado, el Tribunal considera necesario remitir a la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº de la República del Ecuador la nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de Interpretación Prejudicial por los órganos judiciales nacionales. II. De la devolución del Impuesto al Valor Agregado como incentivo tributario a las exportaciones intrasubregionales Sobre el tema el Tribunal ha sostenido: “El Acuerdo de Cartagena prevé la armonización gradual de las políticas económicas y un programa avanzado de liberación del intercambio comercial (actual artículo 3, literales b y d) como dos de los medios destinados a alcanzar sus objetivos de promoción del desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad.

En este contexto, el Acuerdo consagra la armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal como uno de los mecanismos del proceso de desarrollo de la Subregión (actual artículo 54, literal e), y atribuye competencia a la Comisión para establecer procedimientos y mecanismos permanentes (actual artículo 57), así como para aprobar normas y definir plazos relativos a la armonización gradual de las legislaciones económicas (actual artículo 58)”.

(Proceso 112-IP-2005, aprobado el 1 de diciembre de 2005, caso: Impugnación de la Resolución Nº 917012004RREV000349 dictada por la Dirección General del Servicio de Rentas Internas). En base a estos fundamentos, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 114, del 27 de agosto de 1992, destinada, entre otros propósitos, al aseguramiento de las condiciones equitativas de competencia entre los Países Miembros, mediante la eliminación de los subsidios y la armonización de los incentivos aplicables a las exportaciones intrasubregionales.

Para tal efecto en su artículo 9 la norma prevé la aprobación de un Programa de Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales. Posteriormente la Comisión dictó la Decisión 330 sobre la Eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 120, del 30 de octubre de 1992, dirigida en su artículo 1 a la armonización de los mecanismos de estímulo a las exportaciones intrasubregionales, distinguiendo entre ellos los de naturaleza cambiaria, financiera y fiscal y los regímenes aduaneros.

En esta Decisión se consideran incentivos a las exportaciones aquellos que inciden en forma exclusiva en la producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, en tanto estén supeditados a las exportaciones o a los ingresos de exportación reales o previstos, conforme al artículo 2, pero insta a los Países Miembros a adelantar acciones tendientes a armonizar la aplicación de incentivos que incidan tanto en la producción destinada al mercado doméstico como en la producción destinada a exportaciones intrasubregionales, de acuerdo al artículo 5.

Esta misma Decisión, también, autoriza a la Comisión para que, a más tardar el 31 de marzo de 1993, apruebe las características y plazos de adopción del régimen comunitario armonizado de los mecanismos de exención, devolución o aplazamiento de los impuestos indirectos que afecten a los productos destinados a las exportaciones intrasubregionales, en tanto los mismos no constituyan subsidios, de conformidad con el artículo 15.

Entre los impuestos indirectos, la mencionada Decisión incluye al Impuesto al Valor Agregado. La mencionada Decisión 330, en su artículo 13, establece que se entenderán como impuestos indirectos, “(…) los impuestos sobre las ventas o sobre el consumo, tales como a las ventas, al consumo, al valor agregado y los demás impuestos distintos de los impuestos directos”.

Con fundamento, entre otras, en la Decisión 330, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 388, Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 211, del 17 de julio de 1996, a objeto de avanzar en la armonización de los instrumentos y políticas económicas, garantizar el libre comercio sin distorsiones en el mercado ampliado de la Subregión, consagrar como principio la no exportación de los impuestos indirectos que graven los bienes finales de exportación y establecer, en consecuencia, la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital vinculados a la producción, consumidos o utilizados en la producción, fabricación, transporte o comercialización de los bienes destinados a exportación. Al respecto, el Tribunal ha señalado que: “Sobre la base de la disposición según la cual las operaciones de exportación de bienes de los Países Miembros no están afectadas al pago de impuestos indirectos (artículo 2), y en consideración de que los impuestos indirectos que afecten la venta o el consumo de bienes se rigen por el principio del País de Destino (artículo 1), la Decisión dispone la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes, de los que figuran en el Anexo 1, siempre que hayan sido efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación (artículo 4).

Cuando se trate del impuesto indirecto a los bienes de capital, su devolución sólo procederá, según la Decisión, en la medida en que la misma no se confiera exclusivamente por razones de exportación”. (Proceso 112-IP-2005, ya citado). La Decisión 388, en su artículo 3, determina que se considerarán impuestos indirectos los definidos como tales en el artículo 13 de la Decisión 330; y, en su artículo 4, dispone: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.

La devolución de los impuestos indirectos a bienes de capital, procederá en la medida que ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación. Los impuestos indirectos no incluidos en el Anexo 1 se regirán por lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. En el caso de la República del Ecuador, el Anexo 1 incluye, entre los impuestos indirectos, el Impuesto al Valor Agregado.

De lo señalado puede concluirse que se encuentra reconocido como impuesto indirecto en los Países Miembros de la actual Comunidad Andina, el “impuesto al valor agregado” [1]; y, que en lo relativo a la República del Ecuador, a dicho impuesto le es aplicable la norma contenida por el artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión. En consecuencia, en el caso del mencionado País Miembro, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado, también conocido como IVA, efectivamente pagado, por los conceptos que el citado artículo taxativamente determina.

A la luz de lo expuesto se desprende que el incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total de los impuestos indirectos vigentes y efectivamente pagados, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, procede en relación con las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro, y no alcanza en su disciplina a los bienes exportados a terceros países.

De los requisitos y condiciones para la devolución de los impuestos indirectos efectivamente pagados La devolución del Impuesto al Valor Agregado, en el caso del Ecuador, corresponderá, exclusivamente, al monto del impuesto que haya sido efectivamente pagado, respecto de las adquisiciones de materias primas, insumos intermedios, servicios, bienes de capital y, de los demás rubros o conceptos considerados en el inciso primero del artículo en mención, por tanto, se encuentra supeditada a la demostración que haya sido realizada por el exportador, de los montos correspondientes a los pagos por él efectuados en concepto de IVA, respecto de cualquiera de los rubros considerados por el artículo 4 de la Decisión 388.

Debe, por lo tanto, justificarse por parte de quien solicita la devolución, los desembolsos realizados por tal concepto. De conformidad con la citada Decisión, la devolución de los impuestos indirectos se debe llevar a cabo mediante compensación o reembolso, en los plazos que determinen los Países Miembros, como lo dispone el artículo 5. Y de acuerdo al artículo 6, es también de competencia de los Países Miembros disponer de sistemas de control posterior y de comprobación de la documentación sustentatoria que les permita asegurar que la devolución o la compensación de los impuestos indirectos se realicen de conformidad con la citada Decisión. Considerando, que la figura jurídica contemplada en la normativa comunitaria, relativa a la devolución del IVA de la República del Ecuador se encuentra referida a las exportaciones a los países de la subregión, puede deducirse que, para cumplir con los requisitos y condiciones para la devolución del IVA se deberá necesariamente demostrar por un lado el pago efectivo del impuesto, y por otro que este pago haya sido realizado en virtud de uno de los conceptos taxativamente determinados dentro del primer inciso del articulo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Así, deberá tenerse presente que la devolución de los impuestos indirectos respecto de bienes de capital, procederá únicamente en la medida que “ella no se confiera exclusivamente por razones de exportación”; y, además, que dichos impuestos deben necesariamente encontrarse en vigencia al momento de su pago. Si bien la norma comunitaria no establece los mecanismos específicos o los procedimientos para la acreditación o demostración de los pagos efectivamente realizados, el artículo 5 de la misma Decisión, al referirse a la modalidad aplicable a la devolución de los impuestos indirectos, deja a juicio de los Países Miembros, la determinación de los plazos para tal devolución. De manera similar, el artículo 6 de dicha Decisión establece que los Países Miembros dispondrán de sistemas de control posteriores y de comprobación de la documentación sustentatoria, que les permita asegurar que la exención, devolución, compensación, reembolso o suspensión de los impuestos indirectos, incluido el IVA en el caso del Ecuador, se realice conforme a lo dispuesto en la Decisión 388; previsiones, determinaciones o acciones de naturaleza interna a ser adoptadas para el cumplimiento del régimen consagrado en aquélla que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 7 del mismo, debieron necesariamente y en su oportunidad, ser informadas a la Junta del Acuerdo de Cartagena, a la fecha substituida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, ante la cual se deberá, de ser el caso, presentar los informes que puedan corresponder.

III. De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario frente a normas de derecho interno de los Países Miembros El Acuerdo de Cartagena, en su artículo primero, sostiene que los objetivos y los valores sociales que presiden el proceso de integración Subregional se orientan a “(…) promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano … Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad Subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros (…) Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en le nivel de vida de los habitantes de la subregión (…)”.

En lo que concierne a la relación entre el orden jurídico comunitario y el orden jurídico nacional, a propósito de las materias disciplinadas por aquél, el Tribunal ha declarado que: “en cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria ( ) no se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, mas propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas ( )”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Países Miembros “( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación (…)’” (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839 del 25 de setiembre de 2002, citando al Proceso N° 7-AI-98, publicado en la G.O.A.C. Nº 490 de 4 de octubre de 1999).

Dentro de este análisis debemos ponderar la jurisprudencia sentada por el Tribunal Andino que, en ningún momento dudó sobre la importancia vital de hacer prevalecer el principio de primacía como sustento del ordenamiento jurídico comunitario, sin descuidar la interrelación existente entre el ordenamiento comunitario y el nacional en virtud de la cual ambos se complementan, toda vez que el primero por si solo no estaría en condiciones de realizar los objetivos perseguidos por la Comunidad Andina y consecuentemente requiere para su ejecución contar con la cooperación de los ordenamientos jurídicos nacionales.

La preservación del orden y ordenamiento jurídico comunitario se sustenta en los principios y obligaciones contenidos en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como en las competencias que se le atribuyen al órgano jurisdiccional comunitario de las cuales derivan el conocimiento y decisión de los recursos y acciones previstos en el referido Tratado.

A juicio del Tribunal, “La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno” (Proceso 06- IP-93, del 17 de febrero de 1994, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, del 25 de marzo del mismo año).

Por virtud del citado principio de primacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad, el Tribunal ha declarado inadmisible el tratamiento modificatorio, por vía de derecho interno, de materias específicamente disciplinadas por el orden jurídico de la Comunidad, “(…) pues ello equivaldría a permitir la modificación unilateral y por tanto arbitraria del régimen común. No se puede admitir, en consecuencia, que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre tales aspectos ( ) Ello equivaldría a desconocer la eficacia propia del derecho de la integración (…)” (Proceso 02-IP-88, del 25 de mayo de 1988, publicada en la G.O.A.C. N° 33, del 26 de julio del mismo año).

Además, el Tribunal ha señalado que los principios de primacía y aplicación directa del ordenamiento jurídico de la Comunidad “(…) no dejan espacio para que cada uno de los países emita disposiciones de derecho interno, so pretexto de que éstas viabilizan la aplicación en su territorio de las normas comunitarias. Si tal facultad llegara a existir y cada País Miembro pudiera, de manera general y obligatoria plasmar en normas jurídicas de derecho interno sus criterios y particulares concepciones sobre la forma de aplicar las normas comunitarias y sobre el entendimiento que debe dársele a su contenido, no podríamos hablar de un ordenamiento jurídico común, sino de tantos ordenamientos cuantos Países Miembros existieran.

El punto ha sido prolijamente tratado por el Tribunal en su jurisprudencia al abordar el tema del complemento mínimo indispensable para el desarrollo interno de la norma comunitaria” (Proceso 07-AI-99, del 12 de noviembre de 1999, publicada en la G.O.A.C. N° 520, del 20 de diciembre del mismo año). IV. De los asuntos no comprendidos en las Decisiones que forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad.

El complemento indispensable En cuanto a la figura del “complemento indispensable”, el Tribunal ha precisado que “en la aplicación de esta figura las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria” (Proceso 10-IP-94, de 17 de marzo de 1995, publicada en la G.O.A.C. N° 177, del 20 de abril del mismo año).

En consecuencia, el Tribunal concluye que “( ) el desarrollo de la ley comunitaria por la legislación nacional, es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios tales como el del 'complemento indispensable', según el cual no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas.

Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal, debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas elementales de hermenéutica jurídica. Significa esto que para que tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo absoluto por la comunidad, lo cual resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y lógico de la expresión régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena.

(Actual artículo 55 de la Decisión 563 Codificación del Acuerdo de Cartagena) (…)”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139 del 12 de noviembre de 2004, marca: FRUCOLAC). Las consideraciones que anteceden permiten ratificar que la potestad del legislador nacional de regular, a través de normas internas, y en el ámbito de su competencia, los asuntos expresamente contemplados en la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

El establecimiento de tales restricciones debe ser objeto de norma comunitaria expresa, por lo que su falta de previsión no debe interpretarse como constitutiva de un asunto no comprendido en la citada Decisión. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de su aplicación directa, conlleva su carácter imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno y demás normas multilaterales.

Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración.

SEGUNDO: En el caso de la República del Ecuador, procede la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente, que haya sido efectivamente pagado en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación intrasubregional.

Tratándose del impuesto indirecto a los bienes de capital, su devolución sólo procederá en la medida en que ésta no se otorgue exclusivamente por razones de exportación.

TERCERO: El incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente y efectivamente pagado, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, es aplicable únicamente en el caso de las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro.

CUARTO: La devolución del impuesto en referencia se encuentra supeditada a la demostración del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, a la luz del régimen establecido al efecto por el respectivo País Miembro. De ser procedente, la devolución podrá llevarse a cabo mediante compensación o reembolso, en los términos previstos en el artículo 5 de la misma Decisión.

QUINTO: En la aplicación de la figura del complemento indispensable, el Tribunal reitera que las legislaciones internas de los Estados Miembros no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera restrinjan aspectos esenciales regulados por el Derecho Comunitario, de forma que signifiquen, por ejemplo, una menor protección de los derechos consagrados por la norma comunitaria.

En consecuencia, la potestad del legislador nacional de regular, a través de normas internas, y en el ámbito de su competencia, los asuntos que expresamente se contemplan en la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno Nº 25368-NP de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y artículo 127 de su Estatuto, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del mismo.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE (e) Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO (e) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] A la fecha en que se expidió la Decisión 388, según el Anexo de la misma, los impuestos internos que se aplicaban en los países de la Comunidad Andina eran los siguientes: Bolivia: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a las Transacciones;

Colombia, Impuesto sobre las Ventas; Ecuador, Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a los Consumos Especiales; Perú, Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal; y, Venezuela, Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al por Mayor, Impuesto al Alcohol y Bebidas Alcohólicas e Impuesto sobre Tabacos y Cigarrillos.