PROCESO 64-IP-2012 — Comunidad Andina

PROCESO 064-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 4 literal c), 9, 15, 49, 54, 56, 57 y 61 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador; e interpretación prejudicial de oficio de los artículos 13 literal b) y 43 de la misma Decisión. Actor: SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES ECUATORIANOS. Caso: Derechos de autor.

Proceso interno Nº 17802-2003-10731 CSA. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los tres días del mes de abril del año dos mil trece. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No.1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador, relativa a los artículos 1, 2, 4 literal c), 9, 15, 49, 54, 56, 57 y 61 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del proceso interno Nº 17802-2003-10731 CSA;

El auto de 12 de septiembre de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES ECUATORIANOS, SAYCE.

Demandado: CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA “BENJAMÍN CARRIÓN” Y SEÑOR CARLOS MARÍN. a) Fundamentos jurídicos de la demanda. La SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES ECUATORIANOS, SAYCE en su escrito de demanda presentó los siguientes argumentos: 1. De acuerdo al concepto de los derechos patrimoniales “en nuestro país la Sociedad de Autores y Compositores Ecuatorianos SAYCE es la única sociedad de gestión colectiva que administra los repertorios de autores y compositores ecuatorianos y extranjeros, autorizada por la misma ley de propiedad intelectual para recaudar los valores que comprenden los derechos patrimoniales de autor (…). 2.

Por lo tanto “todo empresario, institución pública o privada, con o sin fines de lucro, que fomente el desarrollo cultural o no lo haga, pero que organice o auspicie algún tipo de espectáculo público con o sin ventas de entradas, tiene la obligación legal (…) de cancelar al Autor por la utilización de su repertorio mediante comunicación pública (presentaciones o ejecuciones en vivo) valores que son calculados en base a las tarifas publicadas en el Registro Oficial (…)”. 3.

Los demandados “organizaron bajo su responsabilidad y patrocinio (…) la presentación del señor RICHARD CLAYDERMAN, evento que lo realizaron por dos ocasiones (…) en el Teatro Nacional de la Casa de la Cultura Ecuatoriana”. 4. Afirma que “Estos eventos generaron derechos patrimoniales de autor por comunicación pública, ya que en los mismos se interpretaron un conjunto de obras cuyo repertorio es administrado por la SAYCE, sin embargo de lo cual, los organizadores no obtuvieron la autorización previa para la reproducción de esas obras, ni tampoco cancelaron los valores que por derechos patrimoniales de autor debían pagarse a la SAYCE, cuyo monto equivale al 8% del total de la taquilla recaudada, es decir unos dieciséis mil dólares americanos por ambos eventos”. 5.

Sobre la base de varias disposiciones legales nacionales y de la Decisión 351 de la Comunidad Andina demanda al señor Carlos Marín y a la Casa de la Cultura Ecuatoriana por haber realizado el evento mencionado “sin haber exigido, y pedido al promotor Señor Carlos Marín la autorización expresa y previa del titular de las obras (repertorio administrado por SAYCE) que iba a INTERPRETAR el Señor Richard Clayderman”. 6.

Solicita que en sentencia se ordene: a. La cesación de los actos violatorios por parte de la Casa de la Cultura Ecuatoriana “que en calidad de auspiciante no está exigiendo a los promotores el pago de los derechos patrimoniales de autor, para lo cual (…) se servirán ordenar la prohibición a la Casa de la Cultura Ecuatoriana de efectuar este tipo de contratos, sin antes exigir que los promotores presenten la autorización o licencia respectiva de quien administra las obras a interpretarse”. b. El pago de mínimo 16.000.00 dólares americanos “toda vez que hubo numerosa asistencia de público a los dos eventos ya manifestados, y su monto equivale al 8% del total de la taquilla recaudada en ambas presentaciones”. c. “El pago de los intereses respectivos por los valores adeudados y mencionados anteriormente, intereses que se calcularán de acuerdo a la tasa vigente máxima y hasta que se ejecutoríe la sentencia”. d. El pago por indemnización de daños y perjuicios. b) Audiencia de conciliación y de contestación a la demanda.

El señor Carlos Marín no compareció a la audiencia de conciliación, por lo tanto no dio contestación a la demanda. LA CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA en la audiencia de conciliación dio contestación a la demanda y manifestó: 1. “Alego la legitimidad de personería activa” afirma que la demandante no ha presentado documentos con los cuales “pueda afirmar como lo pretende la SAYCE tener su representación, tampoco lo ha hecho con el documento que exige la Ley de Propiedad Intelectual con relación a las obras protegidas, menos aún con las obras de RICHARD CLAYDERMAN por él interpretadas (…)”. 2.

“Alego falta de personería del actor (…)”. Manifiesta que según la Ley que regula a la Casa de la Cultura Ecuatoriana ésta goza de exoneración del pago de los “impuestos, tasas y contribuciones que graban la presentación de espectáculos públicos cuando éstos sean organizados por la Entidad como empresario directo o se realicen bajo su patrocinio en sus propios locales o instalaciones”. 3.

“Alego prevalencia del interés público, sobre el interés particular o de grupo (…)”. 4. “Alego falta de derecho del actor por no contar con el contrato de representación recíproca sobre derechos de ejecución pública que la SAYCE debería tener registrado RICHARD CLAYDERMAN (…) a efecto de que esta Institución tenga registradas su obras y consecuentemente sus derechos”. 5.

Alego prescripción de la acción. Por su parte, la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES ECUATORIANOS en la audiencia de conciliación manifestó: 1. En primer término se ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y solicita que se rechacen las excepciones planteadas por la parte demandada. 2. Respecto a la primera excepción, de acuerdo al artículo 49 de la Decisión 351 “las sociedades de gestión colectiva como SAYCE estamos legitimados en los términos que resulten de nuestros propios Estatutos para ejercer los derechos que nos han sido confiados y hacerlos valer en cualquier clase de procedimiento judicial, administrativo sin presentar más títulos que dichos estatutos (…)”. 3.

Sobre la segunda excepción afirma que “los derechos de autor no son impuestos, tasas ni contribuciones sino el reconocimiento económico a la utilización de sus obras de conformidad con el art. 13 y siguientes de la Comunidad Andina (sic) (…)”. 4. En cuanto a la tercera excepción “La Constitución Política (…) garantiza los derechos de Propiedad Intelectual (…)” y que de acuerdo a la Constitución los Convenios Internacionales prevalecen sobre las normas nacionales “convenios que a nuestro favor son el Convenio Madre protector de derechos de autor, el Convenio de Berna (…), la Decisión 351 de la Comunidad Andina (…), el Convenio ADPIC (…)”. 5.

Sobre la cuarta excepción afirma que en el término de prueba se adjuntarán los Convenios de representación recíproca (…)”. 6. Finalmente, respecto a la quinta excepción de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual “el derecho patrimonial de autor dura toda la vida del autor y 70 años después de su fallecimiento, por lo tanto no hay prescripción de la acción (…)”.

De esta manera no se llegó a ningún acuerdo en la audiencia de conciliación.

CONSIDERANDO

Que, las normas contenidas en los artículos 1, 2, 4 literal c), 9, 15, 49, 54, 56, 57 y 61 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500).

Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante, se interpretarán los artículos 1, 2, 4 literal c), 9, 15, 49, 54, 56, 57 y 61 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio se interpretarán los artículos 13 literal b) y 143 de la misma Decisión. Que, las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena “CAPITULO I DEL ALCANCE DE LA PROTECCION Artículo 1.- Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Asimismo, se protegen los Derechos Conexos a que hace referencia el Capítulo X de la presente Decisión. Artículo 2.- Cada País Miembro concederá a los nacionales de otro país, una protección no menos favorable que la reconocida a sus propios nacionales en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos.

(…) CAPITULO II DEL OBJETO DE LA PROTECCION Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: c) Las composiciones musicales con letra o sin ella;

(…) CAPITULO III DE LOS TITULARES DE DERECHOS (…) Artículo 9.- Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros. (…) CAPITULO V DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

(…) Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento; b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales; c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.

El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas; e, i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.

(…) CAPITULO XI DE LA GESTION COLECTIVA Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento. (…) Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.

(…) CAPITULO XII DE LAS OFICINAS NACIONALES COMPETENTES DE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS (…) Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable. (…) CAPITULO XIII DE LOS ASPECTOS PROCESALES (…) Artículo 56.- La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito.

Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal. Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.

(…) CAPITULO XIV DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS (…) Artículo 61.- Los Países Miembros, con miras a la consolidación de un sistema de administración comunitaria, se comprometen a garantizar la mejor aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Decisión, y a propender la autonomía y modernización de las oficinas nacionales competentes, así como de los sistemas y servicios de información. (…)”. 1.

Primacía del Derecho Comunitario Andino frente a normas de derecho interno de los Países Miembros. El Tribunal interpretará el tema de la primacía del derecho comunitario, en vista de que en el proceso interno se debate el hecho de la correcta aplicación de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se hace referencia a normas internas sobre la exoneración del pago de impuestos, tasas y contribuciones que gravan la presentación de espectáculos públicos cuando éstos sean organizados por la entidad como empresario directo.

El Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria ( ). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas ( )”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”.

(Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839 de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. En relación al primer principio, el Tribunal ha señalado que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ).

En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común ( ).

El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”.

(Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales ( ). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno ( ).

Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación ( ).

Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, de 25 de marzo de 1994).

El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Primacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Primacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001, ya citado).

Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. 2.

Del objeto de la protección de los derechos de autor. Del alcance de la protección. El derecho de autor protege a todas las manifestaciones originales, literarias, artísticas y científicas, que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son o puedan ser accesibles a la percepción sensorial y puedan ser objeto de reproducción por cualquier medio apto para tal finalidad.

Es un derecho que se ejerce sobre un bien inmaterial soportado en obras de naturaleza artística, literaria o científica y que está regulado y es objeto de protección por los diferentes ordenamientos jurídicos estatales y, también, por los comunitarios, como sucede en el ordenamiento comunitario andino donde este derecho se regula por la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En palabras de Charria García tal derecho se ejerce “con facultades absolutas para quien tenga la titularidad y referido a todo el mundo; a diferencia de los derechos reales que se ejercen sobre las cosas y de los personales que sólo permiten al acreedor hacer valer su derecho frente al deudor”. (Charria García, Fernando. Derechos de Autor en Colombia.

Ediciones Instituto Departamental de Bellas Artes. Cali. 2001. Pág. 21). Al referirse al objeto de la protección que brinda el derecho de autor es importante mencionar que se entiende por “autor”, por “obra” y por “publicación” en la legislación andina, los cuales a voces del artículo 3 de la Decisión 351, son definidos como “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual”;

“Obra: toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”; y, “Publicación: Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”.

El Tribunal ha sostenido “También doctrinariamente se han elaborado algunas nociones de lo que es obra intelectual, entre otras, las que consideran que es: ‘una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación (…). Toda expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y exprese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos ( ) expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral.

(EMERY, Miguel Ángel. ‘PROPIEDAD INTELECTUAL’. Editorial Astrea. Argentina. 2003. Pág. 11)’. (Proceso Nº 139-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. Nº 1057, de 21 de abril de 2004). La doctrina menciona asimismo, algunas características de la “obra” como objeto del Derecho de Autor, entre las que se destaca: “1. Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario artístico o científico. 2.

Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad”. (Antequera Parilli, Ricardo. “El Nuevo Regimen del Derecho de Autor en Venezuela” Autoralex. Venezuela. 1994. Pág. 32).

En similar sentido, Baylos Corroza enfatiza sobre el elemento o característica de originalidad como supuesto necesario para que pueda hablarse de obra y de derecho de autor al exponer que: "la originalidad no quiere decir otra cosa sino que la obra pertenezca efectivamente al autor; que sea obra suya y no copia de la obra de otro. Porque en la propiedad intelectual la creación no se contempla como aportación del autor al acervo de las creaciones anteriormente existentes, de modo que venga a incrementarlo mejorándolo, lo que explicaría el valor que en la obra habría de representar ser nueva”.

(Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. 2ª edición. 1993). La normativa sobre Derechos de Autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual. La existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual.

El artículo 4 de la Decisión 351 determina que son objeto de protección las obras literarias, artísticas y científicas, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas a través del empleo de diferentes medios y, hace una enumeración ejemplificativa de las obras protegidas mencionando en el literal c) las composiciones musicales con letra o sin ella, aunque omite dar el concepto de ellas.

Sin embargo, se puede decir que éstas son creaciones que se materializan a través del empleo de signos gráficos que permiten su lectura y comprensión. Es decir, el artículo 4 establece que la protección recae sobre la obra que pueda reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. Se entiende por reproducción la fijación de la obra, es decir, la incorporación de sus signos, sonidos o imágenes en una base material que permita su percepción, comunicación u obtención de copias de la totalidad o de parte de ella, y por divulgación el acto de acceso de la obra al público, por cualquier medio o procedimiento (artículos 3 y 14 de la Decisión citada).

Dentro del Capítulo II de la Decisión 351, ahora analizado, también, se consideran obras, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras, siempre y cuando, se cumpla con el requisito esencial de contar con la autorización del autor original, cuyos derechos de autor seguirán siendo protegidos (artículo 5). La norma comunitaria protege los derechos de autor independientemente de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra.

Además, la Decisión 351 reconoce que el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica (artículo 7). La obra protegida debe ser original con características propias que la hagan diferente; cabe mencionar, que las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna; la doctrina señala que “Una simple idea, cualquiera sea su valor, no está protegida, lo cual permite decir que la ley tiene en consideración la forma del derecho de autor y no el fondo”.

(Pachón Muñoz, Manuel. Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis. Colombia. 1998. Pág. 12); esto significa que se protege la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas. Sobre el tema se agrega que: “Con reconocer al autor el derecho de propiedad, no se le declara propietario de las ideas en sí mismas, sino de la forma enteramente original e individual que les ha dado, cosa suya y de que debe disponer, en atención a la propiedad que sobre ella tiene y al servicio que, poniéndola en circulación presta”.

(Mascareñas, Carlos. Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo III. Editado por Francisco Seix. Barcelona. 1951. Pág. 137). El Tribunal, también ha dicho “De los textos citados se desprende que, a los efectos de su tutela, la obra artística, científica o literaria, susceptible de reproducción o divulgación, debe ser una creación original. Por tanto, la protección no depende del mérito de la obra o de su destino (Lipszyc, Delia: “Derecho de autor y derechos conexos”.

Ediciones Unesco- Cerlalc-Zavalia, 1993, p. 61), ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla (Antequera Parilli, Ricardo: “Derecho de Autor”. Tomo 1, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, Caracas, 1999, p.127), sino de que ella posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, diferencia que deberá examinarse y valorarse como una cuestión de hecho en cada caso”.

(Proceso 165-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1195, de 11 de mayo de 2005). 3. De los derechos morales y patrimoniales que confiere la protección del derecho de autor. El artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad; el goce de este derecho faculta al autor, entre otras cosas, para reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; al respecto, este Tribunal ha sostenido que: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de ‘paternidad de la obra’”.

(Proceso 139-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 1057 de 21 de abril de 2004). “El mismo artículo en examen consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo derechos morales. Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro “Derecho de Autor y Derecho Conexos”, se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas).

Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a. del artículo 11 de la Decisión 351). Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (literales b. y c. del artículo 11 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena)”.

(Proceso 110-IP-2007, publicado en la G.O.A.C. Nº 1588 de 20 de febrero de 2008). Con base en un análisis doctrinal, este Tribunal, también ha indicado que “La paternidad es una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( )”.

(Ledesma, Guillermo. DERECHO PENAL INTELECTUAL. Editorial Universidad. Primera Edición. 1992. Argentina. Pág. 113). “En tanto que para MANUEL PACHÓN, ‘La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio’”.

(Pachón Muñoz, Manuel. Ob. Cit. Pág. 54). (Proceso 139-IP-2003, ya citado). Finalmente, este artículo prevé que, a la muerte del autor, el ejercicio de sus derechos morales pasará a depender de sus derechohabientes hasta 50 años después de la muerte del autor. 4. De la naturaleza de las Sociedades de Gestión Colectiva. Su naturaleza y funciones.

Su actividad en relación con la falta de autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El caso bajo estudio, se refiere a la actividad de la sociedad de gestión colectiva SAYCE y sobre todo lo relacionado con las medidas que pueden tomar para la defensa de los derechos de sus afiliados. En consecuencia, se determinará qué es una sociedad de gestión colectiva, su naturaleza y funciones, así como su actividad en relación con la falta de autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, para lo cual se seguirá la manifestado por este Tribunal dentro del Proceso 120-IP-2012.

I. Concepto. “La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no contiene una definición de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de los derechos conexos, pero el Tribunal en un anterior pronunciamiento se refirió a ellas de la siguiente manera: ‘Las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a representar a los titulares de estos derechos en interés general de los asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos.

Pueden ser socios de las sociedades de gestión colectiva los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral. (…)’ (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

La OMPI se refiere a la actividad de estas sociedades de la siguiente manera: ‘Por gestión colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses. Las organizaciones de gestión colectiva “tradicionales”, que actúan en representación de sus miembros, negocian las tarifas y las condiciones de utilización con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalías.

El titular del derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas’ [1]. II. Justificación. El Tribunal justificó la existencia de las sociedades de Gestión Colectiva de la siguiente manera: ‘La existencia de la sociedad de Gestión Colectiva se justifica por la doctrina, por los siguientes motivos: a)El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc. b)Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva. c)La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las sociedades de gestión. d)La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.

En síntesis la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica cuando tales derechos “no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el punto de vista económico sea desventajosa’ (Pérez Solís Miguel, “La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos”, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997, pág. 14).

La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de obras y fonogramas y en general de datos combinados en sistemas de multimedia, sistemas en los que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido licencia.’ (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

III. Naturaleza jurídica. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de las sociedades de Gestión Colectiva. El tratamiento de dichas entidades varía de conformidad con las diferentes legislaciones.[2] La normativa comunitaria no determina explícitamente la naturaleza jurídica de tales organizaciones, pero de la regulación contenida en el capítulo XI de la Decisión 351 se desprende lo siguiente: son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado.

Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia. (artículo 45, literal a) de la Decisión 351). La vigilancia estatal está soportada sobre la importancia que revisten los derechos de autor y conexos en la sociedad. Son derechos que se encuentran en la base del desarrollo cultural y social, siendo por lo tanto un asunto de interés general.

Sobre el tema la doctrina ha señalado lo siguiente: ‘En definitiva, supervisión estatal no significa intervencionismo, sino vigilancia para la tutela de intereses colectivos, siempre bajo el principio de la legalidad, de modo que sin una intromisión excesiva en la autonomía de las entidades de gestión como personas jurídicas de derecho privado, se asegure la administración eficaz y transparente de todo un acervo cultural universal involucrado’[3].

IV. Composición y relación con sus afiliados. La estructura orgánica de las sociedades de gestión colectiva se debe acomodar a lo que establezca para el efecto la normativa interna de cada País Miembro (principio de complemento indispensable), y se debe plasmar en sus respectivos estatutos. La Decisión 351 no determina cuáles son los órganos societarios, pero en el artículo 45, literal j), se prevé el funcionamiento de una Asamblea General, y en el artículo 50 se señala que dichas sociedades están obligadas a inscribirse ante la oficina nacional competente, de conformidad con la normativa interna, la designación de los miembros de sus órganos directivos.

Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a. La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (artículo 44). b. La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución. (artículo 45, literal d).

Esto se soporta en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución. (Artículo 45, literal g). c. La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos. (Artículo 45, literal i). d. Las sociedades de Gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas.

(Artículo 145, literal k). Esta regla de la no concurrencia a más de una sociedad, genera claridad y transparencia tanto para los titulares de los derechos como para los usuarios de los mismos. El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la revocatoria de la autorización de funcionamiento, de conformidad con la normativa interna sobre la materia.

(artículo 46). Además, es un requisito para que la sociedad de gestión colectiva obtenga las respectiva autorización de funcionamiento, es decir, la oficina nacional competente debe negar la respectiva autorización hasta tanto no se haya perfeccionado el retiro o desafiliación de la otra sociedad. Sobre la relación entre las sociedades de gestión colectiva y sus afiliados, el Tribunal ha señalado lo siguiente: ‘En la sociedad de gestión la relación jurídica entre ésta y sus miembros o asociados puede ser la del mandato con representación para la administración de los derechos de autores, artistas o productores, el cual puede ser voluntario o por imperio de la ley.

Consideran los tratadistas que la relación entre la asociación y sus miembros se asimila a una concesión o a una “cesión fiduciaria” con respecto a los derechos patrimoniales que ceda (Delgado Antonio, “Gestión Colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”, citado por Antequera Parrilli, obra citada, pág. 697). La sociedad sólo podrá realizar las gestiones para las cuales el miembro o asociado haya accedido.

Pueden ser miembros las sociedades de gestión colectiva, en términos generales, los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos, de otra advirtiéndose sí que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan miembros pertenecientes a una y otra categoría, como se indica más adelante en esta sentencia.’ (Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98).

Por medio del contrato de afiliación que celebran las partes no se transmiten los derechos de propiedad intelectual, tampoco se otorgan derechos para explotar las obras; mediante dicho contrato se faculta para que la sociedad de gestión colectiva administre los derechos de propiedad intelectual de su afiliado, concediendo a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas y haciendo valer los mencionados derechos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas procesales que para el efecto consagre el respectivo País Miembro.

La Decisión 351 no regula específicamente el contrato de gestión y, por lo tanto, éste será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada País Miembro”. (Proceso 120- IP-2012, aprobado el 6 de febrero de 2013)”. 5. Acción en relación con la falta de autorización del artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

El demandante argumentó que cualquiera que comunique públicamente obras musicales debe contar con la autorización previa y expresa del titular o su representante. También sostuvo que SAYCE se encuentra legalmente autorizada para recaudar el derecho de comunicación pública de la música. El Tribunal sigue lo manifestado en anterior jurisprudencia: “Dentro del gran marco de la administración de los derechos de autor de sus afiliados, existen dos tipos de acciones características, a saber: 1.

Gestión contractual: las sociedades de gestión colectiva tienen la gran misión de contratar con terceros usuarios la forma y los límites a la utilización de los derechos de autor y conexos; esto incluye el pago de una remuneración, de conformidad con una lista de tarifas generales elaborada previamente por la entidad y publicada en un medio de amplia circulación nacional.

(artículo 45, literal h). 2. Defensa de derechos: como ya se había adelantado, las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con sus estatutos y lo acordado con sus afiliados, deben defender los derechos de los mismos en cualquier campo, bien sea iniciando trámites administrativos ante las entidades competentes, instaurando acciones judiciales ante los órganos judiciales pertinentes, o adelantando formas alternativas de solución de conflictos, atendiendo las normas procesales de cada País Miembro.

Esta función, es de gran importancia porque realiza en la práctica el ejercicio pleno de los derechos de autor. Frente a una usurpación de los mismos, los autores confían en que sus intereses serán defendidos por la sociedad de gestión colectiva a la que se afiliaron. De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales.

Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial.

Lo anterior, está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular o su representante lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es más que lógico, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma.

Si no existe contrato de autorización entre un tercero usuario y la sociedad de gestión colectiva, la acción consecuente por parte de ésta, si dicho tercero usurpa los derechos de sus afiliados, es la búsqueda de un pago por la utilización no autorizada de dichos derechos, cuyo parámetro básico podría ser las tarifas previamente fijadas por la entidad.

Aquí estamos en el campo estrictamente extracontractual y, por lo tanto, los procedimientos y procesos que se sigan deben atender a dicha naturaleza, es decir, perseguir el pago por la utilización indebida, la suspensión de la utilización, entre otras medidas de reparación, cumpliendo todos los requisitos que para el efecto establecen las normativas internas de los Países Miembros”.

(Proceso 120-IP-2012, ya citado). En el caso concreto, el juez consultante, deberá determinar si en el concierto de referencia toco el mismo autor señor Richard Clayderman y si éste se encontraba afiliado al SAYCE. 3. Reparación o indemnización en compensación por los daños y perjuicios ocasionados. Conforme al artículo 57 de la Decisión 351, en el caso de presentarse una infracción a los derechos de autor, el ilícito y su reparación deberán demandarse ante el órgano administrativo o jurisdiccional competente designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia.

La admisión de la demanda dará lugar a la apertura del procedimiento establecido por las leyes del País Miembro, en el cual deberán observarse, entre otros, los principios del debido proceso y, en particular, los de igualdad de las partes, imparcialidad del órgano competente, eficacia, economía procesal y celeridad. Los procedimientos se sujetarán a las normas del derecho nacional, en aplicación del principio de ‘complementariedad’ entre el derecho comunitario y el derecho nacional, ya que la norma comunitaria se hace efectiva a través de órganos y procedimientos internos del País Miembro de que se trate.

Todo proceso llevado a cabo por la autoridad nacional, se reitera, deberá además observar los principios referidos. Con relación a los ilícitos que pudieran ser cometidos, el Tribunal expresó que: “Frente al ilícito citado, la tutela resarcitoria persigue la compensación económica de la víctima de la lesión patrimonial, a través de la restitución del objeto y, en su defecto, de la reparación o de la indemnización. El daño es pues el presupuesto de la tutela judicial efectiva, ésta consiste en su resarcimiento, que es el montante económico por la falta de ejercicio del derecho infringido y, éste se encuentra gobernado por el principio de la reparación integral, según el cual, la víctima del daño no debe recibir ni más ni menos que la pérdida que, susceptible de valoración económica, haya efectivamente sufrido.

En este contexto, el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, constituye el objeto de la decisión de mérito y, por tanto, de la tutela definitiva del derecho de autor (…). En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos”.

(Proceso 178-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. Nº 1486 de 11 de abril de 2007). 4. Facultades de la autoridad nacional competente en caso de infracción a los derechos de autor. Conforme al artículo 57 de la Decisión 351, de incurrirse en infracción de los derechos de autor, el ilícito y su reparación deberán demandarse ante el órgano administrativo o jurisdiccional competente designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia.

La admisión de la demanda dará lugar a la apertura del procedimiento establecido por la legislación del País Miembro, en el cual deberán observarse, entre otros, los principios del debido proceso y, en particular, los de igualdad de las partes, imparcialidad del órgano competente, eficacia, economía procesal y celeridad. Los procedimientos, se sujetarán a las normas del derecho nacional, en aplicación del principio de ‘complementariedad’ entre el derecho comunitario y el derecho nacional, ya que la norma comunitaria se hace efectiva a través de órganos y procedimientos internos del País Miembro de que se trate.

Todo proceso llevado a cabo por la autoridad nacional, se reitera, deberá además observar los principios referidos. Frente al ilícito citado, la tutela resarcitoria persigue la compensación económica de la víctima de la lesión patrimonial, a través de la restitución del objeto y, en su defecto, de la reparación o de la indemnización. El daño es pues el presupuesto de la tutela judicial efectiva, ésta consiste en su resarcimiento, que es el montante económico por la falta de ejercicio del derecho infringido y, éste se encuentra gobernado por el principio de la reparación integral, según el cual, la víctima del daño no debe recibir ni más ni menos que la pérdida que, susceptible de valoración económica, haya efectivamente sufrido.

En este contexto, el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, constituye el objeto de la decisión de mérito y, por tanto, de la tutela definitiva del derecho de autor. Sobre el proceso ante la autoridad nacional, el Tribunal ha sostenido “Ahora bien, en el proceso ante la jurisdicción es inevitable la distantia temporis entre el momento de la lesión del derecho y el momento de su resarcimiento, lo que hace posible el riesgo de que, en el intervalo, se materialice o se consolide el daño. Hay pues la necesidad de la prevención de este riesgo, a través de la tutela cautelar, sin perjuicio del principio del contradictorio y del derecho a la defensa.

Se trata de una tutela instrumental y provisional cuyo otorgamiento viene a ser el resultado de la valoración, en términos de probabilidad, del derecho invocado y de su lesión (…). La tutela en referencia debe apoyarse en el cumplimiento de los requisitos del fumus boni iuris, el cual implica un juicio favorable de probabilidad sobre el derecho cuya lesión se quiere prevenir, y del periculum in mora, es decir, del riesgo de que, en el curso del proceso y mientras se dicta la decisión definitiva, se produzca la materialización o la consolidación de la lesión, o de que se vea impedida la efectividad de la tutela de mérito”.

(Proceso 165-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1195 de 11 de mayo de 2005). La norma comunitaria atribuye potestad cautelar a la autoridad nacional competente para ordenar el cese inmediato de la actividad ilícita, el embargo o el secuestro preventivo de los ejemplares de la obra producidos ilícitamente y de los aparatos o medios utilizados para ello, así como su incautación o decomiso (artículo 56 de la indicada Decisión 351).

El cese de la actividad ilícita puede alcanzarse a través de medidas cautelares como la suspensión de la producción o el retiro del comercio de los ejemplares ilícitos. Sin embargo, el Tribunal ha aclarado que “la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. La buena fe (…) comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351 son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal”.

(Proceso 12-IP-98, publicado en la G.O.A.C. N° 428 de 16 de abril de 1999). En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos.

En cuanto a los aspectos no disciplinados por la norma comunitaria, el Tribunal ratifica la aplicabilidad del régimen procesal establecido en la legislación nacional correspondiente, por virtud de la regla del complemento indispensable. La Decisión 351, en su artículo 57, establece las medidas que podrá ordenar la autoridad nacional competente de los Países Miembros de la Comunidad Andina cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, al disponer: Ante la infracción comprobada de los derechos de autor, la autoridad nacional competente podrá ordenar: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros o el derecho de origen internacional de los Países Miembros, prevalece el Derecho Comunitario Andino, en este caso la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

SEGUNDO: La normativa sobre derechos de autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual, aunque ésta se mantenga inédita; la existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual. La obra protegida debe ser original, con características propias que la hagan diferente; lo que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas.

La originalidad es el requisito primordial para que una obra sea considerada como tal y, en consecuencia, para que sea protegida, mientras que la novedad no constituye un requisito para la protección de una obra. De acuerdo a la Decisión 351, no importa si la obra constituye o no una representación usual, siempre y cuando la obra cumpla con el requisito de originalidad, sin perjuicio de la protección que pueda obtener como signo distintivo.

La originalidad se presume, por lo tanto quien niegue la originalidad de una obra deberá probarla.

TERCERO: El autor es la persona natural o física que ha generado la obra a través de su esfuerzo y trabajo creativo, obteniendo como resultado una obra individual y original de la que es titular. La normativa sobre derechos de autor también contempla una presunción de autoría y se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, u otro signo que la identifica, aparezca indicado en la obra.

CUARTO: Las sociedades de gestión colectiva tienen diferentes denominaciones como Sociedades de Administración o Sociedades de Percepción, Asociaciones de Gestión, o Entidades de Gestión Colectiva. Su finalidad es gestionar o administrar, en nombre propio o ajeno, los derechos patrimoniales de autor y conexos, por cuenta y en interés de los titulares de tales derechos.

Dichas sociedades no pueden tener un objeto social por fuera del ámbito de protección de los mencionados derechos; están bajo la inspección y vigilancia por parte del Estado, y deben contar con la respectiva licencia de autorización de funcionamiento por parte de la oficina nacional competente. Son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado.

Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia. Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a. La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (artículo 44). b. La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución. (artículo 45, literal d).

Esto se soporta en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución. (Artículo 45, literal g). c. La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos. (Artículo 45, literal i). d. Las sociedades de gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas.

(Artículo 145, literal k). La Decisión 351 no regula específicamente el contrato de gestión y, por lo tanto, éste será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada País Miembro. Si no existe contrato de autorización entre un tercero usuario y la sociedad de gestión colectiva, la acción consecuente por parte de ésta, si dicho tercero usurpa los derechos de sus afiliados, es la búsqueda de un pago por la utilización no autorizada de dichos derechos, cuyo parámetro básico sería las tarifas previamente fijadas por la entidad.

QUINTO: En el caso concreto, el juez consultante, deberá determinar si en el concierto de referencia toco el mismo autor señor Richard Clayderman y si éste se encontraba afiliado al SAYCE. La Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno 17802-2003-10731 CSA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Gustavo Garacía Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- [1] La Gestión Colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. http://www.wipo.int/freepublications/es/ copyright/450/wipo_pub_l450cm.pdf [2] Sobre esto se puede ver: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.

Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines. Colección de Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2007. Págs. 265 a 275. [3] Ibídem. Pág. 302.