PROCESO 028-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio, de los artículos 166, 167 y 170 de la misma normativa; con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

Asunto: Cancelación por falta de uso de una marca figurativa. Expediente Interno: Nº 2009-00557. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, el 15 de marzo de 2013, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia.

VISTOS: Mediante Oficio Nº 237, de 04 de febrero de 2013, recibido vía correo electrónico el mismo día, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno Nº 2009-00557. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: 1.

Partes en el proceso interno: Demandante: TROLLI IBÉRICA S.A. y MEDERER GMBH. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC), DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Tercero interesado: PROCAPS S.A. 2. Determinación de los hechos relevantes: – Mediante escrito presentado el 04 de abril de 2008, las sociedades TROLLI IBERICA S.A. y MEDERER GMBH, presentaron solicitud de cancelación por falta de uso contra el certificado de registro Nº 281107, correspondiente a una marca figurativa, registrada para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza y cuyo titular es la sociedad PROCAPS S.A. – El 18 de julio de 2008, PROCAPS S.A. titular de la marca, dio contestación a la solicitud de cancelación presentada. – Mediante Resolución Nº 09925, de 27 de febrero de 2009, la Jefe de la División de Signos Distintivos resolvió negar la cancelación total por no uso del certificado de registro Nº 281107, correspondiente a la marca figurativa, registrada a nombre de la sociedad PROCAPS S.A. para distinguir productos comprendidos en la Clase 30.

Asimismo, resolvió cancelar parcialmente el registro de la marca figurativa, en el sentido de excluir de su cobertura los siguientes productos: “chocolate, café, té, azúcar, arroz, tapioca, sagú, soya sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería, helados comestibles, todo tipo de productos a base de soya, miel, jarabe de melaza, levaduras, polvos para esponjar, sal, mostaza, vinagre, salsas (con excepción de salsas para ensaladas), condimentos, especias, hielo, alimentos enriquecidos”.

Como consecuencia de la anterior limitación, el certificado Nº 281107 distinguirá: “dulces, bombones y todo tipo de productos de confitería”, productos comprendidos en la Clase 30. – Por un lado, TROLLI IBÉRICA S.A. y MEDERER GMBH y, por otro lado, PROCAPS S.A. interpusieron recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la decisión contenida en la Resolución Nº 9925 de 2009. – Mediante Resolución Nº 18121, de 20 de abril de 2009, la Jefe de la División de Signos Distintivos resolvió confirmar la decisión contenida en la Resolución Nº 9925 de 2009, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos y conceder el recurso de apelación interpuesto ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. – Mediante Resolución Nº 36009, de 17 de julio de 2009, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió confirmar la decisión contenida en la Resolución Nº 9925 de 27 de febrero de 2009, agotándose de esa manera la vía gubernativa. 3.

Fundamentos de la demanda: La sociedad TROLLI IBÉRICA S.A. y MEDERER GMBH, manifestaron lo siguiente: – “En este caso el uso de la marca no se efectuó en la forma como la misma se encuentra registrada. En efecto, el uso no se probó respecto de la marca en la forma como se encuentra registrada, es decir, en su forma FIGURATIVA, un CD que contiene fotografías de etiquetas en las cuales aparecen las palabras TROLLI APPLEO’S acompañada de la figura registrada como marca, bajo certificado Nº 281113”. – “Adicionalmente, dentro del expediente no aparecen pruebas ni de facturas, ni certificación de revisoría fiscal en donde conste que el signo TROLLI APPLEO’S tenga incorporada la figura cuya nulidad se está demandando, ni aparece una sola prueba del uso real y efectivo de la marca FIGURATIVA, en las condiciones exigidas por la Decisión 486 y la legislación nacional en materia probatoria”. 4.

Fundamentos de la contestación a la demanda: La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC) contestó la demanda y manifestó lo siguiente: – “La marca figurativa Certificado Nº 281107, fue usada en el mercado conjuntamente con la marca TROLLI y las expresiones ya indicadas sin embargo, cada una tiene una posición importante, conservan distancia suficiente, e individualmente consideradas, son distintivas frente a los productos que amparan;

TROLLI permite diferenciar el origen empresarial y la marca Figurativa Certificado Nº 28110, indica el tipo o forma de la goma, además, cabe recalcar, al ser la marca Figurativa, impronunciable, es lógico que vaya acompañada de la expresión para facilitar al público su solicitud”. – “Se demostró que la marca Figurativa Nº 281107, es utilizada de manera relevante en el comercio e igualmente se probó, con los documentos oportunamente allegados por PROCAPS S.A. que las transacciones de las facturas sí correspondían a los productos que identifica la marca Figurativa registrada”. – “En consecuencia, los actos administrativos acusados, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, NO son nulos por el contrario, se ajustan a las disposiciones legales y vigentes aplicables en materia de registro marcario”. 5.

Fundamentos de tercero interesado El tercero interesado, la sociedad PROCAPS S.A. manifestó lo siguiente: “A lo largo del escrito de demanda se invoca la supuesta violación del artículo 165 de la Decisión 486 (…). En efecto, alegan los demandantes que mi mandante no demostró el uso de la marca Figurativa en cuestión, puesto que la misma iba acompañada de otras figuras y denominaciones (TROLLI APPLEO’S) que la figura en cuestión no aparece en las facturas de venta aportadas y otras alegaciones del estilo.

Sin embargo, esto nada tiene que ver con el artículo 165 de la Decisión 486, pues el mismo, expresa la posibilidad de cancelar marcas por no uso, y que de no prosperar una cancelación total, podría efectuarse una limitación de productos o servicios dependiendo de lo que hubiere resultado probado en la vía administrativa”. – “Aun cuando el apoderado de las demandantes hubiere invocado como violado el artículo 166 de la Decisión 486, que no lo hizo, la demanda de todas formas estaría llamada al fracaso, pues es patente que el riguroso examen efectuado en la vía gubernativa por la aquí demandada es ejemplar, dado a que hizo una correcta interpretación de las normas que componen el actual panorama legal en materia de cancelación de marcas por no uso”. – “Aunque en la demanda sólo se alega la supuesta vulneración del artículo 165 de la Decisión 486, vale la pena mencionar que los actos administrativos acusados se emitieron, repetimos, en estricto cumplimiento de las normas vigentes para el momento”.

II. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. Normas del ordenamiento jurÍdico comunitario a ser interpretadas.

En el presente caso, se solicita la interpretación del artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada y además, de oficio, se interpretarán los artículos 166, 167 y 170 de la Decisión 486. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 “(…) Artículo 165 La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos con base en la marca no usada.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.

El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito. Artículo 166 Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado.

También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca.

Artículo 167 La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros.

(…) Artículo 170 Recibida una solicitud de cancelación, la oficina nacional competente notificará al titular de la marca registrada para que dentro del plazo de sesenta días hábiles contados a partir de la notificación, haga valer los alegatos y las pruebas que estime convenientes. Vencidos los plazos a los que se refiere este artículo, la oficina nacional competente decidirá sobre la cancelación o no del registro de la marca, lo cual notificará a las partes, mediante resolución. (…)”.

Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

1. CANCELACIÓN PARCIAL DEL REGISTRO DE UNA MARCA POR FALTA DE USO. PROCEDIMIENTO. En el presente caso, las sociedades TROLLI IBERICA S.A. y MEDERER GMBH presentaron solicitud de cancelación por falta de uso en contra del certificado de registro Nº 281107, correspondiente a una marca figurativa, registrada para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza y cuyo titular es la sociedad PROCAPS S.A. Mediante Resolución Nº 09925, de 27 de febrero de 2009, la Jefe de la División de Signos Distintivos resolvió negar la cancelación total por no uso del certificado de registro Nº 281107 y cancelar parcialmente el registro de la marca figurativa.

Al respecto, este Tribunal ha señalado que, de acuerdo con el artículo 166 de la Decisión 486, se deduce que una marca se encuentra en uso cuando los productos distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles, bajo la marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponda, según la naturaleza de los productos y los modos de comercialización, en el mercado de al menos uno de los Países Miembros.

En ese sentido, el Tribunal ha manifestado que “(…) el uso de la marca deberá ser real y efectivo, de manera que no basta con la mera intención de usarla o con la publicidad de la misma, sino que el uso debe manifestarse externa y públicamente, para que sea real y no simplemente formal o simbólico. Si bien en algunos sistemas, actos como el de la sola publicidad del producto tienen la virtualidad de considerarse como manifestaciones del uso de la marca, en el régimen andino se considera que dada la finalidad identificadora de la marca con respecto a productos que se lanzan al mercado, el uso de la marca deberá materializarse mediante la prueba de la venta o de disposición de los bienes o servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio”.

(Proceso 116-IP-2004, Marca: “CALCIORAL”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1172, de 7 de marzo de 2005). De otra parte, el artículo 273 de la Decisión 486, establece que la “oficina nacional competente”, a que se refiere el artículo 165 de la misma Decisión, es el órgano administrativo encargado del registro de la Propiedad Industrial. Y en referencia a la legitimación para solicitar la cancelación del registro del signo, el Tribunal ha determinado que se extiende a los titulares de derechos subjetivos, pero igualmente a los interesados legítimos, por lo que se considera que puede accionar la acción de cancelación “la persona natural o jurídica que pretenda usar la marca registrada y no utilizada” (Proceso Nº 15-IP-99, Marca: “BELMONT”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 528, de 26 de enero de 20000), o aquella que solicite registrar un signo idéntico o semejante, confundible con la marca no utilizada.

Así, la acción de cancelación prosperará cuando, sin motivo justificado, la marca no hubiese sido utilizada en, al menos, uno de los Países Miembros, por parte de su titular, de un licenciatario, o de otra persona autorizada para ello, durante los tres años precedentes a la fecha de ejercicio de la acción. En este sentido, la acción no podrá intentarse antes de transcurridos tres años desde la fecha de notificación de la resolución que hubiese agotado el procedimiento administrativo de registro del signo. Se ha señalado “(…) por otra parte, si el signo, a través del cual se comercializan los productos o servicios que constituyan su objeto, es utilizado bajo una forma que difiera de la marca registrada en grado tal que altere su capacidad distintiva, podrá configurarse la falta de uso de ésta y promoverse su cancelación”.

(Proceso 116-IP-2004, ya citado). La acción de cancelación no será procedente si el titular del signo demuestra que la falta de uso se ha debido a una situación de fuerza mayor, o de caso fortuito, o a otro motivo justificado, como se señala en el artículo 165 de la Decisión 486. El Tribunal ha señalado a este propósito que, de configurarse una circunstancia impeditiva de la cancelación, “se paralizaría simplemente el cómputo del plazo de tres años fijado por la misma norma; pero, una vez desaparecida la correspondiente causa justificativa de la falta de uso, habrá de reanudarse el cómputo del señalado plazo legal”.

(Proceso 15-IP-99, ya citado). Sin embargo, es importante destacar que el artículo 165 de la Decisión en análisis establece que “la cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada”. Dicha defensa deberá ser entendida, no sólo como oportuna en un procedimiento en el que un tercero ha iniciado una oposición, sino en aquel procedimiento en el que se deniegue de oficio, un registro de marca en base a otra ya concedida, es decir, sin que el titular de esta última haya interpuesto oposición. En este sentido, si dicha acción es interpuesta en tiempo oportuno, es decir, durante la tramitación del procedimiento administrativo, la autoridad deberá resolver el procedimiento de registrabilidad considerando el resultado de dicha cancelación. La cancelación parcial por no uso El párrafo cuarto del artículo 165 de la Decisión 486 consagra la figura de la cancelación parcial por no uso.

Dicha figura se da cuando la falta de uso de la marca sólo afecta a algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado la marca, caso en el cual la Oficina Nacional Competente ordenará la exclusión de dichos productos o servicios, previo análisis de la identidad o similitud de los productos o servicios. De lo anterior se desprenden los siguientes requisitos para que opere la cancelación parcial por no uso: 1.

Que una marca determinada no se esté usando para algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado. 2. Que los productos o servicios para los cuales se usa la marca no sean idénticos o similares a los que sí han sido autorizados, salvo que esa diferencia sea en substancial. De lo contrario no sería procedente la cancelación parcial por no uso, ya que de permitirse, se podría generar riesgo de confusión o asociación en el público consumidor si se registra un signo idéntico o similar al cancelado parcialmente. 3.

Que los productos o servicios sean similares significa que tienen la misma naturaleza o finalidad, pero igualmente se puede ampliar el concepto en este caso a que sean conexos o relacionados, ya que lo que se busca proteger es la transparencia en el mercado, la actividad empresarial, y al público consumidor como tal. Si por un lado la norma impide el registro de signos que amparen productos conexos o relacionados, no es coherente permitir la cancelación parcial en relación con productos conexos o relacionados.

3. PRUEBA DE USO DE UNA MARCA. LA MARCA USADA EN EL MERCADO DE UNA MANERA Y REGISTRADA DE OTRA. En el presente caso, el tercero interesado manifestó que: “A lo largo del escrito de demanda se invoca la supuesta violación del artículo 165 de la Decisión 486 (…). En efecto, alegan los demandantes que mi mandante no demostró el uso de la marca Figurativa en cuestión, puesto que la misma iba acompañada de otras figuras y denominaciones (TROLLI APPLEO’S) que la figura en cuestión no aparece en las facturas de venta aportadas y otras alegaciones del estilo.” El registro impone al titular de la marca la exigencia de usarla en, al menos, uno de los Países Miembros.

De conformidad con el artículo 166 de la Decisión 486, se presume que una marca se encuentra en uso cuando los productos distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles, bajo la marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponda, según la naturaleza de los productos y las modalidades de su comercialización, en el mercado de al menos uno de los Países Miembros.

A tenor de la disposición citada, la presunción de uso se configura también cuando la marca distinga productos que se hallen destinados exclusivamente a la exportación, desde cualquiera de los Países Miembros. El Tribunal ha declarado al respecto que “(…) no es suficiente el mero uso de la marca sino que ha de mirarse la relación de éste con el propietario de la misma y con los productos (bienes y servicios) que él ofrezca, directamente o por quien tenga la capacidad para hacerlo.

El uso de la marca deberá ser real y efectivo, de manera que no basta con la mera intención de usarla o con la publicidad de la misma, sino que el uso debe manifestarse externa y públicamente, para que sea real y no simplemente formal o simbólico. Si bien en algunos sistemas, actos como el de la sola publicidad del producto tienen la virtualidad de considerarse como manifestaciones del uso de la marca, en el régimen andino se considera que dada la finalidad identificadora de la marca con respecto a productos que se lanzan al mercado, el uso de la marca deberá materializarse mediante la prueba de la venta o de disposición de los bienes o servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio”.

(Proceso 17-IP-95, marca: PURO, publicado en la Gaceta Oficial Nº 199, de 26 de enero de 1996). El Tribunal ha indicado también que “(…) las disposiciones del Régimen Común sobre Propiedad Industrial no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco.

El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial.

En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de que en un año sólo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso”. (Proceso 17-IP-95, ya citado). En este contexto, procede señalar que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 167 de la Decisión 486, la carga de la prueba acerca del uso de la marca corresponde a su titular, y que el uso en cuestión podrá probarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y cantidad de comercialización de las mercancías cubiertas por el signo. A juicio del Tribunal, el ordenamiento comunitario no establece “el procedimiento para presentación y verificación de la prueba de uso de la marca, por lo cual se entiende que éste debe estar regido por la legislación interna de cada país, sin que competa a este Tribunal juzgar la legalidad o ilegalidad del procedimiento utilizado frente a las normas internas (…)”.

(Proceso 02-AI- 96, publicada en la Gaceta Oficial N° 291, de 3 de septiembre de 1997). El incumplimiento de la exigencia del uso, sin motivo justificado, puede conducir, a solicitud de parte interesada, a la cancelación, por parte de la oficina nacional competente, del registro del signo y, por tanto, a la extinción, en perjuicio de su titular, del derecho a su uso exclusivo.

La exigencia del uso, a objeto de prevenir la cancelación del registro del signo, se funda en la necesidad de asegurar el cumplimiento de su función principal, cual es la de identificar y distinguir en el mercado los bienes o servicios que constituyan su objeto. La marca usada en el mercado de una manera y registrada de otra. Al respecto, la norma comunitaria concede la facultad de realizar modificaciones al registro marcario, tomando en cuenta los siguientes criterios: en una solicitud de registro de marca se pueden distinguir dos clases de elementos: los principales y los secundarios.

Los primeros no son susceptibles de modificación dentro de la tramitación de dicho registro, es decir, no se aceptan cambios en los elementos esenciales del signo, en la denominación y en el gráfico, así como no se permite la ampliación de los productos o servicios a protegerse con la marca, ni el cambio de clase. De existir una modificación de esa naturaleza en cualquier momento del trámite, se estaría constituyendo una nueva solicitud sujeta al procedimiento inicial de registro.

Los segundos, en el contexto del artículo 143 de la Decisión 486, podrán ser modificados únicamente con relación a aspectos secundarios relativos a la descripción de la marca, así como, se podrán eliminar o restringir productos o servicios principalmente especificados. La modificación procede cuando no se altera la naturaleza del signo que se pretende registrar.

En este sentido, una modificación de carácter secundario puede darse, sin ser necesaria la presentación de una nueva solicitud. Además, este Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que: “Los aspectos secundarios que contiene la solicitud inicial para el registro de la marca, (tamaño de la letra y tipo de letra en alguno casos, faltas ortográficas o mecanográficas, dirección del solicitante, supresión de algún elemento genérico o secundario de la denominación, etc.) o todos aquellos cambios que no alteren el aspecto general de la marca, pueden ser modificados, sin que esto signifique la presentación de una nueva solicitud, sino la continuación de la primera, inclusive con el derecho de prioridad que la Decisión 344 establece ( )”.

(Proceso 41-IP-2005, marca: DISEÑO, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1195, de 11 de mayo de 2005). En el Proceso 50-IP-2011 se manifestó al respecto que: “Si una marca denominativa se acompaña en el mercado de colores de fondo, gráficos o símbolos, sin que pierda la legibilidad de la marca no quiere decir que se está usando de una manera diferente a cómo fue registrada y, por lo tanto, que no se pueda probar el uso real y efectivo en el mercado.

Esto por cuanto el elemento esencial de una marca denominativa son las palabras que la componen y, en consecuencia, lo importante es que el público consumidor identifique los productos y servicios con la denominación registrada. Finalmente, la normativa andina advierte que si una marca es usada de manera diferente a la forma en que fue registrada, no podrá ser cancelada por falta de uso o disminuirse la protección que corresponda, si dicha diferencia es sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca.” [1] EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: El párrafo cuarto del artículo 165 de la Decisión 486 consagra la figura de la cancelación parcial por no uso. Dicha figura se da cuando la falta de uso de la marca sólo afecta a algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado la marca, caso en el cual la Oficina Nacional Competente ordenará la exclusión de dichos productos o servicios, previo análisis de la identidad o similitud de los productos o servicios.

SEGUNDO: A los efectos de la determinación del uso de la marca, el Tribunal reitera que el mismo deberá ser real, efectivo, serio, de buena fe, normal e inequívoco. La carga de la prueba del uso en cuestión corresponderá a su titular. Sin embargo, la normativa andina advierte que si una marca es usada de manera diferente a la forma en que fue registrada, no podrá ser cancelada por falta de uso o disminuirse la protección que corresponda, si dicha diferencia es sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- [1] Proceso 50-IP-2011, cancelación de marca: RON LIMÓN PALO VIEJO (mixta).

Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1992 del 27 de octubre de 2011.