PROCESO 120-IP-2012 — Comunidad Andina

PROCESO 120-IP-2012 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 43, 44, 45 literales h) y k), 48, 49 y 54, de la Decisión 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), con fundamento en la consulta formulada por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal del Medellín, República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2007-00402. Actor: ORGANIZACIÓN DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO. Asunto: Exclusividad de la gestión colectiva. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los seis días del mes de febrero del año dos mil trece, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Medellín, República de Colombia.

VISTOS: El auto emitido por el Tribunal el 13 de noviembre de 2012, mediante el cual se admite a trámite la consulta de interpretación prejudicial formulada. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada, estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II.

Las partes. Demandante: SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO. Demandados: ENTRETENIMIENTO REAL LTDA. SERGIO FAJARDO VALDERRAMA. III. DATOS RELEVANTES. a.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 1. SAYCO es una sociedad de gestión colectiva de carácter privado, cuya misión es recaudar los derechos de autor por concepto de ejecución pública de obras musicales de autores y compositores nacionales y extranjeros, con base en contratos de representación recíproca suscritos con sus afiliados.

Por otra parte, la CISAC es una Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores, donde se encuentran afiliados sociedades extranjeras, como la SOCIEDAD ARGENTINA DE AUTORES Y COMPOSITORES DE MÚSICA – SADAIC. 2. El señor GUSTAVO CERATI y la EDITORIAL JJC EDICIONES MUSICALES, son afiliados a SADAIC. 3. El 8 de septiembre de 2006, SAYCO comunicó al Alcalde Municipal de Medellín que “el repertorio que se va a utilizar en el evento GUSTAVO CERATI EN CONCIERTO que se realizará en el Jardín Botánico el 9 de septiembre de 2006, es representado por SAYCO en virtud del contrato de representación recíproca suscrito con SADAIC, de conformidad con la certificación expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

(…) En virtud de la delegación por usted efectuada a la Secretaría de Gobierno para atender la obligación contenida en el artículo 160 de la Ley 23 de 1982, le solicito retomar la misma y ordenar la suspensión de la ejecución pública de la música que se interpretará en el evento antes mencionado en aras de proteger los derechos patrimoniales de autor y evitar con ello la comisión del delito tipificado en el artículo 271 del Código Penal por parte del organizador del evento (…).

(…) ( ) la llamada SACIC no ostenta la calidad de sociedad de gestión colectiva y por lo tanto no está legitimada para efectuar el recaudo correspondiente a los derechos patrimoniales de autor (…)”. 4. La sociedad ENTRETENIMIENTO REAL LTDA, a pesar de que conocía que las obras eran administradas por SAYCO, pagó por el derecho de comunicación pública de dichas obras a la ASOCIACIÓN DE AUTORES, COMPOSITORES, E INTÉRPRETES DE COLOMBIA - SACIC.

Esta última es una asociación sin ánimo de lucro, representada por el señor GABRIEL MUÑOZ LÓPEZ, y no es titular de ninguna de las obras que fueron ejecutadas en el evento GUSTAVO CERATI EN CONCIERTO. 5. No obstante lo anterior, se autorizó la realización del concierto el 9 de septiembre de 2006 en el Jardín Botánico de Medellín, transgrediendo la normativa sobre protección de derechos de autor. 6.

El 100% de las obras que se comunicaron públicamente en el evento son administradas por SAYCO. 7. Hasta la fecha, no se han cancelado a SAYCO los derechos patrimoniales de autor, generados por la ejecución pública de obras musicales del repertorio de SAYCO. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 1. Sostiene, que de conformidad con la normativa sobre Derechos de Autor, cualquiera que comunique públicamente obras musicales debe contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho o de su representante (entre estos últimos se encuentran las sociedades de gestión colectiva).

Además, debe efectuar el pago de la remuneración correspondiente a dicho uso. 2. SAYCO se encuentra legalmente autorizada para recaudar el derecho de ejecución pública de la música, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia, sus estatutos y los contratos de representación recíproca. 3. Sostiene, que las entidades de gestión colectiva basan su actividad en la figura de la “legitimación presunta”, mediante la cual están legitimadas, de conformidad con sus estatutos y los contratos de representación recíproca, para hacer valer los derechos confiados a su administración en todo escenario de protección (se encuentra consagrada en el artículo 49 de la Decisión 351). 4.

Indica, que aún obteniendo autorización del autor que realiza gestión individual, el usuario no se encuentra eximido de contar con la autorización previa y expresa de SAYCO, ya que esta entidad representa casi el 89% del repertorio mundial. 5. Agrega, que como no existe contrato que estipule la tarifa a cobrar, SAYCO debe basarse en las reglas generales para estos eventos, de conformidad con el artículo 45 literal h) de la Decisión 351. 6.

SAYCO inició un Proceso Verbal Sumario de Derechos de Autor que se está tramitando en el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Medellín Colombia. 7. El Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Medellín, Colombia, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte de la sociedad ENTRETENIMIENTO REAL LTDA. • Sostiene, que por el evento GUSTAVO CERATI EN CONCIERTO, la sociedad ENTRETENIMIENTO REAL LTDA. pagó a la SASIC los derechos de comunicación pública de la obra. • Indica, que la SASIC se encuentra en igualdad de condiciones que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor, de conformidad con la normativa interna sobre la materia. • Agrega, que la sociedad ENTRETENIMIENTO REAL LTDA. cumplió con todos los requisitos para la realización del evento. 2.

Por parte de SERGIO FAJARDO VALDERRAMA. • Sostiene, que la sociedad ENTRETENIMIENTO REAL LTDA. presentó la autorización del autor, compositor e intérprete de las obras musicales del señor GUSTAVO CERATI, la que incluía el listado de las obras musicales a interpretar. También se presentó la constancia de que dichas obras fueron determinadas para que las administrara la SACIC, únicamente para el evento del 9 de septiembre de 2006.

Por lo tanto, se cumplió con la normativa nacional y comunitaria. • Argumenta, que de conformidad con la ley colombiana, la gestión de los derechos de autor puede hacerse de manera individual o colectiva. • Indica, que no le asiste derecho a SAYCO a reclamar, ya que los derechos de las obras de GUSTAVO CERATI se entregaron en representación a SACIC.

Esto porque de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional de Colombia, la representación podría ser entregada bajo un contrato de mandato a una sociedad de gestión individual. • Advierte, que el Municipio de Medellín obró de buena fe, de conformidad con el paz y salvo expedido por SASIC. IV. Competencia del Tribunal.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. V. Normas a ser interpretadas. El juez solicitante no determina las normas a ser interpretadas.

Sin embargo, mediante el auto de 30 de abril de 2012 se remite un escrito de la demandante, quien afirma: “Obrando en mi calidad de apoderada de la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA – SAYCO, solicito al despacho se suspenda el proceso, por considerar que previo a seguir el trámite legal, debe solicitar ante la Comunidad Andina del Acuerdo de Cartagena, la Interpretación Prejudicial, con el fin de establecer la exclusividad que tiene el autor de autorizar la comunicación pública de sus obras y el derecho que tiene a percibir una remuneración por la misma, determinando el alcance del artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993.

Lo anterior, con el fin de evitar una sentencia que vaya en contravía del derecho de exclusividad que tiene el autor o su representante, de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras musicales, así como las facultades que la legislación comunitaria confiere a las sociedades de gestión colectiva, tal como lo dispone en su artículo 49.

(…)”. De conformidad con lo anterior, el Tribunal de oficio interpretará las siguientes normas: artículos 43, 44, 45 literales h) y k), 48, 49 y 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001.

A continuación, se inserta el texto de las normas interpretadas: Decisión 351 (…) Artículo 43 “Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento.” Artículo 44 “La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros”.

Artículo 45 “La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan;

(…) k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas”; (…) Artículo 48 “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.” Artículo 49 “Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales;” (…) Artículo 54 “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”. (…) TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) Artículo 32 “Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Artículo 33 Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. (…) ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) Artículo 122 Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

Artículo 123 Consulta obligatoria De oficio, o a petición de parte, el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

(…)”. VI. consideraciones: Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. La interpretación prejudicial. Su objeto. Requisitos de la solicitud de interpretación prejudicial. B. Preeminencia del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. C. Las Sociedades de Gestión Colectiva.

Su naturaleza y funciones. Su actividad en relación con la autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. D. ¿El autor puede gestionar individualmente sus derechos de autor aunque se encuentre afiliado a una sociedad de gestión colectiva? E. Las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva.

A. la interpretación prejudicial. su objeto. requisitos de la solicitud DE INTEPRETACIÓN prejudicial. Como quiera que el juez consultante no presentara una solicitud de interpretación con el lleno de los requisitos para el efecto, el Tribunal cree necesario determinar las pautas mínimas que deben cumplir las próximas solicitudes de interpretación prejudicial que reciba del órgano judicial que requiera dicha petición. El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros.

En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez del ordenamiento jurídico comunitario y la aplicación uniforme del mismo, se creó e instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial.

El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes supuestos: ▪ Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

El Juez nacional que no sea de única o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso. ▪ Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial. Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Sentencia del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003.

G.O.A.C No. 1050 de 6 de abril de 2004). Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos: ▪ Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Lo que quiere decir que el Juez Nacional deberá enviar tantas consultas como procesos se presenten; por lo tanto, el Juez Nacional no puede abstenerse de enviar la solicitud argumentando que ya existe una interpretación para un caso similar.

Lo anterior, no quiere decir que la interpretación sea antojadiza o cambiante sin razón, ya que la jurisprudencia del Tribunal es un precedente claro para su propia labor jurisdiccional y, además, la idea es ir generando una doctrina jurisprudencial uniforme en la subregión. El Tribunal sobre este punto ha manifestado lo siguiente: Conviene observar que el pronunciamiento del Tribunal cuando atiende una solicitud de interpretación prejudicial, tiene la finalidad de asegurar la aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena, por lo que la jurisprudencia del Tribunal, como cuerpo de doctrina armónica y estable que debe servir al proceso de integración andina, es de aplicación general en los Países Miembros.

Sin embargo los dictámenes del Tribunal son actos judiciales, que por su propia naturaleza, se refieren al asunto sub-judice en cada caso. De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo.

(Sentencia del 24 de noviembre de 1989, expedida en el proceso 7-IP-89. G.O.A.C. No. 53 de 18 de diciembre de 1989). ▪ El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). ▪ Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo). ▪ Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente.

De conformidad, con el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial No. 694 de 3 de agosto de 2001, y que será anexada a la presente interpretación prejudicial, la consulta de interpretación prejudicial debe tener los siguientes requisitos: • Se puede presentar en cualquier momento antes de dictar sentencia. Es recomendable que se plantee cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio. • Debe contener: o El nombre o instancia del juez o tribunal nacional consultante. o Relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere.

El juez consultante puede realizar preguntas en relación con los puntos dudosos u oscuros de las normas que se requiere interpretar. Esto con el fin de que la interpretación resulte efectivamente útil para el juez consultante. o La identificación de la causa que origine la solicitud. o El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación. Es muy importante que sea lo más completo posible para que el Tribunal cuente con todos los elementos de juicio para emitir su pronunciamiento y orientarlo al caso concreto.

En este sentido, es de suma importancia que se relaten los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria. o El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta. B. PREEMINENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO ANDINO. El señor SERGIO FAJARDO VALDERRAMA argumentó que de conformidad con la ley colombiana la gestión de los derechos de autor puede hacerse de manera individual o colectiva, y que, de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional de Colombia, la representación podría ser entregada bajo contrato de mandato a una sociedad de gestión individual.

En este marco, es pertinente abordar el tema de la preeminencia del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental, al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”.

(Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). Sin embargo es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de la normativa comunitaria andina.

Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115- IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1828, de 30 de abril 2010).

C. las sociedades de gestión colectiva. su naturaleza y funciones. Su ACTIVIDAD EN RELACIÓN CON LA falta de AUTORIZACIÓN DEL ARTÍCULO 54 DE LA DECISIÓN 351 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. El caso bajo estudio, se refiere a la actividad de la sociedad de gestión colectiva SAYCO y sobre todo lo relacionado con las medidas que pueden tomar para la defensa de los derechos de sus afiliados.

En consecuencia, se determinará qué es una sociedad de gestión colectiva, su naturaleza y funciones, así como su actividad en relación con la falta de autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. I. Concepto. La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no contiene una definición de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de los derechos conexos, pero el Tribunal en un anterior pronunciamiento se refirió a ellas de la siguiente manera: “Las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a representar a los titulares de estos derechos en interés general de los asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos.

Pueden ser socios de las sociedades de gestión colectiva los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral. (…)” (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

La OMPI se refiere a la actividad de estas sociedades de la siguiente manera: “Por gestión colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses. Las organizaciones de gestión colectiva “tradicionales”, que actúan en representación de sus miembros, negocian las tarifas y las condiciones de utilización con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalías.

El titular del derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas”[1]. II. Justificación. El Tribunal justificó la existencia de las sociedades de Gestión Colectiva de la siguiente manera: “La existencia de la sociedad de Gestión Colectiva se justifica por la doctrina, por los siguientes motivos: a)El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc. b)Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva. c)La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las sociedades de gestión. d)La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.

En síntesis la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica cuando tales derechos “no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el punto de vista económico sea desventajosa” (Pérez Solís Miguel, “La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos”, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997, pág. 14).

La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de obras y fonogramas y en general de datos combinados en sistemas de multimedia, sistemas en los que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido licencia.” (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

III. Naturaleza jurídica. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de las sociedades de Gestión Colectiva. El tratamiento de dichas entidades varía de conformidad con las diferentes legislaciones.[2] La normativa comunitaria no determina explícitamente la naturaleza jurídica de tales organizaciones, pero de la regulación contenida en el capítulo XI de la Decisión 351 se desprende lo siguiente: son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado.

Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia. (artículo 45, literal a) de la Decisión 351). La vigilancia estatal está soportada sobre la importancia que revisten los derechos de autor y conexos en la sociedad. Son derechos que se encuentran en la base del desarrollo cultural y social, siendo por lo tanto un asunto de interés general.

Sobre el tema la doctrina ha señalado lo siguiente: “En definitiva, supervisión estatal no significa intervencionismo, sino vigilancia para la tutela de intereses colectivos, siempre bajo el principio de la legalidad, de modo que sin una intromisión excesiva en la autonomía de las entidades de gestión como personas jurídicas de derecho privado, se asegure la administración eficaz y transparente de todo un acervo cultural universal involucrado”[3].

IV. Composición y relación con sus afiliados. La estructura orgánica de las sociedades de gestión colectiva se debe acomodar a lo que establezca para el efecto la normativa interna de cada País Miembro (principio de complemento indispensable), y se debe plasmar en sus respectivos estatutos. La Decisión 351 no determina cuáles son los órganos societarios, pero en el artículo 45, literal j), se prevé el funcionamiento de una Asamblea General, y en el artículo 50 se señala que dichas sociedades están obligadas a inscribirse ante la oficina nacional competente, de conformidad con la normativa interna, la designación de los miembros de sus órganos directivos.

Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a. La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (artículo 44). b. La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución. (artículo 45, literal d).

Esto se soporta en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución. (Artículo 45, literal g). c. La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos. (Artículo 45, literal i). d. Las sociedades de Gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas.

(Artículo 145, literal k). Esta regla de la no concurrencia a más de una sociedad, genera claridad y transparencia tanto para los titulares de los derechos como para los usuarios de los mismos. El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la revocatoria de la autorización de funcionamiento, de conformidad con la normativa interna sobre la materia.

(artículo 46). Además, es un requisito para que la sociedad de gestión colectiva obtenga las respectiva autorización de funcionamiento, es decir, la oficina nacional competente debe negar la respectiva autorización hasta tanto no se haya perfeccionado el retiro o desafiliación de la otra sociedad. Sobre la relación entre las sociedades de gestión colectiva y sus afiliados, el Tribunal ha señalado lo siguiente: “En la sociedad de gestión la relación jurídica entre ésta y sus miembros o asociados puede ser la del mandato con representación para la administración de los derechos de autores, artistas o productores, el cual puede ser voluntario o por imperio de la ley.

Consideran los tratadistas que la relación entre la asociación y sus miembros se asimila a una concesión o a una “cesión fiduciaria” con respecto a los derechos patrimoniales que ceda (Delgado Antonio, “Gestión Colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”, citado por Antequera Parrilli, obra citada, pág. 697). La sociedad sólo podrá realizar las gestiones para las cuales el miembro o asociado haya accedido.

Pueden ser miembros las sociedades de gestión colectiva, en términos generales, los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos, de otra advirtiéndose sí que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan miembros pertenecientes a una y otra categoría, como se indica más adelante en esta sentencia.” (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

Por medio del contrato de afiliación que celebran las partes no se transmiten los derechos de propiedad intelectual, tampoco se otorgan derechos para explotar las obras; mediante dicho contrato se faculta para que la sociedad de gestión colectiva administre los derechos de propiedad intelectual de su afiliado, concediendo a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas y haciendo valer los mencionados derechos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas procesales que para el efecto consagre el respectivo País Miembro.

La Decisión 351 no regula específicamente el contrato de gestión y, por lo tanto, éste será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada País Miembro. V. Acción en relación con la falta de autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Para el caso particular, este punto tiene una gran importancia. El demandante argumentó que cualquiera que comunique públicamente obras musicales debe contar con la autorización previa y expresa del titular o su representante.

También sostuvo que SAYCO se encuentra legalmente autorizada para recaudar el derecho de ejecución pública de la música, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia, sus estatutos y los contratos de representación recíproca. Dentro del gran marco de la administración de los derechos de autor de sus afiliados, existen dos tipos de acciones características, a saber: 1.

Gestión contractual: las sociedades de gestión colectiva tienen la gran misión de contratar con terceros usuarios la forma y los límites a la utilización de los derechos de autor y conexos; esto incluye el pago de una remuneración, de conformidad con una lista de tarifas generales elaborada previamente por la entidad y publicada en un medio de amplia circulación nacional.

(artículo 45, literal h). 2. Defensa de derechos: como ya se había adelantado, las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con sus estatutos y lo acordado con sus afiliados, deben defender los derechos de los mismos en cualquier campo, bien sea iniciando trámites administrativos ante las entidades competentes, instaurando acciones judiciales ante los órganos judiciales pertinentes, o adelantando formas alternativas de solución de conflictos, atendiendo las normas procesales de cada País Miembro.

Esta función, es de gran importancia porque realiza en la práctica el ejercicio pleno de los derechos de autor. Frente a una usurpación de los mismos, los autores confían en que sus intereses serán defendidos por la sociedad de gestión colectiva a la que se afiliaron. De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales.

Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial.

Lo anterior, está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular o su representante lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es más que lógico, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma.

Si no existe contrato de autorización entre un tercero usuario y la sociedad de gestión colectiva, la acción consecuente por parte de ésta, si dicho tercero usurpa los derechos de sus afiliados, es la búsqueda de un pago por la utilización no autorizada de dichos derechos, cuyo parámetro básico podría ser las tarifas previamente fijadas por la entidad.

Aquí estamos en el campo estrictamente extracontractual y, por lo tanto, los procedimientos y procesos que se sigan deben atender a dicha naturaleza, es decir, perseguir el pago por la utilización indebida, la suspensión de la utilización, entre otras medidas de reparación, cumpliendo todos los requisitos que para el efecto establecen las normativas internas de los Países Miembros.

D. ¿el autor PUEDE gestionar individualmente sus derechos de autor aunQue SE ENCUENTRE AFILIADO A UNA SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA? La demandante argumentó que aun obteniendo la autorización del autor que realiza la gestión individual, el usuario no se encuentra eximido de contar con la autorización previa y expresa de SAYCO. Por su parte, la sociedad de ENTRETEMIENTO REAL LTDA sostuvo que presentó autorización del autor, compositor e intérprete de las obras musicales del señor GUSTAVO CERATI, la que incluía el listado de las obras musicales a interpretar, así como de la constancia de que dichas obras fueran administradas por SISAC para el evento del 9 de septiembre de 2006.

De conformidad con lo anterior el Tribunal resolverá la pregunta planteada. En principio, los titulares de los derechos de autor se encuentran en la libertad de decidir si gestionan tales derechos por sí mismos, es decir, de manera individual, o confían su guarda a las sociedades de gestión colectiva. El artículo 44 de la Decisión 351 plantea la posibilidad de que la legislación interna de los Países Miembros prevea un sistema de gestión colectiva obligatorio.

Si estamos en frente de este último escenario, no habría posibilidad de que el titular gestione de manera individual sus derechos y, por lo tanto, en este supuesto la pregunta se encuentra respondida. En consecuencia, el análisis lo haremos en el ámbito de los Países Miembros que regulan una gestión colectiva no obligatoria. El literal k) del artículo 45 de la Decisión 351, se soporta en el principio de exclusividad de la actividad de una sociedad de gestión colectiva.

No se puede confiar la administración de los derechos de autor a dos sociedades de gestión colectiva de manera simultánea. En otras palabras, si un titular pretende que otra sociedad de manera colectiva gestione sus derechos de autor, debe terminar el contrato y desafiliarse de la entidad a la cual se encuentra vinculada para hacerlo con otra, esto de conformidad con las previsiones contractuales estipuladas para el efecto.

Ahora bien, este principio es fundamental para lograr transparencia y competencia leal entre las entidades de gestión colectiva, así como para generar seguridad en los usuarios en cuanto a las condiciones de administración de los derechos de autor. Este mismo principio, irradia otros supuestos de hecho como la gestión individual o la del otorgamiento de dicha administración a una entidad que no sea de gestión colectiva.

En este último supuesto y de conformidad con el principio estudiado, no se encuentra lógico que mientras se plantea la exclusividad en relación con las entidades de gestión colectiva, se permita la administración individual por otro tipo de entidades. Si el titular escogió la guarda colectiva de sus derechos, y si la entidad a la que se afilió se encuentra contractualmente prestando todo su contingente para la protección y ejercicio de sus derechos, no resulta lógico que el titular, mientras existan dichas condiciones contractuales, otorgue la administración de ciertos derechos a otro tipo de entidades.

Lo mismo sucede, en el caso en que el titular pretenda gestionar sus derechos de manera individual. Si escogió de manera voluntaria la vía colectiva de administración, mientras subsistan las condiciones contractuales, por transparencia, seguridad y orden en el mercado, no se pueden otorgar licencias, autorizaciones u otro tipo de actos de manera individual.

Si esto se diera, se podrían generar situaciones que claramente estarían en contra de la realización de la figura de la gestión colectiva. Se plantean un conjunto de sociedades vigiladas por el Estado, con reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor de sus afiliados, de conformidad con ciertas cláusulas contractuales acordadas con los mismos, con el objetivo claro de que sea más fácil y eficiente la protección de los mencionados derechos.

Si bien estas sociedades no tienen ánimo de lucro, sí tienen un andamiaje institucional y financiero basado en la actividad de gestión que realizan. Si sus afiliados utilizan su gestión cuando les conviene y, por lo tanto, en vigencia del contrato pueden administrar por sí mismos o por un tercero la protección de los derechos que fueron objeto de la afiliación a la sociedad de gestión colectiva, se estaría generando un desequilibrio contractual de tal magnitud que no encuentra asidero lógico ni normativo en la propia figura de la gestión colectiva.

En consecuencia con lo anterior, el Tribunal encuentra que tal y como está regulada la figura de las sociedades de gestión colectiva en el régimen común de derechos de autor, la exclusividad en cuanto a la gestión por parte dichas sociedades es un elemento de la esencia del contrato de gestión colectiva, o lo que es lo mismo, dicho elemento no puede ser desconocido por la voluntad de las partes y sin el cual el acuerdo no podría existir.

E. las tarifas a cobrar por las entidades de gestión colectiva. En el caso particular, la sociedad SAYCO persigue el pago de una suma de dinero por parte de un tercero que supuestamente comunicó sin autorización la música de uno de sus afiliados. También sostuvo, que como no existe contrato que estipule la tarifa a cobrar, SAYCO debe basarse en las reglas generales para estos eventos, de conformidad con el artículo 45 literal h) de la Decisión 351.

La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva. Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución.[4] Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características: 1.

Las tarifas a cobrar, deben estar soportadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva. (Artículo 45, literal g). 2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados, deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación. (artículo 45, literal h). 3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los Países Miembros establezca algo diferente.

(Artículo 48). Esta previsión es muy lógica, ya que si el objeto protegible por el derecho de autor genera más ingresos, pues el pago por su explotación debe ser mayor al que genera menos ingresos. Si una sociedad de gestión colectiva, encuentra que se están usando sin autorización obras confiadas a su gestión, debe perseguir el cobro de las tarifas que hubiera tenido que pagar el usuario si hubiera solicitado la autorización expresa, así como otro tipo de rubros por la acción ilegal, de conformidad con la normativa interna sobre la materia.

Dichas tarifas son las determinadas por la entidad previamente, de conformidad con el ya mencionado literal h) del artículo 45 de la Decisión 351. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: La figura de la Interpretación Prejudicial tiene como objetivo fundamental y básico la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina en todo el territorio comunitario andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

SEGUNDO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional; por lo anterior, la norma contraria al Derecho Comunitario Andino es automáticamente inaplicable.

TERCERO: Las sociedades de gestión colectiva tienen diferentes denominaciones como Sociedades de Administración o Sociedades de Percepción, Asociaciones de Gestión, o Entidades de Gestión Colectiva. Su finalidad es gestionar o administrar, en nombre propio o ajeno, los derechos patrimoniales de autor y conexos, por cuenta y en interés de los titulares de tales derechos.[5] Dichas sociedades no pueden tener un objeto social por fuera del ámbito de protección de los mencionados derechos; están bajo la inspección y vigilancia por parte del Estado, y deben contar con la respectiva licencia de autorización de funcionamiento por parte de la oficina nacional competente.

Son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado. Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia. Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y conexos que se afilien a la misma.

La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a. La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (artículo 44). b. La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución. (artículo 45, literal d).

Esto se soporta en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución. (Artículo 45, literal g). c. La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos. (Artículo 45, literal i). d. Las sociedades de gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas.

(Artículo 145, literal k). La Decisión 351 no regula específicamente el contrato de gestión y, por lo tanto, éste será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada País Miembro. Si no existe contrato de autorización entre un tercero usuario y la sociedad de gestión colectiva, la acción consecuente por parte de ésta, si dicho tercero usurpa los derechos de sus afiliados, es la búsqueda de un pago por la utilización no autorizada de dichos derechos, cuyo parámetro básico sería las tarifas previamente fijadas por la entidad.

CUARTO: En principio, los titulares de los derechos de autor se encuentran en la libertad de decidir si gestionan tales derechos por sí mismos, es decir, de manera individual, o confían su guarda a las sociedades de gestión colectiva. El artículo 44 de la Decisión 351 plantea la posibilidad de que la legislación interna de los Países Miembros prevea un sistema de gestión colectiva obligatorio.

Si estamos en frente de este último escenario, no habría posibilidad de que el titular gestione de manera individual sus derechos y, por lo tanto, en este supuesto la pregunta se encuentra respondida. Si el titular escogió la guarda colectiva de sus derechos, y si la entidad de gestión colectiva a la que se afilió se encuentra contractualmente prestando todo su contingente para la protección y ejercicio de sus derechos, no resulta lógico que el titular, mientras existan dichas condiciones contractuales, otorgue la administración de ciertos derechos a otro tipo de entidades o los pretenda administrar individualmente.

La exclusividad en cuanto a la gestión colectiva es un elemento de la esencia del contrato de gestión colectiva, o lo que es lo mismo, dicho elemento no puede ser desconocido por la voluntad de las partes y sin el cual el acuerdo no podría existir.

QUINTO: Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351 tienen las siguientes características: 1. Las tarifas a cobrar deben estar soportadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva. (Artículo 45, literal g). 2. Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación. (artículo 45, literal h). 3.

Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los Países Miembros establezca algo diferente. (Artículo 48). Esta previsión es muy lógica, ya que si el objeto protegible por el derecho de autor genera más ingresos, pues el pago por su explotación debe ser mayor al que genera menos ingresos.

Si una sociedad de gestión colectiva, encuentra que se están usando sin autorización obras confiadas a su gestión, debe perseguir el cobro de las tarifas que hubiera tenido que pagar el usuario si hubiera solicitado la autorización expresa, así como otro tipo de rubros por la acción ilegal, de conformidad con la normativa interna sobre la materia.

Dichas tarifas son las determinadas previamente por la entidad, de conformidad con el ya mencionado literal h) del artículo 45 de la Decisión 351. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2007-00402, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- [1] La Gestión Colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. http://www.wipo.int/freepublications/es/copyright/450/wipo_pub_l450cm.pdf [2] Sobre esto se puede ver: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.

Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines. Colección de Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2007. Págs. 265 a 275. [3] Ibídem. Pág. 302. [4] Ob cit. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, pág. 285. [5] Sobre la finalidad de las Entidades de Gestión Colectiva, se puede ver: BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo y otros. Manual de Propiedad Intelectual.

Tema 13. Las Entidades de Gestión. Págs. 273 a 276.