Proceso 169-IP-2011 Interpretación prejudicial de los artículos 4 y 5 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 11 de la misma Decisión. Caso: Doble tributación. Actor: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. Proceso interno: 2008-025901, Rad. 18041.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil doce. VISTOS: El oficio Nº 1306 de 20 de octubre de 2011, recibido en este Tribunal el 31 de octubre de 2011, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, remitió a este Tribunal solicitud para que se proceda a la interpretación prejudicial de los artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del Proceso Interno Nº 2008- 025901, Rad. 18041;
El auto de 23 de mayo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN. b) Hechos Del informe del consultante, se desprenden los siguientes hechos: 1.
“Indicó la sociedad demandante que durante el año gravable 2004 obtuvo rentas de fuente colombiana y rentas de fuente extranjera, Venezuela (…) para el año 1999, las rentas que obtuvo en países del Pacto Andino (hoy Comunidad Andina de Naciones (sic)) se regulaban por la Decisión 40 (…)”. 2. “Adujo que, en estricta aplicación de la legislación tributaria adoptada por el Estado Colombiano, excluyó de la base de la renta presuntiva (patrimonio líquido año 2003), la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela, por concepto de aportes realizados en Fibras Fivenglass por $4.854.010.037 y valor patrimonial de cuentas por cobrar a la misma compañía por $439.9000.479 (…) en consecuencia, los mencionados valores se excluyeron del renglón 66 de la declaración ‘renta presuntiva’”. 3.
“Manifestó que la DIAN inició proceso de fiscalización que terminó con la formulación de la liquidación oficial de revisión (…) en esta liquidación, la entidad rechazó la exclusión de los activos poseídos en Venezuela para el cálculo de la renta presuntiva” por lo que modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004, así: • “Determinó la renta presuntiva en $1.694.379.480 • Impuso sanción por inexactitud por valor de $195.662.000 • Desconoció el saldo a favor declarado por $76.044.000 y en su lugar, determinó un impuesto a pagar de $241.907.000”.
De la demanda se desprenden los siguientes hechos: 1. El 11 de abril de 2005, la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. presentó declaración por el impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004. El 15 de diciembre de 2006 la declaración fue corregida. 2. La Administración presentó glosas a dicha liquidación privada, a través del requerimiento especial 310632007000004 de 18 de enero de 2007.
El mencionado requerimiento especial fue respondido y radicó con el número 0004660 de 20 de abril de 2007. 3. El 25 de septiembre de 2007, por liquidación oficial Nº 310642007000092, la Administración Tributaria no aceptó los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial y reliquidó el impuesto e impuso sanción por inexactitud. 4.
Contra dicha liquidación la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. interpuso recurso de reconsideración. 5. Este recurso fue resuelto el 3 de julio de 2008, por medio de la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que por Resolución Nº 310662008000022 negó el recurso interpuesto. c) Fundamentos jurídicos de la demanda La demandante FIBERGLASS COLOMBIA S.A. expresó los siguientes argumentos: 1.
Estima violados los artículos 93, 150 numeral 16, 226, 227 y 338 de la Constitución Política; artículo 264 de la Ley 223 de 1995, artículos 104, 105, 107 del Estatuto Tributario; artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2. Dice la Administración Tributaria, que al no estar establecida la exclusión de renta presuntiva en el estatuto tributario, la misma no puede aplicar.
Al respecto, “la interpretación oficial viola la decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y desconoce su propósito” ya que dicha norma reconoce un estatuto real o de fuente para evitar la doble tributación y que “la DIAN viola el principio de fuente o estatuto real, como quiera que el patrimonio poseído en Venezuela estaría siendo gravado en Colombia (…) si las acciones fuesen sujetas a imposición en Venezuela con el impuesto a los activos empresariales, de permitir la tesis de la DIAN, serían doblemente gravadas, con lo cual se desvirtúa el fin del tratado”.
Agrega que se debe señalar “que la relación entre el patrimonio líquido de un contribuyente, los bienes que lo componen y la renta presuntiva, es estrecha e íntima. En ese sentido debemos decir que si se excluyen activos del patrimonio base de cálculo de presuntiva, la renta misma se disminuye, con lo cual es evidente que los bienes que integran un patrimonio son en sí mismos generadores de renta presuntiva”. 3.
El principio de la fuente productora “implica que VENEZUELA es el único país legitimado para exigir el pago de impuestos sobre rentas reales o presuntas derivadas de bienes ubicados en su territorio, lo cual conlleva a su turno la necesidad de excluir no el valor patrimonial neto de tales bienes, sino el valor total de los mismos (…). En conclusión, los activos ubicados en un país miembro, así como las rentas que estos (sic) generen, solo serán gravables por el Estado correspondiente al lugar de su ubicación”. 4.
“La Administración desconoce la prelación del derecho comunitario sobre el derecho interno” pues es el derecho comunitario el que prevalece en el caso concreto. Menciona la Decisión 40 y la Decisión 578. 5. “La Decisión le concede al país de ubicación de los bienes la potestad privativa de gravar las rentas que de el (sic) se generen (…) Es decir, que tanto el procedimiento general conocido como depuración ordinaria como los sistemas exceptivos dentro de los cuales el más importante está constituido por la renta presuntiva quedarían cobijados por los efectos y ámbito de aplicación de dicha disposición”. 6.
La Administración Tributaria debió aplicar el artículo 4 de la Decisión 40, pues “La renta presuntiva es una modalidad de renta que debe quedar cobijada por los efectos de la Decisión 40 (…). La Decisión 40 no hace distinción en cuanto a la naturaleza de la renta percibida por el contribuyente”. 7. “La Administración sí ha afirmado que renta líquida gravable es igual a renta real” a lo cual manifiesta que “la renta líquida nunca es real (…) la renta líquida gravable no es utilidad comercial y en consecuencia no es susceptible de ser obtenida sino apenas de ser determinada”. 8.
La Administración “incurrió en un error al haber detraído del patrimonio base de cálculo de presuntiva el valor patrimonial neto de acciones y aportes poseídos en Venezuela, cuando en realidad ha debido restar el valor total de dichos bienes, en la medida en que frente a los mismos además de establecerse una imposibilidad de gravamen derivada de la decisión, igualmente por esa misma norma se desvirtúa la presunción de rentabilidad mínima dado que los ingresos que aparejan están excluidos expresamente”. 9.
No cabe sanción por inexactitud, lo cual manifestó en la respuesta al requerimiento. 10. Finalmente, rechaza “pérdidas en operaciones forward”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN respondió la demanda argumentando: 1. Sobre la exclusión de bienes poseídos en el exterior para efectos de la renta presuntiva “para la sociedad actora se debe excluir los bienes poseídos en Venezuela de la base del cálculo de la renta presuntiva” el artículo 3 de la Decisión 578 “alude a aquellas percibidas con el desarrollo de las actividades económicas, dentro de las cuales no se encuentra el mecanismo de la renta presuntiva cuya finalidad es obtener el gravamen bajo la presunción de haberse obtenido un beneficio”. 2.
Por lo que, “el valor patrimonial de los aportes efectuados en la sociedad Venezolana FIBRAS FIVENGLASS (sic) C.A. por las sumas de $4.854.010.037 y $439.900.479 para un total de $5.293.910.516 no ha debido restarse del patrimonio líquido declarado por el año 2003 ($28.239.658.000) como lo hizo la sociedad actora, según anexo del cálculo de la renta presuntiva del año 2004 (…)”. 3.
“(…) no existe violación alguna a los citados preceptos de orden supranacional (…) porque (…) la citada presunción no quedó cobijada de la exclusión ni fue intención de las partes, ni se ha demostrado en caso extremo por parte de la actora un menoscabo patrimonial por haber sido gravados doblemente”. 4. Rechazo de la deducción generada por la pérdida en la ejecución de contratos forward, al respecto “en los actos demandados se precisó, con base en el artículo 107 del Estatuto Tributario, que la pérdida en los contratos forward no guarda vínculo con la actividad productora de renta de la sociedad Fiberglass Colombia S.A., toda vez que exige el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de realización, relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, sin que los tres últimos se cumplan”. 5.
Sobre la sanción por inexactitud “está probado que el responsable incluyó voluntariamente en la declaración tributaria del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, deducciones inexistentes al no cumplir con las exigencias previstas en la ley que da derecho a las mismas, así como calculó erróneamente la renta presuntiva declarada en el año gravable 2004, siendo el registro de los valores inexactos, al haberse solicitado gastos improcedentes y omitirse incluir bienes en la base de liquidación de la renta presuntiva, consignándose en la declaración tributaria datos equivocado (sic) e incompletos, circunstancia que afectó el saldo a favor y arrojó un valor a pagar”.
Por lo que, la “sanción por inexactitud debe ser confirmada”.
CONSIDERANDO
Que, las normas contenidas en los artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);
Que, de acuerdo a lo solicitado por el Consultante el Tribunal interpretará los artículos 4 y 5 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio interpretará el artículo 11 de la misma Decisión; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: DECISIÓN 40 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Anexo 1 “(…) Artículo 4.- Jurisdicción Tributaria.
Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio. (…) Artículo 5.- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el País Miembro en el cual dichos bienes estén situados.
(…) Artículo 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada. (…)”. 1. De la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina frente al ordenamiento interno de los Países Miembros: principio del complemento indispensable.
El Tribunal interpretará el tema de la supremacía del derecho comunitario, en vista de que en el proceso interno se debate el hecho de la correcta aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y las normas internas que regulan el tema de la tributación. El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.
Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico.
El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.
En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.
Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Agregando además, a manera ilustrativa, que dentro del Derecho Internacional Tributario que “(…) la interpretación y aplicación, en tratándose de las normas nacionales, decurren de modo diferente, por lo que no es dable en el ámbito internacional aplicar las disposiciones pertinentes del Código Tributario”.
(TROYA Jaramillo, José Vicente en INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS EN MATERIA TRIBUTARIA. Pág. 1). Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno, tales como el Estatuto Tributario de Colombia y, de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.
Principio del complemento indispensable. El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.
Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.
De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).
Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.
En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.
Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema específico de la exclusión de la base de cálculo de la renta presuntiva del valor de bienes patrimoniales poseídos en un País Miembro, siempre y cuando la norma interna no restrinja aspectos esenciales regulados por la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Situación de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso. 2.
Aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena al caso concreto. Para determinar la norma aplicable al caso concreto, el Tribunal tomó en cuenta las siguientes consideraciones: El ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. En el caso concreto, el problema a resolver es la procedencia de que se excluya de la base del cálculo la renta presuntiva del año gravable 2004.
El 4 de mayo de 2004, es decir, en la mitad del período gravable 2004, se aprobó la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal, esta Decisión fue publicada en la G.O.A.C. Nº 1063 de 5 de mayo de 2004. El artículo 20 de la Decisión 578 dispone: “Artículo 20.- Vigencia La presente Decisión entrará en vigencia respecto al impuesto sobre la renta y al impuesto sobre el patrimonio que se obtengan y a las cantidades que se paguen, acrediten, o se contabilicen como gasto, a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente a la publicación de esta Decisión en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.
Por lo tanto, en el caso concreto, la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina entraría en vigencia para el impuesto sobre la renta a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente al de su publicación, es decir, a partir del 1 de enero de 2005, por lo que, la norma aplicable al año gravable 2004, es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
De esta manera, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3. Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 40. La finalidad de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los Países Miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario, es decir, la finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión andina, generando un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros.
Del contenido del artículo 1 de la Decisión 40, se desprende que las características de aplicación de esta Decisión son las siguientes: 1. Sujetos sobre los que recae: personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros. 2. Objeto sobre el que recae: se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.
El artículo primero determina el tipo de impuesto en relación con cada País Miembro: En Bolivia: Impuesto a la renta. Impuesto a la renta total. Impuestos adicionales a la renta. En Colombia: Impuesto a la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades. En el Ecuador: Impuesto a la renta global y a los impuestos proporcionales y complementarios de carácter cedular.
En el Perú: Impuesto sobre la renta, sobre el patrimonio accionario y sobre el valor de la propiedad predial. El inciso final del mismo artículo, prevé que el convenio para evitar la Doble Tributación será aplicable, también a las modificaciones que se introdujeren a los impuestos arriba señalados y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por alguno de los Países Miembros con posterioridad a la firma del convenio. 4.
El principio de la fuente productora. De la renta presuntiva. Dividendos y participaciones poseídos en otros países Mediante Decisión 40, el Acuerdo de Cartagena de aquél entonces reconoció el principio de la fuente productora de la renta, posteriormente este principio fue reconocido nuevamente por la Decisión 578, actualmente vigente en la Comunidad Andina.
El artículo 4 del anexo I de la Decisión 40 bajo el título de “jurisdicción tributaria” consagra como principio estructural de aplicación el de la fuente productora, a saber: Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio.
Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 40, en su literal e) define a la fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “(…) el principio de la fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir pretende que sólo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”.
(Proceso 125-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº 1961 de 6 de julio de 2011, caso: Doble Tributación). En el caso de autos, como se tiene dicho, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso.
En este punto, es necesario referirse a la renta presuntiva, entendida ésta, como su nombre lo indica, en una presunción de la ley, o una ficción legal, pues se trata de la presunta ocurrencia de un hecho que puede convertirse en base gravable aunque no haya existido, es decir, la renta presuntiva es aquella renta que la ley asume que debe producir un determinado patrimonio.
En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40.
De la misma manera, el Tribunal advierte, que siguiendo los principios descritos sobre la fuente productora y sobre la base del artículo 11 de la Decisión 40 los dividendos y participaciones de las empresas, sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviese domiciliada. 5. Caso concreto. Por lo tanto, dando respuesta a la interrogante del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Cuarta, sobre: “Si conforme con esa Decisión [Decisión 40] es procedente que una sociedad excluya de la base del cálculo de la renta presuntiva del año gravable 2004, el valor patrimonial neto de unos bienes poseídos en Venezuela a 31 de diciembre de 2003”.
El Tribunal considera, que tomando en cuenta lo manifestado en la presente interpretación prejudicial, la renta presuntiva constituye parte de la renta general por lo que es regulada por la Decisión 40 y, de esta manera, la renta que genera los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran.
De la consulta enviada por el consultante se desprende que la sociedad Actora “excluyó de la base de la renta presuntiva (patrimonio líquido año 2003), la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela, por concepto de aportes realizados en Fibras Fiverglass (sic) por $4.854.010.037 y valor patrimonial de cuentas por cobrar a la misma compañía por $439.900.479 (…).
Que, en consecuencia, los mencionados valores se excluyeron del renglón 66 de la declaración, ‘renta presuntiva’”. Al respecto, el Tribunal manifiesta que el Juez Nacional, como primera medida debe determinar si existe norma específica para cada caso. En este sentido, en el caso de las acciones y participaciones sí hay norma, mientras que de las cuentas por cobrar no. En consecuencia, el Juez Nacional debe tener en cuenta que si se trata de dividendos debe aplicar la regla general y por consiguiente el artículo 11 de la Decisión 40, y en el caso de las cuentas por cobrar el principio general de la fuente productora, que en el caso de autos es la Venezolana.
Por lo tanto, los valores analizados y en especial el valor de la renta que generan los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran, en el caso concreto deben ser gravados en Venezuela y no en Colombia. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:
PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que sea contraria al Derecho Comunitario Andino. Dentro del principio de complemento indispensable, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.
En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.
SEGUNDO: Tomando en cuenta que el ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y el artículo 20 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo a lo manifestado en la parte considerativa de la presente interpretación prejudicial.
TERCERO: En el caso de autos, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso.
CUARTO: Por el “principio de la fuente”, origen o territorialidad de la renta, en cada país sólo tributan quienes obtienen la renta en dicho país independientemente de su lugar de residencia. Por lo tanto, tributarán en dicho país de la fuente del ingreso, sus residentes y los residentes de otros países pero con rentas en dicho país.
QUINTO: En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40.
SEXTO: El Tribunal manifiesta que el Juez Nacional, como primera medida debe determinar si existe norma específica para cada caso. En este sentido, en el caso de las acciones y participaciones sí hay norma, mientras que de las cuentas por cobrar no. En consecuencia, el Juez Nacional debe tener en cuenta que si se trata de dividendos debe aplicar la regla general y por consiguiente el artículo 11 de la Decisión 40, y en el caso de las cuentas por cobrar el principio general de la fuente productora, que en el caso de autos es la Venezolana.
Por lo tanto, los valores analizados y en especial el valor de la renta que generan los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran, en el caso concreto deben ser gravados en Venezuela y no en Colombia. En este sentido no es procedente que una sociedad excluya de la renta general, la renta presuntiva del valor patrimonial neto de unos bienes poseídos en Venezuela, por lo tanto constituye una renta no gravable en la República de Colombia.
De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.
NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO