TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 255-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 2 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2,4, 30, 32 y 34 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículo 121, 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de oficio los artículos 6, 32, 34 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (COMCEL) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”.

Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COMCEL, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción. VISTOS: En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia, mediante oficio de 2 de diciembre de 2013, recibido por éste Tribunal el 5 de diciembre de 2013.

Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinte (20) de marzo de 2014. PARTES EN EL PROCESO INTERNO: Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. (COMCEL) Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) DATOS REVELANTES: Hechos.

Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes: El 13 de noviembre de 1998, ETB y OCCEL (actualmente COMCEL), suscribieron un contrato de interconexión, el cual tenía como objeto: “establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la red TPBCLD de ETB, con la red TMC de OCCEL S.A., de conformidad con los términos establecidos en el mismo contrato así como sus anexos (…)”.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) debía fijar los valores para remunerar el uso de las redes de TMC y PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante. Como a la fecha de suscripción del contrato la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso, en el desarrollo de dicho contrato, en la cláusula sexta, se acordó que la ETB se obligaba a pagarle a OCCEL unas sumas por concepto de los cargos de acceso por la utilización de la red celular para terminar las comunicaciones de larga distancia internacional entrante, en los términos establecidos en los mismos.

El contrato de interconexión prevé un procedimiento para solución de diferencias y establece expresamente el valor del contrato y las condiciones y costos de la interconexión en las cláusulas séptima, novena y vigésima cuarta respectivamente. Dos años después de la suscripción del Contrato, esto es, el 28 de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución 253, primera Resolución modificatoria de la Resolución 087 de 1997, mediante la cual estableció el régimen aplicable a las tarifas fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración ésta que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLD por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL).

El 27 de abril de 2001, la CRT expide una nueva Resolución la 463, mediante la cual modificó el Titulo IV y V de la Resolución 087 de 1997. Posteriormente la Resolución 489 de la CRT en su artículo noveno que compila lo establecido en el artículo quinto de la Resolución 463, dispone que: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 (…)”.

ETB respecto de OCCEL S.A. mantuvo la tarifa aplicada antes de entrar a regir la Resolución 463, esto es la establecida en el Contrato. El 24 de enero de 2003 COMCEL (predecesor de OCCEL) envió a ETB una comunicación a través de la cual solicitó: Aplicar los valores establecidos en la Resolución de la CRT 463 de 2001 para el tráfico de larga distancia entrante y, Realizar el ajuste de la liquidación de los cargos de acceso desde el primero de enero de 2002.

El 4 de febrero de 2003 ETB rechazó la solicitud anterior. El 5 de agosto de 2003, COMCEL S.A. solicitó a la CRT su intervención para efectos de dirimir el conflicto surgido con la ETB. El 2 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 980 mediante la cual resuelve negar la solicitud de COMCEL por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT 463 de 2001.

El 9 de julio de 2004 la CRT mediante Resolución 1038 resuelve el Recurso de Reposición propuesto por COMCEL de la Resolución anterior, negando las pretensiones y ratificando lo manifestado previamente. El 7 de diciembre de 2004, ante la negativa de la ETB de remunerar la interconexión aplicando las condiciones establecidas en la Resolución 463, COMCEL solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá convocar un Tribunal de Arbitramento para que conociera la demanda formulada contra ETB, en la cual solicitó que la convocada fuera condenada a pagarle por concepto de “cargo de acceso” los valores previstos en la Resolución CRT 463-2001 y 489-2002.

El 15 de diciembre de 2006 el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral mediante el cual se resolvió el conflicto promovido por COMCEL S.A. contra la ETB y esta última fue condenada a pagar el valor de la interconexión en la forma prevista en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001. El 15 de enero de 2007 la ETB interpuso el recurso de anulación contra el laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado El 27 de marzo de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, y su aclaratoria de 15 de enero de 2007 por no acreditar las causales.

El 10 de abril de 2008 la ETB radicó en el Consejo de Estado de la República de Colombia un memorial con el propósito de que se solicitara la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El 21 de mayo de 2008 el Consejo de Estado profirió sentencia mediante la cual consideró infundado el Recurso de Anulación. El 8 de agosto de 2008 el Consejo de Estado profirió auto mediante el cual negó la solicitud de suspensión del proceso y de consulta para la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El 21 de agosto de 2008 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictó sentencia mediante la cual resolvió una acción pública de nulidad promovida contra la Resolución CRT 489 de 2002 y dispuso textualmente: “DECLÁRESE la nulidad de la expresión «a partir del primero de enero de 2002» (…) y de la expresión «o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 (…)».

El 5 de noviembre de 2008 la ETB mediante comunicación presentó reclamo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, por posible incumplimiento de la República de Colombia del Tratado de Creación del Tribunal y de los Estatutos al emitir “sentencias sin solicitar interpretación prejudicial, a pesar de mediar solicitud expresa de ETB, en tres procesos de anulación de laudos arbitrales sobre interconexión de telecomunicaciones”.

El 26 de mayo de 2010 la ETB presentó demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con el propósito de que “el Honorable Tribunal Comunitario constate y declare que la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha incumplido sus obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico andino, en particular las relacionadas con la obligación objetiva de envío a Interpretación Prejudicial a este H. Tribunal (…) y ordene a la República de Colombia tomar las medidas necesarias para que cese el incumplimiento, así como la no repetición de este tipo de omisiones”.

El 26 de agosto de 2011, dentro del proceso 3-AI-2010, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió: “declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia (…)”. El 7 de octubre de 2011 la República de Colombia solicitó la enmienda y en subsidio la aclaración de la sentencia del 26 de agosto de 2011.

El 15 de noviembre de 2011 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió no admitir la enmienda al fallo de 26 de agosto, y admitió la solicitud de aclaración, particularmente, en lo relacionado con las acciones que debe adelantar la Sección Tercera del H. Consejo de Estado de la República de Colombia. El 9 de agosto de 2012 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dictó sentencia mediante la cual decidió dejar sin efecto la sentencia dictada el 28 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, y su aclaratoria de 15 de enero de 2007.

En consecuencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad del referido laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, “con fundamento en la causal de anulación precedentemente mencionada, consistente en la omisión en que incurrió el Tribunal de Arbitramento, en relación con el deber de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso que fue sometido a la decisión de dicho Tribunal de Arbitramento”.

El 21 de diciembre de 2012 COMCEL radicó ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud para que se designaran tres árbitros para que resolviera el proceso arbitral promovido por COMCEL contra ETB. El mismo que fue convocado dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula vigésimo cuarta del contrato de interconexión suscrito entre las partes.

El 30 de abril de 2013 se instaló el Tribunal de Arbitramento y el 23 de octubre del mismo año declaró su propia competencia y mediante auto de 23 de noviembre de 2013, con comunicación de 2 de diciembre de 2013 remitida a este Tribunal, recibida el 5 de diciembre de 2013, decidió elevar la presente consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en cumplimiento de la norma comunitaria y de las órdenes emitidas por el Tribunal y el Consejo de Estado de la República de Colombia.

Fundamentos de Derecho Contenidos en la Demanda Sostiene la actora que: “El valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, quedó superado por voluntad de las partes cuando, en ejercicio de su derecho la ETB manifestó su voluntad de acogerse para todas sus interconexiones a los valores previstos en la Resolución 463 de 2001” Además asegura que: “Cuando, en ejercicio de su derecho, la ETB se acogió a los valores de la Resolución CRT 463 de 2011 para todas sus interconexiones, incluida la de OCCEL, dejó atrás tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión como el valor fijado en la Resolución CRT 253 de 2000, y quedó cobijada por los precios fijados en la Resolución 463.

La Resolución CRT 463 no modificó el Contrato de Interconexión; quien lo modificó fue el operador ETB a partir del momento en que se acogió a las disposiciones de la 463.” Afirma que al haberse ejecutoriado las resoluciones de la CRT a través de las cuales se negó la solicitud de COMCEL OCCEL S.A., al considerar que dicho operador no tenía derecho a elegir la opción de cargos de acceso contenidos en la Resolución 463, esto no resta para que el Tribunal de Arbitramiento pueda pronunciarse sobre la solicitud de su demanda, sin que ello signifique su pronunciamiento respecto de la legalidad de dichas resoluciones.

Al ser resoluciones inhibitorias las dictadas por la CRT, toda vez que no afirman ni niegan el derecho de COMCEL OCCEL ni la obligación de ETB, en nada impiden la competencia del Tribunal de Arbitramiento para resolver las pretensiones contenidas en la demanda. Por lo tanto, la ETB está obligada a pagar a OCCEL por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximo por minutos” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

Fundamentos de la Contestación a la Demanda La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. al momento de contestar la demanda, presentó por su parte, los siguientes argumentos: Afirma que las pretensiones de la actora están atadas a disposiciones inexistentes, y por ende improcedentes. Enuncia que la Resolución 463 de 2001 fue derogada por la propia Comisión de Regulación al expedir la Resolución la Resolución 469 de 2002 de 4 de enero de 2002, es decir, 4 días después de su entrada en vigente.

Fundamenta además su contestación en que a su criterio la derogada Resolución 463 de año 2001, no contemplaba la alteración de los contratos de interconexión en curso, menos aún las condiciones de remuneración pactadas a la normativa vigente al momento de la contratación denominada minuto cursado o real, toda vez que a su entender las tarifas contenidas en la Resolución 463 de 2001 son topes máximos y no valores fijos.

Señala que en aplicación de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, y el 121 y 123 de la Decisión 500 y 32 de la Resolución 432, que la consulta prejudicial ha de solicitarse antes de que los árbitros asuman su competencia, lo cual les permitirá determinar con claridad qué asuntos pueden conocer y cuáles son de competencia de la autoridad de telecomunicaciones.

Del mismo modo considera que un aumento en la tarifa de acceso es potestad exclusiva de la autoridad de telecomunicaciones y no competencia de los árbitros, por tratarse de un asunto de carácter público. Respecto a los artículos 4 numeral 2 literal c) y d), 28 y 30 literal b) numeral 2 de la Decisión 462, afirma que el Tribunal Arbitral está obligado a proteger la libre competencia entre los operadores.

Así mismo manifiesta, que lo importante en este punto es que las tarifas pactadas cumplan con la obligación de cubrir los costos de la interconexión y no afecten la viabilidad económica del negocio. Afirma que respecto a la Resolución 432, artículos 13 literal a), 16 inciso 1, 18, 20 y 32, las partes tienen facultad dentro de los límites de la normatividad andina y del derecho interno, a negociar condiciones de la interconexión y en este marco quedarían imposibilitadas para cambiar el precio eficiente libremente pactado y para obtener una utilidad razonable, y que la tarifa que fue pactada entre las partes dentro de un contrato, cumplía con los requisitos de las normas andinas en cuanto a cubrimiento de costos y margen razonable de ganancia. D. NORMAS A SER INTERPRETADAS Dentro del presente proceso, existen tres peticiones de Interpretación Prejudicial que son las siguientes: 1.- La compañía COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dentro de su escrito de 8 de noviembre de 2013, solicita la Interpretación de las siguientes normas: Acuerdo de Cartagena, artículo 80.

Decisión 439, artículo 2. Decisión 462, artículos 30, 32 y 34. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 17 literal f), 18, 19, 20, 32 y 35. 2.- Por su parte la EMPRESA ETB, en memorial radicado con fecha 8 de noviembre de 2013, solicita la interpretación de: Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, artículo 33.

Decisión 500 (Estatuto de creación del Tribunal Andino de Justicia), artículos 121 y 123. Decisión 462, artículo 4 numeral 2 literales c) y d), 30, literal b) numeral 2. Resolución 432 (Norma Común de Interconexión expedida por la SGCAN), artículos 4 y 13, literal a), 16 inciso 1, 18, 20 y 32. 3.- El Tribunal consultante por su parte solicita la interpretación de las siguientes normas: Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 2 Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 4 numeral 1, literal a) y b) y 32 de la; y, Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 3, 4, 6, 19, 23 y 35. 4.- Este Tribunal considera pertinente efectuar la Interpretación Prejudicial de las siguientes normas: Acuerdo de Cartagena, artículo 80.

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina artículo 33. Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 2. Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2, 4, 30, 32 y 34. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35.

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 121 y 123. Por no existir más normas que analizar, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Acuerdo de Cartagena (…) Artículo 80: “El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…) Artículo 33.

“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal” Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina (…) Artículo 2: “A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.

Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros. Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: a) La compra, pago o utilización de un servicio; b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio.

Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo: a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación. Servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales: aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por cualquier otra entidad pública.

Suministro de un servicio: Abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.” Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina (…) Artículo 2: Definiciones “Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.” (…) Artículo 4: Ámbito de aplicación “1.

La presente Decisión se aplica a: Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;

Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión;

Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.” Artículo 30: Condiciones para la interconexión “Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.” (…) Artículo 32: Condiciones entre proveedores “Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” Artículo 34.- Transparencia “Cada País Miembro pondrá a disposición del público y de los otros Países Miembros sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en esta Decisión; asimismo, se asegurará que esté a disposición del público la información pertinente respecto a: 1.

Tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones; 2. Especificaciones de las interfaces técnicas con esos servicios y redes; 3. Información sobre las autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten ese acceso y uso; 4. Condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase, a la red pública de transporte de telecomunicaciones.” Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…) Artículo 3: “La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.” Artículo 4: “El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia.” Artículo 6: “Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones.” Artículo 13: “De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro: Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones.

Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.” Artículo 17: “Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: (…) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.” Artículo 18: “Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Artículo 19: “Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.” Artículo 20: “La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Artículo 23: “Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.” Artículo 32: “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de solucionar entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendarios contados a partir de la recepción de la consulta”.

Artículo 35: “Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.” Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…) Artículo 121: Objeto y finalidad “Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.” (…) Artículo 123: Consulta obligatoria “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” “Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, emitida en el marco  del proceso 03-AI-2013, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012.

Mediante la primera  se amplió el concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de incluir a los árbitros o tribunales de arbitramento, en la cual se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. La segunda reitero lo dicho y concluyó lo siguiente: “(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.

Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. (…)” CONSIDERACIONES Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada por el Tribunal Arbitral, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes.

De la interpretación prejudicial facultativa y obligatoria. De los principios de preeminencia y complemento indispensable. Qué se debe entender por comercio de servicios. Conflictos de interconexión entre operadores locales. Sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones.

Principios y características. Principio del Pacta Sunt Servanta y como excepción el principio de Rebuc Sic Stantibus. A. LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN EN CASO DE DESACUERDO ENTRE LAS PARTES. El órgano consultante dentro de los puntos de interés señala que: “(…) solicita el Tribunal Arbitral determinar el contenido y alcance del artículo 32 de la Decisión 462 frente a la competencia de un tribunal de arbitramiento en desarrollo de una cláusula compromisoria, para resolver controversias originadas en la selección de la tarifa que debe aplicarse en un contrato de interconexión, debiendo escogerse entre la tarifa determinada de común acuerdo entre las partes y la fijada posteriormente por la autoridad nacional competente.

Lo anterior, en el entendido que para dirimir la controversia, el Tribunal Arbitra no fijaría tarifa o cargo de acceso alguno, sino determinarla cuál de las tarifas fijadas es la aplicable” Dentro de este acápite el Tribunal va a señalar cuál es la autoridad nacional competente para resolver el conflicto entre las partes dentro del proceso arbitral iniciado, por lo que citamos la Interpretación Prejudicial 181-IP-2013, la cual enuncia que: “La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.

Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos: Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, ciertamente estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.

Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino” se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente se puede acudir a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede acudir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.

Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido. En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular.” (Subrayado y en negritas fuera del texto) Al existir disposición andina que de manera concreta delimita que la competencia para la resolución en asuntos de conflictos de telecomunicaciones es la autoridad nacional, se concluye que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramiento, por lo que el ente consultante es quien deberá a su vez valorar los argumentos contenidos en la presente ponencia, soportando su posición en lo dispuesto en las normas aquí interpretadas.

DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA Y FACULTATIVA. Es importante señalar la diferencia entre la interpretación facultativa y obligatoria, asunto que este Tribunal ya lo ha mencionado en varias de sus interpretaciones prejudiciales, para lo cual vamos a hacer mención a este aspecto importante para el presente caso en interpretación. Conforme se enuncia en el Testimonio Comunitario del Tribunal Andino de Justicia, “La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno”.

Su finalidad no es otra cosa que resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros. (subrayado fuera de texto). En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance: función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia.” No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada” La interpretación prejudicial, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su capítulo III, es de dos clases, a) facultativa y b) obligatoria.

Es de primordial señalar que el caso que se analiza las Decisiones del 26 de agosto de 2011 y de 15 de noviembre de 2011, emitidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del 9 de agosto de 2012, 6 de septiembre de 2012 y 11 de octubre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideraron que el Tribunal Arbitral debió suspender el trámite y solicitar interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se consideraban parte del proceso previo a proferir el laudo arbitral, en vista de lo cual, el Consejo de Estado, dejó sin efecto el laudo arbitral, quedando pendientes de continuación los demás trámites del proceso.

Es importante entonces mencionar que se entiende por Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria, cuando opera cada una, sus requisitos, para que el Tribunal pueda tomar una mejor decisión dentro del caso que se ventila. Interpretación Prejudicial Facultativa Dentro de los procesos internos de un país miembro de la Comunidad Andina, pueden presentarse casos en los cuales la norma andina es parte del contenido de las normas que debe conocer el juez que va a resolver el proceso, motivo por el cual el juez de la causa, podrá solicitar al Tribunal Andino de Justicia, la interpretación de las normas sobre las cuales considere pertinente que la autoridad comunitaria se pronuncie.

Este tipo de interpretación es aplicable para aquellos procesos en que la sentencia que dicte el juez, sea susceptible de recurso. En el evento de que el juez deba resolver el proceso sin la Interpretación Prejudicial solicitada, deberá decidir el proceso. El hecho de que el juez nacional emita su dictamen sin la Interpretación, no invalida el proceso.

La Consulta facultativa por el contrario, según la define el artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aquella por la cual el Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal, situación en la que no suspende el proceso. Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia.

En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme. Interpretación Prejudicial Obligatoria La denominada interpretación prejudicial obligatoria o llamada consulta obligatoria, es aquella que necesariamente el juez nacional ya sea de oficio o a petición de parte, debe solicitar al Tribunal Andino de Justicia, previo a la emisión de su fallo, la interpretación de la norma comunitaria que es parte del proceso que se conoce.

El requisito que debe reunir este tipo de interpretación, es que la sentencia sea de única o última instancia, no siendo susceptible de recurso alguno interno y que involucre la aplicación de norma que sea parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. El juez nacional deberá suspender el procedimiento que está conociendo y remitir el correspondiente oficio al Tribunal para que se pronuncie, respecto de las normas andinas en discusión del caso.

El proceso no podrá continuar mientras está pendiente de recepción la interpretación prejudicial, la cual servirá de guía y deberá ser obligatoriamente incorporada dentro de la sentencia en cumplimiento a lo determinado en el artículo 127 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina. El Tribunal Arbitral deberá ajustar a los conceptos antes determinados a cuál de las dos interpretaciones se ajusta el caso en análisis, dependiendo si su sentencia es de última instancia o no. La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario.

Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”.

(Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento.

Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”.

Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado.

La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda (…)”. DE LOS PRINCIPIOS ANDINOS DE PREEMINENCIA Y COMPLEMENTO INDISPENSABLE. En vista de que la empresa ETB en su memorial radicado el 8 de noviembre de 2013, formula las siguientes interrogantes: a) ¿Las normas andinas de telecomunicaciones son de orden público y se deben aplicar de preferencia sobre las normas locales? En respuesta a su primer requerimiento, se debe enunciar que el Ordenamiento Jurídico Andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario, por lo tanto, están por sobre las normas locales de cada país miembro.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). La Comisión del Acuerdo de Cartagena en el pronunciamiento aprobado durante el Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias en Lima, Perú, el 29 de mayo al 5 de junio de 1980, declaró la validez plena de los siguientes conceptos: 1) "El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía, propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales"; 2) "El ordenamiento jurídico prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales, sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros"; y 3) "Las Decisiones que impliquen obligaciones para los Países Miembros entran en vigor en la fecha en que indique o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunión respectiva, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Comisión".

(subrayado fuera de texto). b) ¿Qué debe hacer el operador jurídico en caso de advertir una contradicción entre una norma andina y una nacional? En este marco se puede definir que en el evento de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero. Este Tribunal ha puesto de manifiesto, tanto los fundamentos como los efectos de la índole del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena como sistema normativo de aplicación preferente.

Ha subrayado que el ordenamiento jurídico comunitario "prevalece sobre el derecho interno en razón de los principios de aplicabilidad directa y primacía que le son inherentes". Por esta circunstancia, "cuando algún precepto de la legislación interna contradiga el ordenamiento jurídico de la integración, los Países Miembros deberán aplicar la norma andina de modo preferente".

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Por lo expuesto, en el caso de autos el Tribunal consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. En el caso concreto, el juez consultante deberá tomar en cuenta que la propia Decisión 462 en su artículo 32 enuncia que en caso de conflicto en asuntos de interconexión de operadores es la Autoridad Nacional la competente para dirimir el mismo, por lo que en cumplimiento al numeral anterior, se aplica la norma comunitaria y por excepción la nacional, cuando la legislación andina no haga referencia al tema y no haya contraposición con el régimen comunitario.

Principio del complemento indispensable. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema de interconexión de telecomunicaciones. QUE SE DEBE ENTENDER POR COMERCIO DE SERVICIOS. CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN ENTRE OPERADORES LOCALES. A raíz del manifiesto de 8 de noviembre de 2013, presentado por COMCEL, en donde solicita a este Tribunal la interpretación de los artículos 80 del Acuerdo de Cartagena y 2 de la Decisión 439, con la finalidad de que se indique “(…) qué se entiende por comercio de servicios, y si dentro de los modos de prestación de servicios se incluyen aquellos servicios de telecomunicaciones en los que los operadores interconectados son operadores de Telefonía Móvil Celular-TMC y Telefonía Pública Básica Conmutada-TPBC, ambas empresas legalmente constituidas de nacionalidad colombiana, ambos ubicados en el territorio colombiano, y con habilitación para prestar servicios de telecomunicaciones únicamente en la República de Colombia”, es pertinente enfocar que es el comercio de servicios y como lo ha interpretado este Tribunal.

La figura del comercio de servicios por parte de la Comunidad Andina, aparece con la emisión de la Decisión 439 que adopta el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, para posteriormente con la Decisión 510 dictarse el Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios y luego con la Decisión 629 en donde se plantea la metodología para eliminar las barreras al comercio de servicios.

Respecto a su concepto, la Decisión 439 en su artículo 2, sostiene que: “Artículo 2.- A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.

(…)” El Acuerdo de Cartagena por su parte, en el artículo 80 manifiesta que: “El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” Un servicio como tal es todo aquello que no es susceptible de ser transportado o almacenado, y que no por ello deja de tener importancia y pueda ser objeto de comercio, así por ejemplo la electricidad, telecomunicaciones, internet etc., son servicios perfectamente factibles de ser prestados por un comerciante y adquiridos por un consumidor.

Así mismo en este acápite se contestará la interrogante formulada por el Tribunal consultante donde manifiesta que: “Solicita el Tribunal Arbitral que se determine el contenido y alcance de la norma general aplicable a la liberalización de servicios establecida en el artículo 2 de la Decisión 439, de la norma especial aplicable a servicios de telecomunicaciones del artículo 4 numeral 1 literales a) y b) de la Decisión 462 de 1999 y de la norma especial aplicable a contratos de interconexión establecida en el artículo 35 de la Resolución 432 de la SGCAN, frente a contratos de interconexión celebrados y ejecutados entre operadores ubicados en un mismo país miembro.” Se determina en el artículo 2 de la Decisión 439, previamente citado, que se entiende por comercio de servicios, los modos de prestación y las medidas adoptadas por los países Miembros que afecten a éste.

El artículo 4 numeral 1, literales a y b de la Decisión 462, por su parte manifiestan que: “1. La presente Decisión se aplica a: Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;” Mientras que el artículo 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina sostiene que: “Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.” Tanto la Decisión 439 como la Decisión 462, enuncian aspectos relacionados a la liberalización de comercio de servicios, la Decisión 439 de manera general hace alusión a los modos de prestación de servicios de toda clases de ellos mientras que la Decisión 462 de manera específica regula las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones en aras de consolidar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones, todo esto acorde con el artículo 1 de la Decisión 462 en donde sus objetivos principales son: i) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; ii) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; iv) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

Como lo que persigue es la liberalización del sector de telecomunicaciones dentro del marco de un Mercado Común Andino es este ámbito, las mencionadas condiciones deben ser aplicadas en relación con “todas las medidas” que afecten al servicio de telecomunicaciones, independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado, todo esto en ánimo de lograr un soporte armonizado de telecomunicaciones en los cuatro países miembros de la Comunidad Andina.

SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. Dentro de los cuestionamientos que el Tribunal Arbitral solicita sean interpretados están las siguientes: “Así mismo, es de interés del Tribunal Arbitral que se determine el contenido y alcance de los artículos 3 y 19 de la Resolución 432, (i) frente a la modificación del régimen de libertad para fijar tarifas de interconexión entre operadores a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 432 y (ii) frente a su aplicación a contratos que venían ejecutándose con anterioridad a dicha Resolución.” Este Tribunal procede a analizar los artículos previamente citados, los cuales señalan que: Artículo 3: “La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.” Artículo 19: “Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.” En respuesta a la pregunta formulada por el Tribunal Arbitral, con la emisión de la Resolución 432 en su capítulo II se fijaron los aspectos económicos y lineamientos a seguir para poder fijar el aspecto de costos de interconexión, conforme se desprende de las normas antes citadas, todas las obligaciones de los casos vigentes y por realizarse relacionados con interconexión en los Países Miembros, se ajustaron a lo dispuesto en las Decisiones 439, 462 y Resolución 432, y en lo referente a los cargos de interconexión a cancelarse, el artículo 19 señala que los acuerdos de interconexión fijarán los cargos a pagarse entre las partes siempre y cuando no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente, para nuestro caso en concreto a la fecha la CRT Otra de las interrogantes del Tribunal es: “De igual forma, solicita el Tribunal Arbitral que se determine el contenido y alcance de los artículos 4, 6 y 23 de la Resolución 432 a la luz del régimen de libertad contractual para operadores y de los rangos en que podría moverse la tarifa para evitar un trato discriminatorio o que afecte a la libre competencia.”, para lo cual citamos la Interpretación Prejudicial 181-IP-2013 que señaló: “Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones. Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.

Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462). Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).

La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…” Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.

Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución). Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432) Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.

Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación. La literatura sobre la materia condensa muy claramente las modalidades, sistemas, métodos y esquemas para estructurar los precios de interconexión de conformidad con los diversos tipos de redes (TPBC, TPBCL, TPBCLE, TPBCLD, entre otras), teniendo en cuenta los diversos elementos para la interconexión. En la demanda que origina el proceso arbitral objeto de estudio, se nombran y explican algunos de estos métodos en relación con la red TPBC y de conformidad con ciertos criterios: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All.

A esto se podría agregar otros esquemas que obedecen determinados parámetros: “cargos diferenciales por carga de tráfico”, “cargos por costo de red”, “precios con base en capacidad”, entre otros. (…) El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera: “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen.

La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios” La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.” PRINCIPIO DEL PACTA SUNT SERVANTA Y COMO EXCEPCIÓN EL PRINCIPIO DE REBUC SIC STANTIBUS.

La empresa ETB dentro del pliego de preguntas que solicita se efectúen, enuncia la siguiente: ¿Cuál es el alcance del principio del pacta sunt servanda en los contratos de interconexión?, ante lo cual, este Tribunal analiza dos principios íntimamente relacionados al caso en cuestión que son, el principio del PACTA SUNT SERVANTA y el principio del REBUC SIC STANTIBUS.

Refiriéndonos al Pacta Sunt Servanta, es un término proveniente del latín que significa “los acuerdos o tratados deben cumplirse”, principio que está recogido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados cuando en su artículo 26 manifiesta que: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” En cuanto al Rebuc Sic Stantibus, el cual hace alusión al cambio de circunstancias, de igual manera recopilado en la Convención de Viena en cuyo artículo 62 enuncia: “Cambio fundamental de circunstancias: Un cambio fundamental de las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él a menos que: La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y Ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: Si el tratado establece una frontera; o, Si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional respeto a cualquier otra parte del tratado.

Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.” Si bien la norma general es que en todo contrato debe regir el principio del Pacta Sunt Servanta, muchas de las ocasiones las circunstancias sobre las cuales las partes pactan sus condiciones se modifican, teniendo por tanto que adaptarse a las nuevas necesidades que van surgiendo, y precisamente el principio del Rebuc Sic Stantibus contempla los criterios por los cuales puede existir una excepción al principio general de cumplir lo pactado.

La pregunta de la empresa ETB radica en precisar el alcance del principio del pacta sunt servanta en los contratos de interconexión, ante lo cual en respuesta al cuestionamiento, este principio es general para todo tipo de contrato, no existe diferenciación por tratarse de un convenio de interconexión, más bien debe apreciarse en conjunto y verificar si en efecto el Tribunal Arbitral debe considerar las nuevas condiciones que se suscitaron a posteriori de la celebración del contrato y si es el caso la aplicación del principio Rebuc Sic Stantibus por el cambio de normativa que se dio a consecuencia de la regulación de los valores a remunerar en el uso de las redes de TMC y PCS por tráfico de larga distancia internacional entrante, ya que a la firma del convenio no existía norma que lo regulaba y fueron las partes quienes fijaron precios, para luego emitirse la Resolución 463 de 2001, la cual a su vez fue derogada con posterioriad por la Resolución 469 de 2002.

El principio del Pacta Sunt Servanta es el de aplicación general y por excepción el de Rebuc Sic Stantibus, por lo cual el Tribunal, deberá necesariamente verificar que las partes no podían tener conocimiento de los cambios sobrevenidos, y verificar si en efecto cabe restaurar el equilibrio del contrato a las nuevas necesidades, o en su defecto, resolver el contrato desde una fecha determinada y bajo las condiciones por las partes pactadas.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: La denominada interpretación prejudicial obligatoria o llamada consulta obligatoria, es aquella que necesariamente el juez nacional ya sea de oficio o a petición de parte, debe solicitar al Tribunal Andino de Justicia, previo a la emisión de su fallo, la interpretación de la norma comunitaria que es parte del proceso que se conoce.

El requisito que debe reunir este tipo de interpretación, es que la sentencia sea de única o última instancia, no siendo susceptible de recurso alguno interno y que involucre la aplicación de norma que sea parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: La Consulta facultativa por el contrario, según la define el artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aquella por la cual el Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal, situación en la que no suspende el proceso.

TERCERO: Se debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

CUARTO: El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

QUINTO: El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

SEXTO: El juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema de interconexión de telecomunicaciones, aplique la norma interna.

SÉPTIMO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: • Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. • Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema. • Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

OCTAVO: Tanto la Decisión 439 como la Decisión 462, enuncian aspectos relacionados a la liberalización de comercio de servicios, la Decisión 439 de manera general hace alusión a los modos de prestación de servicios de toda clases de ellos mientras que la Decisión 462 de manera específica regula las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones en aras de consolidar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones, todo esto acorde con el artículo 1 de la Decisión 462 en donde sus objetivos principales son: i) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; ii) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; iv) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

Como lo que persigue es la liberalización del sector de telecomunicaciones dentro del marco de un Mercado Común Andino es este ámbito, las mencionadas condiciones deben ser aplicadas en relación con “todas las medidas” que afecten al servicio de telecomunicaciones, independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado, todo esto en ánimo de lograr un soporte armonizado de telecomunicaciones en los cuatro países miembros de la Comunidad Andina.

NOVENO: El principio del Pacta Sunt Servanta es el de aplicación general y por excepción el de Rebuc Sic Stantibus, por lo cual el Tribunal, deberá necesariamente verificar que las partes no podían tener conocimiento de los cambios sobrevenidos, y verificar si en efecto cabe restaurar el equilibrio del contrato a las nuevas necesidades, o en su defecto, resolver el contrato desde una fecha determinada y bajo las condiciones por las partes pactadas.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el laudo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA José Vicente Troya Jaramillo Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADO MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 255-IP-2013