PROCESOS ACUMULADOS 01-AN-2006, 02-AN-2006 Y 01-AN-2007 Acción de nulidad incoada por la sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA contra la Resolución Nº 984 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; acción de nulidad incoada por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA) contra las Resoluciones Nº 984, 910 y 892 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, acción de nulidad incoada por la República de Colombia contra las Resoluciones Nº 984 y 1040 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil ocho. VISTOS I. LAS PRINCIPALES ACTUACIONES PROCESALES 1. Demandas Demanda de Nulidad “C.I. GRANDINOS S.A. EMA. (Grandinos)” PROCESO 01-AN- 2006.- En fecha 27 de marzo de 2006, Grandinos interpuso demanda de nulidad contra la Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de 2005, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, solicitando, además, su suspensión provisional.

Demanda de Nulidad “Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (FEDEPALMA)” PROCESO 02-AN-2006.- En fecha 25 de mayo de 2006, FEDEPALMA interpuso demanda de nulidad contra las siguientes resoluciones: ▪ Resolución Nº 892 de 14 de enero de 2005 proferida por la Secretaría General. ▪ Resolución Nº 910 de 12 de abril de 2005 proferida por la Secretaría General. ▪ Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de 2005 proferida por la Secretaría General.

Solicitó además la suspensión provisional de la Resolución Nº 984. Demanda de Nulidad REPÚBLICA DE COLOMBIA, PROCESO 01-AN-2007.- En fecha 24 de julio de 2007, la República de Colombia interpuso demanda de nulidad contra las siguientes resoluciones: ▪ Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de 2005 proferida por la Secretaría General. ▪ Resolución Nº 1040 de 25 de julio de 2006 proferida por la Secretaría General. 2.

Admisión de las demandas.- Las demandas de nulidad fueron admitidas por este Tribunal en las siguientes fechas: 13 de julio de 2006, las dos primeras, desestimando en ambos casos, la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nº 984; y, 24 de octubre de 2007, la tercera, en la cual, adicionalmente, se ordena la notificación a la República del Perú, como tercera beneficiaria de los actos demandados. 3.

Recurso de reconsideración contra auto de admisión de la demanda por parte de “Grandinos”.- En fecha 26 de julio de 2006, Grandinos interpuso recurso de reconsideración contra el decide 3 del auto de fecha de 13 de julio de 2006, por el cual el Tribunal deniega su solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nº 984. Por auto de 6 de septiembre de 2006, el Tribunal deniega la reconsideración planteada por Grandinos. 4.

Contestación a las demandas.- La Secretaría General procedió a responder a las demandas de “Grandinos” y de “Fedepalma” a través de comunicaciones recibidas en este Tribunal en fecha 28 y 29 de agosto de 2006, vía fax, y el 06 de septiembre de 2006, en originales. En ambos casos, respondió pidiendo que se declaren infundadas las acciones de nulidad interpuestas por “Grandinos” y “Fedepalma”, además de solicitar que se acumulen ambas demandas en un solo proceso.

Con relación a la demanda de FEDEPALMA, interpuso además excepciones previas por incapacidad de demandar y falta de presentación de requisitos formales de la demanda. Asimismo, la Secretaría General procedió a responder a la demanda de la República de Colombia, a través de documento recibido el 23 de enero de 2007. 5. Admisión de las contestaciones a las demandas.- En fecha 12 de octubre de 2006, el Tribunal dio por contestada por parte de la Secretaría General la demanda de “Grandinos” y se abre a pruebas dicho proceso; el 19 de septiembre de 2006, el Tribunal dio por contestada por parte de la Secretaría General la demanda de “Fedepalma”.

En el caso de Grandinos, se decretó la apertura de término probatorio de 30 días. En el caso de FEDEPALMA, el Tribunal ordenó el traslado a la misma de las excepciones previas deducidas por la Secretaría General, para que en el plazo de 10 días proceda a responder a la misma. Con relación a la solicitud de acumulación de procesos presentada por la Secretaría General, el Tribunal señaló que se pronunciaría, al respecto, en su debida oportunidad.

Por auto de 13 de febrero de 2008, el Tribunal decidió tener por contestada la demanda de la República de Colombia por parte de la Secretaría General, tener como pruebas las documentales ofrecidas por las partes y no abrir a pruebas el presente proceso. 6. Resolución sobre Excepciones Previas.- En fecha 29 de noviembre de 2006, el Tribunal decidió declarar improcedentes las excepciones previas formuladas por la Secretaría General dentro de la demanda de nulidad interpuesta por FEDEPALMA, y se abre a período probatorio el presente proceso. 7.

Acumulación de Procesos.- Ante la solicitud de la Secretaría General de acumular las demandas de nulidad interpuestas por “Grandinos” y por “Fedepalma”, el Tribunal solicitó a las mismas su pronunciamiento sobre tal solicitud en fechas 25 de enero de 2007 y 17 de enero de 2007, en su orden. El 5 de febrero de 2007, FEDEPALMA no se opuso a la solicitud de acumulación presentada por la Secretaría General, en tanto que en fecha 26 de febrero de 2007, Grandinos dejó esta decisión a mejor parecer del Tribunal.

En consecuencia, mediante auto de fecha 28 de marzo de 2007, el Tribunal decidió acumular el proceso 2-AN-2006 (demanda de nulidad interpuesta por FEDEPALMA) al proceso 1-AN-2006 (demanda de nulidad interpuesta por Grandinos). Asimismo, por auto de 13 de febrero de 2008 se solicita a “Grandinos”, “Fedepalma”, a la República de Colombia y a la Secretaría General para que se pronuncien sobre la posibilidad de la acumulación del proceso 1- AN-2007 a los procesos 1-AN-2006 y 2-AN-2006.

El 6 de marzo de 2008 se recibe la comunicación de la República de Colombia referente a la acumulación de procesos. En consecuencia, por auto de 24 de abril de 2008, el Tribunal decidió acumular el proceso 1-AN-2007 a los procesos 1-AN-2006 y 2-AN-2006. 8. Apertura de término probatorio dentro de los procesos acumulados 01-AN- 2006 y 02-AN-2006.- En fecha 18 de abril de 2007, el Tribunal decretó la apertura de término probatorio de 30 días al proceso 2-AN-2006; además de ordenar la diligencia de las pruebas presentadas y solicitadas tanto por FEDEPALMA así como por la Secretaria General; por último, decretó la suspensión de toda diligencia iniciada dentro del proceso 1-AN-2006 a efectos de declarar los procesos acumulados en la misma situación procesal. 9.

Recursos interpuestos contra el auto de apertura de término probatorio dentro de procesos acumulados.- En fecha 16 de mayo 2007, FEDEPALMA interpone recurso de reconsideración contra el auto de apertura de término probatorio dentro de procesos acumulados; en tanto que el 22 mayo del mismo año, la Secretaría General solicita la nulidad del mismo auto. 10.

Traslado de recursos.- El 06 de junio de 2007, el Tribunal dispone el traslado de los recursos interpuestos por las partes para que en el término de 10 días absuelvan el trámite si lo consideran necesario. 11. Solicitudes de pruebas.- El 8 de noviembre de 2006 se recibió vía fax los cuestionarios solicitados por parte de la sociedad “Grandinos”.

Por auto de 25 de enero de 2007, el Tribunal decide ampliar el término para la práctica de pruebas, reiterar un pedido de colaboración para práctica de pruebas, y decretar otras solicitadas. El 9 de mayo de 2007 se recibe documento del 55 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el que solicita firmar montos de los honorarios de los órganos de auxilio judicial.

El 24 de mayo de 2007 se recibe documento del 55 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el que plantea el monto de pago por honorarios. El 28 de mayo de 2007 se recibe documento suscrito por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, como resultado del pedido de colaboración hecho por el Tribunal (Testimonio del Superintendente Delegado para la Promoción de la Libre Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio).

Por auto de 4 de julio de 2007, el Tribunal decidió: Comunicar al señor Juez 55° del Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a efectos de solicitarle que cuando se lleve a cabo la inspección judicial a la empresa ALICORP S.A. se cuente, además, con la presencia de un perito, ingeniero industrial. Dicho experto en su informe determinará, sobre la base de los documentos presentados en la mencionada diligencia, “el costo de producción, comportamiento de la producción, comportamiento de inventario, comportamiento de las ventas, capacidad instalada y utilizada para la producción de manteca vegetal comestible, establecer los precios a los cuales se han vendido los productos para el periodo enero 2001 - diciembre 2005”, tomando en cuenta que se trata de “aceite crudo de palma”; comunicar a los señores jueces, que practicarán las diligencias requeridas por este Órgano Jurisdiccional con la participación de peritos, que fijen los honorarios que corresponde a estos últimos; solicitar a dichos señores jueces que, una vez que se fijen los honorarios de los peritos, hagan conocer a este Órgano Comunitario el monto de honorarios fijados al efecto y el número de cuenta bancaria en la cual se deberá hacer el depósito correspondiente; negar la solicitud de interrogatorio de parte, o en su lugar la solicitud de testimonio, del señor Secretario General de la Comunidad Andina, solicitado por FEDEPALMA; negar la solicitud de interrogatorio de parte del señor Álvaro Silva Carreño, solicitado por FEDEPALMA; decretar el testimonio del señor Julio César Laguna Loaiza, de acuerdo al cuestionario formulado; tener presente la testimonial practicada al doctor Guillermo Jiménez Montiel, en calidad de Superintendente Delegado para la Promoción de la Libre Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.

Por escrito recibido en este Tribunal, vía fax, el 16 de noviembre de 2007, el doctor Gabriel Ibarra Pardo, apoderado especial de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA), solicita que este Tribunal “se sirva darle validez al testimonio del señor Julio César Laguna Loaiza, recibido por el Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá el día 27 de septiembre del año en curso”, y que “de encontrar fundada la anterior petición, libere al Juez 8 Civil del Circuito de Bogotá de la práctica de esta prueba”.

Por auto de 24 de noviembre de 2007, el Tribunal decidió denegar la solicitud del doctor Gabriel Ibarra, en relación al testimonio del señor Julio César Laguna Loaiza. El 18 de febrero de 2008 se recibe un documento contentivo del resultado del pedido de colaboración hecho al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá. 12. Audiencia Pública.- La Audiencia Pública se celebró el 25 de junio de 2008. 13.

Los escritos de conclusiones presentados por las partes, fueron recibidos en tiempo hábil y reiteran lo expresado tanto en las demandas como en las contestaciones: a. El 3 de julio de 2008 se recibió vía correo electrónico el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Gabriel Ibarra Pardo. a. El 3 de julio de 2008 se recibió vía courier el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Marcel Tangarife. b. El 3 julio de 2008 se recibió vía correo electrónico el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Juan Carlos Sarmiento. c. El 3 julio de 2008 se recibió vía fax el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Carlos Adriázola Kierig.

II. LOS ARGUMENTOS DE LAS DEMANDAS Y SUS CONTESTACIONES.

1. DE LA DEMANDA DE FEDEPALMA.- FEDEPALMA en su escrito de demanda manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 1.1 Naturaleza y Funcionamiento del Fondo.- 1.1.1 Naturaleza jurídica del fondo.- La demandante señala que FEDEPALMA es una entidad sin ánimo de lucro que administra el Fondo. Advierte que el Fondo es un instrumento de política económica colombiana y que su funcionamiento depende por completo de las cesiones de estabilización que, en virtud de la ley, deben aportar los miembros del sector palmicultor; y que “FEDEPALMA, de manera prolija explicó y probó a lo largo de la investigación, que el fondo escapaba al ámbito de aplicación de la Decisión 285, por cuanto la Decisión en comento fue concebida para prevenir y reprimir las prácticas restrictivas de carácter particular, naturaleza que indudablemente es ajena al Fondo” (negrillas del texto).

Observa, la demandante, que el Fondo tiene su origen en la Ley colombiana y no en la autonomía de la voluntad. Señala que el Fondo “Constituye un esquema de política económica indispensable para el desarrollo del sector agrícola o agropecuarios, concebido al amparo de los artículos 64, 65, y 66 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de estimular la productividad y garantizar la producción de alimentos”.

De acuerdo a la normativa colombiana, la demandante señala que la naturaleza del Fondo es eminentemente parafiscal, y que FEDEPALMA es solamente su administrador. Observa que “El fondo tiene por objeto estabilizar el precio del aceite crudo de palma/palmiste, a través de las cesiones y compensaciones, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 101 de 1993”; asimismo, señala que la estabilización se da a través de “Cesiones: se causan cuando el precio internacional del mercado o grupo de mercados, es superior al precio de referencia o;

Compensaciones: Hay lugar a ellas cuando el precio internacional del mercado, es inferior al precio de referencia”. Afirma también que “(…) el fondo tiene como finalidad procurar un nivel de indiferencia, en relación con el mercado al cual el productor / exportador vende sus productos, con el fin de evitar la escasez o la sobre oferta en el mercado colombiano Es preciso hacer notar (sic) énfasis aquí, en el hecho de que Colombia carece de posición dominante en el mercado internacional de los aceites y grasas comestibles (…)”.

Señala también que “El FONDO no fija precios mínimos de sustentación“, que “El fondo no es un mecanismo a través del cual se garantice un precio mínimo de compra al palmicultor”. 2. Sobre la existencia de prácticas anticompetitivas relacionadas al fondo.- Señala la demandante que “En relación con este punto, la SECRETARIA afirmó de manera contundente, en la resolución demandada, que no encontró ninguna evidencia que indicara la existencia de un acuerdo como el investigado” Afirma que “(…) el despacho decidió de repente, que lo que estaba investigando, no era ya un supuesto acuerdo entre los palmicultores, para fijar los precios del aceite crudo de palma, sino el acuerdo que celebraba cada palmicultor con el fondo, y que establecía las condiciones para recibir las compensaciones y pagar las cesiones de estabilización”.

Con relación a los convenios de estabilización que cada palmicultor suscribe con el Fondo, la demandante señala que “(…) se trata de un acuerdo bilateral, del que no hacen parte los competidores del firmante, y cuyo objeto no es en ningún momento coludirse para fijar el precio del aceite de palma, de manera directa o indirecta”. Observa que el objeto de los convenios de estabilización está conformado entre otros por “Avalar un procedimiento que está establecido en la Ley y en el reglamento para las operaciones de estabilización aprobado por el comité directivo del Fondo, garantizar a todos los agremiados de FEDEPALMA la transparencia en las operaciones del Fondo, así como, la publicidad de los actos llevados acabo en su interior (…)”.

En consecuencia, concluye que la Secretaría General quebrantó lo dispuesto por el artículo 12 de la Decisión 285. 2. Vicios del Procedimiento.- Al respecto, la demandante señala que “Tal como se desprende de las piezas procesales, así como de las actuaciones de la SECRETARIA que obran en el expediente, y que se han mencionado en el acápite de los hechos de la presente demanda.

Es claro que la solicitud que dio origen a la investigación que se cuestiona se presentó de manera incompleta y que nunca se subsanaron las falencias que la viciaron desde el principio”. A continuación se transcriben los argumentos esgrimidos por FEDEPALMA, con relación a los vicios del procedimiento, especialmente en lo que a la denuncia de prácticas anticompetitivas se refiere. 1.

No se identifican a las empresas denunciadas.- Con relación a este punto, la demandante argumenta: 1) la falta de identificación de las empresas involucradas, y 2) la cooperación que FEDEPALMA brindó a la Secretaría para poder identificar a las empresas denunciadas. Con relación al primer argumento, FEDEPALMA indica que según lo establecido por la Resolución Nº 892, la misma Secretaría reconoció: “Los solicitantes no han proporcionado información relativa a los representantes legales, direcciones o números de (sic) telefónicos o de facsímiles de las empresas (…)”; en consecuencia, señala que las empresas peruanas denunciantes “(i) No identificaron a las partes demandadas que supuestamente habrían realizado los acuerdos espurios;

(ii) Se limitaron a mencionar en abstracto y de manera genérica a los “Usuarios del Fondo” administrado por FEDEPALMA. (iii) Incumplieron con los requisitos procesales exigidos en el artículo 6º de la Decisión 285”. Con relación al segundo argumento, afirma que: “Tal como consta en el expediente, FEDEPALMA entregó la información solicitada por la SECRETARIA dentro de los términos señalados por esa autoridad”.

Observa también la demandante que: “(…) el incumplimiento de las cargas procesales, por parte de los peticionarios, ha debido llevar a la SECRETARIA a negarse a iniciar la investigación solicitada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Decisión 285”. En consecuencia, advierte que: “(…) la SECRETARIA realizó dos actuaciones ostensiblemente ilegales: 1.

Presionó a mi poderdante para que supliera el incumplimiento de las cargas procesales de los solicitantes. 2. Colocó los efectos adversos, del incumplimiento de los solicitantes, en cabeza de los palmicultores colombianos”. Enfatiza que ante estas actuaciones plasmadas en la Resolución Nº 892, interpuso recurso de reconsideración, en el cual, afirma “(…) puso de presente a esa autoridad, que la providencia infringía los artículos 6º y 7º de la Decisión 285 y vulnerable el derecho al debido proceso”.

Afirma también, que dicho recurso fue desestimado por la Secretaría bajo los siguientes argumentos: “La identificación de las empresas que estarían realizando una supuesta práctica anticompetitiva estaría establecida en el Decreto 1354 de 1996, del Gobierno de Colombia (…)”. Sin embargo, pone de manifiesto que en la misma resolución la Secretaría señaló “Es cierto que los solicitantes no individualizaron a todas y cada una de las empresas que supuestamente realizarían la aludida práctica anticompetitiva, por las dificultades de conocer todos y cada uno de los nombres y direcciones de las empresas denunciantes (…)”.

Sobre estas afirmaciones vertidas por la Secretaría General dentro de la Resolución Nº 910 – misma que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por FEDEPALMA contra la Resolución Nº 892 – la demandante señala que “(…) en los párrafos anteriores, la SECRETARIA expresa un parecer manifiestamente contrario, al que consignara esa misma autoridad en el requerimiento que hiciera a los solicitantes en los inicios de la investigación, y en donde les comunica que “En concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Decisión 285, me permito comunicarle que la Secretaía General considera que su solicitud está incompleta faltando la siguiente información: (…).

Precisar cuales son las empresas involucradas…, incluyendo cuales son las empresas… denunciadas indicando de ser posible, el nombre del representante, dirección y números telefónicos y de facsímile.” (Subrayas fuera de texto)”. Advierte, asimismo, que “(…) en el expediente no aparece constancia acerca de que los solicitantes hubieran realizado investigación, intento o indagación alguna, tendiente a singularizar o identificar, al menos, a los principales palmicultores colombianos que hubieran incurrido en el supuesto acuerdo materia de denuncia”.

Ante la afirmación de la Secretaría General sobre el elevado número de palmicultores colombianos para proceder a su identificación precisa, la demandante advierte que “es con base en este ligero razonamiento, que esa autoridad incurrió en una típica vía de hecho, al eximir del cumplimiento de la ley, a los solicitantes”. Finalmente, sobre este punto, la demandante advierte que “(…) realmente era imposible defenderse de los cargos, toda vez que: 1.

Nunca se supo cuáles eran los palmicultores colombianos involucrados; 2. No se notificó a ninguno de los palmicultores, la apertura de la investigación; 3. No se sabe a ciencia cierta, cuáles eran los cargos formulados, ni los hechos que configuran la supuesta infracción; 4. Los cargos se pretendieron fundamentar en un acuerdo que la misma SECRETARIA reconoció como inexistente (…)”. 2.

No se identifica el perjuicio o la amenaza del mismo.- Al respecto, la demandante señala que la Secretaría inició la investigación sin existir evidencia alguna de perjuicio a la industria peruana. Observa que “Es incomprensible como la SECRETARIA pudo elevar a la categoría de evidencias, las meras divagaciones y suposiciones por los solicitantes en su libelo inicial”, manifiesta que “No existiendo entonces la causa, mal podía tenerse como probado el efecto”.

Señala, asimismo, que “(…) es menester recordar que la SECRETARIA meses antes (23 de marzo de 2004) de que procediera a iniciar la investigación que nos ocupa, había rechazado una medida de salvaguardia, contra las importaciones de grasas comestibles vegetales originarias de Colombia”, advierte que eso es trascendental pues “(…) el requisito fundamental, para aprobar o improbar una medida de salvaguardia, radicaba básicamente en que se demuestre que las importaciones causan una perturbación a la economía del país solicitante”, concluye al respecto indicando que “(…) si la SECRETARIA ya había rechazado una medida de salvaguardia en relación con las importaciones, al Perú, de estos mismos productos, no se entiende como de manera contradictoria concluye ahora que esas mismas importaciones de Colombia tienen la capacidad de producir perjuicio (…)”.

En relación a la evaluación del perjuicio ocasionado de conformidad con el artículo 13 de la Decisión 285, establece que “En efecto, la providencia de marras, omitió por completo considerar las variables contempladas en la norma referida y simplemente se limitó a considerar como evidencia de perjuicio el hecho aislado y poco significativo, de que uno de los solicitantes (Alicorp) registró alguna disminución de la producción.” Al respecto, señala que las consideraciones que la misma SECRETARIA consigna en la Resolución 984, “(…) llevan a concluir la ausencia total de perjuicios (…)”.

Por otro lado, afirma que no procedía la investigación y determinación de perjuicio con relación a la manteca vegetal, pues señala que “(…) no siendo la manteca comestible un producto objeto de consideración, en la actuación administrativa, por no haber sido incluido como un producto afectado por la práctica, no podía esa autoridad entrar a evaluar el supuesto perjuicio, pues el artículo 13 de la Decisión 285 no se lo permitía”.

Adicionalmente, arguye que “(…) es patente que no existe ninguna evidencia en el expediente, que acredite que los productores peruanos, de manteca comestible, hayan sufrido perjuicio alguno”. Por otro lado, afirma que “(…) habría que concluir forzosamente que las compensaciones, lejos de ocasionarles un perjuicio, lo que hicieron fue beneficiar a los productores peruanos de manteca comestible”.

En consecuencia, señala que las compensaciones no ocasionaron daño alguno a los productores de manteca vegetal comestible, porque “Las importaciones de aceite de palma realizadas por los denunciantes que (sic) también recibieron compensaciones”. Lo anterior, es demostrable según la demandante, por la reacción de los denunciantes ante la posibilidad sugerida por la Secretaría de hacer extensivas las medidas correctivas, no solo a la manteca vegetal, sino también al aceite crudo de palma.

Al respecto, observa “La reacción de alarma y desconcierto de los solicitantes al enterarse que la Secretaría, había propuesto en su informe inicial aplicar la medida correctiva, no solo contra las importaciones de manteca comestible, sino también contra las importaciones de aceite crudo de palma (…)” y que “El malestar de los peticionarios ante esta recomendación los llevó a solicitar a la autoridad investigadora, abstenerse de aplicar la medida al aceite de palma crudo proveniente de Colombia (…)”.

Más allá del supuesto beneficio emergente de las compensaciones, la demandante señala que no existió un verdadero perjuicio a la industria peruana, pues señala que “(…) existen evidencias de que la rama de la producción peruana, no solo no ha sufrido perjuicio alguno, sino que por el contrario, hay síntomas de que la (sic) mejoría notable en sus indicadores económicos, lo que se refleja en un incremento de sus ventas y de su producción, hasta el punto que se han realizado nuevas inversiones en capacidad productiva”.

Todas estas circunstancias, según la demandante, “(…) pusieron al descubierto las verdaderas intenciones de los solicitantes, cuales eran las de obtener la imposición de una medida discriminatoria, en contra de sus competidores colombianos y no la de contrarrestar una supuesta práctica, ni compensación que incida por igual en el aceite crudo de palma”.

Señala que según la parte considerativa de la Resolución Nº 984, la Secretaría General estableció que la participación de ventas internas de manteca comestible representó el 96 %, en tanto que las importaciones colombianas solo representaron el 3 % de la demanda nacional. Afirma también, que las empresas peruanas alegaron que “a. Como se ha expresado a lo largo del expediente, los palmicultores peruanos no tienen capacidad para abastecer el 100% de la demanda nacional de aceite crudo de palma”, lo cual según la demandante se ve corroborado “(…) por el hecho de que durante el año 2000, el mercado peruano de los aceites y las grasas (mantecas) se establecía en un 50% de aceite de pescado de producción nacional”.

Arguye que “La Resolución 894 desestima sin ninguna razón estos factores que fueron puestos de presente ante la SECRETARIA, de manera prolija por FEDEPALMA en los alegatos presentados el día 28 de septiembre de 2005”, los cuales “eran determinantes para inferir que no hubo desplazamiento en el mercado de las mantecas vegetales peruanas por parte de las exportaciones colombianas”.

Por otro lado, afirma que “B.5 Las compañías solicitantes desde el año 2000 han reportado crecimientos significativos y constantes en sus utilidades y en sus niveles de venta”; según FEDEPALMA, esta afirmación tiene como base “(…) las memorias presentadas por la sociedad Alicorp a la Comisión Nacional de Empresas y Valores – CONASEV del Perú, (y que fuera aportada por la empresa colombiana C.I. Grandinos S.A. en el proceso antidumping impulsado por la SECRETARIA); así como en incontables declaraciones de los directivos de las solicitantes y que aparecieron en medios masivos de comunicación del Perú”.

Señala según sus cálculos; que para el año 2004, del total de 53894 toneladas de manteca comestible que demanda la sociedad peruana, las importaciones peruanas solo abastecían 1872, representando el 3.5 % del total de la demanda peruana. En consecuencia, concluye que “(…) en la actuación administrativa no se probó la existencia de perjuicio o amenaza de perjuicio, a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmiste, ni la existencia de nexo causal, que era un requisito “sine qua non” para que la Secretaria pudiera ordenar la adopción de medidas al amparo de la Decisión 285”.

Sobre la inexistencia de nexo causal entre la conducta denunciada y el perjuicio o amenaza de perjuicio, la demandante señala que “Las importaciones originarias de Colombia han desplazado, no a la producción nacional peruana de manteca comestible, sino a las importaciones de otros países”; indica también que “las importaciones colombianas de manteca vegetal comestible frente al total de la demanda nacional aparente del Perú, es tan pequeña (3.5%) que no podría se (sic) causa de perjuicio alguno”; finalmente, manifiesta que “La afectación de la empresa Alicorp, como expresamente lo indica la providencia, se debe a una causa distinta de la importación de manteca vegetal colombiana.

A saber: a) alta morosidad de sus clientes; b) ubicación geográfica no estratégica para sus ventas; c) aumento de las importaciones de productos similares provenientes de otros países distintos a Colombia”. Concluye, al respecto, que “(…) de manera contradictoria e incongruente con los anteriores motivos, la autoridad comunitaria ordenó adoptar las medidas restrictivas contra las cuales se dirige la presente demanda”. 3.

No se notifica con la apertura de la investigación a las empresas denunciadas.- Al respecto, la demandante manifiesta que “Los palmicultores colombianos, a quienes acusó de infringir normas comunitarias, nunca fueron notificadas de la apertura y de la culminación de la investigación, y nunca se les dio la oportunidad de controvertir las pruebas y los alegatos surtidos en el proceso”.

Señala, también, que “De manera incomprensible la SECRETARIA incurrió de nuevo, en una verdadera vía de hecho, al pretender endosarle a FEDEPALMA sus propias funciones, cuando le ordenó mediante el comunicado SG- F/2.17.28/148/2005 de fecha 04 de febrero de 2005 lo siguiente. “(…) remitir a sus asociadas el “Cuestionario para empresas colombianas productoras/ exportadoras de Aceites Crudos de Palma/ Palmiste y productores/exportadores de manteca vegetal comestible de aceites crudos de palma/palmiste”, solicitándoles asimismo, nos remitan su respuesta antes del 4 de marzo de 2005”.

Manifiesta su inconformidad con la notificación de la Resolución Nº 892, señalando que “la Secretaría consideró, en abierta violación a lo dispuesto en el artículo 18 de la Decisión 425, que por el hecho de haberse publicado la Resolución de apertura en la Gaceta del Acuerdo de Cartagena, se surtió la notificación a las partes demandadas”.

Afirma, al respecto, que “(…) la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, no es precisamente el medio idóneo para notificar una decisión del talante de las que son objeto de demanda, y máxime, si se tiene en cuenta que los eventuales denunciados son unos palmicultores, que están ubicados en zonas rurales, en sitios alejados del territorio colombiano, en donde no tienen acceso a dicha Gaceta que claramente no circula en su medio”.

Manifiesta sobre el mismo tema que “(…) hasta el momento no existe evidencia alguna de que la SECRETARIA hubiera hecho llegar a los palmicultores colombianos la Gaceta Oficial (…)”. Finalmente, argumenta, sobre este punto, que “(…) la notificación de las providencias de marras, a los afectados por la investigación, más que un deber procesal, constituía un derecho fundamental de los investigados, y el no haberlo practicado, en debida forma, de conformidad con lo dispuesto en las normas andinas, constituye una vulneración a los principios fundamentales del debido proceso (…)”. 4.

No se produce la adecuada valoración de las pruebas presentadas por FEDEPALMA.- Alega que no se produjo una valoración de las pruebas presentadas por ella de una manera adecuada. 1.3 Vicios de la Resolución Impugnada 1.3.1 La resolución es discriminatoria.- Afirma la demandante, que la SECRETARIA en su informe final señaló que las medidas correctivas debían hacerse extensivas al aceite crudo de palma también, pues limitarlas solamente a la manteca vegetal sería discriminatorio para los productores y exportadores colombianos de dicho producto.

Al respecto señala “Es evidente que en la providencia final (Resolución 984), la SECRETARIA decidió hacer caso omiso de sus propias consideraciones y adoptó la medida que se demanda a sabiendas de que, la misma –y para utilizar sus propias palabras – iba a “…distorsionar el mercado de los productos oleaginosos al favorecer a los productores de manteca en el Perú respecto de los productores / exportadores colombianos de dicho producto”” (el subrayado y las negrillas son del texto).

En este contexto, la demandante se pregunta “¿Cómo es posible que las compensaciones otorgadas al aceite utilizado por los productores peruanos, no sean consideradas como violatorias de la Decisión 285, al paso que sí se consideran como tales, las recibidas por el aceite que utilizan los productores colombianos?”. En consecuencia, concluye que se vulneraron los artículos 12 literal a) y 16 de la Decisión 285. 2.

La resolución es extra petita.- Señala la demandante, que “al recibir compensaciones los palmicultores colombianos no incurrieron en conducta antijurídica alguna, pues ellas tienen su origen en la ley colombiana”; por otro lado, afirma que las compensaciones no constituyeron el objeto que motivó la apertura de la investigación (…)”. Advierte que a pesar de lo anterior, “(…) la medida adoptada es “extra petita” por cuanto va más allá de las pretensiones planteadas por las empresas denunciantes, quienes solicitaron la aplicación de un gravamen preferencial y no de una restricción a las importaciones Colombianas”.

En consecuencia, FEDEPALMA señala que se violaron los artículos 16 de la Decisión 285, 72 del Acuerdo de Cartagena, 8 y 10 de la Decisión 425 y los principios de defensa y de congruencia. 3. Errónea motivación.- La demandante afirma que existe incongruencia entre la denuncia, y la resolución final. Según señala la demandante, “La Resolución 984 señaló que el objeto de la investigación era ‘verificar si la compensación ha sido utilizada para fijar, directa o indirectamente los precios de los aceites crudos de palma / palmiste y de la manteca exportados al Perú ocasionando una distorsión o falseando la competencia en el mercado peruano, tal como ha sido denunciado’” (Los subrayados y negrillas son del texto). 4.

La Secretaría General emitió una resolución apartada del dictamen del Comité Andino de Defensa de la Competencia (CDC) sin fundamentar por qué.- Señala la demandante que “El 24 de noviembre de 2005, el Comité Andino de Defensa de la Competencia presentó, dentro de la actuación administrativa, el informe de su competencia en donde claramente recomienda no imponer medida alguna”.

Observa que “La SECRETARIA no acogió las conclusiones y recomendaciones del Comité, por motivos que nada tienen que ver con la Decisión 285, con los hechos de la investigación, así como tampoco con las razones que motivaron su apertura”. En conclusión, la parte demandante señala que se violó el artículo 22 de la Decisión 608. 3. Prejuzgamiento sobre el Fondo.- Arguye FEDEPALMA, que “(…) la SECRETARIA se pronunció, previamente, sobre el asunto materia de investigación, cuando en la Resolución 844 del 26 de julio de 2004, que desató la solicitud de aplicación de medidas antidumping impetrada por las empresas peruanas denunciantes, emitió formal pronunciamiento sobre el fondo, antes de iniciarse siquiera la investigación correspondiente”.

Sobre la base del mencionado pronunciamiento, la demandante considera que el mismo fue “(…) un factor determinante en los motivos que llevaron a los solicitantes a incoar el reclamo, pues es claro que la SECRETARIA, ya había asumido de antemano una posición favorable a sus intereses, posición que configuraba una clara e irresistible invitación a radicar la solicitud”.

En consecuencia, FEDEPALMA concluye que se violó el artículo 5 de la Decisión 425.

2. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE FEDEPALMA.- La Secretaría General de la Comunidad Andina, en su escrito de contestación de la demanda manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 2.1 Correcta presentación de la demanda.- 2.1.1 Identificación de las empresas denunciadas.- Al respecto, la Secretaría advierte que “(….) las empresas solicitantes acompañaron a su escrito, legislación que permite identificar qué empresas estarían involucradas en la práctica denunciada; el artículo 5 del Decreto 2354 de 1996 establece que los productores, vendedores o exportadores de aceite de palma/palmiste o sus fracciones serán objeto cesiones/compensaciones/operaciones de cobertura del mecanismos (sic) de estabilización de precios” señala también que “(…) en su respuesta los solicitantes enumeraron un total de 22 empresas, refiriendo que la lista era “no es exhaustiva” y que “por lo tanto, este organismo procedió a admitir la denuncia, verificando el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 6º de la Decisión 285 (…)”.

Indica que “(…) conforme el artículo 7 de la decisión 285, la Secretaría General está obligada a notificar de forma particular, sobre el inicio de la investigación, únicamente a las empresas reclamantes, no así a las empresas involucradas”; señala que “Para garantizar el apersonamiento oportuno y por tanto el derecho de defensa de los interesados al proceso conforme el artículo 8 de la Decisión 285, la Secretaría General mediante el artículo de la Resolución 892 notificó el inicio de la investigación (…)”.

Advierte que también tuvo problemas en “(…) obtener la información oportunamente, a pesar de las múltiples gestiones realizadas al respecto (…)”. Señala, en consecuencia, que “El principio pro actione impide a quienes administran un proceso hacer una interpretación o aplicación de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho que se conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión a él sometida”, afirma que “Con base en el referido principio la Secretaría General considera que la no presentación de la información en los términos pretendidos por Fedepalma (individualización de cada uno de los involucrados), no fue óbice para dar inicio a la investigación (…)”; y que, “la no individualización de cada uno de los involucrados en la práctica, no puede desvirtuar los objetivos de toda investigación que, en todo caso, se circunscriben a la determinación de la existencia de una práctica, mas no la determinación de cada uno de los involucrados en la práctica, quienes, por lo demás, tienen todo el derecho de apersonarse a la investigación”.

Por otro lado, señala que le asiste “(…) el principio de uso de los procedimientos y formalidades, el cual establece que “( ) Para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y de racionalización de la actividad administrativa. La Secretaría General deberá asegurarse de que las exigencias normativas en materia de procedimientos administrativos y de formalidades sean interpretadas en forma razonable y usadas solo como instrumentos para alcanzar los objetivos de la norma (…)”. 2.1.2 Legal notificación a las empresas demandadas.- Al respecto, la parte demandada señala que “(…) la Secretaría General ha demostrado que el derecho a la defensa de las empresa involucradas en la práctica anticompetitiva se encontraba garantizado tanto por la publicación del acto de inicio – la Resolución 892 fue publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159 de fecha 14 de enero e 2005 – como por lo dispuesto en el artículo 8 de la Decisión 285, siendo tarea de dichas empresas el hacer valer sus derechos; asimismo que se ha realizado la debida citación y notificación de las partes que se considerasen interesadas, a través de la publicación de las Resoluciones 892, 910 y 984 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.” Señala también que de conformidad a lo establecido por el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, las Resoluciones de la Secretaría son de carácter preferente y aplicación directa en todo el territorio de los Países Miembros. 3.

Cargos denunciados concretamente “fijación de precios empleando al fondo”.- Al respecto, señala que “es necesario indicar que los solicitantes, en el escrito recibido por esta Secretaría General con fecha 13 de octubre de 2004, denunciaron una concertación de precios en concordancia con el artículo 2 y literal a) del artículo 4 de la Decisión 285”. 4.

Existencia real de un perjuicio.- Sobre este tema, la Secretaría afirma que “(…) los solicitantes, para sustentar sus argumentos presentaron información relativa al sector productor peruano de aceite de palma crudo comparándolo con la producción colombiana; y, relativa al sector productor de manteca comestible en lo que respecta al comportamiento del volumen de las aludidas importaciones y la caída de sus precios.

Asimismo, presentaron información relativa a la pérdida de la producción, utilización de su capacidad instalada, empleo y beneficios”, señala que “(…) la información proporcionada por las solicitantes respecto de la práctica se tomó en cuenta a la luz de la etapa de la investigación (inicio) y que, partiendo de dicha información, se podía presumir, más no constatar de inicio, la existencia de la práctica, sin que ello fuera óbice para que, concluida la investigación, se lograse constatar o desvirtuar los extremos aludidos por las denunciantes, que con este fin se realiza la investigación”.

Señala que a diferencia de lo que señala FEDEPALMA, “para dar inicio a una investigación, no se necesita contar con plena prueba (…)”. 2.1.5 Correcta valoración de las pruebas.- 2.1.5.1. Todas las actuaciones del Fondo se encontraban en el expediente, no era necesario admitir nuevamente los mismos documentos; 2. El testimonio del representante de FEDEPALMA no era necesario, porque se lo registró en la audiencia preliminar; 3.

La inspección de documentos no era necesaria porque ya se contaba con esa información; 4. No eran necesarios los oficios a las empresas, porque ya se contaba con las respuestas de éstas a los cuestionarios formulados por la Secretaría. 2.2 Correcta determinación del perjuicio.- Al respecto, señala que se pudo comprobar una perturbación en la producción nacional de manteca entre los años 2000 a 2002, indica que “La perturbación entre los años 2000 a 2002 y el primer semestre del año 2003, se apreció en los siguientes factores: disminución de la producción y ventas totales de manteca, disminución de la utilización de la capacidad instalada, disminución de la participación de las ventas totales de manteca en el mercado peruano, disminución del precio de venta interno de las empresas que solicitaron la medida entre los años 2000 y 2002 y la disminución de los márgenes de utilidad y pérdidas en la principal empresa productora”. 1.

Determinación de mercados relevantes.- La Secretaría señala que existió una correcta determinación de los mercados relevantes en cuanto a la sustituibilidad del producto, pues se señaló que la investigación incluía en primera instancia los mercados de aceite crudo vegetal y manteca vegetal, tomándose la resolución final con respecto a este último mercado. 2.

Existencia de práctica, nexo causal y perjuicio.- Advierte que, como consecuencia de las rebajas en los precios de la manteca vegetal colombiana, se evidenció un perjuicio para la empresa Alicorp; por lo que, tomando en cuenta el periodo de tiempo ocurrido entre la rebaja de los precios a la manteca vegetal colombiana y el daño sufrido por Alicorp, se evidencia un nexo causal. 2.3 Correcta determinación de la práctica anticompetitiva 2.3.1 Acuerdo anticompetitivo.- Al respecto, la Secretaría reconoce que “(…) el comportamiento desarrollado por los participantes en la práctica concertada como fue constatado por la Resolución 984; consiste en que la conducta de los palmicultores/exportadores de manteca colombianos que se materializa a través de la utilización de las compensaciones recibidas del fondo para ofrecer sus productos a precios más bajos en el mercado peruano, constituye una práctica concertada entre estos agentes”. 2.4 Vicios de la Resolución. Correcta determinación de la práctica anticompetitiva 2.4.1 Discriminatoria.- Señala la Secretaría que, la medida fue tomada tan solo con relación a la manteca vegetal porque fue tan solo con relación a este producto que se detectó un perjuicio en la industria peruana, y que por tanto cumplió con lo establecido en el artículo 12 de la Decisión 285.

En cambio, con relación al aceite crudo de palma, si bien se evidenció una supuesta práctica paralela, no se evidenció el daño y por ende no cumplió con lo establecido por el artículo 12 de la Decisión 285. 2. Extra petita.- 1. Naturaleza de las medidas que dispone la Decisión 285.- Al respecto, la Secretaría indica que la Decisión 285, más que prever la protección y promoción de la competencia protege los intereses empresariales, de ahí la exigencia de un daño o una amenaza de daño para tomar medidas correctivas.

Señala que más bien tiene la naturaleza de las normas antidumping que las propias de promoción de la competencia. 2. Discrecionalidad para la aplicación de medidas.- Señala que la normativa andina no la amarra a aplicar tan solo un tipo de medidas, sino, la posibilidad de aplicar medidas correctivas que pueden ser de una amplia gama de posibilidades; por lo que sus medidas no tienen que apegarse tan solo a lo que las partes solicitan. 2.

Errónea motivación 1. Congruencia en el análisis de la denuncia, la investigación y la resolución.- Observa que sí existió congruencia en las medidas adoptadas y las prácticas denunciadas, pues existió una práctica y un resultado directamente vinculados. 2.5 Alejamiento del dictamen del CDC.- Con relación a este punto, señala que el alejamiento del dictamen de la CDC de la CAN sí fue justificado en todos y cada uno de sus puntos, lo cual se encuentra en fojas 61, 62, 63, y 64 de la contestación a la demanda de FEDEPALMA por parte de la Secretaría. 2.6 Sobre el supuesto pronunciamiento previo.- Señala que existió falta de triplicidad en objeto, causa, y partes; pues la investigación sobre dumping en la que supuestamente se habría pronunciado la Secretaría obedecía a una práctica distinta de la que se investigó en el proceso objeto de la presente acción de nulidad.

3. DE LA DEMANDA DE GRANDINOS.- GRANDINOS en su escrito de demanda manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 3.1 Vicios de procedimiento (hechos relacionados al trámite) 3.1.1. La denuncia no identifica concretamente a las empresas involucradas.- Según relata la parte demandante, los denunciantes dentro del proceso de investigación no habrían identificado correctamente a las empresas colombianas que supuestamente habrían incurrido en prácticas anticompetitivas.

Señala que: “aún cuando la labor de identificación de las empresas involucradas en la investigación hubiera sido difícil, este requisito es un requisito sine qua non, imprescindible para darle trámite a la investigación solicitada (…)” y que “según lo dispuesto por la Decisión 285 correspondía a las Empresas Solicitantes cumplir con la carga procesal de determinar expresamente los sujetos a investigar (…)”.

Señala, asimismo, que “El artículo 7º de la Decisión 285 establece de manera contundente que: 'La Junta (hoy Secretaría General) no iniciará la investigación cuando la solicitud esté incompleta” (el subrayado no es del texto). De acuerdo con lo anterior la Secretaría General no debió dar inicio a la investigación, so pena de incurrir en causal de nulidad absoluta del procedimiento (…)”.

Observa, sobre el mismo punto, que “En la parte resolutiva de la Resolución 892 no se indica cuáles son las empresas colombianas objeto de la investigación por incurrir en supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia por supuesta fijación de precios (…)”. 2. Se investiga solamente a dos de dos mil trescientas empresas.- Indica, al respecto, que a pesar de existir más de dos mil trescientos palmicultores colombianos, la Secretaría “(…) encausó la investigación únicamente frente a estas dos últimas empresas”. 3.

No se alcanzó a probar el perjuicio causado a la industria peruana.- Arguye que “La solicitud no cumplió con el requisito de presentar pruebas positivas acerca del supuesto perjuicio a la producción peruana (…)”. 4. Hay incongruencia en el objeto de investigación y la resolución.- Señala que “(…) se abre una investigación aparentemente por una supuesta práctica de los palmeros y no de los exportadores de manteca.

No obstante, en la Resolución 984 se adopta una medida que restringe o grava a los exportadores colombianos de manteca (…)”. 5. No existe determinación de las empresas a ser investigadas.- Expresa que no se identificó en qué calidad actuaban las empresas Grandinos y Acegrasas ni FEDEPALMA. Señala que si el investigado era FEDEPALMA, “(…) la investigación está completamente viciada de nulidad, pues dicha entidad no participa en el mercado de los productos investigados”.

Indica, asimismo, que “La carga de la determinación de los sujetos investigados en cabeza de las Empresas Solicitantes tiene mucha lógica (literal b) del artículo 6º de la Decisión 285), pues son ellas quienes tienen la mayor posibilidad fáctica de identificar plenamente a sus competidores que supuestamente incurren en prácticas restrictivas de la libre competencia”. 6.

No se resuelve sobre la producción de las siguientes pruebas: 1. Documentación en poder de ACEGRASAS Y GRANDINOS 2. Resoluciones sobre compensación y cesiones del FONDO 3. Testimonio del Director del Fondo 4. Inspección a las empresas peruanas Al respecto, la empresa demandante señala que “A pesar de la pertinencia y conducencia que tenían las pruebas solicitadas por FEDEPALMA, a efectos de verificar que los productores peruanos obtenían el aceite crudo de palma a un precio inferior al que lo obtenían los exportadores colombianos, la Secretaría General se abstuvo de decretar la referida prueba, mientras que en el caso de las empresas solicitantes fue tenido en cuenta la totalidad del material probatorio propuesto en la solicitud y a lo largo del proceso”. 7.

No se toma en cuenta las nuevas resoluciones del Fondo, por las cuales solo se compensa a los productores de palma y no así a los de manteca.- Al respecto, observa la parte demandante que “El 27 de junio de 2005, entró en vigencia el acuerdo No. 144 que introdujo una modificación profunda a las operaciones del Fondo, y que en el artículo 6º se estableció que “son beneficiarios de las compensaciones los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo con destino a los mercados de consumo objeto de las operaciones de estabilización (…)”.

Asimismo, se señaló que los productos objeto de las compensaciones son el aceite de palma crudo y el aceite de palmiste crudo”. Destaca que de conformidad a lo señalado en el párrafo anterior, “(…) fueron excluidos como beneficiarios de las compensaciones los exportadores de manteca, con lo cual se debieron excluir de la investigación a los productores colombianos de manteca que no recibirían compensaciones”. 8.

Los perjuicios ocasionados a ALICORP no son probados, y ALICORP no representa la totalidad del mercado peruano. Las pérdidas de ALICORP se deben a otros factores no analizados.- Expresa GRANDINOS que “La Secretaría General no constató por qué razón únicamente la empresa peruana Alicorp presentaba una caída en sus ventas, ni siquiera señaló el porcentaje de dicha caída; tampoco constató si lo anterior era consecuencia del traslado de parte de su actividad productiva a zonas selváticas en las que existe un beneficio tributario importante.

Es decir, el presunto efecto distorsionante del mercado lo concreta la Secretaría General en el hecho de que una de las empresas (Alicorp del Grupo Romero) había visto disminuir sus ventas de manteca en un volumen importante”; observa, asimismo, que “El hecho de que un agente del mercado baje sus ventas mientras los otros las suben, desvirtúa por completo la afectación del mercado, y por ende, este fenómeno debe ser interpretado como exclusivo de dicha empresa y no generalizado en el mercado, sin importar que dicha empresa sea de propiedad del Grupo Económico más grande y poderoso del Perú”. 9.

La naturaleza del fondo es legal y en todo caso se debía emplear la Decisión 457 sobre subsidios estatales. Otro hecho que argumenta la demandante es la inexistencia de un acuerdo anticompetitivo; al respecto, señala que “A folios 2539 y 2540 del expediente, se observa que la Secretaría General reconoció que el mecanismo de compensaciones proviene de la Ley 101 de 1993, y el funcionamiento del Fondo se reglamenta vía Decreto 2354 de 1996, con lo cual quedó establecido en el expediente que la supuesta práctica restrictiva por acuerdos de precios no existió, pues no hubo el “acuerdo” entre las empresas beneficiarias de las compensaciones del Fondo, sino que ellas hicieron uso de un mecanismo de creación legal”. 10.

La Secretaría se apartó del dictamen del CDC. Argumenta, con respecto a este fundamento de hecho, que el Comité Andino de Defensa de la Competencia recomendó a la Secretaría General no adoptar medida alguna y archivar el expediente; señala, textualmente, que “A pesar de que el Comité de Defensa de la Competencia recomendó enfáticamente a la Secretaría General que declarara la nulidad del proceso y ordenara el archivo de la investigación, el 15 de diciembre de 2005 la Secretaría General expidió la Resolución 984 apartándose de las recomendaciones del Comité (…)”. 3.2 Funcionamiento del FONDO 3.2.1.

Naturaleza y funcionamiento del Fondo.- La demandante señala que “(…) El Fondo es una cuenta especial, sin personería jurídica, incorporada al Fondo de Fomento Palmero, para el manejo de los recursos del programa de estabilización de precios del sector palmicultor (…)”. Advierte que “Según dispone el Decreto 2354 de 1996, por medio del cual se organiza el Fondo de Estabilización de Precios para el palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones, los mecanismos utilizados para cumplir con el objetivo de estabilizar los precios son las compensaciones a favor de productores, vendedores o exportadores de aceite de palma o palmiste; y las cesiones a cargo de productores, vendedores o exportadores de aceite de palma o palmiste”. 3.

Particularidades de la industria peruana.- Sobre este hecho, la empresa demandante indica que “Las empresas peruanas Alicorp, Palmas del Espino e Industrias del Espino hacen parte del denominado Grupo Romero (…)”, afirma que “(…) las empresas solicitantes se encuentra conglomeradas de manera tal que ostentan, bajo situación de monopolio, la industria de la palma y sus derivados en el Perú (…)”.

Concluye este apartado señalando que “(…) es necesario destacar que, en últimas, el objetivo final buscado por las Empresas Solicitantes a través de la investigación por prácticas restrictivas de la competencia, como también lo ha sido en el proceso de investigación por dumping a que se hace referencia en el literal D de este capítulo, consiste en lograr el mayor grado de consolidación de la situación monopolística que ostentan, mediante el establecimiento de cualquier tipo de barreras de ingreso que puedan asegurar el menor grado de competencia de las industrias nacionales de las demás naciones, en el caso en concreto, de la industria de manteca comestible de Colombia”. 4.

Pronunciamiento previo en el caso de dumping.- Observa que en el caso de investigaciones por supuesto dumping cometido por empresas colombianas exportadoras de aceite crudo de palma a Perú, la Secretaría General cerró la misma por no existir tal práctica. Advierte que “Aún cuando mediante Resolución 844 se cerró la investigación por dumping que las mismas Empresas Solicitantes peruanas hubieran requerido, la Secretaría General prejuzgó en sede administrativo (sic) y emitió un pronunciamiento en relación con las supuestas distorsiones generadas al mercado como consecuencia de los mecanismos y procedimientos del Fondo de Estabilización de Precios de FEDEPALMA, y que materializa y reitera a través de la Resolución 984”. 5.

Efectos de la Resolución 984.- Al respecto, GRANDINOS arguye los siguientes argumentos: 1. Discriminatoria.- Señala que “A pesar de que oportunamente la Secretaría General fue informada sobre la modificaciones a los mecanismos y procedimientos del Fondo, (…) implementadas mediante el Acuerdo del Comité Directivo No. 144 con las cuales las operaciones comerciales efectuadas con manteca vegetal quedaron excluidas de los beneficios y compensaciones del Fondo, la Secretaría General autorizó la aplicación de tales medidas correctivas sobre dicho producto (…)”.

Indica que se violaron los artículos 72 y 93 del Acuerdo de Cartagena, pues las medidas que impone atentan directamente contra la zona de libre comercio en lo que a la comercialización de manteca vegetal colombiana hacia Perú se refiere. Manifiesta sobre este particular, que “a. La medida adoptada a través del artículo 1º de la Resolución 984 afecta directamente el precio de las exportaciones colombianas, con lo cual se genera una distorsión a la competencia. b. la medida es de carácter discriminatorio, toda vez que se aplicaría únicamente a las empresas ACEGRASAS y GRANDINOS. c. la medida establece una ventaja competitiva a favor de las empresas peruanas productoras de esa misma manteca vegetal, quienes sí pueden adquirir el aceite crudo de palma beneficiándose del mecanismo de la compensación de precios que supuestamente pretende controlar la Resolución 984, generando una distorsión a la libre competencia pues establece condiciones más favorables para las empresas peruanas respecto de sus competidoras empresas exportadoras colombianas”.

Concluye la demandante, a manera de conclusión, que la medida adoptada a través de la Resolución 984 se constituye en “(…) una barrera comercial que viola dichas normas superiores del Acuerdo de Cartagena y en una medida que distorsiona la competencia, lo que genera la nulidad absoluta o de pleno derecho de la Resolución 984” (el subrayado es del texto). 2.

Viola principios procesales.- 1. Principio de Legalidad.- Señala que se violó el artículo 5º de la Decisión 425, al respecto, afirma “El principio de legalidad fue violado, pues con la Resolución 984 se vulneraron normas superiores en el orden sustantivo y en el orden procesal (…)” “(…) por vulneración al principio de igualdad en el trato de las partes, por vulneración al principio de uso de procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa; por vulneración al principio de imparcialidad en el trámite de la investigación”. 2.

Principio de igualdad de trato a las partes.- Indica que “La Resolución 984 fue dictada violando el principio de igualdad de trato entre las partes, pues la Secretaría General no decretó pruebas fundamentales solicitadas oportunamente por GRANDINOS y FEDEPALMA (…) con las cuales se hubiera podido demostrar la inexistencia de afectación a la industria peruana, y hasta el posible beneficio obtenido por la industria peruana”. 3.

Mal uso de procedimientos y formalidades.- Advierte la demandante que la Secretaría General “(…) No exigió que las empresas solicitantes cumplieran con la carga procesal de identificar las empresas que supuestamente incurrieron en prácticas restrictivas a la libre competencia”; que “Para intentar superar dicha nulidad de pleno derecho, la Secretaría General resolvió abrir investigación contra personas indeterminadas al dirigirla a todas las empresas beneficiarias de la compensación (…)”, señala también que “(…) Nunca precisó si GRANDINOS había sido invitado a participar en la investigación como empresa interesada en los resultados de la misma (…) o si había sido citada como empresa investigada (…)”. 3.5.3.

Nulidad de la resolución impugnada por haber sido expedida por Falsa motivación.- Con base en jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia – Proceso 1–AN–97, afirma “(…) la Resolución 984 fue expedida con falsa motivación, al valerse de hechos inexistentes o haber incurrido en error de hecho y de derecho sobre los motivos de la Resolución 984, pues es evidente que la Secretaría General quería dar continuidad a lo que había prejuzgado en la Resolución 844”.

Considera que “La Secretaría General se valió de hechos inexistentes como haber concluido sin pruebas positivas, que si existía una práctica restrictiva a la libre competencia, que si existía un daño o amenaza de daño, y que si estaba comprobada la relación causal entre la conducta y el daño, todo lo cual no ocurrió”. 4. Nulidad de la resolución impugnada por haber sido expedida con desviación de poder.- Señala que “La Resolución 984 se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder, toda vez que la Secretaría General adelantó una investigación al amparo de las Decisiones 285 y 608 sobre prácticas restrictivas de la libre competencia, respecto de una medida de rango legal (…) buscando una finalidad contraria a la protección de la libre competencia al resolver aplicar una sanción supuestamente encaminada a neutralizar los efectos a la compensación de precios de los productos investigados, a pesar de haber sido advertida por FEDEPALMA, ACEGRASAS, GRANDINOS, y por el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, que por tratarse de una medida proferida por el Legislador colombiano y aplicada por una entidad de creación legal, no era viable adelantar dicho procedimiento pues no se estaba investigando a empresas que concurrieran en el mercado”.

4. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE GRANDINOS.- La Secretaría General de la Comunidad Andina, en su escrito de contestación de la demanda manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 4.1 Vicios del procedimiento 4.1.1 Se señaló generalmente cuáles eran las empresas involucradas.- Argumenta que las denunciantes señalaron genéricamente a las empresas denunciadas y además citaron legislación que permitía identificar cuáles estarían involucradas en la práctica denunciada; por último, identificaron de manera enunciativa y no exhaustiva ciertas empresas en su segundo escrito.

Sobre este mismo tema, observa “la Secretaría General considera que la no presentación de la información, en los términos pretendidos por Grandinos (individualización de cada uno de los involucrados), no fue óbice para dar inicio a la investigación, más aún si se toma en cuenta que: - (…) el requisito de presentación de información no es claro respecto a qué información se debe presentar sobre los involucrados; - que, el derecho de defensa de los involucrados queda salvado con los mecanismos establecidos en los artículos 7 y 8 de la Decisión 285, aún cuando no se les notifique personalmente con el acto, con lo mengua la utilidad de la identificación individualizada, ya que ella cumplía el propósito de ser empleada para la notificación del acto de inicio a los involucrados para que puedan estar a derecho; - por el gran número de involucrados (…) la obtención de los datos que individualizan a cada uno de ellos (…) era extremadamente difícil, lo cual fue comprobado por la Secretaría General; - hubo dificultad comprobada para acceder a la información, tanto por el número de palmicultores, como por el manejo confidencial que se hace de la información. Así las cosas, (…) la información sobre las empresas involucradas es la misma que razonable y oportunamente pudieron obtener los denunciantes (…)”. 4.1.2 Por otro lado, indica que se requirió la cooperación de FEDEPALMA para identificar a las empresas, y ésta no brindo una cooperación efectiva sino hasta el final. 3.

Con relación a la notificación, advierte que se notificó a los involucrados mediante publicación del acto que abría la investigación -la Resolución 892 fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159 de fecha 14 de enero de 2005-; asimismo, se ha realizado la debida citación y notificación a todas las partes que se considerasen interesadas, a través de la publicación de las Resoluciones 892, 910, 984 y 1040 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Afirma, que las resoluciones son de aplicación directa e inmediata al interior de cada País Miembro. 4.2 Amenaza de perjuicio o perjuicio 1. Determinación de mercados relevantes (temporal y de productos).- Señala que el perjuicio se determinó en razón del mercado de producto (manteca vegetal) y en un determinado lapso (2001 – 2004); evidenciándose un daño en dichos mercados a la industria peruana. 2.

Incremento de las importaciones colombianas en el Perú.- Indica que luego de las investigaciones se evidenció un incremento significativo en las importaciones colombianas de aceite crudo de palma y de manteca vegetal. 3. Precios más bajos que en el mercado colombiano.- Observa también que se evidenció la existencia de precios más bajos en el mercado interno de Colombia que para los de exportación en lo que a manteca vegetal se refiere. 4.

Pérdida de mercados para empresas peruanas.- Advierte que se evidencia un desplazamiento de Alicorp en el mercado. 5. Reducción de ingresos para empresas peruanas.- Señala que Alicorp demostró una pérdida en sus utilidades provenientes del negocio de la comercialización de manteca vegetal. 4.3 Apersonados a la resolución 1. Naturaleza de la investigación e involucrados.- Observa que al ser una investigación, en principio, no se tiene definido qué empresa está directamente involucrada. 2.

Observa que la Decisión 285 no hace distinción especial respecto a los involucrados u otros actores que se apersonen al proceso, “(…) no repara entre empresas investigadas, denunciadas p involucradas, limitándose a emplear este término de manera general”, y que, “En el presente caso la Secretaría General respetó tal derecho respecto de todos los que se apersonaron a la investigación y demostraron interés legítimo, permitiéndoles y solicitándoles presentar toda clase de información, intervenir en la audiencia pública (…) presentar alegatos (…) y admitiéndoles recurso de reconsideración a la Resolución 892 (…) entre otras actuaciones procesales”. 3.

ACEGRASAS y GRANDINOS.- Con relación a estas empresas, señala que las mismas fueron notificadas en todo momento, toda vez que las solicitantes acompañaron datos de contacto de ambas empresas y las identificaron como “las principales beneficiarias del fondo” y que “dichas empresas las que, con sus exportaciones al Perú de manteca, amenazan y de hecho ya han dañado a la producción local de mantecas”, y que al final de la investigación es que se determinó su condición de empresas directamente involucradas. 4.

Con relación a FEDEPALMA, indica que se tomó en cuenta sus actuaciones por ser ésta la entidad encargada de defender los intereses del Fondo, que supuestamente habría sido investigado. 4.4 Productos objeto de la práctica y los productos afectados 4.4.1. Afirma la Secretaría General que “los productos que estarían involucrados en el transcurso de toda la investigación incluían a los productos que eran objeto de la práctica restrictiva (aceites crudos de palma y palmiste comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.10, respectivamente) y a los productos afectados por la práctica (aceites crudos de palma y palmiste comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.20.00 y manteca vegetal comestible comprendidos en las subpartidas NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares), en la medida que serían objeto de las cesiones/compensaciones de estabilización”. 4.5 Valoración de las pruebas 1.

Documentos aportados en el caso antidumping.- Con relación a estos documentos, la demandada señala que las empresas denunciantes no identificaron los folios que contendrían los documentos y datos que aportarían pruebas para la presente investigación, por lo cual se vio obligada a no tenerlas como prueba. 2. Informes y documentos del INDECOPI.- Señala que los mismos figuran en el expediente. 3.

Declaración de representantes de empresas peruanas.- Señala que las mismas no eran necesarias, toda vez que la información sobre esa industria fue obtenida de las instituciones correspondientes en el Perú. 4. Documentos aportados por ACEGRASAS y GRANDINOS durante la investigación.- Señala que los mismos reposan en el expediente. 5.

Testimonio del director de FEDEPALMA.- Señala que no era necesario, pues el funcionamiento del Fondo fue cabalmente entendido a partir de la documentación que reposa en el expediente. 6. Visitas e inspecciones a las empresas peruanas.- Señala que no era necesario, pues esa información fue obtenida de las instituciones peruanas. 4.6 Prejuzgamiento en el caso dumping.- Señala que no existía triplicidad de objeto, sujeto y causa, por lo que no se puede decir que hubo un prejuzgamiento. 4.7 Alejamiento del dictamen del CDC.- Señala que su alejamiento fue debidamente motivado, según consta en fojas 35 y 36 de su respuesta a la demanda de GRANDINOS; y, que el artículo 22 de la Decisión 608 establece que “En el caso que la Secretaría General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho Informe, deberá manifestar expresamente los motivos de la discrepancia”. 4.8 Estructura de la industria peruana de aceite de palma y manteca.- Observa que “Es importante recalcar que, las distorsiones que existan en el mercado peruano de la manteca, debido a su estructura u otros factores, no corresponden al ámbito de aplicación de la Decisión 285 que, como se ha explicado en la introducción del presente escrito es una norma orientada a corregir las distorsiones en la competencia que se producen en el mercado de uno o más Países Miembros, debido a prácticas que se originan en otro País Miembro, y sin tomar en cuenta la estructura del mercado del País denunciante, sus eficiencias, consumidores, o los efectos que pudiera tener en ellos la aplicación de una medida adoptada conforme lo dispuesto por el artículo 16 de la Decisión 285”. 4.9 Reformas introducidas al FONDO.- Señala que “(…) no se desprende que mediante los referidos acuerdos, hubiera cesado la práctica que, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la Resolución 984, se evidencia en el hecho que los exportadores colombianos establecen sus precios de venta de la manteca al mercado peruano tomando en cuenta el valor correspondiente a las compensaciones que se percibirán del Fondo, por lo que sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar al de las compensaciones”; y que, “De todo lo anterior, no se desprende que la reforma elimina la práctica restrictiva, o que se esté impidiendo que los productores/exportadores de manteca negocien el precio del aceite crudo de palma/palmiste con las empresas extractoras de aceite, considerando el valor de la compensación otorgada por el Fondo (…)”. 4.10 El Perjuicio causado a las Empresas Solicitantes.- Asevera que “esta Secretaría General comprobó en base a un análisis objetivo que la empresa Alicorp había tenido una disminución en sus ventas y el respectivo perjuicio, los cuales obedecerían, entre otros factores, al aumento de las exportaciones colombianas de manteca a menores precios que el internacional, merced al uso que se le da al mecanismo de compensación del Fondo (…)”. 4.11 Naturaleza de la práctica anticompetitiva.- Advierte que la fijación de precios sobre la base de las compensaciones recibidas de parte del fondo, permite evidenciar una acción concertada para la fijación de precios entre palmicultores colombianos. 4.12 Violación de normas del Acuerdo de Cartagena.- Al respecto, señala que “(…) como fue demostrado en la parte relativa a los antecedentes del presente escrito, la Decisión 285 se asemeja a una disposición en materia de competencia desleal, específicamente derivada de una práctica de dumping (Decisiones 283 y 456 citadas para referencia inmediata), en la medida en que, tanto en la Decisión 285 como en las disposiciones sobre dumping, para aplicar una medida debe haberse realizado constataciones sobre la existencia de la práctica, del daño y la relación causal entre ambos”.

Señala también que “(…) la Decisión 285 no hace mención alguna a que la Secretaría General deba sopesar o prever los efectos que pueda tener una medida, adoptada conforme sus previsiones, sobre la competitividad de los productos importados objeto de la medida (…)”. En consecuencia, señala que “Al encontrarse aplicada la medida en congruencia con la Decisión 285 y el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena, como quedó demostrado, ella se encuentra dentro de las excepciones al programa de liberación previstas en el tratado fundacional (…)”.

5. DE LA DEMANDA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.- La República de Colombia, en su escrito de demanda, manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 5.1 La naturaleza de los Fondos.- La demandante hace una referencia a la naturaleza jurídica de los Fondos parafiscales del sector agropecuario colombiano y cita normas de la República de Colombia relacionadas con los mecanismos mencionados. 5.1.1 Observa que “(…) los Fondos son instrumentos de intervención del Estado y no prácticas restrictivas a particulares, motivo por el cual no están dentro de la órbita de la Decisión 285.

En consecuencia, si lo que se pretende es cuestionar la figura de los Fondos como mecanismo de intervención del Estado en la economía, se debería llevar el tema a la instancia adecuada y no acudir a la Decisión 285, cuyo propósito es prevenir las prácticas empresariales o de carácter particular que puedan restringir la competencia, prácticas que están ausentes del todo en la investigación que se adelantó”. 5.1.2 Indica que el artículo 40 de la Ley 101 de 1993 reglamenta las operaciones de estabilización y establece quiénes son contribuyentes beneficiarios de las cesiones de estabilización: Los productores, vendedores y exportadores que al momento de registrar su operación en el Fondo respectivo, tengan un precio en el mercado internacional superior al precio de referencia, o al límite superior de una franja de precios de referencia. En este caso el Fondo reconoce una Compensación de Estabilización equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijado en cada caso por el Comité Directivo del Fondo con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado. 5.1.3 Afirma que “(…) se estaría sancionando la aplicación de un instrumento de política estatal, como es el Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, el cual no puede ser considerado como una práctica restrictiva de la libre competencia, pues en su aplicación no se celebran acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas”. 5.2 El Fondo no constituye un mecanismo a través del cual los particulares acuerdan precios.- Observa que “los palmicultores conservan la libertad de negociar cada uno el precio que a bien tengan y no existe ninguna obligación en virtud del fondo de vender a un precio uniforme o único.

El precio es el resultado de la negociación independiente que realiza cada palmicultor con los compradores en el mercado nacional, como en el de la exportación”. 5.2.1 Finalmente, advierte que “Al considerar que se está incurriendo en una practica (sic) restrictiva a la libre competencia por parte de los palmicultores por utilizar los mecanismos de cesión y compensación establecidos en el Fondo, creado por una ley nacional y por lo tanto, una decisión soberana de la República de Colombia, se estaría sancionando a los destinatarios de la norma por cumplir con sus mandatos, llegando al absurdo de sancionar todo un esquema de política económica que genera obligaciones nacidas de una ley y no de un acuerdo de voluntades entre particulares”.

6. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.- La Secretaría General de la Comunidad Andina, en su escrito de contestación de la demanda, manifiesta, en lo principal, los siguientes argumentos: 6.1 Las Resoluciones atacadas no cuestionaron la figura de los Fondos.- La Secretaría General indica que “debe ser enfática respecto al hecho que en la Resolución 984 no se cuestiona ni observa la legalidad del fondo palmero, ni se hace referencia a que las compensaciones otorgadas por dicho mecanismo fueran en si (sic) mismas restrictivas de libre competencia y por tanto prohibidas por la Decisión 285.

(…) la práctica investigada fue la fijación de precios mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización de Precios aludido y no el fondo palmero en si (sic)”. 6.1.2 A lo anterior agrega que la Resolución 1040, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 984, reitera lo expresado: “Que de lo expuesto se desprende que ni las políticas del Gobierno de Colombia ni los objetivos del Fondo de Estabilización de Precios para el Aceite de Palma, el Palmiste y sus Fracciones han sido cuestionados en la Resolución 984, sino la conducta de los palmicultores/exportadores de manteca colombianos que utilizan las compensaciones recibidas del Fondo de manteca contraria a lo dispuesto por la Decisión 285 al distorsionar la competencia en el mercado peruano de mantecas y ocasionando un daño a la producción nacional de manteca de Perú (…)”. 6.1.3 Afirma que “Por le contrario, con base en los hallazgos de la investigación, la Secretaría General consideró que, en todo caso, la práctica se configura a través del uso que le dan los agentes económicos a la compensación del fondo”. 6.2 Las Resoluciones atacadas no consideran que los precios fijados en el mercado interno colombiano fueran fijados por los agentes económicos.- En tanto que la Secretaría General, al hacer referencia a la práctica investigada, “determinó que ella era realizada por los agentes económicos que hacían uso de las compensaciones para distorsionar la competencia en el mercado peruano”. 6.2.1 Asevera que “La Secretaría General encontró en la investigación que los montos de las compensaciones, es decir, el descuento del precio de la materia prima (aceite de palma) para la elaboración de la manteca, era tomado en cuenta por beneficiarios de dicho descuento al momento de establecer la estructura de costos para fijar sus precios de exportación de manteca y ello daba lugar a una distorsión de la competencia en el mercado peruano de las mantecas”.

III. LAS PRUEBAS Tanto las demandantes como la Secretaría General de la Comunidad Andina, como pruebas de los fundamentos de las demandas y de sus contestaciones, manifiestan que presentan documentos específicamente descritos en las piezas procesales mencionadas, documentación que adicionalmente se expresa que forma parte de los anexos a las mismas.

A saber:

1. LAS PRUEBAS APORTADAS POR FEDEPALMA 1.1 Prueba Documental 1. Normativa relacionada al Fondo y a FEDEPALMA. 2. Copia de la Resolución 844 por medio de la cual la Secretaría rechaza las medidas antidumping a las mantecas originarias de Colombia. 3. Memoria del Comité de Fabricantes de Aceites y derivados de la sociedad nacional de industrias peruanas del año 2000. 4.

Artículos de prensa del periódico Gestión del Perú, en los cuales se expone la situación de las empresas peruanas dedicadas al rubro investigado. 5. Memoria de los años 2000 y 2002 de la sociedad ALICORP, consultado en fecha 12 de abril de 2006. 6. Estadística mundial de aceite de palma, publicada en la revista “oil world annual 2005”. 1.

Interrogatorios de parte 1.2.1 Al Secretario General de la Comunidad Andina. 1.2.2 Representante Legal suplente de FEDEPALMA. 2. Testimonios 1. Julio César Laguna Loaiza 3. Inspección Judicial con informe de perito 1. Libros de comercio y documentos contables correspondientes a los años 2001 – 2005 para determinar la estructura de costos de la manteca vegetal elaborada con base en aceite de palma, costo de la adquisición de la materia prima, y origen de la misma. 4.

Información estadística. 1. Importaciones de manteca vegetal comestible y aceite crudo de palma y palmiste originarios de Colombia (SUNAT – Perú). 2. Exportaciones de manteca vegetal comestible y aceite crudo de palma y palmiste a la república de Perú (DIAN – Colombia). 1.6 Pericial 1.6.1 Peritaje (economista) sobre documentos estadísticos remitidos por DIAN y SUNAT para determinar el comportamiento de las importaciones de manteca vegetal comestibles provenientes de Colombia, de la sub región y de terceros países y el comportamiento de las exportaciones colombianas de dicho producto al Perú. 2.

Peritaje (ingeniero industrial) para determinar cómo operan las compensaciones de estabilización del Fondo de Estabilización de precios para el palmiste, el aceite de palma, y sus fracciones; así como si existen diferencias en las compensaciones que reciben el aceite crudo de palma y el aceite crudo de palma con el cual se elabora la manteca vegetal comestible que se exporta al Perú.

2. LAS PRUEBAS APORTADAS POR GRANDINOS 2.1 Documental 2.1.1 Documentos presentados durante todo el proceso de investigación (Pg. 00145). 2.2 Declaración de parte 2.2.1 Testimonio de parte del Superintendente Delegado para la Competencia de Colombia. 2.2.2 Declaración de las funcionarias de la Secretaría General que dirigieron el proceso de investigación, para verificar sus razones para apartarse del informe del CDC. 2.3 Inspecciones judiciales 2.3.1 Inspección judicial con exhibición de documentos y soportes contables con el fin de verificar los precios de compra de los productos referidos proveniente s de Colombia, que deben cotejarse con la información de las empresas colombianas ACEGRASAS y GRANDINOS, a las empresas peruanas Industrias del Espino, Industrias Alpamayo, Alicorp y UCISA.

3. LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA REPÚBLICA DE COLOMBIA 3.1 Copia de la Ley 101 de 1993 y de la Ley 138 de 1994. 3.2 Copia de los Decretos 2354 de 1996 y 130 de 1998.

4. LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANIDNA Por su parte, la Secretaría General de la Comunidad presenta como medios probatorios los encontrados en los anexos a sus contestaciones, éstos son: 4.1 Documentales 4.1.1 Resolución 892 4.1.2 Estatutos de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite – FEDEPALMA. 4.1.3 Explicación de la reforma del FONDO extraída del propio portal del FEDEPALMA 4.1.4 Copia íntegra de la investigación iniciada mediante la Resolución 892.

IV. LA AUDIENCIA PÚBLICA Obra en el expediente el acta de la Audiencia Pública celebrada el día miércoles 25 de junio de 2008. Participaron en la Audiencia Pública, por parte de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite –FEDEPALMA-, el señor doctor Gabriel Ibarra Pardo; por parte de la República de Colombia, el señor doctor Juan Carlos Sarmiento; y, por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el señor doctor Carlos Adriázola Kierig.

Por parte de la sociedad GRANDINOS no hubo comparecencia. La República de Colombia presentó como asesor experto al señor Mario Andrés Soto Ángel, y FEDEPALMA presentó como experto al señor Julio César Laguna Loaiza. V. LAS CONCLUSIONES DE LAS PARTES El Tribunal recibió los alegatos de conclusiones de las partes. En sus escritos, las partes confirmaron sus alegatos y peticiones en torno al objeto de la controversia. 1.1 El 3 de julio de 2008 se recibió vía correo electrónico el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Gabriel Ibarra Pardo, en representación de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA). 1.2 El 3 de julio de 2008 se recibió vía courier el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Marcel Tangarife, en representación de la sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA. 1.3 El 3 julio de 2008 se recibió vía correo electrónico el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Juan Carlos Sarmiento, en representación de la República de Colombia. 1.4 El 3 julio de 2008 se recibió vía fax el escrito de conclusiones suscrito por el señor doctor Carlos Adriázola Kierig, en representación de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia. La regularidad del proceso en curso, en el cual no se observan circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que, el proceso se encuentra en estado de dictar sentencia, en consecuencia, este Tribunal de Justicia entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las siguientes razones de hecho y de derecho.

I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 17 eiusdem atribuye competencia al Tribunal para “declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.

En efecto, la acción de nulidad es el medio jurídico establecido para garantizar la legalidad de los actos de los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento. Por lo tanto, constituye el procedimiento de control de la legalidad, esencial dentro del régimen de Derecho Comunitario.

Las normas comunitarias de derecho positivo que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se encuentran contempladas en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal. De éstas sólo las contempladas en los literales c), d) y e) que se transcriben: “(…) c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”, pueden ser puestas en tela de juicio por medio de la acción de nulidad, la misma que es “de acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la legalidad y no para proteger directamente intereses particulares o subjetivos”, como lo señala el tratadista Fernando Uribe Restrepo (Uribe Restrepo, Fernando, "El Derecho de la Integración en el Grupo Andino".

Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 77, 140). Por medio de dicha acción se garantiza, como se indicó, el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa, inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación. Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho (…).

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”.

(Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999). Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada, en su significado o alcance, por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente.

Por las razones que anteceden, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5, 17 a 22 del Tratado de Creación del Tribunal y 101 a 106 de su Estatuto, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, este órgano jurisdiccional se encuentra provisto de competencia para conocer de la presente controversia.

II. OBJETO DE LA CONTROVERSIA La sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA demanda la nulidad de la Resolución Nº 984 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; la FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA) demanda la nulidad de las Resoluciones Nº 984, 910 y 892 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, la República de Colombia demanda la nulidad de las Resoluciones Nº 984 y 1040 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;

Por tanto, el objeto de la controversia radica en determinar la procedencia o no de la nulidad de las resoluciones indicadas. III. CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS Las normas objeto de la demanda establecen lo siguiente: 1. Resolución Nº 892 de 14 de enero de 2005.- “(…) Iniciar la investigación solicitada por la empresa Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A. de Perú, para la aplicación de medidas para corregir distorsiones en la competencia ocasionados por la supuesta fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmiste en Colombia, mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmiste, manteca comestible, a través de las importaciones provenientes de Colombia, de aceites crudos de palma y palmiste (…) (…) y manteca vegetal comestible (…)”. 2.

Resolución Nº 910 de 12 de abril de 2005.- “(…) Desestimar el recurso de reconsideración presentado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) y las empresas Acegrasas S.A., C.I. Grandinos S.A. EMA y confirmar la resolución 892 en todas sus partes. (…)”. 3. Resolución Nº 984 de 15 de diciembre de 2005.- “(…) Autorizar al Gobierno de Perú a aplicar por un año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, una medida correctiva a las importaciones peruanas provenientes de Colombia, de manteca vegetal comestible elaboradas a base de aceite de palma (…) (…) Dicha medida correctiva será equivalente al valor percibido por los productores/ exportadores colombianos de manteca vegetal comestibles, por concepto de compensación del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones de Colombia, en el mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de ingreso de la mercadería al punto/aeropuerto peruano. (…)”. 4.

Resolución Nº 1040 de 25 de julio de 2006.- “(…) Declarar infundado el recurso de Reconsideración presentado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia, la empresa Acegrasas, y el Gobierno de Colombia; (…) Declarar infundada la solicitud de la empresa Acegrasas para que se disponga la aplicación de la medida tanto para el producto terminado (manteca) como para la materia prima (aceite crudo de palma);

(…) Modificar el segundo párrafo del artículo 1 de la Resolución 984 (…) ‘Dicha medida correctiva será equivalente al valor percibido por los productores, vendedores o exportadores colombianos de manteca vegetal comestible o por los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite crudo de palma destinado al mercado del Perú, por concepto de compensación del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones de Colombia, en el mes calendario anterior a la fecha de ingreso de la mercadería al puerto/aeropuerto peruano’”.

IV.

HECHOS QUE MOTIVARON EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN POR PARTE DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA. Los hechos que motivaron la investigación por parte de la Secretaría General fueron las supuestas distorsiones en la competencia ocasionadas por la fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmiste en Colombia, mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmiste, y manteca comestible, a través de las importaciones provenientes de Colombia, de aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00), y manteca vegetal comestible (subpartidas NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares).

V. DE LA NATURALEZA DE LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS DENUNCIADAS. En primer lugar, el Tribunal precisa tener en cuenta que la Secretaría General de la Comunidad Andina adelantó la investigación que culminó con la expedición de los actos cuya nulidad se solicita sobre la base de lo dispuesto en la Decisión 285 de la Comisión de la Comunidad Andina, para lo cual involucró en calidad de investigadas por prácticas concertadas que distorsionan el comercio a empresas afiliadas a FEDEPALMA, Fondo de Cuenta Especial que funciona en la República de Colombia.

Por ello, el Tribunal considera necesario establecer el ámbito de aplicación de la mencionada norma comunitaria para señalar quiénes pueden ser sujetos de las investigaciones que se adelantan por las comisiones de los hechos tipificados en la misma como contrarios al principio de la libre competencia en los mercados de la región andina.

VI. DE LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA DE CONFORMIDAD CON LA DECISIÓN 285. A. Sujetos que cometen las prácticas restrictivas de la competencia. El artículo 3 de la Decisión 285 establece que las prácticas restrictivas de la competencia se dan entre empresas. Al efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al interpretar la Decisión 285, determinó claramente el concepto de empresa y, por lo tanto, los sujetos que intervienen en dichas prácticas restrictivas.

En dicha oportunidad, el Tribunal expuso lo siguiente: “Cabe también en este punto una reflexión acerca de cuáles pueden considerarse, tanto desde el punto de vista de las normas que se examinan como desde el de los fundamentos teóricos de la libertad de competencia, que son los sujetos pasibles de realizar las conductas restrictivas que se reprimen con las normas comunitarias.

Una lectura completa de la Decisión 285 lleva a la conclusión primera de que son las empresas, es decir, los agentes económicos que participan en el mercado realizando actividades económicas sobre bienes o servicios, de quienes puede predicarse que llevan a cabo las referidas prácticas vitandas, entendiéndose por “empresas” no sólo las de carácter privado sino también, por supuesto, las públicas u oficiales (empresas industriales y comerciales del estado y empresas de economía mixta).

De lo anterior se sigue que no podrían ser objeto de calificación como prácticas restrictivas al derecho a la libre competencia las acciones que el Estado realiza por medio de sus órganos o funcionarios tendientes a desarrollar funciones de regulación o, en general, a cumplir con su función de intervención en la economía. En esta materia se tiene que aunque se consagra el derecho a la libertad de actividad económica y su sucedáneo de la libertad de competencia, existe y se reconoce también la capacidad del Estado de imponer, dentro de la ley y en aras de hacer prevalecer el interés social, límites a la autonomía de la voluntad individual; capacidad ésta que es conocida como Intervencionismo de Estado y que se manifiesta en el conjunto de facultades, competencias y actuaciones del Poder Público destinadas a imponer limitaciones a las libertades que los administrados tienen de crear, modificar o extinguir derechos de contenido económico.

Se acepta que el Estado moderno, en su condición de director del proceso económico está facultado constitucionalmente para realizar dicha intervención en el mercado y que con tal fin puede desarrollar acciones que son, unas de regulación y control y otras, de participación directa en el mercado actuando como agente económico. Las primeras, por lo general, se manifiestan en la expedición de leyes, reglamentos, actos administrativos de fijación de precios o de tarifas, realización de inspecciones, etc., mientras que las segundas se materializan con actividades en las que el Estado, por medio de sus órganos habilitados para ello se convierte en un agente más del proceso económico y actúa colaborando con los particulares, compitiendo con ellos o, en casos extremos, desplazándolos del mercado y asumiendo, bajo la forma de un monopolio estatal, la producción, distribución o consumo de determinados bienes o servicios, para lo cual, incluso, el aparato estatal ha adecuado su estructura incorporando a su organización las llamadas empresas industriales y comerciales del estado y las empresas de economía mixta.

Una de las formas mas socorridas de las que se utilizan para realizar la intervención estatal en la economía de tipo regulatorio, la constituye precisamente, la de fijar precios (máximos o mínimos) y a establecer tarifas a determinados bienes y servicios que se transan en el mercado.” Interpretación Prejudicial del 13 de noviembre de 2002, proferida dentro del proceso 87-IP-2002.

(subrayadas fuera del texto). B. Prácticas restrictivas de la competencia. Las prácticas anticompetitivas o restrictivas de la competencia, como también se las conoce, consisten en una amplia gama de prácticas comerciales en las que puede incurrir una empresa o un conjunto de empresas a fin de limitar la competencia entre empresas y, por lo tanto, conservar o reforzar su posición relativa en el mercado y elevar las utilidades sin tener obligatoriamente que bajar los precios ni mejorar la calidad de los bienes y servicios que ofrecen.

El artículo 3 de la Decisión 285 indica qué se entiende por prácticas restrictivas a la libre competencia: “Artículo 3.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Los acuerdos a que se refiere el inciso anterior, podrán incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas.

A efectos de la presente Decisión también se considera como práctica restrictiva de la libre competencia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución”.

El artículo 3 de la Decisión 285 dividió, asimismo, a las prácticas restrictivas de la competencia de la siguiente manera: Acuerdos, Prácticas Concertadas o Actuaciones Paralelas. • Por Acuerdo se entiende toda concordancia de voluntades entre empresas, materializada en un contrato, convenio, arreglo u otras figuras similares, con el objetivo de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Estos Acuerdos pueden ser horizontales, si se dan entre empresas que se ubican en el mismo escalón del proceso productivo, o verticales si se ubican en diferentes escalones del proceso productivo. • Por Práctica Concertada[1] se entiende: “aquella forma de coordinar entre empresas que; sin haber alcanzado la categoría de acuerdo, sustituye de manera consciente los riesgos de la competencia por una colaboración en la práctica”.[2] En la Práctica Concertada se da una colaboración de las empresas con el objeto de restringir, impedir o falsear la competencia. Existe un contacto previo entre las empresas.

La prueba es demasiado difícil. Por lo general, se prueba con la propia conducta de las empresas. Sobre esto se dice: El objetivo de las prácticas concertadas es incluir en la prohibición comportamientos que, sin llegar a constituir un acuerdo formal pueden producir un efecto similar al de un acuerdo prohibido. En las prácticas concertadas existe una cooperación informal entre empresas independientes sin el refrendo de un acuerdo escrito.

Asimismo, se prohíbe toda práctica concertada que tenga efectos restrictivos aunque no haya sido su propósito.[3] • La Actuación Paralela, a diferencia de la práctica concertada, no implica concertación, es decir, no hay un Acuerdo primigenio para la coordinación de las empresas. Sobre el tema se ha dicho lo siguiente: “La actuación paralela no implica una concertación. Podemos estar ante una actuación paralela en precios, volúmenes de venta, nivel de ingresos, pero esta actuación no demuestra la existencia de concertación alguna.

Así, en aquellos mercados en los que existe un líder indiscutible y varias empresas seguidoras, la elevación o disminución del precio será seguida o emulada por los demás pues es el líder el que señaliza la política del sector”.[4] VII. DE LA CONDUCTA INVESTIGADA POR LA SECRETARÍA GENERAL. El hecho generador de la investigación por parte de la Secretaría General recayó en la supuesta práctica restrictiva de los palmicultores colombianos al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palma para el mercado interno y para la exportación, a través del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, aceite de palma y sus fracciones.

Como consecuencia de lo anterior, también por fijar indirectamente el precio de los productos elaborados con base a dicho insumo y destinados a la exportación. La fijación de precios es entendida como los “acuerdos entre competidores para aumentar, fijar o en general manipular precios de compra o venta de bienes y servicios en cualquier fase del proceso productivo.

Esta fijación se puede realizar de forma directa o mediante mecanismos indirectos como descuentos y rebajas, listas de precios e intercambio de información entre empresas que permita fijarlos (por ejemplo precios de costos), entre distribuidores o sobre inversiones”[5]. La conducta investigada se encuentra descrita en al artículo 1 de la parte resolutiva de la Resolución Nº 892 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la cual se inicia la investigación comentada.

Mediante la Resolución Nº 984 de la Secretaría General, que resuelve la investigación mencionada, se establece lo siguiente en relación con la supuesta práctica restrictiva de la competencia: “Que a la luz de lo anterior, se ha observado, la existencia de un concierto de voluntades de los palmicultores/extractores de aceite para participar en el Fondo, en tanto se suscribe un contrato entre el Fondo y cada uno de sus integrantes incluidas las empresas palmicultoras/extractoras de aceite, por el cual se establece el compromiso de aportar cesiones o percibir compensaciones.

En efecto, el simple hecho de que los palmicultores/extractores de aceite hayan suscrito contratos amparados por disposiciones legales con el Fondo para realizar cesiones o percibir compensaciones y, en el caso de las exportaciones al Perú, percibir las empresas exportadoras colombianas las compensaciones acordadas, denota la voluntariedad y bilateralidad que otorga, en primera instancia, un beneficio individual del receptor de las compensaciones del Fondo, aunque últimamente pudiere ser dicho beneficio también del sector en su conjunto;

Que la actual coyuntura de precios internacionales, el fondo puede aportar compensaciones a los exportadores debido a la percepción de las cesiones por ventas en su mercado interno. La práctica denunciada involucra el uso de las compensaciones por el exportador, por cuanto es éste el elemento que afecta al mercado peruano y se constituye en una práctica amparada en la Decisión 285 como originada en la subregión. Por ello la investigación se centró en el uso de la compensación percibida por el exportador por las ventas realizadas en el Perú”.

VIII. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE FEDEPALMA Los Fondos de Estabilización de Productos Agropecuarios y Pesqueros son cuentas especiales que tiene por objeto procurar un ingreso remunerativo para los productores, regular la producción nacional e incrementar las exportaciones, mediante el financiamiento de la estabilización de precios al productor de dichos bienes agropecuarios o pesqueros (artículo 36 Ley 101 de 1993).

IX. DE LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS Precisado que la conducta investigada por la Secretaría General de la Comunidad Andina es la supuesta práctica restrictiva de los palmicultores colombianos al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palma y palmiste para el mercado interno y para la exportación, a través del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, dicha conducta exige para su conformación los siguientes elementos: 1.

Que exista una colaboración entre las empresas involucradas. 2. Que exista un contacto previo entre las empresas de donde se pueda generar la concertación. Además de lo anterior, el artículo 12 de la Decisión 285 referida (Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia) determina los elementos necesarios que deben concurrir a efectos de determinar la existencia de la práctica restrictiva, a saber: “Artículo 12.- Para su pronunciamiento, la Junta deberá considerar la existencia de pruebas positivas respecto a: a) Las prácticas restrictivas de la libre competencia; b) La amenaza de perjuicio o el perjuicio; y, c) La relación de causa a efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio”.

Por lo tanto, el Tribunal advierte que son tres los elementos que se deben probar para que exista una restricción de la competencia: 1. Práctica restrictiva. 2. amenaza de perjuicio o perjuicio y 3. Relación de causalidad entre las prácticas y la amenaza o perjuicio. Conforme lo que obra en el expediente, el Tribunal observa que de acuerdo con los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución Política de Colombia[6], el Congreso de dicho País Miembro expidió la Ley 101 de 1993 “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero”[7] mediante la cual se crearon los Fondos de Estabilización de Precios y se estableció el Seguro Familiar Campesino.[8] En desarrollo de lo anterior se organizó el Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones, instrumento de política económica del Estado Colombiano con el fin de estimular la productividad y garantizar la producción de alimentos.

La administración del mencionado Fondo recae en cabeza de FEDEPALMA (entidad sin ánimo de lucro) en virtud de un contrato celebrado entre FEDEPALMA y el Ministerio de Agricultura de Colombia. El Fondo es una cuenta especial, sin personería jurídica, incorporado al Fondo de Fomento Palmero, de naturaleza eminentemente parafiscal, y su funcionamiento depende por completo de las cesiones de estabilización que, en virtud de la ley, deben aportar los miembros del sector palmicultor, funcionando como una cámara de compensación entre los productores colombianos de palma.

Los mecanismos para la estabilización de precios se encuentran establecidos en el Decreto 2354 de 1996: “Mecanismos para la Estabilización de Precios. Los mecanismos de estabilización que utilizará el Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones serán los siguientes: 1. Compensaciones a favor de los productores, vendedores o exportadores;

Ocurre cuando el precio del mercado internacional del Palmiste o del Aceite de Palma o de sus Fracciones, para el día en que se registre la operación en el Fondo, sea inferior al precio de referencia o al límite inferior de una franja de precios de referencia. En este evento, el Fondo pagará a los productores, vendedores o exportadores de tales productos una compensación de estabilización equivalente al porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijado en caso por el Comité Directivo del Fondo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado. 2.

Cesiones a cargo de los productores, vendedores o exportadores; Ocurre cuando el precio del mercado internacional del Palmiste o del Aceite de Palma o de sus Fracciones, para el día en que se registre la operación en el Fondo, sea superior al precio de referencia o al límite superior de una franja de precios de referencia. En este evento, el productor, vendedor o exportador de tales productos, pagará al Fondo una cesión de estabilización, equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijada en cada caso por el Comité Directivo del Fondo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado. 3.

Operaciones de Cobertura; Para protegerse frente a las variaciones de los precios externos, se podrán celebrar operaciones de cobertura, de acuerdo con las disposiciones vigentes a las que para el efecto expidió la Junta Directiva del Banco de la República.

PARÁGRAFO PRIMERO ; De conformidad con el parágrafo segundo del artículo 28 de la Ley 101 de 1993, las cesiones a las que se refiere el numeral 2 del presente artículo son contribuciones parafiscales.

PARÁGRAFO SEGUNDO ; Para las operaciones de estabilización en el mercado interno se tomará el precio más relevante en dicho mercado”. Asimismo, el artículo 40 de la Ley 101 de 1993 reglamenta las operaciones de estabilización y establece quiénes son contribuyentes beneficiarios de las cesiones de estabilización: Los productores, vendedores y exportadores que al momento de registrar su operación en el Fondo respectivo, tengan un precio en el mercado internacional superior al precio de referencia, o al límite superior de una franja de precios de referencia. En este caso el Fondo reconoce una Compensación de Estabilización equivalente a un porcentaje de la diferencia entre ambos precios, fijado en cada caso por el Comité Directivo del Fondo con el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado.

Diferentes productos agrícolas tienen Fondos de Estabilización[9] con el fin de que toda negociación de venta al exterior del producto debe estar sometida al régimen de CESIONES[10] y de COMPENSACIONES, conforme lo establece con total claridad el parágrafo 1 del artículo 40 de la ley mencionada.[11] “Las cesiones y compensaciones de que trata este artículo se aplicarán a todos los casos de las operaciones de exportación”.

De manera que los Fondos de Estabilización de Precios tienen un carácter legal y, por lo tanto, obligatorio, razón por la cual el primer fundamento que esgrimió la Secretaría General como motivación de los actos acusados sobre la “voluntariedad” de la agrupación de cultivadores de palma con fines de distorsionar el mercado, controvierte diametralmente la obligatoriedad de acatamiento de una ley nacional de Colombia.

De otra parte, la Secretaría General esgrimió como segundo fundamento para la expedición de la Resolución demandada el hecho de que “el destino de las compensaciones que se dan a los beneficiarios de las mismas no se encuentra determinado”, cuando se encuentra probado, entre otros, en el documento que obra a folio 160 del expediente virtual que adelantó la misma Secretaría y que consta como prueba en el proceso y de cuyo contenido se lee: ”Comunicación de 17 de marzo de 2003…..Sólo para pagar al Fondo las cesiones por el palmiste del año 2003 y vigencias posteriores” (escrito dirigido a uno de los posbeneficiarios de las Compensaciones).

Al respecto, es pertinente remitirse al Acuerdo No. 064 “Por el cual se modifica el Reglamento para las Operaciones de Estabilización”, expedido por el Comité Directivo del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones, de 29 de junio de 2000, vigente al momento en que la Secretaría General dio inicio a la investigación. En el artículo décimo se refiere a los “Certificados de Estabilización Palmera”, destinados a controlar y orientar las operaciones de estabilización y la ejecución del programa de estabilización, fijado por el Comité Directivo del Fondo.

Al referirse a los certificados de compensación palmera, certificaciones que se expiden a quienes califiquen para recibir compensaciones de estabilización, cuyo pago no se haga exigible en efectivo, indica que éstos podrán ser utilizados durante su vigencia, únicamente para solicitar abonos en cuenta para pagar las cesiones de estabilización a que están obligados los productores, vendedores y exportadores de los productos objeto de dichas cesiones y que sean destinadas para las operaciones de estabilización. Es decir, determina el destino que se dará a dicho mecanismo de compensación: los certificados de compensación palmera podrán ser utilizados durante su vigencia, por quien realizó la exportación o por quienes sean sus cesionarios, únicamente para pagar el Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones.

En consecuencia, el Tribunal observa que cuando se reciben COMPENSACIONES, su destinatario recibe un documento que se denomina “Certificado de Compensación Palmera” que sólo se puede utilizar para pagar las cesiones, cuando a las mismas haya lugar, de vigencias anteriores o futuras, Certificado que tiene una vigencia de tres años. En este mismo sentido se pronunció la experticia ordenada por el Tribunal.

El Dictamen pericial ordenado por el Tribunal aparece aportado al expediente y en el mismo se lee que: “Certificado de Compensación Palmera, se expiden a quienes califiquen para recibir compensaciones de estabilización, cuyo pago no se haga exigible en efectivo y podrán ser utilizados durante su vigencia únicamente para solicitar abonos en cuenta para pagar las cesiones de estabilización a que están obligados los productores, vendedores y exportadores de los productos objeto de dichas cesiones y que sean destinados para las operaciones de estabilización.” Fl 226 del expediente.

Pág. 5 de la experticia. Destino de las Compensaciones: Está señalado que el beneficiario de las Compensaciones debe utilizar el Certificado de Compensación palmera para el pago de cesiones[12], cuando haya lugar, de vigencias vencidas o futuras, de manera que circulan compensaciones y cesiones acorde al precio de referencia en relación con el precio internacional.

Precio de Referencia: ”Los precios que para este efecto se toman son Precios Históricos, los cuales son cambiantes según se comporte el Mercado Nacional e Internacional, para esta determinación Fedepalma mensualmente expide una resolución mediante la cual establece los precios tanto para la estabilización como para Compensación, tomando como base los precios Internacionales publicados por la revista OIL WOORLD, que es una publicación especializada en la publicación de precios internacionales de los precios de aceites en todo el mundo y que para los efectos del control de los precios de estabilización, Fedepalma la tiene en cuenta para la expedición de las resoluciones mensuales que regulan las Estabilizaciones para el palmiste, el aceite de palma y sus Fracciones” (página 12 del dictamen presentado por el ingeniero industrial Juan José Cendales).

Es decir, de conformidad con lo que ha sucedido en el pasado (mes anterior), el Fondo toma un precio de referencia, el que puede luego ser superior o inferior en el mercado internacional. Similar situación opera a nivel andino con el Sistema Andino de Franjas de Precios y en el mercado peruano con el Sistema Peruano de Franjas de Precios.[13] Como toda la deducción de la Secretaría General se basa en que a través del mecanismo de Compensaciones –olvidó citar el caso de las cesiones- se puede manipular el precio internacional de los productos, vale la pena acotar lo que el dictamen pericial ordenado por este Tribunal concluyó al respecto: “las Compensaciones ya se encuentran incorporadas en el momento en que el aceite se usa para elaborar la manteca u otros productos” (págs.12 y 13 de la experticia citada), razón por la cual igualmente concluyó que el mercado peruano también se benefició del mecanismo del Fondo de Estabilización de Precios.

En consecuencia, a pesar de que la Secretaría General ha argumentado tanto en los escritos de contestación a la demanda, como en la audiencia pública, así como, en el escrito de alegatos de conclusión, que a través de las Resoluciones 892, 984 y 1040 “no se cuestionó o examinó una política del Estado Colombiano sino las distorsiones que crean los actores privados a los beneficios que reciben de dicha política”, cabe derivar que a través de la Resolución 984 se estaría sancionando la aplicación de un instrumento de política económica del gobierno de Colombia, el cual no puede considerarse como una práctica restrictiva de la competencia, más aún cuando nunca ha sido declarado ilegal o contrario al ordenamiento jurídico andino y, en este orden, los productores, vendedores y exportadores que deben someterse a dicho mecanismo no hacen otra cosa que cumplir con la ley colombiana.

El Derecho de la Competencia tiene como objeto regular los agentes económicos del mercado propugnando por una concurrencia libre de oferentes y consumidores de bienes y servicios, que se fundamentan en la libertad de decisión en el mercado. Por esta razón para que opere la aplicación de normas que tipifican conductas contrarias a la misma (distorsiones del mercado) se requiere: • Ser empresa.

“agentes económicos que participan en el mercado realizando actividades económicas sobre bienes o servicios, de quienes puede predicarse que llevan a cabo las referidas prácticas vitandas, entendiéndose por “empresas” no sólo las de carácter privado sino también, por supuesto, las públicas u oficiales (empresas industriales y comerciales del estado y empresas de economía mixta).” Interpretación Prejudicial del 13 de noviembre de 2002, proferida dentro del proceso 87-IP-2002. • Autonomía de la voluntad para acordar, concertar y realizar prácticas paralelas. • La existencia de un daño o prejuicio. • Relación de causalidad entre las prácticas restrictivas y el daño o perjuicio.

Finalmente, no hay que olvidar que mediante la Decisión 371, la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena estableció la FRANJA ANDINA DE PRECIOS que no es otra cosa que un mecanismo para estabilizar el costo de importación de un grupo especial de productos agropecuarios, caracterizados por una marcada inestabilidad en sus precios internacionales.

En el caso de autos, el Tribunal evidencia que erró la Secretaría General al: a) Acusar a empresas denunciadas de CONCERTAR, cuando las mismas solo acataron una obligación legal impuesta por la norma nacional colombiana mencionada y que fue expedida en desarrollo de los preceptos constitucionales que prevén la intervención del Estado en la economía en defensa de los consumidores y para estimular la producción de alimentos.

Es así que, los palmicultores no tienen la libertad de decidir qué hacer con las compensaciones que reciben sino que, por el contrario: 1) están obligados a cumplir con la Ley colombiana; 2) las compensaciones son “certificados” que sirven únicamente para pagar cesiones; y, 3) requieren necesariamente de la autorización del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado.

En el presente caso, no existe una manifestación de voluntad por parte de los palmicultores orientada a restringir, impedir o falsear la competencia, toda vez que lo único que hacen es cumplir con la ley. De tal manera, los palmicultores son incapaces de “concertar” algo de lo cual están obligados por la ley nacional. Así, no existe un “concierto de voluntades” ni voluntariedad, por lo tanto, tampoco puede existir concertación alguna. b) Al plantear que el destino de las COMPENSACIONES que entrega el Fondo “no se encontraba regulado”, cuando es la misma Ley 101 de 1993 la que señala que “solo sirven para pagar CESIONES, cuando a ellas haya lugar”.[14] La Secretaría General manifestó que “las normas colombianas no indican cómo los exportadores colombianos deben utilizar la compensación del Fondo”.

Así, la Secretaría General cuestionó el USO que se da a dichas compensaciones ya que los exportadores colombianos las toman en cuenta al momento de determinar el precio del producto, cuando en realidad, el USO de dichas compensaciones sí se encontraba debidamente regulado, siendo así que, el palmicultor recibe un “Certificado de compensación”, el mismo que sirve únicamente para hacer cesiones al Fondo.

Asimismo, es el Estado Colombiano quien autoriza las cesiones y compensaciones “mediante el voto favorable del Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado”. En cuanto al perjuicio sufrido por las empresas denunciantes, el Tribunal estima importante tener en cuenta las conclusiones del Comité Andino de la Competencia sobre el tema: - “La existencia de eficiencias productivas de las empresas colombianas de aceite crudo como de manteca.

(…) - No se han encontrado evidencias que los palmicultores/extractores de aceite/exportadores colombianos de aceite de palma/palmiste crudos hayan realizado acuerdo de precios para sus exportaciones al Perú… (…)”. No hay nexo de causalidad entre la baja en la producción y venta de las empresas peruanas y la conducta que se endilga a las empresas colombianas denunciadas, aspecto éste que ni siquiera debería tenerse en cuenta dado que la norma comunitaria que debió endilgarse es otra y la parte investigada debió ser la República de Colombia al expedir preceptos constitucionales y legales supuestamente contrarios a la filosofía de la integración andina.

Por lo expuesto, el Órgano Jurisdiccional Comunitario encuentra que las empresas denunciadas sólo se limitaron a cumplir obligaciones legales impuestas por la Ley Colombiana; y, que la Secretaría General de la Comunidad Andina, al considerar que con la expedición de preceptos legales y constitucionales se estaba desconociendo el Derecho a la Competencia y al Libre Mercado como fundamentos de la integración andina, debió haber iniciado la investigación en contra del País Miembro, esto es, en contra de la República de Colombia, a través de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, de acuerdo a la normativa andina.

Por las consideraciones anteriores, procede la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas. X. COSTAS La sociedad C.I. GRANDINOS S.A. EMA (PROCESO 01-AN-2006), en su escrito de demanda ha solicitado condena en costas para la parte demandada “habida cuenta de las múltiples causales de nulidad absoluta o de pleno derecho en que incurrió en el procedimiento que concluyó con la Resolución 984 (…)”.

La FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE (FEDEPALMA) (PROCESO 02-AN-2006) en su escrito de demanda no ha solicitado condena en costas para la parte demandada. La República de Colombia (PROCESO 01-AN-2007) en su escrito de demanda no ha solicitado condena en costas para la parte demandada. El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del Tribunal, establece que “…La sentencia incluirá pronunciamiento del Tribunal en materia de costas siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”.

De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente: “Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal, la norma general es la que de las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” (Subrayado por fuera del texto).

De conformidad con la última disposición transcrita, una vez verificada la conducta procesal de demandantes y demandada y el examen de las razones para litigar, estima el Tribunal que no se hará la condena en costas ya que la Secretaría General de la Comunidad Andina actuó dentro de sus facultades para iniciar una investigación de conformidad con una denuncia planteada, aunque no se haya dado el trámite que le correspondía. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de su competencia, DECIDE: PRIMERO.- Declarar la nulidad de las Resoluciones 892 de 14 de enero de 2005, 910 de 12 de abril de 2005, 984 de 15 de diciembre de 2005 y 1040 de 25 de julio de 2006 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO. - Abstenerse de condenar en costas a la parte demandada en esta controversia. De conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada de su texto a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Oswaldo Salgado Espinoza PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Concertar: 4. tr.

Traer a identidad de fines o propósitos, cosas diversas o intenciones diferentes. U. t. c. prnl. Ver: www.rae.es [2] Joaquín Garrigués, citado en Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002. Pág. 581. [3] “Las prácticas restrictivas de la competencia: El papel del análisis económico”. Eduardo Prieto Kessler, de la Universidad de Oviedo, España. [4] Ibídem, pág. 585. [5] UNCTAD, Comentarios al proyecto de ley tipo sobre prácticas comerciales restrictivas.

En ELEMENTOS PARA UN DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ECUADOR. Agustín Grijalva Jiménez, José Vicente Troya Jaramillo. Op. Cit. P. 23. [6] Fue expedida en el año de 1991. [7] Algunos de los propósitos de la Ley son: Otorgar especial protección a la producción de alimentos; adecuar el sector agropecuario y pesquero a la internacionalización de la economía sobre las bases de la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional; promover el desarrollo del sistema agroalimentario nacional y favorecer el desarrollo tecnológico del agro. [8] Otros mecanismos de intervención que se han utilizado son la fijación de precios de sustentación a través del IDEMA y el sistema de absorción de cosechas. [9] Azúcar, café, cereales, algodón, aceite de palma y sus derivados, entre otros. [10] El parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 101 de 1993 establece que las CESIONES son contribuciones parafiscales. [11] La normativa colombiana exige que se obtenga una garantía bancaria para el trámite de la obtención de las Compensaciones y su destino. [12] El Fondo es retenedor de las cesiones cuando haya lugar a ellas. [13] En otros Países Miembros de la Comunidad Andina existen mecanismos similares.

Al respecto, se toma como ejemplo la República del Perú y resulta importante observar la realidad sobre el tema en dicho País. Allí se encuentra el Sistema Peruano de Franja de Precios que tiene por objetivo MITIGAR las fluctuaciones de los precios del mercado, aumentando o rebajando aranceles y que sirve para: a) estabilizar b) proteger al consumidor c) proteger al productor. [14] El Certificado de Compensación Palmera actúa como el Certificado de Reembolso Tributario CERT que es un estímulo para las exportaciones no tradicionales y que se utiliza para el pago de obligaciones tributarias.