PROCESO 051-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 378; y, de oficio, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

Expediente Interno: Nº 2003-00204. Demandante: Paula Ximena Gallo Velásquez. Caso: “Valor en aduana de mercancías”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 26 días del mes de noviembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como, con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 27 de agosto de 2012.

I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: A. Las partes. Demandante: Paula Ximena Gallo Velásquez. Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de la República de Colombia. 1.

Objeto: La demandante Paula Ximena Gallo Velásquez presenta acción pública de nulidad, a fin de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las siguientes normas colombianas: i) los artículos 1, 2 y 4 del Decreto Nº 1161, de 31 de mayo de 2002, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Nº 2685 de 1999”, expedido por la República de Colombia; ii) los artículos 1, 2 numerales 3, 4, 6 y 7, 3 y 4 de la Resolución Nº 5973, de 25 de junio de 2002, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales; y, iii) contra el documento denominado “Cartilla de Precios Estimados” emitido por la DIAN. 2.

Determinación de los hechos relevantes: – “El 28 de abril de 2000, Colombia obtuvo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la aprobación para una reserva del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, para que de forma transitoria se impusieran “valores mínimos”. El término expiró de manera definitiva el 30 de abril de 2003, en consecuencia, a partir del 1º de mayo de 2003 Colombia tenía que ceñirse a lo estipulado y no establecer precios oficiales”. – Los actos demandados, entre ellos el Decreto Nº 1161, fueron presentados ante la Comunidad Andina para ser cuestionados por violar disposiciones de obligatorio cumplimiento para los Países Miembros. – La Secretaría General de la Comunidad Andina a través de la Resolución Nº 710, de 21 de marzo de 2003, consideró que: el sistema de los “precios estimados” sí violaba las normas de orden supranacional y ordenó a Colombia suspender inmediatamente la aplicación del sistema a los productos originarios de los Países Miembros de la CAN. – El 9 de abril de 2003, la República de Colombia expidió la Resolución Nº 02905 mediante la cual se dispuso que los “precios estimados” no serán aplicables a las mercancías originarias de los Países Miembros de la CAN. – La República de Colombia ha sostenido que los precios de referencia cumplen una función orientadora, cuando en realidad han contribuido a mantener en vigencia los precios oficiales, prohibidos por la normatividad comunitaria. 3.

Fundamentos de la demanda: La demandante Paula Ximena Gallo Velásquez fundamenta su demanda en los siguientes argumentos: – “De su parte la CAN expidió la Decisión 326 por medio de la cual se incorporó a la normativa subregional el Acuerdo General sobre Aranceles del GATT y, más adelante, las Decisiones 378 y 379 de 1994, se precisó, para efectos de su aplicación, el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles del GATT, en lo que respecta a los Países Miembros de la CAN.

(…) a partir del 1 de mayo de 2003, rigen plenamente, sin reserva, limitación o condicionamiento alguno, los acuerdos del GATT y las Decisiones adoptadas por la CAN, con lo cual, quedó desde esa misma fecha vedado a Colombia acudir a toda forma de valoración aduanera distinta a las contempladas en el Acuerdo GATT y en la Decisión 378.

Ante esa posibilidad, el Gobierno Nacional aceptó formalmente desmontar los “precios oficiales”. Y, en un subterfugio legal a los acuerdos supranacionales que hemos ratificado en debida forma, se inventó el sistema de los “precios de referencia” y los “precios indicativos”, que en la práctica, por efecto de la forma en que han sido concebidos y desarrollados, no son más que modalidades encubiertas de los “precios oficiales” (…)”. – El Acuerdo GATT y la valoración aduanera al interior de la CAN no permite el recurso a los precios de referencia ni a los precios estimados bajo la concepción de los actos demandados. – Que “se violó el artículo 2º de la Decisión 378 por medio del cual se precisa el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, por cuanto Colombia a través de los actos demandados ha ido en contravía de las disposiciones comunitarias, al mantener unos precios de referencia que no cumplen con su objetivo, sino que realmente son aplicados como precios oficiales”. – El artículo 2 de la Decisión 378 dispone que los Países Miembros “podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria”.

Esa autorización temporal venció para Colombia el 30 de abril de 2003 de manera definitiva. – “No se trata en modo alguno de negar al Estado la posibilidad que tiene de cuestionar en ciertas ocasiones el valor declarado en aduanas por un importador. Es evidente que esa posibilidad hace parte de los derechos de todo Estado y, por ello la Decisión 378 dispone en su artículo 9, que cuando la aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada por las mercancías importadas”. – “Todo el sistema de valoración aduanera GATT y, por ende, el del Pacto Andino, se encuentra estructurado en torno al concepto del “valor de transacción”, entendiéndose por tal el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías.

En ese sistema de valoración aduanera, la autoridad puede ir utilizando sucesivamente, distintos métodos de valoración, en forma tal que sistemas como el de precios estimados o de precios de referencia sólo pueden invocarse en el denominado “método del último recurso”, al que únicamente podrá acudirse cuando todos los otros métodos (en total 6), no han podido ser empleados”. – Señala que “la fijación de precios de referencia, por parte de la autoridad aduanera debe estar sujeta a las normas del Acuerdo de Valoración de la OMC”. – Menciona que “dentro de los mecanismos utilizados por las autoridades aduaneras para establecer valores mínimos aplicados a la liquidación de tributos aduaneros están, por un lado, los precios oficiales que consisten en fijar el precio que debe utilizarse obligatoriamente como base gravable para todos los efectos aduaneros, incluidos el pago de tributos; y, por otra parte, los precios de referencia que pueden ser tomados como base de valoración en un control posterior, al utilizarse una vez agotados los métodos del 1 al 5 del GATT”. – Resalta que teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad aduanera aclaró en el artículo 171 de la Resolución Nº 4240 del 2000, “el carácter meramente indicativo de los precios en referencia, a los cuales puede acudirse en discusión posterior con el importador y no en el momento del levante aduanero, como método de último recurso”. – Resalta que “el Decreto Nº 00160 sí hace tal diferenciación y separa los precios oficiales de los precios de referencia”. 4.

Fundamentos de la contestación a la demanda: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la República de Colombia, contesta la demanda señalando que: – La DIAN “cuenta con diferentes métodos distintos al utilizado en el pasado referente a los precios oficiales, para efectos de verificar que los valores declarados al momento de importar una mercancía, sean los verdaderos y estén conformes con las normas internacionales de valoración en aduana, es decir, que la administración aduanera sigue detentando el derecho de exigir al importador de mercancías claridad con respecto al valor declarado como base gravable, para que éste se encuentre acorde con la normatividad que rige la materia tanto interna, regional como multilateral, como bien lo expresa la Decisión 378 y el artículo 17 del Acuerdo GATT al consagrar: Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga en duda el derecho de las administraciones de aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana”. – “Por esta razón, la administración aduanera establece una lista de precios estimados para cada producto y referencia, que consiste en aplicar unos parámetros de mínimos y máximos para diferentes grupos de mercancías, que mantienen características similares pero que debido a su composición y a otros aspectos de naturaleza comercial y física detentan pequeñas diferencias en los precios.

Es claro entonces, que estos precios estimados tienen la misma naturaleza que los precios de referencia los cuales se encuentran acordes con las normas multilaterales”. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de la República de Colombia, contesta la demanda señalando que: – Colombia no ha desconocido la Decisión 378 por medio de la cual se precisa el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. – Anota que “el Acuerdo de Valoración Aduanera, permite a las administraciones aduaneras de los países partes, actuar con total autonomía para que en su normatividad interna se regulen los procedimientos nacionales para realizar las comprobaciones de los valores declarados, con ayuda de los importadores quienes tienen la obligación de colaborar en el proceso”. – Agrega que “al presentarse momentos de duda según la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, tal duda debe motivarse y, por tal motivo, se puede acudir a parámetros de comparación objetivos, de esta forma se justifica la existencia de precios de referencia, dentro de los cuales se fijan de franja o de rango de productos.

Si estudiadas las pruebas aportadas, se mantiene el nivel de duda, la Administración puede decidir que el valor de aduana no se determine de acuerdo al valor de transacción, sino a los métodos contenidos en los artículos 2º al 7º del Acuerdo de Valoración Aduanera”. – Manifiesta que “a través de la expedición del Decreto Nº 1161 de 2002, se dio origen al concepto de precio estimativo como una forma de precio de referencia, con el objeto de controlar los valores declarados de las mercancías importadas, y corregir la práctica de algunos importadores de declarar precios a niveles muy bajos, provocando menoscabo en el justo recaudo, el libre mercado y la competencia justa y leal”. – Agrega que “para brindar mayor fuerza jurídica al Decreto mencionado anteriormente, se expidió la cartilla instructiva”. – Por último, sostiene que “el Gobierno ha seguido en todo momento las normas comunitarias y tal como lo dispone el artículo VII del Acuerdo de Valoración Aduanera y la Decisión 378, aplica como último recurso y, según criterios razonables, la herramienta de los “precios estimativos” con base en parámetros reales, para obtener una valoración mucho más eficiente, justa y equitativa”.

II. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. Normas del ordenamiento jurIdico comunitario a ser interpretadas.

En el presente caso, el Juez Consultante solicita la interpretación de la Decisión 378 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal limitará la interpretación a los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 378. De oficio, se interpretará el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. (…) ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 72 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

(…) DECISIÓN 378 “(…) Artículo 1.- Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por la presente Decisión, y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994), que figura como Anexo a la presente Decisión. Artículo 2.- Los Países Miembros, conforme lo permite el numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria.

Cuando se trate de productos para los cuales los Países Miembros hayan adoptado mecanismos armonizados de franjas de precios, los precios o valores mínimos o de referencia estarán fijados en función de cotizaciones internacionales observadas en mercados relevantes y serán utilizados como base para la aplicación de los correspondientes derechos ad-valórem o específicos adicionales.

(…) Artículo 9.- Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994.

Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Aduana tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del mismo.

Antes de adoptar una decisión definitiva, la Aduana comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Aduana la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran.

A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan. (…)”.

1. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. En el presente caso, la demandante Paula Ximena Gallo Velásquez argumentó que: “De su parte la CAN expidió la Decisión 326 por medio de la cual se incorporó a la normativa subregional el Acuerdo General sobre Aranceles del GATT y, más adelante, las Decisiones 378 y 379 de 1994, se precisó, para efectos de su aplicación, el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles del GATT, en lo que respecta a los Países Miembros de la CAN.

(…) a partir del 1 de mayo de 2003, rigen plenamente, sin reserva, limitación o condicionamiento alguno, los acuerdos del GATT y las Decisiones adoptadas por la CAN, con lo cual, quedó desde esa misma fecha vedado a Colombia acudir a toda forma de valoración aduanera distinta a las contempladas en el Acuerdo GATT y en la Decisión 378. Ante esa posibilidad, el Gobierno Nacional aceptó formalmente desmontar los “precios oficiales”.

Y, en un subterfugio legal a los acuerdos supranacionales que hemos ratificado en debida forma, se inventó el sistema de los “precios de referencia” y los “precios indicativos”, que en la práctica, por efecto de la forma en que han sido concebidos y desarrollados, no son más que modalidades encubiertas de los “precios oficiales” (…)”. Al respecto, este Tribunal ha señalado en el Proceso 190-IP-2007, lo siguiente: “(…) El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.

En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. (…) Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin considerar ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). (…)”. Asimismo, los Países Miembros tienen dos obligaciones en relación con el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino: una de hacer y otra de no hacer, tal como lo señala el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. Principio de Complemento Indispensable. Respecto de si las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario, el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.

En este sentido, ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y se rige por el principio de complemento indispensable en el sentido que: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.

(Proceso 010-IP-94. Interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 1995). En tal sentido, la legislación interna si bien puede versar sobre asuntos no regulados por el ordenamiento comunitario andino, no puede modificar, agregar o suprimir normas sobre aspectos regulados por ella. En otras palabras puede únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional.

La Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter supranacional, en virtud del principio de aplicación inmediata, entra en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

2. EL PROGRAMA DE LIBERALIZACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO. Al respecto, este Tribunal ha señalado en el Proceso 190-IP-2007, lo siguiente: “(…) El Programa de Liberalización es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3, literal d) para: 1.

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. 4.

Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros. 6. Mejorar como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión. El Tribunal se ha referido a lo anterior en la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206, de 13 de junio de 2005 proferida dentro del proceso 118-AI-2003 afirmando que: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.

En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros.

Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”.[1] El Programa de Liberalización tiene las siguientes características: a. Se sustenta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías.

Dicho principio está consagrado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, donde se establece que: “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, imponiendo a los Países Miembros la obligación de no aplicar gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión, entendiéndose por gravámenes los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones; y, por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.

El Tribunal al interpretar este último artículo ha manifestado que: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir ( ) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

(…) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”.[2] Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. a. Es automático.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entra a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad de los Países Miembros. Lo anterior también implica que los Países Miembros no pueden sustraerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias. b. Es irrevocable.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Una vez en marcha el Programa de Liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro y que no puede ser alterado por circunstancias particulares y unilaterales. Lo anterior se sustenta en el principio de la buena fe y de la cooperación leal que debe existir en la actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

En este sentido, el Tribunal ha sostenido que: “la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”.

(Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 23 de mayo de 2005). c. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo.

El artículo 76 establece la naturaleza automática e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que "( ) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo".

(Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). El programa de liberación, tal como está concebido, es la base del comercio intracomunitario, el mismo que se complementa con el principio de la no discriminación en sus dos vertientes: el principio de trato nacional y el de la nación más favorecida.

Sobre los cuales el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”.

Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 1133, de 27 de agosto de 2004).[3] Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la "Nación Más Favorecida" en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que "cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de la nación más favorecida es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.

A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 760, de 8 de febrero de 2002).[4] (…)”. En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si, de conformidad con la situación de hecho descrita en el presente caso, es aplicable la normativa sobre el Programa de Liberalización, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

3. LA APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 378. Las Decisiones de la Comisión, según el artículo 3º que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, son directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Dado que la Decisión 378 de 19 de junio de 1995 no ha señalado una fecha posterior para su entrada en vigor, su aplicación por parte de la República de Colombia era una obligación que debía cumplirse a partir del día de su entrada en vigor.

El Acuerdo del Valor del GATT de 1994, adoptado por la Comunidad Andina mediante la citada Decisión, por su lado, pone de manifiesto en su preámbulo similar intención, al señalar que los Países Miembros de la Organización Mundial de Comercio, de la cual forman parte individualmente todos los Países Andinos, “reconociendo la importancia de lo dispuesto en el Artículo VII del GATT de 1994, y deseando elaborar normas para su aplicación con objeto de conseguir a este respecto una mayor uniformidad y certidumbre”.

La Decisión 378 en su artículo 1º adopta el Acuerdo del Valor del GATT, cuyo artículo 1º establece la base para la determinación del valor en la aduana, prescribiendo que éste “será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación”.

En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si las normas colombianas objeto de la acción pública de nulidad cumplen con el “criterio objetivo” (valor de la transacción) regulado en la Decisión 378.

4. LA VALORACIÓN ADUANERA. PAPEL DE LA DECLARACIÓN ANDINA DE VALOR (DAV). SUS ELEMENTOS. La Declaración Andina del Valor es un mecanismo utilizado de manera uniforme por todos los Países Miembros de la subregión, cuya finalidad básica es dotar a la administración aduanera de todos los elementos de juicio para determinar claramente el valor en aduana de las mercancías importadas.

Es un documento, que soporta y complementa la declaración de importación; debe contener todos los aspectos determinantes del valor declarado en aduana y que se encuentren relacionados con la transacción comercial de las mercancías importadas. Salvo ciertas excepciones, es exigido al importador por la administración aduanera de cada País Miembro, y para ello le solicita el formulario diligenciado de conformidad con las instrucciones que figuran en el Anexo de la Decisión 379.

Éste debe ser presentado conjuntamente con la declaración de importación. Sobre este tema el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La Decisión 379 establece que para la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, las administraciones aduaneras de los Países Miembros exigirán al importador la "Declaración Andina del Valor – (DAV)", la cual deberá presentarse conjuntamente con la Declaración de Importación. La implementación de este mecanismo - Declaración Andina del Valor- utilizado de manera uniforme en los Países Miembros, permite a las autoridades aduaneras conocer los elementos relacionados con la transacción comercial de las mercancías importadas, determinantes del Valor en Aduana de las mismas.

Igualmente, facilita la aplicación de las normas comunes basadas en el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que es uno de los Acuerdos Multilaterales anexo al Tratado por el que se establece la Organización Mundial de Comercio. Así mismo, la mencionada Decisión señala dentro de su considerando que la Declaración Andina de Valor es un documento complementario de la Declaración de Importación. El Diccionario de la Lengua Española define Complementario como aquello: “Que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa” En este sentido si la Declaración Andina de Valor es el documento complementario de la Declaración de Importación, este último resulta ser obviamente el principal; pero, estima el Tribunal Andino, que ambas constituyen un todo indivisible.” (Interpretación Prejudicial de 12 de octubre de 2001, expedida en el proceso 39-IP-2001).

De conformidad con el artículo 2 de la Decisión 379, el importador es el responsable directo de los datos consignados y de los documentos que se adjuntan a la DAV, quedando en cabeza de los Países Miembros las sanciones por la falta de veracidad, exactitud e integridad de los mismos. Es importante tener en cuenta, que aún en el caso que la DAV sea suscrita por un intermediario, el importador seguirá siendo el responsable de los datos consignados y de los documentos anexos.

Sobre esto el Tribunal ha establecido lo siguiente: “Cabe precisar que el importador, persona que introduce “al territorio nacional, previo cumplimiento de requisitos y formalidades legales, mercancías procedentes de otros países” (Chahín Lizcano, Guillermo p.284, Comercio Exterior. Ediciones Librería Profesional. Bogotá, 1998, segunda edición) no se libera de responsabilidad por el hecho de que el formulario haya sido firmado por un intermediario.

Por el contrario, aun cuando no aparezca su firma, figura como responsable directo de la veracidad, exactitud e integridad de los datos de la declaración, como bien lo señala el artículo 2 de la Decisión 379, pudiendo ser comprobada a posteriori por las administraciones aduaneras de los Países Miembros, y en tal sentido, el importador se encuentra “obligado a suministrar la información y documentos que a tal efecto le sean requeridos en la forma y condiciones establecidas por dichas administraciones”, todo, según lo dispuesto por el artículo 3 de la misma Decisión. Igualmente, y respecto de la responsabilidad del intermediario que haya suscrito la Declaración, habría que distinguir dos tipos de relaciones: frente a la Administración y frente al importador.

Ante aquella, responde solidariamente junto con el importador, de la veracidad y exactitud de los datos consignados en dicha Declaración “según los términos señalados en las legislaciones nacionales de los Países Miembros”; mientras que, en cuanto al importador, todo dependerá de lo estipulado en el respectivo contrato de mandato.” (Interpretación Prejudicial de 12 de octubre de 2001, expedida en el proceso 39-IP- 2001).

Para el diligenciamiento de la DAV, se consignarán todos los elementos que permitan hacer una correcta valoración aduanera. Estos elementos exigidos en la DAV, tienen su soporte en la remisión que la propia norma comunitaria hace a la multilateral. El artículo 1 de la Decisión 378, hace una remisión expresa al Acuerdo del Valor del GATT de 1994, previendo que para la valoración aduanera se aplicará la mencionada norma multilateral.

El artículo 5 de la Decisión 378, establece que todos los elementos determinados en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo de Valor del GATT de 1994, formarán parte del valor en aduana, salvo ciertas excepciones. Asimismo, la Decisión 379 fue expedida para lograr una correcta aplicación del Acuerdo de Valor del GATT de 1994, lo que se encuentra claramente establecido en la parte considerativa de la mencionada Decisión: “Que la Decisión 378 establece que para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por dicha Decisión y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994);

Que para una correcta aplicación del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, es necesario contar con un documento que permita conocer los elementos relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que puedan tener influencia sobre el valor aduanero correspondiente; Que a tal efecto el Consejo de Asuntos Aduaneros y el Comité de Valoración en Aduanas, recomendaron la adopción del formulario denominado "Declaración Andina del Valor", como documento complementario de la Declaración de Importación”.

En consecuencia, el formulario para la DAV y sus instrucciones dan cuenta de dichos elementos, generando así una armonización con la normativa multilateral sobre la materia. Es importante tener en cuenta que al aplicar la normativa multilateral también se deben tomar sus respectivas notas interpretativas.

5. LOS MÉTODOS DE VALORACIÓN EN ADUANA. SU ORDEN DE APLICACIÓN. Dentro del Proceso 44-IP-2009, este Tribunal recogió los lineamientos y los métodos de valoración de la OMC, señalando lo siguiente: Este Tribunal considera pertinente señalar los principios generales de la valoración aduanera, en plena vigencia y que fueron tomados en cuenta en las normas y procedimientos desarrollados en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC: - El aforo aduanero debe basarse en el valor real de las mercancías. - No deben utilizarse valores de mercancías nacionales.

No debe computarse ningún impuesto interior aplicable en el país de origen o de exportación exonerado o reembolsado. - No pueden utilizarse valores arbitrarios o ficticios. - Se deben tener en cuenta operaciones comerciales normales de libre competencia. - Para las conversiones monetarias se utilizará el valor corriente de la moneda en las transacciones comerciales. - Los criterios y métodos para determinar el valor deberán ser constantes y dárseles suficiente publicidad. - Los comerciantes deben estar en condiciones de calcular el valor en aduana. - Se excluye toda transacción en la que el comprador y el vendedor no sean independientes uno del otro y en la que el precio no constituya la única consideración. - La determinación del aforo aduanero o valor en aduana debe ser uniforme.

Asimismo, “el proceso de estimación del valor de un producto en aduana plantea problemas a los importadores que pueden ser tan graves como el derecho real aplicado. El Acuerdo de la OMC sobre Valoración en Aduana tiene por objeto establecer un sistema equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías: un sistema que se ajusta a las realidades comerciales y que proscribe la utilización de valores arbitrarios o ficticios.

En la Ronda Uruguay se adoptó una decisión ministerial sobre este tema que otorga a las administraciones de aduanas la facultad de solicitar información adicional en los casos en que tengan motivos para dudar de la exactitud del valor declarado de las mercancías importadas. Si, pese a la información adicional que se haya podido facilitar, la administración de aduanas sigue albergando dudas razonables, podrá estimarse que no se puede determinar el valor en aduana de las mercancías importadas sobre la base del valor declarado”[5].

Así, la valoración en aduana es el procedimiento aduanero aplicado para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas. Si se aplica un derecho ad valorem, el valor en aduana es esencial para determinar el derecho pagadero por el producto importado. Respecto a los métodos de valoración, el valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC[6] y sus respectivas Notas Interpretativas[7].

Los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas (método principal). 2. Segundo Método: Valor de Transacción de mercancías idénticas. 3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercancías similares. 4.

Cuarto Método: Método del Valor Deductivo. 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido. 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso”. Al respecto, debe verificarse que los métodos se encuentran dispuestos en forma subsidiaria. La utilización de un procedimiento ajeno a esta técnica, se constituye en una actuación arbitraria sin fundamento legal.

La técnica ha sido establecida para evitar la aplicación de sistemas arbitrarios de valoración que signifiquen retrasos y obstáculos al libre comercio. No es posible entonces salirse de la misma en un “afán fiscalista”, por ejemplo, o para tratar de eludir el pago de lo debido. Dentro de la técnica no debe olvidarse que siempre tendrá que privilegiarse la aplicación del primero de los métodos conocido también como el método principal.

A. Método principal: Valor de la transacción Se basa en el precio realmente pagado o por pagar por tales mercancías, cuando éstas han sido vendidas para su exportación al país de importación. Así, “en el supuesto que no se pudiera determinar el valor en aduana con arreglo a este criterio principal, el Acuerdo sobre Valoración prevé los otros cinco procedimientos, los que deben aplicarse en el orden jerárquico establecido, con excepción de los métodos 4 y 5, cuyo orden de aplicación puede invertirse a petición del importador y si así lo acepta la Administración Aduanera”[8].

Según la OMC, “en el Acuerdo se dispone que la valoración en aduana debe basarse, salvo en determinados casos, en el precio real de las mercancías objeto de valoración, que se indica por lo general en la factura. Este precio, más los ajustes correspondientes a determinados elementos enumerados en el artículo, equivale al valor de transacción, que constituye el primer y principal método a que se refiere el Acuerdo”[9].

Sin embargo, “en los casos en que no exista valor de transacción o en que el valor de transacción no sea aceptable como valor en aduana por haberse distorsionado el precio como consecuencia de ciertas condiciones, el Acuerdo establece otros cinco métodos de valoración en aduana, que habrán de aplicarse en el orden prescrito”[10] (métodos secundarios).

CASOS EN QUE LAS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS TENGAN MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DECLARADO: El artículo 9 de la Decisión 378 señala lo siguiente: “Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994.

Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Aduana tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del mismo.

Antes de adoptar una decisión definitiva, la Aduana comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Aduana la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran.

A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan”. Por tanto, la regla general consiste en el criterio objetivo del valor de la transacción. Pero, excepcionalmente, el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista.

Según los lineamientos de la OMC, “Si, a pesar de la información adicional que pueda recibir, la administración de aduanas sigue teniendo dudas razonables, recién podrá considerarse que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse sobre la base del valor declarado, en cuyo caso habría que establecer dicho valor teniendo en cuenta las disposiciones del acuerdo.

(…) Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la administración de aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran”.

De conformidad con lo señalado por la OMC, “el valor en aduana basado en el método del valor de transacción depende en gran medida de los documentos presentados por el importador. En el artículo 17 del Acuerdo se confirma el derecho de las administraciones de aduanas a “comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración”.

(…) Como primera medida, la administración de aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria de que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas. Si, una vez recibida la información complementaria, la administración de aduanas tiene aún dudas razonables (o si no obtiene respuesta), podrá decidir que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo al método del valor de transacción. Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas debe comunicar sus motivos de duda al importador, que, a su vez, debe disponer de un plazo razonable para responder.

También deben comunicarse al importador, por escrito, los motivos en que se haya inspirado la decisión definitiva”[11]. B. Métodos secundarios: Método 2: Valor de transacción de mercancías idénticas. Si no se pudiese determinar el valor de las mercancías por el primer método, entonces se utilizará este segundo método donde el valor de transacción se calculará de la misma manera, con respecto a mercancías idénticas, por lo que han de cumplirse los siguientes criterios[12]: - ser iguales en todos los aspectos, incluyendo sus características físicas, calidad y prestigio comercial.

Sin embargo, si sólo se tratara de algunas diferencias accesorias, éstas no deberán influir, debiendo considerarse a dichas mercancías como “idénticas”; - haberse producido en el mismo país que las mercancías objeto de valoración; - y que las haya producido el productor de las mercancías objeto de valoración. Al respecto, la OMC ha señalado que “para que pueda aplicarse este método, las mercancías deben haberse vendido al mismo país de importación que las mercancías objeto de valoración. Asimismo, deben haberse exportado en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado”.

En este punto, se aceptan algunas excepciones: - cuando no existan mercancías idénticas producidas por la misma persona en el país de producción de las mercancías objeto de valoración, podrán tenerse en cuenta mercancías idénticas producidas por una persona diferente en el mismo país; - las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajustan a la definición. Cabe señalar que, “se excluyen las mercancías importadas que incluyen trabajos de ingeniería, trabajos artísticos, etc. suministrados por el comprador al productor de las mercancías gratis o a precio reducido, realizados en el país de importación y que no hayan sido objeto de un ajuste”.

Método 3: Valor de transacción de mercancías similares. El valor de transacción se calcula de la misma manera con respecto a mercancías similares, que han de cumplir con los siguientes criterios[13]: “(…) - que sean muy semejantes a las mercancías objeto de valoración en lo que se refiere a su composición y características; - que puedan cumplir las mismas funciones que las mercancías objeto de valoración y ser comercialmente intercambiables; - que se hayan producido en el mismo país y por el mismo productor de las mercancías objeto de valoración. Para que pueda aplicarse este método, las mercancías deben haberse vendido al mismo país de importación que las mercancías objeto de valoración. Además, deben haberse exportado en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado.

(…)”. Método 4: Valor deductivo. “(…) Cuando no sea posible determinar el valor en aduana sobre la base del valor de transacción de las mercancías importadas o de mercancías idénticas o similares, se determinará sobre la base del precio unitario al que se venda a un comprador no vinculado con el vendedor la mayor cantidad total de las mercancías importadas, o de otras mercancías importadas que sean idénticas o similares a ellas, en el país de importación. En tal sentido, el comprador y el vendedor en el país importador no deberán estar vinculados y la venta deberá realizarse en el momento de la importación de las mercancías objeto de valoración o en un momento aproximado.

Si no se han realizado ventas en el momento de la importación o en un momento aproximado, podrán utilizarse como base las ventas realizadas hasta noventa (90) días después de la importación de las mercancías objeto de valoración[14]. El precio unitario a que se venda la mayor cantidad total de las mercancías es el precio a que se venda el mayor número de unidades a personas no vinculadas al primer nivel comercial después de la importación al que se efectúen dichas ventas.

Para determinar esa mayor cantidad total de mercancías, se reúnen todas las ventas realizadas a un precio dado y se compara la suma de todas las unidades de mercancías vendidas a ese precio con la suma de todas las unidades de mercancías vendidas a cualquier otro precio. El mayor número de unidades vendidas a un precio representa la mayor cantidad total.

Método 5: Valor reconstruido. Este es el método más complicado y menos utilizado, ya que el valor en aduana se determina sobre la base del costo de producción de las mercancías objeto de valoración más una cantidad por concepto de beneficios y gastos generales igual a la reflejada habitualmente en las ventas de mercancías de la misma especie o clase del país de exportación al país de importación, siendo que el valor reconstruido es la suma de los siguientes elementos: Costo de producción = valor de los materiales y de la fabricación[15].

En tal sentido, se permite al importador invertir el orden, es decir, se puede aplicar primero el método de valor reconstruido con preferencia al deductivo; sin embargo, ello viene condicionado a la aceptación previa de la Administración Aduanera. Método 6: Método de “Último recurso”. Cuando el valor en aduana no pueda determinarse por ninguno de los métodos citados anteriormente, podrá determinarse según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales del Acuerdo y del artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de los datos disponibles en el país de importación. En la mayor medida posible, este método deberá basarse en los valores y métodos determinados anteriormente, con una flexibilidad razonable en su aplicación[16].

(…)”. La forma correcta de utilizar cada uno de los métodos secundarios es únicamente cuando ha sido descartado -con razones válidas desde el punto de vista técnico y legal- el método del Valor de Transacción de las mercancías importadas. Así, la aplicación de los métodos es según su orden de presentación, de tal manera que si se ha aplicado el método del Valor Reconstruido, por ejemplo, es porque existen pruebas de que no fue posible la aplicación de los métodos que le anteceden.

Por lo tanto, sólo se llega al método de “último recurso” cuando ninguno de los anteriores pudo utilizarse; sin embargo, es el segundo método más empleado luego del valor de transacción. Al respecto, el Acuerdo impide cualquier tipo de arbitrariedad, por lo que se da la posiblidad al importador de indagar con la Administración de Aduanas la forma y el método con el cual se le determinó el valor en aduana de las mercancías importadas.

Asimismo, en la determinación del valor en aduana de una mercancía importada, prima el método del Valor de Transacción o método principal sobre los demás métodos conocidos como secundarios, por lo que el importador/comprador de la mercancía debe estar en condiciones de determinar por sí mismo, su valor en aduana. Sin embargo, cabe resaltar que no deben utilizarse criterios de valoración que dependan de valores en aduana mínimos, ni tampoco de valores arbitrarios o ficticios.

Así, el valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: valores en aduana mínimos, ni en valores arbitrarios o ficticios. Sería, en efecto, arbitrario valorar por ejemplo en base a precios de mercancías producidas en el país de importación, a precios internos del país exportador. Los valores arbitrarios o ficticios se dan cuando no existe soporte documental alguno y que no han podido ser fehacientemente probados por la autoridad aduanera[17].

6. LA UTILIZACIÓN DE PRECIOS DE REFERENCIA. En el presente caso, la República de Colombia ha sostenido que “los precios de referencia cumplen una función orientadora”. Por su parte, la demandante señala que dicha “cartilla de precios” ha contribuido a mantener en vigencia los precios oficiales, prohibidos por la normatividad comunitaria. Al respecto, el artículo 2 de la Decisión 378 señala que: “Los Países Miembros, conforme lo permite el numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria.

Cuando se trate de productos para los cuales los Países Miembros hayan adoptado mecanismos armonizados de franjas de precios, los precios o valores mínimos o de referencia estarán fijados en función de cotizaciones internacionales observadas en mercados relevantes y serán utilizados como base para la aplicación de los correspondientes derechos ad-valórem o específicos adicionales”.

Por tanto, se podrá valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia, pero, bajo dos condiciones sine qua non: i) que sea de manera limitada, es decir, sólo respecto a ciertos productos determinados; y, ii) que sea de manera transitoria en el tiempo, es decir, no puede darse de manera permanente sino tan sólo excepcional.

A manera ilustrativa, la autora Julia Inés Sánchez señala que se podría suspender, de manera transitoria, la aplicación plena del Acuerdo sobre Valoración por cinco (05) años. Durante ese lapso, el país beneficiado podría continuar con la aplicación del mecanismo de los valores mínimos oficialmente establecidos para determinar la base gravable, de ciertos productos, tales como las mercancías más sensibles al fraude[18].

Esta posibilidad de valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia, de manera limitada y transitoria, deberá entenderse atada al Artículo 7.2, literales f) y g), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, donde se prohíbe de manera expresa que el valor en aduana se base en valores mínimos o en valores arbitrarios o ficticios.

Es menester actualizar periódicamente estos precios para la retroalimentación permanente de las bases de datos en valoración. Según la autora Julia Inés Sánchez, los precios de referencia tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio[19].

El Acuerdo sobre Valoración de la OMC en el Artículo 7.2, literales f) y g), prohíbe de manera expresa que el valor en aduana se base en valores mínimos o en valores arbitrarios o ficticios. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente traer a colación la Resolución 710 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, sobre la “Calificación de la aplicación por parte de la República de Colombia de precios estimados como mecanismo de control de los valores declarados en la importación de calzado originario de la Subregión, como restricción para efectos del Programa de Liberación”.

En dicha Resolución 710, de 21 de marzo de 2003, se analizan las normas colombianas acusadas de nulidad en el presente proceso y el denominado sistema de “precios estimados”, de la siguiente manera: “(…) Que la regulación de los precios estimados objeto del presente reclamo fue adoptada por el Gobierno de Colombia mediante el Decreto 1161 de 31 de mayo de 2002, por el cual se modificó parcialmente el Decreto 2685 de 1999, que contiene el Estatuto Aduanero de ese País. Dicho Decreto 1161 fue reglamentado por la Resolución 5973 de la DIAN, del 25 de junio de 2002.

Los precios estimados, en términos FOB, país de origen, para calzado, clasificado en las subpartidas 6401.10.00.00, 6401.92.00.00, 6401.99.00.00, 6402.19.00.00, 6402.20.00.00, 6402.30.00.00, 6402.91.00.00, 6402.99.00.00, 6403.19.00.00, 6403.20.00.00, 6403.30.00.00, 6403.40.00.00, 6403.51.00.00, 6403.59.00.00, 6403.91.00.00, 6403.99.00.00, 6404.11.10.00, 6404.11.20.00, 6404.19.00.00, 6404.20.00.00, 6405.10.00.00, 6405.20.00.00 y 6405.90.00.00 fueron establecidos originalmente mediante la Resolución 7010 del Director de Aduanas de 19 de julio de 2002, la cual fue sustituida por la Resolución 9517 del 26 de septiembre de 2002;

Que la medida objeto del reclamo consiste en la fijación de un margen o rango superior y otro inferior de precios estimados de calzados, que se utilizarían como mecanismo de control de los precios FOB declarados, tanto en la etapa de inspección realizada en el proceso de importación así como en el control posterior que ejerce la administración aduanera colombiana;

Que, durante la diligencia de inspección aduanera, los precios estimados establecidos por el ordenamiento colombiano sirven para dirimir las controversias de valor que se generen entre la administración y el importador, en dos situaciones: a) Cuando el valor FOB declarado por el importador, a pesar de estar dentro del rango de los precios estimados, se encuentra por debajo del margen superior, la administración aduanera puede autorizar el levante de la mercancía, siempre que el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la inspección, presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o, en su defecto, constituya garantía bancaria o de compañía de seguros; y, b) Cuando el valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados, se puede autorizar el levante de la mercancía siempre que el importador constituya garantía bancaria o de compañía de seguros o corrija la Declaración de conformidad con los parámetros indicados por la administración aduanera;

Que, en el control posterior, los precios estimados establecidos por la normativa colombiana también pueden ser utilizados con distintas finalidades: a) El margen superior de los precios estimados puede servir como punto de partida para determinar la base gravable, en aplicación del método del “último recurso”, esto es cuando se hayan agotado todos los métodos previstos en los artículos 1 a 6 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, OMC); b) Si la mercancía consignada en la Declaración de Importación fue declarada a precios menores que el margen inferior del rango de precios estimados, la administración debe adoptar, en todo caso, medidas cautelares, incluidas la inmovilización o aprehensión de las mercancías, las cuales se mantienen hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales.

Los costos de bodegajes de las mercancías inmovilizadas deben ser asumidos por el usuario aduanero, desde la fecha del ingreso de la mercancía al depósito, hasta su retiro definitivo; y, c) Cuando la mercancía que procede de Zonas de Régimen Aduanero Especial es declarada a un precio por debajo del margen inferior de los precios estimados, procede la aprehensión y decomiso de la mercancía, sin que el importador tenga opción de corregir la factura de nacionalización o legalizar la mercancía;

Que, según se desprende de la Circular 0161 de la DIAN de 30 de septiembre de 2002, la República de Colombia ha establecido precios estimados “para aquellos productos con alta sensibilidad a prácticas desleales del valor. Actualmente, se han fijado para calzado y electrodomésticos procedentes de cualquier país de origen sin exclusión alguna”;

Que en relación con la metodología utilizada para la fijación de los precios estimados, se conoce que la DIAN tomaría en consideración la información suministrada directamente por proveedores de mercancías en el exterior, a través de los importadores o representantes de la marca en Colombia, antecedentes y otras fuentes especializadas, tales como bases de datos de importación, internet u otras que no han sido identificadas por el Gobierno de Colombia.

Esta información, de carácter confidencial –según informó la DIAN al apoderado de las empresas reclamantes–, sería evaluada y luego agrupada en un conjunto de productos que reunirían características similares, pero que debido a su composición y otros aspectos de naturaleza comercial presentan pequeñas diferencias de precio. El margen inferior del rango correspondería, en general, al costo internacional del producto más un margen de utilidad del productor, considerando las características básicas en cuanto a naturaleza y clase de los que allí se identifican.

El margen superior correspondería al artículo con mayor grado de proceso, aditamentos, compuestos o calidad de los del grupo. Estos precios se aplicarían sin distinguir el país de origen o procedencia de la mercancía importada (véase la circular 0161 de la DIAN de 20 de septiembre de 2002 y el Informe sobre la metodología para la determinación y aplicación de precios estimados presentado por el Gobierno de Colombia);

Que el Gobierno del Ecuador considera que la aplicación del régimen de precios estimados para efectos del control de la declaración del valor de los productos importados, contraviene lo establecido en la Resolución 316 de la Secretaría General, por lo que corresponde analizar, previamente, si los hechos denunciados en el presente procedimiento constituyen una reiteración del incumplimiento al que se refiere el Dictamen 47-99, contenido en la Resolución 316;

Que, al respecto, la Secretaría General observa que, mediante la Resolución 316 del 10 de noviembre de 1999, este órgano comunitario dictaminó que “con el establecimiento de precios mínimos a las importaciones de calzado, en el presente caso mediante la expedición de la Resolución 4885 de la DIAN, en idénticos términos que la Resolución 2288 expedida por esa Dirección…”, el Gobierno de Colombia había incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, “…en particular de la Resolución 244 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 453 de fecha 25 de junio de 1999, por medio de la cual la Secretaría General calificó como restricción al comercio la imposición de precios mínimos a las importaciones de calzado originario del Ecuador, comprendido en las subpartidas arancelarias contenidas en la Resolución 2288 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia -DIAN-”.

Así mismo se dictaminó que dicho gobierno había incurrido en “(…) incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena”; Que, por su parte, la Resolución 244 de la Secretaría General, del 24 de junio de 1999, confirmada por la Resolución 281 de 8 de septiembre de 1999, determinó que “la imposición de precios mínimos a la importación de calzado originario del Ecuador comprendido en las subpartidas arancelarias dispuestas por la Resolución Nº 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia, constituye una restricción al comercio”;

Que, a diferencia de los “precios estimados” a los que se refiere el reclamo que motivó el inicio del presente procedimiento, los “precios oficiales” que fueron objeto de la investigación que culminó con la expedición de las Resoluciones 244, 281 y 316 de la Secretaría General tenían la característica de ser obligatorios y constituían, en todo caso, la base mínima gravable para la importación de calzado.

En cambio, los “precios estimados”, en términos generales, no serían obligatorios para establecer la base gravable, sino que aparentemente tendrían un carácter indicativo o referencial para controlar durante el proceso de inspección y para ejercer un control posterior de los valores declarados; Que, dadas las particulares características de los “precios estimados”, la Secretaría General considera que el análisis de la conformidad de esta medida con el Acuerdo de Cartagena y las normas que lo ejecutan no resulta procedente realizarlo como una prolongación, reiteración o reapertura de una investigación que se efectuó con la finalidad de determinar la legalidad de otra medida –la aplicación de “precios mínimos oficiales”– de naturaleza distinta, aun cuando, en la práctica y en ciertos casos, ambas medidas pudieran producir efectos equivalentes, según lo afirman el gobierno y las empresas reclamantes;

Que, por lo tanto, a la luz de los argumentos expuestos por los reclamantes y por el Gobierno de Colombia, así como de la información que obra en el expediente, procede examinar si la medida objeto del reclamo constituye una distinta restricción al comercio y, en su caso, si se encuentra justificada por alguna de las excepciones previstas en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena o en otra disposición comunitaria;

Que los reclamantes sostienen que la aplicación del régimen de precios estimados, en el caso de que el precio declarado se encuentre dentro de los márgenes inferior y superior, constituye un desconocimiento a priori y sistemático del valor probatorio de la factura comercial, que supone el sometimiento a un procedimiento en el que se deben presentar garantías y una serie de documentos que, en definitiva, encarecen el producto y hacen más demoradas las importaciones.

Afirman, además, que en el caso de que se declare por debajo del margen inferior de los precios estimados, se produce un efecto idéntico a los precios mínimos oficiales, en razón de que, salvo que se constituyan garantías o se corrija la declaración, la administración aduanera debe inmovilizar y aprehender la mercancía, mientras culmina el procedimiento administrativo sancionatorio;

Que, por su parte, el Gobierno de Colombia afirma que “[e]n la actualidad no se encuentra vigente en la legislación nacional colombiana ninguna norma que establezca ‘precios mínimos oficiales’ a las importaciones de productos correspondientes a las subpartidas arancelarias 6401.92 y 6404.11, puesto que su vigencia expiró el 30 de abril [de 2002], de acuerdo con las disposiciones de la OMC, convertidas en legislación andina mediante la Decisión 378”.

Concluye que “[n]o es posible (…) determinar la imposición de restricciones al comercio por parte de Colombia al aplicar la Resolución 7010 de la DIAN, puesto que las aduanas de los Países Miembros están explícitamente facultadas por la… Decisión 378, para exigir información adicional que permita aclarar las dudas sobre la declaración de valor de las mercancías presentada por un importador y en caso de que la información suministrada no le satisfaga, exijan igualmente la constitución de garantías suficientes para asegurar el pago de lo dejado de declarar”;

Que, en consideración de la Secretaría General, el régimen de precios estimados que se encuentra aplicando Colombia establecería una presunción de que los valores declarados por encima del rango superior son ciertos, salvo que la aduana, en casos puntuales, tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de la declaración. En cambio, cuando los valores declarados se encontraren dentro del rango de precios estimados, pero por debajo del margen superior, se presumiría, de modo general, que existen dudas acerca de la veracidad del valor declarado, por lo que el declarante, dentro de los cinco (5) días hábiles a la práctica de la diligencia de inspección, deberá constituir una garantía o presentar los documentos complementarios que acrediten la veracidad de la cantidad total efectivamente pagada o por pagar.

Por último, en caso de que el valor declarado se encuentre por debajo del margen inferior, se presumiría que existen serias dudas acerca de la veracidad de la declaración, por lo que el declarante, dentro de los cinco (5) días hábiles a la práctica de la diligencia de inspección, deberá constituir garantía o corregir la declaración de importación, determinando la base gravable a partir del precio del nivel superior del rango al cual corresponda el producto;

Que, en virtud de la Decisión 324, a partir del 30 de septiembre de 1992 los intercambios comerciales de productos entre la República de Colombia y la República del Ecuador quedaron totalmente libres de cualquier arancel, gravamen o restricción que pudieran haberse encontrado vigentes antes de esa fecha, con las excepciones que se encuentren justificadas al amparo del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

En tal sentido, la importación de productos no podría constituir un hecho generador del pago de otras obligaciones tributarias que no sean aquellas que forman parte del régimen general de tributos interiores y siempre que éstos se apliquen sin discriminación entre los productos de origen subregional y los de origen nacional; Que, en consecuencia, en las relaciones intracomunitarias, el recurso a la normativa andina y a la legislación nacional sobre valoración aduanera sólo se justificaría como un instrumento para evitar la defraudación fiscal por concepto de tributos interiores, en la medida que su aplicación no suponga la imposición de reglas más severas en la importación que en el plano interno;

Que la Decisión 378 sobre valoración aduanera resulta aplicable, tanto en las relaciones intracomunitarias, como en las relaciones con terceros países. No obstante, en el comercio entre los países de la Comunidad Andina, conforme lo expresa la Resolución 244 de la Secretaría General del 24 de junio de 1999, la posibilidad de aplicar lo dispuesto en la Decisión 378 y en el Acuerdo de Valoración en Aduana de la OMC no autoriza “… la imposición de restricciones al comercio, por lo que la medida adoptada debe responder a criterios de razonabilidad y debe ser apreciada en cuanto a su objeto y finalidad, así como en cuanto a su forma y necesidad de aplicación, a fin de que su utilización no signifique una exigencia que se aplique más allá de lo estrictamente necesario”;

Que, por tanto, la compatibilidad del sistema de precios estimados con las reglas de libre circulación de mercancías que rigen al interior de la Comunidad debe ser analizada de conformidad con el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el Programa de Liberación, sin que ello implique un prejuzgamiento de la conformidad de dicho sistema con la normativa comunitaria sobre valoración aduanera;

Que, conforme se ha expuesto, en el estado actual del Derecho comunitario andino, el control del valor declarado de las mercancías sólo podría justificarse como instrumento que permitiría garantizar el justo pago de los tributos previstos en el régimen interno de los Países Miembros, siempre que éste no establezca para los productos originarios de la Subregión un trato menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales, en los términos exigidos por el principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que, en este sentido, la Secretaría General en su Resolución 244 del 24 de junio de 1999, en el contexto de la imposición de precios mínimos oficiales advirtió que: “(…) es oportuno señalar que la medida impuesta por el Gobierno de Colombia podría suponer una afectación del principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena si dichos precios mínimos (…) se emplearan para la determinación de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado, en el caso que la base imponible de los productos nacionales se determinara conforme al precio ex-fábrica declarado por éstos, en tanto que la de los productos importados se determinara no por el precio FOB declarado por el importador, sino por el precio FOB imputado por la autoridad”;

Que en el curso del presente procedimiento se ha puesto de relieve que en el comercio intracomunitario el sistema de precios estimados sería utilizado, en la fase de inspección y de control aduanero posterior, para la determinación de la base gravable del impuesto a las ventas o al valor añadido, la cual sería, en general, la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduanas.

Al respecto, las empresas reclamantes señalan que “cuando hay precios estimados, si se quisiera evitar la obligación de constituir garantías y no afrontar requerimientos aduaneros por valoración en todos los casos, habría que pagar el IVA sobre cuatro dólares con setenta y cuatro centavos en el caso del calzado de plástico y sobre once dólares en el caso de calzado de lona, lo cual incrementa en tres veces aproximadamente el valor del impuesto efectivo a pagar”;

Que la percepción del Impuesto sobre las Ventas, como se lo designa en Colombia y comúnmente conocido como IVA, forma parte del sistema de tributos internos de los Países Miembros, que grava tanto operaciones efectuadas al interior del Estado como operaciones de importación y, en tal sentido, las condiciones de su aplicación se encuentran sometidas a la regla general de no discriminación entre productos nacionales y productos de origen subregional, a la que se refiere el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que del examen de la legislación interna colombiana relativa a los sistemas de fiscalización e investigación para asegurar la correcta declaración del Impuesto sobre las Ventas, aplicables a la comercialización interior de productos, y del análisis del mecanismo de control que supone la aplicación de “precios estimados” para la importación de calzado, la Secretaría General aprecia la existencia de un tratamiento menos favorable para las importaciones intrasubregionales de calzado que aquel que se otorga a las ventas que se realizan al interior de la República de Colombia para el mismo tipo de producto.

Dicho tratamiento discriminatorio se evidencia en el hecho de que las presunciones de inexactitud de la declaración del valor que se derivan de la circunstancia de que el precio declarado esté dentro de los rangos de los “precios estimados” o por debajo del margen inferior únicamente se aplican cuando se trata de declaraciones que se realizan por concepto de la importación, sin que se presenten condiciones similares en los casos de declaraciones por motivo de las ventas al interior del Estado;

Que, en consideración de la Secretaría General, la fiscalización que la administración aduanera debe realizar para controlar la correcta declaración del valor de las importaciones es comparable con la fiscalización que debe efectuar la administración fiscal para verificar la veracidad y exactitud de los valores declarados en las ventas nacionales, para efectos del pago del IVA, por lo que al establecer un manejo diferente de situaciones similares, la medida cae dentro de la noción de discriminación desarrollada por la jurisprudencia andina (véase la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 18 de noviembre de 1997, dentro del proceso 4-AI-96, recogida, entre otras y para el caso de restricciones, por la sentencia emitida el 8 de diciembre de 1998, dentro del proceso 3-AI-97);

Que conforme a lo dispuesto por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena “[s]e entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral…”. Asimismo, el Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena prescribe que “[l]os Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable a la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”;

Que los mecanismos de control impuestos por la República de Colombia como consecuencia de la aplicación de “precios estimados” tienen por efecto dificultar las importaciones de productos originarios de la Comunidad, en la medida que, en ciertas condiciones, exigen el sometimiento a procedimientos en el curso de los cuales, aparte de la necesaria asistencia legal calificada, deben presentarse garantías y una serie de documentos que no serían requeridos de no existir la medida en cuestión. Tales procedimientos pueden derivar, además, en la inmovilización y aprehensión de las mercancías así como en la imposición de sanciones que pueden lesionar el principio de la libre circulación de mercancías;

Que la República de Colombia no ha justificado que la regulación del sistema de “precios estimados” tenga por finalidad precautelar alguno de los intereses dignos de protección taxativamente recogidos en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; Que, de acuerdo con la jurisprudencia andina, “[l]a legitimidad de cualquier control, procedimiento o formalidad que un País Miembro pudiere exigir, como consecuencia del hecho de la importación procedente de otro País Miembro, sólo podría ser apreciada dentro del marco del Derecho Comunitario.

En este sentido, la exigencia de formalidades en los intercambios entre los Países Miembros no se justifica más que en la medida necesaria para establecer si la mercancía importada está comprendida en alguna de las excepciones de carácter no económico previstas en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena como la moralidad, el orden y la seguridad públicas, la vida y salud de las personas, animales o plantas, los patrimonios nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, las armas, los materiales nucleares; o para aplicar el régimen de cláusulas de salvaguardia establecido en el Capítulo IX del Acuerdo de Cartagena.

La toma de datos estadísticos en las fronteras internas o la recaudación de impuestos estatales no son razones suficientes para justificar los controles sistemáticos y las formalidades excesivas que imponga un País Miembro a las importaciones” (énfasis añadido) (sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del 2 de junio de 2000, emitida dentro del proceso 2-AN-98);

Que, asimismo, resulta aplicable al presente caso la declaración del Tribunal Andino en el sentido de que “[u]na medida adoptada por un país puede constituir una restricción al comercio pero también puede ser una discriminación” (sentencia emitida el 8 de diciembre de 1998, dentro del proceso 3-AI-97); Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, corresponde a este órgano comunitario resolver si la medida adoptada por la República de Colombia constituye una restricción al comercio intrasubregional;

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la presente Resolución procede recurso de reconsideración, dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, así como acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su entrada en vigencia;

RESUELVE

Artículo 1.- Determinar que la aplicación por parte de la República de Colombia de “precios estimados”, en la forma actualmente contenida en el Decreto 1161 de 31 de mayo de 2002, así como en las Resoluciones 5973 de la DIAN del 25 de junio de 2002 y 9517 del 26 de septiembre de 2002, como mecanismo de control de los valores declarados en la importación de calzado originario de la Subregión, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios del territorio de los Países Miembros y les otorga un tratamiento menos favorable que al concedido a productos similares de origen nacional.

(…)”. Es así que, en el presente caso, el Juez Nacional deberá determinar si las normas nacionales demandadas resultan incompatibles con lo expuesto en la presente interpretación prejudicial. Por tanto, el juez consultante deberá analizar si el sistema de precios estimados adoptado por la normativa colombiana es un sistema de precios de referencia, de conformidad con los parámetros enunciados.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. El principio de complemento Indispensable implica que la facultad reglamentaria de la legislación interna de los Países Miembros es excepcional no siendo posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas.

En tal sentido, la legislación interna puede versar sobre los asuntos no regulados por el ordenamiento comunitario andino, pero no puede modificar, agregar o suprimir normas sobre aspectos regulados por la legislación comunitaria; es decir, debe únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional. En tal sentido, la Decisión 378 al ser una norma de carácter supranacional, en virtud del principio de aplicación inmediata, entra a regir en los Países Miembros de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.

SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita en el presente caso, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el Programa de Liberalización previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: El objetivo principal de los controles aduaneros en materia de valoración es garantizar la utilización del valor de transacción (método principal); verificar la aplicación correcta de los métodos secundarios de valoración cuando éstos deban utilizarse; y, prevenir y evitar la utilización de prácticas prohibidas, tales como, la utilización de valores teóricos o estimados, o sencillamente fraudulentos.

CUARTO: Los métodos secundarios serán utilizados únicamente cuando ha sido descartado -con razones válidas desde el punto de vista técnico y legal- el método del Valor de Transacción de las mercancías importadas (método principal). Asimismo, el valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: valores en aduana mínimos, ni en valores arbitrarios o ficticios.

QUINTO: Los precios de referencia tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio. No es posible en ninguna circunstancia, que un precio de referencia -independientemente del nombre que le asigne la Administración- y que se encuentre contenido o no en una base de datos, sustituya un valor declarado para exigir un mayor cobro de derechos, en razón a que no se estaría aplicando ninguno de los métodos previstos por el Acuerdo de Valoración de la OMC.

Así, se permite que los precios de referencia puedan ser tomados como base de partida para la valoración, únicamente cuando hayan sido descartados uno a uno y con razones fundamentadas todos los métodos de valoración en su orden, y sólo quede la posibilidad de utilizar un criterio razonable en aplicación del método del "Último Recurso”.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- [1] En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90, publicado en la Gaceta Oficial N° 162, de 9 de septiembre de 1994;

Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 25 de mayo de 2006. [2] Proceso 5-IP-90. Interpretación Prejudicial de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994. [3] Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97.

Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 52- AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3-AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003.

Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 1171, de 3 de marzo de 2005. [4] Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000. Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 673, de 29 de mayo de 2001. [5] http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm9_s.htm#rules [6] Como este Acuerdo forma parte integrante del todo único de la OMC, todos los Miembros de la OMC son miembros del Acuerdo de la OMC sobre Valoración en Aduana. [7] Tanto la Nota General como las Notas Interpretativas a cada uno de los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, forman parte integral del mismo, de conformidad con lo previsto en su artículo 14; en consecuencia, tienen fuerza legal a efectos de la aplicación de los métodos para la valoración de las mercancías importadas.

Así, la Nota General ordena la aplicación sucesiva de los métodos de valoración según su orden de utilización y regula lo pertinente respecto al uso de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados. Después, cada Nota Interpretativa a los artículos citados, introduce normas, explicaciones, ampliaciones y procedimientos, relativos al empleo de los métodos de valoración. [8] En: “Valoración Aduanera”.

Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007. AUTORA: Julia Inés Sánchez. Pág. 55. [9] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [10] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [11] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [12] Datos tomados de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [13] Datos tomados de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [14] Ibídem. [15] Ibídem. [16] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm [17] Luis Miguel Bajo Antón, El despacho aduanero, FC Editorial, Madrid, 2000, p. 167. [18] En: “Valoración Aduanera”.

Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007. AUTORA: Julia Inés Sánchez, p. 48. [19] En: “Valoración Aduanera”. Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007.

AUTORA: Julia Inés Sánchez, p. 316.