PROCESO 229-IP-2013 — Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 229-IP-2013 Interpretación prejudicial del párrafo dos de la Decisión número 4.1. del Comité de Valoración de Aduana de la Organización Mundial del Comercio OMC y de oficio de los artículos 1 y 9 de la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina, basada en la petición de Interpretación Prejudicial solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Órgano nacional consultante: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú Demandante: TELEFÓNICA MOVILES S.A. Demandada: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-SUNAT DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. TRIBUNAL FISCAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Asunto: “VALORACIÓN ADUANERA”.

Expediente Interno: 2972-2013. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dos (02) del mes de abril del año dos mil catorce. VISTOS: En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, mediante oficio No. 338-2013-SCS-CS de 19 de noviembre de 2013, recibido por éste Tribunal con fecha 26 de noviembre de 2013.

Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinte y seis (26) de febrero de 2014. PARTES EN EL PROCESO INTERNO: Demandante: TELEFÓNICA MÓVILES S.A. Demandada: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA –SUNAT DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ TRIBUNAL FISCAL DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. DATOS REVELANTES: Hechos.

El 13 de agosto de 2001, la SUNAT dio inicio a un proceso de fiscalización en las instalaciones de TELEFÓNICA MÓVILES S.A., procediéndose a revisar documentación contable, comercial y aduanera relacionada a operaciones de importación definitiva efectuadas entre 1999 y 2001. El 25 de junio de 2003, la SUNAT emitió el Informe de Fiscalización No. 170-2003-SUNAT-3B2300 concluyendo que TELEFÓNICA MÓVILES S.A. habría declarado incorrectamente el valor de las mercancías importadas mediante las declaraciones de importación No. 235-2001-10-005222 Y 235-2001-10-004759, al no haber incluido en las mismas el valor del software “Planet DMS”, mismo que para la SUNAT calificaba como un software ligado a una mercancía importada, de carácter imponible y, por lo tanto, el valor de su adquisición debía sumarse al valor de las dos declaraciones, de conformidad con lo establecido en su normativa interna.

El 29 de septiembre de 2005 se realiza una inspección en las instalaciones de TELEFÓNICA MÓVILES S.A. donde se constató que el software Planet DMS e un aplicativo y que la Sun Ultra 10 es el hardware que la soporta, como también que dicho software funcionó en la estación Sun Ultra 5. El 31 de enero de 2006 mediante Resolución de Intendencia No. 000-3B0000/2006-000020 se declara improcedente el reclamo de TELEFÓNICA MÓVILES S.A. y se dispone que se prosiga con la cobranza.

El 20 de marzo de 2007, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. interpuso Recurso de Apelación ante la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal. El 8 de mayo de 2008 se notifica a TELEFÓNICA MÓVILES S.A. con la Resolución de Intendencia No. 000 3B0000 / 2008-000158 a través de la cual se resuelve declarar infundada su reclamación. El 30 de mayo de 2008, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. interpone Recurso de Apelación contra la Resolución anterior.

El 30 de diciembre de 2009 el Tribuna Fiscal mediante Resolución No. 01440-2009 confirma la Resolución de Intendencia No. 0003B0000/2008-000158, a través de la cual se impuso tributos de importación al software PLANET DMS de propiedad de TELEFÓNICA MÓVILES S.A. El 21 de abril de 2010, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. interpone demanda de impugnación contra la antes referida Resolución. El 20 de abril de 2012, el Cuarto Juzgado Transitorio Especializado en lo Contencioso Administrativo, dicta sentencia bajo el No. Resolución No. 16 declarando infundada la demanda interpuesta.

El 7 de junio de 2012, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. interpone Recurso de Apelación de la sentencia anterior y el 7 de noviembre de 2012, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución No. 4 resuelve la apelación interpuesta, revocando la sentencia del Cuarto Juzgado Transitorio y declarando nula parcialmente la Resolución del Tribunal Fiscal No. 014040-2009, solamente en el extremo que confirma la Resolución de Intendencia No. 0003B0000/2008-000158, mediante la cual se impone tributos de importación al software PLANET DMS, declarándose que la actora no está obligada a pagar tributo por el mencionado software.

El 7 de enero de 2013 el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS y el 8 de enero de 2013, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT presentan Recurso de Casación de la antes cita Sentencia. El 12 de agosto de 2013, es declarado improcedente el Recurso de Casación interpuesto por el señor Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas, por no cumplir con el requisito de procedencia contenido en el numeral dos mil del artículo 388 del Código Procesal Civil.

El 19 de noviembre de 2003 el Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Perú, solicita al Tribunal interpretación prejudicial del párrafo dos de la Decisión 4.1 del Comité en Valoración de Aduanas de la Organización Mundial de Comercio OMC, petición recibida por éste Tribunal el 26 de noviembre de 2013.

Fundamentos jurídicos de la demanda. TELEFÓNICA MÓVILES S.A., argumenta que el software PLANET DMS no está sujeto al pago de tributos de importación por cuanto “PRIMERA: (…) no es una mercancía, no es un bien físico; SEGUNDA: la norma que sirve de sustento para el cobro de tributos, es una de rango administrativo que es contradictoria con normas de mayo (sic) jerarquía específicamente Convenios Internacionales y leyes;

TERCERO: (…) al haberse omitido el procedimiento de “Duda Razonable” obligatorio antes de requerirse el pago de tributos; (…) QUINTA: El software no es esencial para el funcionamiento del equipo donde está instalado, por ende, no es imponible”. De igual manera sostiene que: “El software adquirido por nuestra empresa no se encuentra clasificado en ninguna partida arancelaria, por lo que tampoco es posible aplicar respecto de aquél ninguna obligación o arancel tributario “por importación”.

A su criterio, la norma internacional –Decisión 4.1. de la OMC– establece como regla general un software desgravado (solo se grava el soporte físico (USB, CD, etc.), pero luego una norma nacional administrativa –Resolución Intendencia Nacional No. 000628– regula el mismo tema (derogación tácita) y establece que “a veces” el software será imponible, dependiendo de si este es primordial para el funcionamiento del equipo”.

“Cuando la SUNAT dentro del despacho aduanero o dentro del proceso de fiscalización tenga DUDA sobre el valor en aduanas declarado en las importaciones, o sobre la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de la declaración de ese valor, deberá seguir el procedimiento sobre DUDA RAZONABLE establecido (….) a fin de legitimar su actuación. Esto, debido a que a través del citado procedimiento se le permite al importador proporcionar las explicaciones, documentos y pruebas complementarias que demuestren que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas”.

“La aplicación del procedimiento de DUDA RAZONABLE sobre el valor declarado en aduanas, es de carácter obligatorio, y su inobservancia constituye un vicio insubsanable que afecta la Decisión que la Administración Aduanera adopte sobre el valor declarado de las importaciones”. “La inaplicación o inobservancia del procedimiento establecido para los casos de DUDA RAZONABLE por parte de la SUNAT, no nos permitió presentar pruebas que acrediten que el valor declarado de nuestras importaciones era el valor de transacción”.

“El Tribunal Fiscal al CONFIRMAR la resolución que denegaba de manera ficta nuestra reclamación, sin tomar en cuenta que la SUNAT no había aplicado el procedimiento de DUDA RAZONABLE, convalidó un vicio insubsanable”. Independientemente de todos los argumentos antes expuestos señala así mismo que “el software adquirido no es un software ligado a los equipos importados con las declaraciones de Importación Nros. 235-2001-10-005222 Y 235-2001-10-4759 ni es necesario para que los mismos puedan realizar una determinada función u operación”.

“El software adquirido por nuestra empresa “Planet DMS” no califica como “software imponible” pues no está ligado a los equipos importados (…) ya que no ha sido diseñado para operar exclusivamente con estos equipos”. Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda. “Si bien se encuentra acreditado que los equipos Sun Ultra 10S son equipos de procesos de datos y que el software en mención puede operar en otros equipos Sun, el Planet DMS utiliza la base de datos (…) a efectos de cumplir la finalidad para la cual fue importado, teniendo en cuenta que se señala que el Planet DMS es un software especializado y de uso específico que puede correr en cualquier plataforma SUN que tenga instalado un sistema operativo SUN Solaris 2.6 o superior y el administrador de base de datos Oracle 8, y que la base de datos de morfología y alimentría es indispensable para la operación del Planet DMS”.

“Por las consideraciones expuestas se concluye que el software en mención se encuentra ligado a las mercancías importadas con las declaraciones bajo análisis, y por consiguiente, califica como software imponible”. Fundamentos de derecho contenidos en el Recurso de Casación. La Procuraduría Pública de la SUPERINTENDENCIA DE ADUANAS Y DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - SUNAT, en su recurso de casación por su parte expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: “La sentencia (…) erróneamente señala: “…en ningún extremo de esta (la Decisión 4.1.) se hace referencia a una regulación tributaria por descarga a través de internet…” Dicha aseveración es errada porque en el párrafo 1 de la Decisión se menciona expresamente el valor de transacción que está definido por los artículo 1 y 8 del Acuerdo del Valor”.

“La sentencia omitió revisar la fuente superior de la Decisión, el cual es el Acuerdo del Valor, cuyos artículos 1 y 8 permiten que el valor del software transmitido por internet, vía satélite o línea telefónica, si se puedan incluir en el Valor en Aduana o Base Imponible de los Derechos Arancelarios de las mercancías que no son Soportes Informáticos para Equipo de Proceso de Datos”.

“Cuando el valor del Software se encuentra dentro del pago total hecho o que va hacer el importador por una mercancía importada, ese valor también formará parte del valor de transacción de la mercancía física, tangible, pues es el precio realmente pagado o por pagar a que se refiere el Artículo 1 del Acuerdo del Valor de la OMC”. “Cuando los bienes importados no son Soportes Informáticos para Equipo de Proceso de Datos, el valor del Software puede incluirse en el Valor en Aduana del bien importado, ello conforme a los Artículos 1 y 8 del Acuerdo del Valor”.

“El párrafo 2 de la Decisión 4.1. (…) se interpretará en el siguiente sentido: (…) Las mercancías o bienes que NO son soportes informáticos para equipo de proceso de datos y que funcionan con un software operado, por aplicación del artículo 1 y Artículo 8 Numeral 1 inciso c) del Acuerdo del Valor de la OMC, debe incluirse el costo del software, independientemente del medio por el cual es transmitido (internet, vía satélite, línea telefónica).” “La SUNAT tenía facultad para APLICAR EL SISTEMA DEL VALOR DE MERCANCÍAS según su Ley Orgánica e incluso está facultado para INTERPRETAR LOS ALCANCES DE LAS DISPOSICIONES EN MATERIA ADUANERA”.

“En el procedimiento administrativo que se le siguió –a TELEFÓNICA MÓVILES S.A.– sí se le notificó para que exprese sus alegatos en defensa. Tan cierto es lo anterior que a lo largo del procedimiento administrativo (…) no ha propuesto otros alegatos técnicos en torno a la incorrecta determinación del Valor en Aduana de los bienes importados”.

“El término de Software ligado a la mercancía importada, se usa para designar al Software que por aplicación de los Artículos 1 y 8 del Acuerdo deben agregarse al Valor en Aduana de una mercancía tangible”. Fundamentos de derecho contenidos en el Recurso de Casación. El MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, fue inadmitido a trámite por no reunir los requisitos de procedencia, sin embargo, en lo principal expresó los siguientes argumentos: “La sala ha realizado una incorrecta apreciación de los hechos e interpretación de las normas al considerar que el acto administrativo objetado no se encuentra debidamente motivado, y por tanto se configura la causal de nulidad”.

“Nuestro país como integrante de la OMC, emitió el Decreto Supremo No. 128-99-EF (…) con la finalidad de incorporar a la legislación nacional, la normativa contenida en el párrafo 2 de la Decisión 4.1. del Comité de valoración de la OMC” “Esto implicaba que le Estado Peruano en ejercicio de su IUS IMPERIUM creó el derecho arancelario que gravaría la importación de los soportes informáticos que lleven datos o instrucciones, es decir, el software para dichos equipos o soportes”.

“El software en mención se encontraba ligado a las mercancías importadas con las DUAs bajo análisis, y por consiguiente califica como software imponible, NO SIENDO ACERTADA LA INTERPRETACION CONTENIDA EN EL

CONSIDERANDO

DECIMO PRIMERO Y DECIMO SEGUNDO”. “El cuestionamiento que la Sala realiza de la aplicación de la Res. De Intendencia Nacional (…) implica desconocer el carácter reglamentario de dicha norma, así como las facultades de la Administración Tributaria para reglamentar los tributos que administra Fundamentos de derecho contenidos en la contestación del Recurso de Casación Una vez revisado el expediente, no consta escrito de contestación al recurso de casación por parte de TELEFÓNICA MÓVILES S.A.

CONSIDERANDO: La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú ha solicitado la interpretación prejudicial del artículo 4.1. del Comité de Valoración de Aduana de la Organización Mundial del Comercio OMC. Tomando en consideración que las normas andinas sobre valoración aduanera se remiten, a las Decisiones del Comité de Valoración en Aduanas de la Organización Mundial del Comercio, las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos, entre otras, este Tribunal interpretará de oficio la normativa sustancial aplicable, esto es, los artículo 1 y 9 de la Decisión 378 del Acuerdo de Cartagena.

Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina. (…) Artículo 1: “Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por la presente Decisión, y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994), que figura como Anexo a la presente Decisión” Artículo 9: “Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994.

Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Aduana tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del mismo.

Antes de adoptar una decisión definitiva, la Aduana comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Aduana la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran.

A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan.” Decisión 4.1 del Comité de Valoración Aduanera de la OMC (…) Artículo 2 “Dada la situación única en su género en que se encuentran los datos o instrucciones (software) registrados en soportes informáticos para equipos de proceso de datos, y dado que algunas Partes han tratado de encontrar un planteamiento distinto, estaría también en conformidad con el Acuerdo que las Partes que lo deseasen adoptasen la práctica siguiente: Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho.

La Decisión 4.1 del Comité de Valoración de la OMC, señala los parámetros para valoración aduanera en cuanto a mercaderías que ingresan a los países y su forma de cómo determinar el precio del tributo a ser cancelado, por su parte la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone que para efectos de valoración aduanera los países se regirán por el Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994).

El juez consultante solicita se esclarezca la correcta interpretación y debida aplicación del párrafo dos de la Decisión 4.1 del Comité de Valoración de Aduanas de la OMC, aplicado al tema de “Valoración de Soportes Informáticos con Software para equipo de proceso de datos.” El criterio de este Tribunal es enunciar que en el presente caso se habla de una comunitarización de la norma OMC en lo que respecta a valoración aduanera, por tanto corresponde efectuar una interpretación de la Decisión 4.1, la cual es aplicable al asunto en cuestión. La interrelación que existe entre la norma andina y la norma OMC, llevan a que estén en armonía y por tanto, el Tribunal pueda apreciar a fondo el aspecto relacionado con la Decisión

4.1. DE LA PRIMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO SOBRE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. PRINCIPIO DE COMPLEMENTO INDISPENSABLE. En el caso bajo estudio se muestra una relación entre la normativa GATT/OMC y el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Por lo tanto, se abordará el tema de la prevalencia de este último sobre la normativa internacional del País Miembro, y se hará especial referencia a la relación existente entre estos dos cuerpos normativos en cuanto a la valoración aduanera.

El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

En el caso concreto, el juez consultante deberá tomar en cuenta que la propia Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone que para efectos de valoración aduanera los países se regirán por el Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994). Principio del complemento indispensable.

El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre valoración aduanera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema de valoración aduanera, siempre y cuando la norma interna no restrinja aspectos esenciales regulados por la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN ADUANERA DE LA OMC. Tal como se afirma en la publicación efectuada por la autora Julia Inés Sánchez en su obra “Valoración Aduanera”: en cuanto se refiere a las características generales de la OMC define que: “Su nombre técnico es “Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”; como ya fue dicho, es uno de los acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías del Anexo 1A del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC.

El Acuerdo sobre Valoración de la OMC se inspira en un criterio más amplio y en principios más liberales que los de la Definición del Valor de Bruselas, esto debido fundamentalmente a la necesidad de los países industrializados, impulsores del mismo, de liberalizar el comercio exterior, en la medida en que su aplicación no representaba barreras al libre flujo de mercancías.

En estos términos, su técnica se sustenta principalmente en el principio de la buena fe del importador, estableciendo como método primero y principal un procedimiento que se basa en el precio real de las mercancías, es decir, el precio negociado entre las partes y por lo tanto el efectivamente pagado o por pagar del comprador al vendedor, el cual generalmente consta en la factura comercial; dicho precio, ajustado conforme lo estipula el Acuerdo sobre valoración, constituye el denominado “Valor de Transacción”, el cual será estudiado más ampliamente en el Tema 4.

Únicamente cuando este método no pueda aplicarse, el mismo Acuerdo prevé otros métodos secundarios o complementarios que, en su orden, permitirán determinar el valor en aduana sobre el que finalmente se liquidarán los derechos e impuestos causados por la importación.” DE LAS TÉCNICAS DE VALORACIÓN: DEL MÉTODO DEL VALOR DE TRANSACCIÓN DE LA MERCANCÍA IMPORTADA (ARTÍCULO 1 Y 8 DEL ACUERDO DEL VALOR DE LA OMC).

Dentro del Proceso 44-IP-2009, este Tribunal recogió los lineamientos y los métodos de valoración de la OMC, señalando lo siguiente: Este Tribunal considera pertinente señalar los principios generales de la valoración aduanera, en plena vigencia y que fueron tomados en cuenta en las normas y procedimientos desarrollados en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC: - El aforo aduanero debe basarse en el valor real de las mercancías. - No deben utilizarse valores de mercancías nacionales.

No debe computarse ningún impuesto interior aplicable en el país de origen o de exportación exonerado o reembolsado. - No pueden utilizarse valores arbitrarios o ficticios. - Se deben tener en cuenta operaciones comerciales normales de libre competencia. - Para las conversiones monetarias se utilizará el valor corriente de la moneda en las transacciones comerciales. - Los criterios y métodos para determinar el valor deberán ser constantes y dárseles suficiente publicidad. - Los comerciantes deben estar en condiciones de calcular el valor en aduana. - Se excluye toda transacción en la que el comprador y el vendedor no sean independientes uno del otro y en la que el precio no constituya la única consideración. - La determinación del aforo aduanero o valor en aduana debe ser uniforme.

Asimismo, “el proceso de estimación del valor de un producto en aduana plantea problemas a los importadores que pueden ser tan graves como el derecho real aplicado. El Acuerdo de la OMC sobre Valoración en Aduana tiene por objeto establecer un sistema equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías: un sistema que se ajusta a las realidades comerciales y que proscribe la utilización de valores arbitrarios o ficticios.

En la Ronda Uruguay se adoptó una decisión ministerial sobre este tema que otorga a las administraciones de aduanas la facultad de solicitar información adicional en los casos en que tengan motivos para dudar de la exactitud del valor declarado de las mercancías importadas. Si, pese a la información adicional que se haya podido facilitar, la administración de aduanas sigue albergando dudas razonables, podrá estimarse que no se puede determinar el valor en aduana de las mercancías importadas sobre la base del valor declarado”.

Así, la valoración en aduana es el procedimiento aduanero aplicado para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas. Si se aplica un derecho ad valorem, el valor en aduana es esencial para determinar el derecho pagadero por el producto importado. Los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1.

Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas (Método principal, artículos 1 y 8 y sus Notas Interpretativas). 2. Segundo Método: Valor de Transacción de mercancías idénticas. (Artículo 2 y su Nota Interpretativa). 3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercancías similares. (Artículo 3 y su Nota Interpretativa). 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo.

(Artículo 5 y su Nota Interpretativa). 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido. (Artículo 6 y su Nota Interpretativa). 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso”. (Artículo 7 y su Nota Interpretativa). Al respecto debe quedar claro que en los casos en los que se deba definir el valor de transacción de las mercancías siempre tendrá que privilegiarse la aplicación del primero de los métodos, conocido también como el método principal, si este método no resulta aplicable se deben utilizar los siguientes métodos en el orden que aparecen.

Conforme lo señala la OMC, la valoración en aduana debe basarse, con marcadas excepciones, en el precio real de las mercancías objeto de valoración, que se indica por lo general en la factura, el cual se entiende como el primer método a utilizarse por las autoridades. En cuanto a aquellos casos donde no exista un valor por determinar o éste no sea aceptable, deben aplicarse los otros cinco métodos restantes de valoración. VALORACIÓN ADUANERA DEL SOFTWARE La Decisión 4.1 sobre Valoración de los Soportes Informáticos con “Software” en su numeral 2 enuncia la facultad de un país por optar no incluir en la base imponible el costo de este bien intangible, tal como se lo señala a continuación: “2.

Dada la situación única en su género en que se encuentran los datos o instrucciones (software) registrados en soportes informáticos para equipos de proceso de datos, y dado que algunas Partes han tratado de encontrar un planteamiento distinto, estaría también en conformidad con el Acuerdo que las Partes que lo deseasen adoptasen la práctica siguiente: Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho.

Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del costo o el valor del soporte informático. A los efectos de la presente decisión, se entenderá que la expresión "soporte informático" no comprende los circuitos integrados, los semiconductores y dispositivos similares o los artículos que contengan tales circuitos o dispositivos; se entenderá asimismo que la expresión "datos o instrucciones" no incluye las grabaciones sonoras, cinematográficas o de video.” En su numeral 3ero por su parte, determina que para que se aplique la norma antes descrita, el país que decida adoptar la aplicación de la Decisión 4.1, deberá notificar al Comité de Valoración de Aduanas y especificar su fecha de adopción. El Juez consultante deberá analizar este aspecto dentro del proceso que se ventila, ya que el tema central de la valoración aduanera, radica en determinar si el software PLANET DMS, estaba sujeto o no al pago de tributos por importación, para lo cual existen dos vertientes Que exista el compromiso del Perú con la OMC de aplicar la Decisión 4.1, en cuyo caso para la determinación del tributo deberá únicamente considerar el costo del soporte informático, más no el de la información que éste contenga, siempre y cuando se pueda distinguir el costo del soporte respecto al de la información. Que la República del Perú, no haya adoptado como parte de su legislación la Decisión 4.1, debiendo por lo tanto formar parte del valor de aduana de las mercancías importadas el software, para cuya valoración de tributo deberá tomarse en cuenta tanto el precio del soporte físico como al software en sí. Por su parte el Comité de Valoración Aduanera, en su comentario 13.1 denominado “Aplicación de la decisión sobre valoración de soportes informáticos con software para equipos de proceso de datos” señala: (…) “para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho.

Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del coste o el valor del soporte informático. (subrayado y en negrita fuera del texto) Concomitante con la Decisión 4.1, el Comentario 13.1 del Comité de Valoración Aduanera de la OMC en su párrafo 2 enuncia que para efectuar la valoración de un soporte informático, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del valor del soporte informático.

La aplicación de la Decisión en su párrafo 2 es facultativa de los países, por lo que en el evento de adoptarlo como parte de su valoración, deberá ser de la manera más amplia posible ya que de acuerdo con el numeral 3: “la expresión “que se distinga” debería interpretarse de tal forma que si sólo se conoce el costo o el valor del soporte, debería considerarse como si se distinguiera de él el costo o el valor de los datos o instrucciones.” En el punto 5 del comentario 13.1 del Comité de Valoración Aduanera, en el caso de que la Administración suponga pertinente la declaración separada de los costos del soporte vs los costos de los datos o instrucciones, se abren dos alternativas de valoración: i) si solo dispusiera de un valor, para obtener el otro lo podría calcular utilizando los criterios contenidos en las disposiciones generales del Acuerdo y del artículo VII del Acuerdo General de 1994; ii) efectuando una estimación similar para calcular los valores por separado, cuando dispusiere de un precio global para ambos elementos.

Podrá también la administración apoyarse en el importador para tener mayores elementos de juicio. El juez consultante deberá aplicar la normativa internacional para aquellos asuntos no comprendidos en la norma andina, siempre y cuando no agreda la norma comunitaria, ni cree desventajas en cuanto a la protección conferida por la legislación andina.

CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS TENGA MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DECLARADO. El artículo 9 de la Decisión 378 señala lo siguiente: “Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994.

A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan”. Por tanto, la regla general consiste en el criterio objetivo del valor de la transacción, pero, excepcionalmente, el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista.

Según los lineamientos de la OMC, “Si, a pesar de la información adicional que pueda recibir, la administración de aduanas sigue teniendo dudas razonables, recién podrá considerarse que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse sobre la base del valor declarado, en cuyo caso habría que establecer dicho valor teniendo en cuenta las disposiciones del acuerdo.

(…) Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la administración de aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran”.

De conformidad con lo señalado por la OMC, “el valor en aduana basado en el método del valor de transacción depende en gran medida de los documentos presentados por el importador. En el artículo 17 del Acuerdo se confirma el derecho de las administraciones de aduanas a “comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración”.

(…) Como primera medida, la administración de aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria de que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas. Si, una vez recibida la información complementaria, la administración de aduanas tiene aún dudas razonables (o si no obtiene respuesta), podrá decidir que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo al método del valor de transacción. Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas debe comunicar sus motivos de duda al importador, que, a su vez, debe disponer de un plazo razonable para responder.

También deben comunicarse al importador, por escrito, los motivos en que se haya inspirado la decisión definitiva”. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Internacional, lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. Dentro del principio de complemento indispensable, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos no comprendidos en la norma comunitaria andina, concretamente en la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el Derecho Comunitario Andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

De conformidad con los principios enunciados, la Corte consultante debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho tributario internacional, y sólo aplicar éste último, en el presente caso, en el evento de que la norma comunitaria no se refiera al tema de valoración aduanera de software y siempre y cuando dichas normas no contravengan a la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: El Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre valoración aduanera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

TERCERO: En los casos en los que se deba definir el valor de transacción de las mercancías siempre tendrá que privilegiarse la aplicación del primero de los métodos, conocido también como el método principal, si este método no resulta aplicable se deben utilizar los siguientes métodos en el orden que aparecen.

CUARTO: El Juez consultante deberá analizar este aspecto dentro del proceso que se ventila, ya que el tema central de la valoración aduanera, radica en determinar si el software PLANET DMS, estaba sujeto o no al pago de tributos por importación, para lo cual existen dos vertientes: i) Que exista el compromiso del Perú con la OMC de aplicar la Decisión 4.1, en cuyo caso para la determinación del tributo deberá únicamente considerar el costo del soporte informático, más no el de la información que éste contenga, siempre y cuando se pueda distinguir el costo del soporte respecto al de la información. ii) Que la República del Perú, no haya adoptado como parte de su legislación la Decisión 4.1, bebiendo por lo tanto formar parte del valor de aduana de las mercancías importadas el software, para cuya valoración de tributo deberá tomarse en cuenta tanto el precio del soporte físico como al software en sí.

QUINTO: La regla general consiste en el criterio objetivo del valor de la transacción, pero, excepcionalmente, el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2010-00097, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 229-IP-2013