TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 34-IP-2014 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 4 literal g), 9, 11, 13, 22 literal b), 54, 56 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; de oficio, se interpretarán los artículos 10 y 21 de la misma normativa; con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Quito, República del Ecuador.

Asunto: Derechos de Autor. Expediente Interno: 17811-2013-4942-M.S.L. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, el 23 de julio de 2014, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Quito, República del Ecuador.

VISTOS: Mediante Oficio 262-TCA-DQ-MSL de 10 de abril de 2014, recibido en este Tribunal el 21 de abril de 2014, el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Quito, República del Ecuador, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 17811-2013-4942-M.S.L. El Auto de 21 de mayo de 2014, mediante el cual se admitió a trámite la solicitud de interpretación prejudicial.

I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno, los siguientes: Partes en el proceso interno: Demandante: Gerardo Ruiz Navas Demandado: Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), República del Ecuador; Procurador General del Estado; y, C.A. EL COMERCIO, Roque Maldonado Paredes, Francisco Cajas Lara y Jorge Cevallos Hernández A. Determinación de los hechos relevantes: El 20 de febrero de 2006, la sociedad C.A. EL COMERCIO solicitó tutela administrativa ante el IEPI sobre sus derechos de propiedad intelectual, ya que “los autores que elaboran las caricaturas son artistas profesionales de alto nivel y reconocido prestigio en el medio contratado por C.A. EL COMERCIO, sea bajo relación de dependencia o bajo la figura de prestación de servicios y es para dicha sociedad, no para ninguna otra, que crean las obras que posteriormente se publican en sus diarios, salvo autorización expresa de C.A. EL COMERCIO”.

En consecuencia, la sociedad C.A. EL COMERCIO presentó tutela administrativa contra Gerardo Ruiz Navas, debido a que el accionado presentó “a mediados de noviembre de 2005 (…) un libro denominado “Política en caricaturas” (Tomo 1 y 2), en el cual toma caricaturas de diversos autores, entre ellos: Roque Maldonado Paredes, Francisco Cajas Lara y Jorge Cevallos Hernández y comenta o explica los contenidos gráficos y escritos de cada caricatura (…).

Gerardo Ruiz Navas, al hacer una publicación de caricaturas de diversos autores y distribuirla, explotó cientos de obras sin derecho alguno pues nunca solicitó para su trabajo, y obviamente nunca obtuvo una autorización expresa y formal para utilizarlas. Una gran parte de las caricaturas son propiedad de C.A. EL COMERCIO, las cuales fueron creadas por sus diferentes colaboradores”.

Al efecto, los accionantes solicitaron la inspección y el requerimiento de información de diversos locales comerciales, así como que se ordene la aplicación de medidas cautelares. El 22 de febrero de 2006, la Directora Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos ordenó: “Acéptese a trámite la acción de tutela administrativa (…). Previo al señalamiento de día y hora para la práctica de las inspecciones solicitadas”.

El 18 de abril de 2006, la Directora Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos ordenó la práctica de las inspecciones solicitadas. Gerardo Ruiz Navas presenta escrito alegando que: “Siempre que se respeten los usos honrados y no atenten a la normal explotación de la obra, ni causen perjuicios al titular de los derechos, son lícitos los siguientes actos, los cuales no requieren de autorización del titular (…) la inclusión en una obra propia de fragmentos de obras ajenas (…) siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis y comentario”.

Mediante Resolución 206 de 15 de febrero de 2007, la Directora Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos decidió lo siguiente: “Aceptar parcialmente la acción de tutela administrativa (…). Ratificar las medidas tomadas durante la inspección (…) la prohibición de ofertar en venta, vender o comercializar la obra (…) ordenar que todos los ejemplares sean entregados (…) prevenir el cese inmediato de la reproducción de la obra (…).

A criterio de esta Dirección la ausencia de dolo y además la buena fe con la que ha actuado Gerardo Ruiz Navas hacen que el accionado no merezca más sanciones que el inevitable perjuicio que sufrirá por el retiro de circulación de la obra (…). Sin embargo, además de servir como funcionarios públicos tenemos la obligación de considerar en nuestras reflexiones al bien común, por ello no podemos decir de recomendarle a los accionantes en este caso (…) haga un esfuerzo por permitir que el señor Gerardo Ruiz Navas pueda continuar, esta vez de forma legal, con su interesante trabajo”.

El 28 de febrero de 2007, Gerardo Ruiz Navas presenta recurso de apelación contra la Resolución 206 de 15 de febrero de 2007, emitida por la Directora Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Los accionantes C.A. EL COMERCIO y otros brindan contestación al recurso de apelación, solicitando que se ratifique el contenido de la resolución administrativa impugnada.

El 25 de noviembre de 2010, el Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales (Primera Sala) resolvió: “No ha lugar al recurso de apelación interpuesto y se confirma en todas sus partes la Resolución (…)”. 10. El 25 de marzo de 2011, Gerardo Ruiz Navas presenta recurso subjetivo o de plena jurisdicción ante el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, República del Ecuador en contra de las resoluciones administrativas.

B. Fundamentos de la demanda: El demandante Gerardo Ruiz Navas argumentó lo siguiente: El Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtención de Vegetales del IEPI (en adelante, el Comité) mediante resolución resolvió rechazar el recurso de apelación que había presentado. El acto administrativo decisorio en el numeral 1 dispone: “Aceptar parcialmente la acción Tutela Administrativa presentada por (…) en contra del señor GERARDO RUÍZ NAVAS”.

Dicho acto administrativo es ilegal e ilegítimo, por cuanto no precisa cuáles y cuántas de las pretensiones se han desestimado y cuáles se han aceptado. Esta parte resolutiva carece de la precisión necesaria en todo acto administrativo decisorio. “Teniendo en cuenta los numerales 4 y 5 de la Resolución 206, se determina que el acto administrativo contiene un juicio de valor, actitud procesal que lo hace absolutamente ilegal, pues la juzgadora administrativa se aleja de los hechos y de las pruebas actuadas y agregadas al expediente y, voluntaria y conscientemente ingresa en el fuero interno del accionado para determinar que sus actos están provistos o desprovistos de dolo o intención manifiesta de acusar daño, dejando de lado el hecho cierto de que el procedimiento administrativo se ha circunscrito tanto a la tramitación como a la prueba de situaciones de derecho y supuestos actos que atentan contra un derecho de propiedad intelectual, en específico, un derecho de autor”.

Alega los fines docentes e investigativos de su obra, por lo que debe aplicarse la excepción, no siendo necesaria la autorización por parte de los titulares del derecho. La resolución impugnada está indebidamente motivada. C. Fundamentos de la contestación a la demanda: El Presidente del Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtención de Vegetales, argumentó lo siguiente.

“(…) Negativa pura y simple.- Niego los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. Legitimidad del acto administrativo. Improcedencia de la demanda.- La demanda propuesta es improcedente por el hecho que las pretensiones legales de la parte actora carecen de fundamento legal. (…)”. El Procurador General del Estado contestó la demanda alegando lo siguiente: “(…) Negativa general de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda.

Negamos que existan errores e incongruencias en la estructura, contenido y decisión de la Resolución de la Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, correspondiente a la tutela administrativa 107-06. Negamos que existan violaciones en la resolución impugnada. Negamos, nuevamente, que la resolución impugnada esté indebidamente motivada.

(…)”. La sociedad C.A. EL COMERCIO, Roque Maldonado Paredes, Francisco Cajas Lara y Jorge Cevallos Hernández contestan la demanda mediante los siguientes argumentos: Defienden la legalidad de las resoluciones impugnadas que determinan que “existe una reproducción no autorizada de las caricaturas publicadas previamente en el diario de propiedad de C.A. EL COMERCIO”.

Gerardo Ruiz Navas no cumplió con la resolución “quien decidió unilateralmente no entregar ningún libro a CA. EL COMERCIO o a sus caricaturistas y optó por retenerlos en su poder”. “La utilización de una obra sin autorización del autor deberá realizarse conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción, ni debe tener directa o indirectamente, fines de lucro.

La puesta en venta de un libro editado y con un precio de venta al público no constituye un acto que demuestre que el mismo tenga un fin de investigación o educativo. Por el contrario, resulta evidente que el propósito económico y lucrativo existe”. Al tratarse de una excepción debe interpretarse de manera restrictiva. No caben las autorizaciones tácitas, deben ser expresas y otorgadas debidamente por los titulares de los derechos.

II. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. Normas del ordenamiento jurÍdico comunitario a ser interpretadas.

El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 9, 11, 13, 22 literal b), 54, 56 y 57 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. No se interpretará el artículo 2 por no ser pertinente, y se limitará el artículo 4 al literal g). De oficio, se interpretarán los artículos 10 y 21 de la Decisión 351.

A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 351 “Artículo 1 Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. (…) Artículo 4 La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (…) g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías;

(…) Artículo 9 Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros. Artículo 10 Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario.

Artículo 11 El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: Conservar la obra inédita o divulgarla; Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. (…) Artículo 13 El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

(…) Artículo 21 Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

Artículo 22 Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro;

(…) Artículo 54 Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.

(…) Artículo 56 La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito.

Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal. Artículo 57 La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud. (…)”. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO FRENTE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS Y DE DERECHO INTERNACIONAL.

DEL PRINCIPIO DE COMPLEMENTO INDISPENSABLE. En el presente proceso, las partes han alegado normas nacionales, por lo que resulta necesario referirse al principio de la primacía del Derecho comunitario andino, el mismo que encuentra su apoyo en otros, como son el efecto directo, la aplicación inmediata y la autonomía del ordenamiento jurídico andino. Este Tribunal ha manifestado en reiterada jurisprudencia la prevalencia del ordenamiento comunitario andino respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional, en relación con las materias que regula el orden comunitario.

En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias ente el derecho comunitario y las normas de derecho internacional. En virtud de los principios de autonomía y primacía, las normas del ordenamiento comunitario —tanto las primarias como las derivadas— deben surtir la plenitud de sus efectos, de manera uniforme, en todos los Países Miembros.

Por lo tanto, las normas de los ordenamientos nacionales, sean de origen interno o internacional, no pueden menoscabar o contrariar los imperativos comunitarios. De allí que la Comunidad, si bien no se encuentra vinculada por los tratados que celebren individualmente los Países Miembros, como ha sido el caso del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, puede tomarlo como una referencia, ya que los cuatro Países Miembros son parte del mismo.

Sin embargo resulta importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría abordar legislativamente temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con objeto de lograr una correcta aplicación de la normativa comunitaria andina. Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “No es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas.

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del Proceso 115-IP-2009). B. LOS DERECHOS DE AUTOR. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN. Como quiera que en el proceso interno se debate la violación de Derechos de Autor resulta necesario determinar qué es y sobre qué recaen los Derechos de Autor.

En el Proceso 110-IP-2007, “Infracción a Derechos de Autor”, publicado en la Gaceta Oficial 1588 de 20 de febrero de 2008, el Tribunal ha determinado el objeto de protección de los Derechos de Autor y su ámbito de protección. Ello lo ha hecho de la siguiente manera: “El derecho de autor protege todas las manifestaciones originales, literarias, artísticas y científicas, que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son o puedan ser accesibles a la percepción sensorial y puedan ser objeto de reproducción por cualquier medio apto para tal finalidad.

Es un derecho que se ejerce sobre un bien inmaterial soportado en obras de naturaleza artística, literaria o científica y que está regulado y es objeto de protección por los diferentes ordenamientos jurídicos estatales y, también, por los comunitarios, como sucede en el ordenamiento comunitario andino donde este derecho se regula por la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En palabras de Charria García tal derecho se ejerce “con facultades absolutas para quien tenga la titularidad y referido a todo el mundo; a diferencia de los derechos reales que se ejercen sobre las cosas y de los personales que sólo permiten al acreedor hacer valer su derecho frente al deudor”. Al referirse al objeto de la protección que brinda el derecho de autor es importante mencionar que se entiende por “autor”, por “obra” y por “publicación” en la legislación andina, los cuales a voces del artículo 3 de la Decisión 351, son definidos como “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual”;

“Obra: toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”; y, “Publicación: Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”.

El Tribunal ha sostenido: “También doctrinariamente se han elaborado algunas nociones de lo que es obra intelectual, entre otras, las que consideran que es: ‘una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación (…). Toda expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y exprese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos ( ) expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral.

La doctrina menciona asimismo algunas características de la “obra” como objeto del Derecho de Autor. Entre ellas se destaca: “1. Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión mérito o destino. 3.

Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad”. La normativa sobre Derechos de Autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual. La existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho, y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual.

El artículo 4 de la Decisión 351 determina que son objeto de protección las obras literarias, artísticas y científicas, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas a través del empleo de diferentes medios. Del mismo modo hace una enumeración ejemplificativa más no taxativa de las obras protegidas, mencionando en el literal a) las obras expresadas por escrito, aunque omite dar el concepto de ellas.

Éstas son creaciones que se materializan mediante el empleo de signos gráficos que permiten su lectura y comprensión. Es decir, el artículo 4 establece que la protección recae sobre la obra que pueda reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. Se entiende por reproducción a la fijación de la obra; es decir, la incorporación de signos, sonidos o imágenes en una base material que permita su percepción, comunicación u obtención de copias de la totalidad o de parte de ella.

Del mismo modo, se entiende por divulgación el acto de acceso de la obra al público, por cualquier medio o procedimiento (artículos 3 y 14 de la Decisión citada). Dentro del Capítulo II de la Decisión 351, se consideran obras, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras, siempre y cuando, se cumpla con el requisito esencial de contar con la autorización del autor original, cuyos Derechos de Autor seguirán siendo protegidos (artículo 5).

La norma comunitaria protege los derechos de autor independientemente de la propiedad del objeto material al cual la obra esté incorporada. Además, la Decisión 351 reconoce que el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica (artículo 7).

La obra protegida debe ser original con características propias que la hagan diferente. Cabe mencionar que las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna. La doctrina señala que “una simple idea, cualquiera sea su valor, no está protegida, lo cual permite decir que la ley tiene en consideración la forma del derecho de autor y no el fondo”.

Esto significa que se protege la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas. Sobre el tema se agrega que: “Con reconocer al autor el derecho de propiedad, no se le declara propietario de las ideas en sí mismas, sino de la forma enteramente original e individual que les ha dado, cosa suya y de que debe disponer, en atención a la propiedad que sobre ella tiene y al servicio que, poniéndola en circulación presta”.

El Tribunal, también ha señalado: “De los textos citados se desprende que, a los efectos de su tutela, la obra artística, científica o literaria, susceptible de reproducción o divulgación, debe ser una creación original. Por tanto, la protección no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que ella posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, diferencia que deberá examinarse y valorarse como una cuestión de hecho en cada caso”.

Además de lo anteriormente anotado se debe tener en cuenta la función social de los Derechos de Autor. Si bien éstos tienen una gran importancia económica y, por lo tanto, alrededor de su protección se encuentra el amparo de bienes culturales y de gran impacto tecnológico, se debe considerar esencial la consecuencia social que éstos entrañan.

En efecto, el derecho a la información, el acceso al conocimiento y los fines educativos son puntos clave en dicha función social. De conformidad con lo anterior, las normas que regulan la protección de los Derechos de Autor, en lo que respecta a su carácter patrimonial, tienen previsto una serie de excepciones a los mismos, que bien pueden ser libres y gratuitas o sujetas a remuneración. A nivel comunitario andino, la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su capítulo VII denominado “De las limitaciones y excepciones”, establece, de manera no taxativa, una serie de limitaciones y excepciones libres y gratuitas a los Derechos de Autor, dentro de las que se destacan: el derecho a citar las obras publicadas cumpliendo ciertos requisitos para ello, el uso para fines educativos, el uso para fines personales, el uso para actuaciones judiciales o administrativas, entre otros.

Para que operen las anteriores limitaciones y excepciones, resulta importante tomar en cuenta que éstas sólo pueden darse después de que la obra sea publicada por primera vez con autorización del autor. Ello es así para proteger el derecho moral del mismo sobre la obra. Del derecho de autor se desprenden un conjunto de facultades que posee el autor de la obra.

Dichas facultades se suelen dividir en dos grupos o clases: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales protegen la correlación autor obra sobre la base de los intereses intelectuales y espirituales del autor en relación con su obra. El artículo 11 de la Decisión 351 plasma las características de los derechos morales: inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables.

Aunque la norma no lo señale expresamente, los derechos morales, en atención a su naturaleza, no son limitados en el tiempo y, por lo tanto, a la muerte de su autor no se extinguen, ya que estos continúan en cabeza de sus causahabientes y, posteriormente, su defensa estará a cargo del Estado y otras instituciones designadas para el efecto en relación con el derecho de paternidad e integridad de la obra.

(Párrafo segundo del artículo 11 de la Decisión 351). El mismo artículo consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo derechos morales. Siguiendo la clasificación que propone Delia Lipszyc en su libro “Derecho de Autor y Derecho Conexos”, se puede señalar que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas).

Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a del artículo 11 de la Decisión 351). Las segundas son todas aquellas acciones tendentes a defender la paternidad de la obra (literales b y c del artículo 11 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena).

Cabe señalar que en adición a lo indicado anteriormente, de conformidad con el artículo 12 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter moral, diferentes a los enunciados en el mencionado artículo 11. Los derechos patrimoniales, por su parte, agrupan todas aquellas facultades que posee el autor de la obra en relación con los diferentes empleos de envergadura económica.

El artículo 13 de la Decisión 351 lista en categorías muy generales las posibles acciones: autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

C. DERECHO MORAL DE PATERNIDAD DE LA OBRA. 45. En el presente proceso, se discute el derecho moral de paternidad de la obra. Como se advirtió en el Proceso 110-IP-2007, ya citado, “dentro de facultades que engloba el concepto de derechos morales se encuentra la de reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento. Sobre el particular el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de “paternidad de la obra” (Interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 2004, emitida dentro del Proceso 139-IP-2003, publicado en la Gaceta Oficial 1057 de 21 de abril de 2004). 46.

En relación con dicha facultad, la naturaleza inalienable de los Derechos de Autor implica que aún efectuada la cesión de los derechos patrimoniales, el creador de la obra seguirá teniendo derecho a reivindicar la paternidad de la misma. Igualmente esta facultad no se extingue con la muerte del autor debido a su carácter perpetuo. 47. Por un lado, el derecho de paternidad de la obra otorga la posibilidad de exigir que se mencione al autor cuando esto se ha omitido y, por el otro, de defender la autoría de la obra cuando ésta es cuestionada. 48.

Se advierte que lo que realmente protege este derecho es la relación obra autor de la manera como éste ha escogido, y por medio de la cual la autoría de su obra es conocida. En consecuencia, se protegerá el verdadero nombre, el seudónimo, o anónimo, según la voluntad del autor de la obra. De conformidad con lo anterior, el artículo 8 de la Decisión 351 establece que “se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra”. 49.

En relación con lo anterior, Manuel Pachón Muñoz en su libro “Manual de Derechos de Autor”, sostiene lo siguiente: “Como acertadamente lo ha manifestado la doctrina, la circunstancia de que la obra sea publicada con el nombre del autor es un derecho y no se trata, en ningún caso, de obligación o carga. El autor puede escoger el anonimato o emplear un seudónimo.

(…) Si el autor resuelve publicar su obra en forma anónima, esto es, sin que figure nombre alguno, o seudónima, es decir, empleando un nombre diferente a su nombre civil, no por eso se ven afectados sus otros derechos morales o patrimoniales”. D. DERECHO PATRIMONIAL EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN DE LA OBRA. 50. Los demandantes han señalado que Gerardo Ruiz Navas, al hacer una publicación de caricaturas de diversos autores y distribuirla, explotó cientos de obras sin derecho alguno pues nunca solicitó para dicha publicación y, obviamente, nunca obtuvo una autorización expresa y formal para utilizarlas.

Una gran parte de las caricaturas son propiedad de C.A. EL COMERCIO, las cuales fueron creadas por sus diferentes colaboradores. Al efecto, los accionantes solicitaron la inspección y el requerimiento de información de diversos locales comerciales, así como que se ordene la aplicación de medidas cautelares. 51. Por ser pertinente al caso, a continuación se abordará el tema del “Derecho patrimonial exclusivo de reproducción de la obra”, desarrollado por este Tribunal en el Proceso 110-IP-2007, ya citado.

“El artículo14 de la Decisión 351 consagró una definición de lo que se considera reproducción: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 52. Lo que persigue el derecho patrimonial mencionado es que el autor pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. 53.

Cabe señalar que el derecho patrimonial de reproducción incluya la obra transformada amplía de una manera muy importante su ámbito de protección, ya que cualquier adaptación, traducción, arreglo, entre otros, debe contar con el consentimiento del autor. 54. Como se advirtió anteriormente, los derechos patrimoniales no son absolutos y, por lo tanto, se encuentran restringidos por una serie de limitaciones y excepciones, teniendo en cuenta que no se afecte la normal explotación de las obras o no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos (Usos honestos).

De conformidad con el artículo 21, las legislaciones internas de los Países Miembros pueden establecer dichas limitaciones y excepciones de conformidad con lo anteriormente anotado”. E. DERECHO PATRIMONIAL EXCLUSIVO DE DISTRIBUCIÓN DE LA OBRA. 55. En el presente caso, los demandantes han señalado que Gerardo Ruiz Navas, al hacer una publicación de caricaturas de diversos autores y distribuirla, explotó cientos de obras sin derecho alguno pues nunca solicitó para dicha publicación y, obviamente, nunca obtuvo una autorización expresa y formal para utilizarlas.

El artículo 13 literal c) de la Decisión 351 establece como derecho patrimonial exclusivo la facultad que tiene el autor de realizar, autorizar o prohibir la distribución pública de ejemplares de la obra. 56. Dentro del Proceso 110-IP-2007, ya citado, este Tribunal señaló que: “Dicha facultad es una expresión clara de la prerrogativa de que goza el titular de una obra para disponer de ella, bien sea a título oneroso o gratuito.

El artículo mencionado parece circunscribir la distribución de la obra a la venta, arrendamiento o alquiler. 57. Lo anterior debe ser interpretado de conformidad con la definición que de distribución al público establece el artículo 3: “Puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”. 58.

De conformidad con la definición trascrita, el derecho de distribución pública de la obra no sólo se circunscribe a los actos jurídicos determinados en el literal c) del artículo 13, sino a cualquier otro acto jurídico que ponga la obra a disposición del público, que bien puede ser a título gratuito u oneroso”. F. UTILIZACIÓN DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN DE SU TITULAR.

CONSECUENCIAS. 59. El titular de la obra intelectual está facultado por la ley para ejercer ciertos derechos sobre la creación intelectual, y solamente él puede autorizar la utilización de la obra. Caso contrario, sin autorización de éste, se estará frente a un ilícito que acarreará la posibilidad de iniciar acciones legales según lo establezca la legislación interna del país. 60.

Sólo el titular de la obra está facultado para explotar o permitir la explotación de la obra: La Decisión 351 en su artículo 54 establece que ninguna persona natural o jurídica puede autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, sin la autorización del titular de la obra, la cual, por cierto, debe darse en forma previa y expresa. 61.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Andino expresa: “Igualmente, es solidariamente responsable la autoridad judicial o administrativa que estando en conocimiento de la violación de los referidos derechos, tolere o haga caso omiso de ésta, debiendo entenderse tal hecho una prestación de apoyo para su utilización, toda vez que "apoyo" es amparo, respaldo, asistencia, cooperación y colaboración, razón por la cual debe considerarse que la prestación de apoyo no sólo incluye actos positivos o de acción, sino también actos negativos o de omisión. En tal sentido, todo proceder o comportamiento dirigido a secundar, respaldar, proteger o permitir usos no autorizados de obras amparadas por el derecho de autor, y en este caso, de programas de ordenador, aun cuando se trate de conductas omisivas, encuadran dentro del supuesto de hecho contenido en el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”.

G. FACULTADES DE LA AUTORIDAD NACIONAL COMPETENTE EN CASO DE INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE AUTOR. LAS MEDIDAS CAUTELARES. 62. En el presente caso, se solicitó la aplicación de medidas cautelares, así como la indemnización por los daños y perjuicios. En el Proceso 110-IP-2007, ya citado, este Tribunal manifestó lo siguiente: “Al presentarse infracción a los Derechos de Autor, su titular puede acudir a la Autoridad Nacional Competente para iniciar las demandas o denuncias respectivas.

La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece en el capítulo XIII “De los Aspectos Procesales”, algunos parámetros generales en cuanto los procesos o procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional Competente en relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto.

Es así como en el artículo 56 de la mencionada Decisión se establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar como medidas cautelares el cese inmediato de la actividad ilícita, la incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo de los ejemplares producidos con infracción de los Derechos de Autor y conexos, así como de los aparatos o medios utilizados para ello.

Es importante tener en cuenta, de conformidad con el último párrafo del artículo comentado, que las medidas cautelares mencionadas no serán aplicables cuando el ejemplar producido con violación de los Derechos de Autor y conexos sea adquirido de buena fe y para el uso exclusivamente personal. En relación con las medidas de carácter resarcitorio, el artículo 57, literales a), b) y c) de la Decisión 351, enuncia que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar con la sentencia o acto administrativo que ponga fin al proceso o procedimiento, según corresponda, la reparación o indemnización de los daños y perjuicios sufridos, el pago de las costas del proceso, y el retiro comercial definitivo de los ejemplares que constituyan la infracción. En cuanto a las medidas sancionatorias de carácter penal, el literal d) de la misma disposición establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar las sanciones penales equivalente a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.

Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria, al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen para que el ordenamiento interno de los Países Miembros regule los procedimientos y procesos con base en la norma comunitaria, de conformidad con el principio de complemento indispensable”.

H. REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN EN COMPENSACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS. 63. En el presente caso se discutió el monto de la reparación por daños y perjuicios. Al respecto, dentro del Proceso 44-IP-2013 de 16 de julio de 2013, este Tribunal señaló lo siguiente: “Conforme al artículo 57 de la Decisión 351, en el caso de presentarse una infracción a los derechos de autor, el ilícito y su reparación deberán demandarse ante el órgano administrativo o jurisdiccional competente designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia.

La admisión de la demanda dará lugar a la apertura del procedimiento establecido por las leyes del País Miembro, en el cual deberán observarse, entre otros, los principios del debido proceso y, en particular, los de igualdad de las partes, imparcialidad del órgano competente, eficacia, economía procesal y celeridad. Los procedimientos se sujetarán a las normas del derecho nacional, en aplicación del principio de ‘complementariedad’ entre el derecho comunitario y el derecho nacional, ya que la norma comunitaria se hace efectiva a través de órganos y procedimientos internos del País Miembro de que se trate.

Todo proceso llevado a cabo por la autoridad nacional, se reitera, deberá además observar los principios referidos”. 64. En relación con los ilícitos que pudieran ser cometidos, el Tribunal expresó que: “Frente al ilícito citado, la tutela resarcitoria persigue la compensación económica de la víctima de la lesión patrimonial, a través de la restitución del objeto y, en su defecto, de la reparación o de la indemnización. El daño es pues el presupuesto de la tutela judicial efectiva, ésta consiste en su resarcimiento, que es el montante económico por la falta de ejercicio del derecho infringido y, éste se encuentra gobernado por el principio de la reparación integral, según el cual, la víctima del daño no debe recibir ni más ni menos que la pérdida que, susceptible de valoración económica, haya efectivamente sufrido.

En este contexto, el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, constituye el objeto de la decisión de mérito y, por tanto, de la tutela definitiva del derecho de autor (…). En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos”.

(Proceso 178-IP-2006, Marca: “POLYNIL” (nominativa), publicado en la Gaceta Oficial 1486 de 11 de abril de 2007). DE LOS USOS HONRADOS Y HONESTOS CON FINES DE ENSEÑANZA. 65. En el presente caso, el demandante Gerardo Ruiz Navas alegó los fines docentes e investigativos de su obra, por lo que debe aplicarse la excepción, no siendo necesaria la autorización por parte de los titulares del derecho.

Al respecto, este Tribunal considera pertinente desarrollar el tema de los usos honrados y honestos con fines de enseñanza. Al efecto, este Tribunal debe precisar que el uso no honrado en materia de derechos de autor se calificará en relación con los intereses del autor y no con respecto al perjuicio a un competidor en el mercado. 66. Sobre el presente tema, el Tribunal ha aclarado que “la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. La buena fe (…) comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351, son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal” (Proceso 12-IP-98.

Patente de Invención: “COMPOSICIONES DETERGENTES COMPACTAS CON ALTA ACTIVIDAD CELULASA”, publicado en la GACETA Oficial 428 de 16 de abril de 1999). 67. En efecto, según el artículo 3 de la Decisión 351 se tiene que los “usos honrados” son los que “no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”.

Este artículo 3 citado debe interpretarse en relación con los usos honrados. En efecto, el artículo 21 de la Decisión 351 señala que: “Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”. 68.

En consecuencia, ante la pregunta ¿Qué actuaciones se consideran propias de “la normal explotación de una obra”? o ¿Qué actuaciones se consideran que “causan un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos de una obra”?, este Tribunal considera pertinente responder que, en el presente caso, la normal explotación de una obra implica una solicitud previa de autorización y/o permiso para poder usar la imagen o reproducción de la obra.

Los titulares de los derechos patrimoniales y morales pueden o no autorizar el uso de la obra; y si lo hacen, tienen derecho a una contraprestación, si así fuera pactado. El uso de la imagen de una obra sin la respectiva autorización y/o permiso de sus titulares, ocasiona un perjuicio a sus legítimos intereses, al haber dejado de percibir una contraprestación a la que tenían pleno derecho, salvo en el supuesto de los usos honrados y honestos. 69.

De conformidad con la doctrina multilateral sobre la materia se consagra la regla de los “tres pasos”. En la jurisprudencia internacional se utiliza el test de los tres pasos: 1) el establecimiento de casos especiales; 2) que no se atente contra la normal explotación de la obra; y, 3) que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular.

El criterio triple es una cláusula que se incluye en varios tratados internacionales sobre propiedad intelectual. 70. El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI ha realizado un “Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital” (2003). La “prueba del criterio triple” establece lo siguiente: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. 71.

El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI enfatizó que “el artículo 9.2 establece tres condiciones distintas que deben respetarse para que una excepción al derecho de reproducción esté justificada por el derecho interno. Los adjetivos “determinado” y “especial” sugieren que todas las excepciones al derecho de reproducción realizadas en virtud del artículo 9.2 deben ser limitadas.

El Grupo Especial de la OMC señaló que el término significa que: “una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida. Sin embargo, no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado.

Esto garantiza un grado suficiente de certidumbre jurídica”. En cuanto al significado de “especial”, el Grupo Especial de la OMC señaló que este término significa que se requiere algo más “que una definición clara a fin de cumplir la norma de la primera condición. Además, las excepciones o limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de aplicación o excepcionales en su alcance.

En otras palabras una excepción o limitación debe ser estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo. Esto sugiere un ámbito reducido así como un objetivo excepcional o característico. Para situar este aspecto de la primera condición en el contexto de la segunda condición (“que no atenten contra la explotación normal”), las excepciones o limitaciones deben ser lo contrario de un caso que no sea especial, es decir de un caso normal”. 72.

En este sentido, el catedrático Ginsburg afirma que la frase “determinados casos especiales” debería recibir una interpretación normativa, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, el propósito de una determinada excepción será objeto de examen en el marco del segundo y tercer criterio, es decir cuando atente contra la explotación normal de la obra o cause un perjuicio injustificado a los intereses del autor.

“Que no atente contra la explotación normal de la obra”: 73. El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI enfatizó que “las definiciones que figuran en el diccionario facilitan nuevamente el punto de partida para determinar el sentido corriente de las palabras “normal” y “explotación”. La segunda de estas es quizás la más sencilla de determinar: los términos “explotar” y “explotación” hacen referencia a “hacer uso de” o “utilizar para los propios fines” y, en el contexto de las “obras”, puede considerarse que hacen referencia a la actividad mediante la que los titulares del derecho de autor utilizan los derechos exclusivos que les han sido conferidos, incluido el derecho de reproducción, para “obtener un valor económico de sus derechos a esas obras”.

En cuanto al término “normal”, significa “que constituye o se ajusta a un tipo o norma; regular, usual, típico, ordinario, convencional…”. En opinión del Grupo Especial de la OMC, estas definiciones dan lugar a dos posibles connotaciones de la frase “explotación normal”: la primera de carácter empírico, es decir, lo que es regular, usual, típico u ordinario, mientras que la segunda aplica un “planteamiento algo más normativo, si no dinámico, es decir conforme a un tipo o norma”.

Con arreglo al planteamiento empírico, cabe preguntar si el uso exento entraría dentro del ámbito de actividades de las que el titular del derecho de autor tendría previsto normalmente recibir una compensación”. 74. No obstante, al plantear la cuestión de esta manera se incurre en “una evidente definición circular”, como ha observado el Profesor Goldstein: “Al menos históricamente un autor explotará normalmente una obra únicamente en los mercados en que tenga garantizados los derechos reconocidos por la ley; por definición, los mercados en los que se explotan obras objeto de exención están fuera del ámbito de explotación normal.

En consecuencia, cabe pensar que ampliar una exención equivale a limitar el “mercado normal”, mientras que ampliar la definición de “mercado normal” equivale a limitar la excepción permitida”. Por lo tanto, es posible que al plantearse esta cuestión sea más adecuado asumir que el titular está facultado para ejercer sus derechos plenamente, sin estar limitado de una u otra manera por la presencia de una exención y preguntarse simplemente si el uso en particular es algo que el titular del derecho de autor trataría de explotar corrientemente o, quizás, razonablemente.

Esto supondría examinar la situación actual y desestimar los posibles modos de explotación que puedan surgir en el futuro. 75. En consecuencia, deberá interpretarse que la frase “explotación normal” incluye “además de las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes o apreciables, las formas de explotación que, con cierto grado de probabilidad y plausibilidad, podrían adquirir considerable importancia económica o práctica”.

En consecuencia, las excepciones previstas en la legislación nacional que no entren en competencia económica (en el presente o en el futuro) con los usos no exentos no deberían oponerse a la segunda condición del artículo 9.2. 76. El Grupo Especial de la OMC abordó expresamente esta cuestión de la manera siguiente, al interpretar la misma frase (“no atenten contra la explotación normal de la obra”) presente en el Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC: “… a nuestro parecer, no toda utilización de una obra, que en principio está comprendida en el alcance de los derechos exclusivos y entraña utilidades comerciales, atenta necesariamente contra la explotación normal de dicha obra.

Si este fuera el caso, apenas habría excepciones o limitaciones que pudieran cumplir con la segunda condición y el Artículo 13 resultaría sin sentido, puesto que la explotación normal equivaldría al pleno uso de los derechos exclusivos”. 77. El Grupo Especial prosiguió afirmando lo siguiente: “Consideramos que una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra (es decir, el derecho de autor o más bien todo el conjunto de derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor), si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o a la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra (es decir, el derecho de autor) y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables”. 78.

El Convenio de Berna contiene una serie de disposiciones que reconocen que pueden establecerse limitaciones y excepciones a los derechos de los autores en determinadas circunstancias específicas que están justificadas por otras consideraciones de “política pública” distintas de las de tipo económico: véanse, por ejemplo, los Artículos 2.4), 2bis.1), 10.1) y 2), 10bis.1) y 2) que ya han sido examinados anteriormente.

Cada uno de ellos está sujeto a distintas condiciones, pero se basa en un tipo de consideración normativa que no está centrada en los autores y en razones de tipo económico, como la libertad de información y la “democracia participativa” (Artículo 2.4) y Artículo 2bis.1)), la crítica y el análisis (Artículo 10.1)), los fines educativos (Artículo 10.2)) y la difusión de noticias (Artículo 10bis.1) y 2)).

La única diferencia existente entre estas disposiciones del Artículo 9.2) es que incorporan (en mayor o menor medida) en el texto de cada una de ellas los resultados del equilibrio obtenido en las sucesivas conferencias de revisión en que han sido adoptadas, mientras que el Artículo 9.2) sirve deliberadamente de disposición global o general que es aplicable eventualmente a todas las excepciones al derecho de reproducción. “Ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”: 79.

El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI enfatizó que en las actas de la Conferencia de Estocolmo se ofrecen pocas indicaciones sobre el sentido de esta condición, aparte de la observación que figura en el programa de la Conferencia de que existía “la dificultad considerable de hallar una fórmula capaz de salvaguardar los intereses legítimos del autor al tiempo que se concede un margen suficiente de libertad a la legislación nacional para satisfacer importantes necesidades sociales o culturales”.

Así pues, en el contexto presente, los “intereses” en cuestión son los del “autor”, y no los del “titular de los derechos” como en el Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. Como los derechos de los autores que están protegidos en virtud del Convenio de Berna incluyen los derechos patrimoniales y de otro tipo (morales) en virtud del Artículo 6bis, está claro que el término “intereses” que figura en el Artículo 9.2) abarca los intereses pecuniarios y de otro tipo. 80.

En cuanto al término “legítimo” según el diccionario tiene el sentido de “conforme a, sancionado o autorizado por, leyes o principios; lícito; justificable; apropiado”. Por este término se podría entender el carácter lícito en un sentido positivista, pero el Grupo Especial de la OMC observó asimismo que tiene la connotación de legitimidad desde una perspectiva más normativa.

Por lo tanto, parece razonable concluir que, si bien la frase “intereses legítimos” abarca todos los intereses (patrimoniales y de otro tipo) de los autores que han de ser protegidos en virtud de las Actas de Estocolmo/París, no se trata de un concepto incondicional o absoluto: debe existir alguna justificación normativa en la que se basen esos intereses.

Dicho de otro modo, existe una esfera “adecuada” de aplicación para los intereses de los autores que no ha de explotarse independientemente de otras consideraciones. Al parecer, esto trae de nuevo a colación la clase de mecanismo en aras del equilibrio que se aplica en virtud del segundo criterio del Artículo 9.2), aunque evidentemente el tercer criterio va más allá del examen de los intereses puramente patrimoniales del autor. 81.

En cuanto a los otros términos utilizados en esta condición, “perjuicio” connota “daño, detrimento o lesión,” mientras que “injustificado” y “no injustificado” connotan el hecho de no ser “proporcionado” o “dentro de los límites de la razón, ni mucho menor ni mucho mayor de lo que podía considerarse probable o apropiado” o “de un monto o tamaño justo, promedio o considerable”.

Obviamente, será más difícil demostrar el “perjuicio injustificado” que si se trata de probar únicamente que ha habido “perjuicio”. Por lo tanto, las palabras “[ni cause] un perjuicio injustificado” permiten establecer excepciones que puedan ocasionar un perjuicio importante o sustancial a los intereses legítimos del autor, siempre y cuando a) la excepción satisfaga de otro modo la primera y segunda condición estipuladas en el Artículo 9.2) y b) sea proporcionada o se halle dentro de los límites de lo razonable, es decir, no sea injustificada.

El requisito de proporcionalidad supone evidentemente que pueden existir condiciones sobre el uso que hagan que el perjuicio ocasionado esté “justificado”, por ejemplo, cuando esos intereses estén protegidos mediante el requisito de que el uso deberá efectuarse sujeto a ciertas condiciones o directrices, que dicho uso deberá atribuirse (cuando en caso contrario se produzca un perjuicio injustificado a los derechos morales de un autor) o incluso que deberá efectuarse un pago al respecto.

El derecho exclusivo de reproducción y el Artículo 9.2) del Convenio de Berna: 82. El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI enfatizó que el derecho exclusivo de reproducción protegido en virtud del Artículo 9.1) del Convenio de Berna también debe ser protegido con arreglo al Artículo 9.1 del Acuerdo sobre los ADPIC.

A este respecto, con una diferencia que se examinará más abajo, la prueba del criterio triple del Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC simplemente reproduce esa misma prueba tal como la prevé el Artículo 9.2) del Convenio de Berna. Si bien los diferentes objetivos del Acuerdo sobre los ADPIC permitirían dar más amplitud a la interpretación de los distintos componentes de la prueba del criterio triple, lo impiden las disposiciones acerca de la relación con otros convenios del Artículo 2.2 del Acuerdo sobre los ADPIC y el Artículo 20 del Convenio de Berna.

En cuanto a la diferencia mencionada más arriba, se encuentra en el texto del último de los tres criterios del Artículo 13, a saber, que las limitaciones o excepciones en cuestión no “atenten contra la explotación normal de la obra ni causen perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”; en cambio, en el Artículo 9.2) del Convenio de Berna, se hace referencia al autor.

Aunque los “autores” y los “titulares de derechos” suelen ser la misma persona, no siempre es así, y en ese caso habrá una diferencia significativa en la aplicación del tercer criterio. Ya se ha dicho que entre los “intereses legítimos” de los autores figuran los intereses no patrimoniales (morales) al igual que los patrimoniales. Por otra parte, los titulares de derechos que no sean autores no tendrán derechos morales por proteger; en consecuencia, una excepción al derecho de reproducción permitido en virtud del Artículo 13 podría ser contraria al Artículo 9.2) si, por ejemplo, no exigiera la atribución de la paternidad de la obra o contraviniera el derecho de integridad, causando de esa forma un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Aunque no se trate lisa y llanamente de una contravención al Artículo 13, ello iría claramente en menoscabo de las obligaciones existentes en virtud del Convenio de Berna (Artículo 2.2 del Acuerdo sobre los ADPIC) y a primera vista no sería admisible. 83. Sin embargo, en este caso el Artículo 2.2 debe interpretarse conjuntamente con una disposición específica sobre los derechos morales que figura en el Artículo 9.1 del Acuerdo sobre los ADPIC, y que dispone que con arreglo a ese Acuerdo los Miembros no tendrán derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el Artículo 6bis del Convenio de Berna ni respecto de los “derechos que se derivan del mismo”.

En ese caso, se produciría un incumplimiento del Convenio de Berna (si el país en cuestión fuese parte en ese Convenio), pero no del Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. A su vez, ello significa que los procedimientos de solución de diferencias en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC no estarían disponibles para un país que quisiera presentar una reclamación por ese incumplimiento. 84.

Por su parte, la doctrina señala que, “la expresión usos honrados no se utiliza para establecer un límite en sí mismo al derecho de explotación, sino para determinar las condiciones bajo las cuales se pueden establecer limitaciones al derecho exclusivo de utilizar o autorizar la utilización de las obras protegidas por el derecho de autor.

En definitiva, el principio de los usos honrados, bajo la óptica latina, impone los parámetros dentro de los cuales resulta admisible o “razonable” la previsión de determinadas limitaciones al derecho exclusivo del autor y que, en el caso que nos ocupa, legitiman el uso libre y gratuito de su obra”. 85. En el presente caso, C.A. EL COMERCIO, Roque Maldonado Paredes, Francisco Cajas Lara y Jorge Cevallos Hernández contestaron la demanda señalando que: “La utilización de una obra sin autorización del autor deberá realizarse conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción, ni debe tener directa o indirectamente, fines de lucro.

La puesta en venta de un libro editado y con un precio de venta al público no constituye un acto que demuestre que el mismo tenga un fin investigativo o educativo, por el contrario, resulta evidente que el propósito económico y lucrativo existe”. 86. Sobre este punto, el Juez Consultante deberá tomar en cuenta que será lícito sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna: “Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro” (artículo 22 literal b) de la Decisión 351). 87.

Los titulares de dichos derechos patrimoniales y morales pueden o no autorizar el uso de la imagen de la obra y, si así lo hicieran, tendrían derecho a una contraprestación, si así fuera pactado. El uso de dicha imagen, sin la respectiva autorización de sus titulares, causa un perjuicio a sus legítimos intereses, ya que estarán privados de percibir un beneficio al cual tienen pleno derecho. 88.

En consecuencia, este Tribunal considera que será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, la reproducción de una obra, siempre y cuando se haga de conformidad con los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. 89. El fin puede ser de uso personal, educativo, de investigación, informativo o para realizar actuaciones judiciales o administrativas, y que no interfiera con la explotación normal de la obra ni cause perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor.

Sin embargo, si ello implicara de manera directa o indirecta fines lucrativos, deberá requerirse la autorización previa del autor y el pago de la remuneración respectiva. 90. Los requisitos del uso honrado deben enmarcarse en el objetivo y fin de la enseñanza y la educación o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada, y sin fines directos e indirectos de lucro.

El aprovecharse gratuitamente de una obra ajena -que posee titulares de derechos morales y patrimoniales-, para realizar una actividad lucrativa y onerosa, resulta claramente contraria al espíritu de la norma y a los usos honrados. J. LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LAS OBRAS CREADAS POR ENCARGO O BAJO RELACIÓN LABORAL. 91. El 20 de febrero de 2006, la sociedad C.A. EL COMERCIO solicitó tutela administrativa ante el IEPI sobre sus derechos de propiedad intelectual, ya que “los autores que elaboran las caricaturas son artistas profesionales de alto nivel y reconocido prestigio en el medio contratado por C.A. EL COMERCIO, sea bajo relación de dependencia o bajo la figura de prestación de servicios y es para dicha sociedad, no para ninguna otra, que crean las obras que posteriormente se publican en sus diarios, salvo autorización expresa de C.A. EL COMERCIO”. 92.

En el Proceso 102-IP-2010, ya citado, el Tribunal señaló lo siguiente: “El artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad. El goce de este derecho faculta al autor a reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento.

Al respecto, este Tribunal ha sostenido que: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de ‘paternidad de la obra’”. (Proceso 139-IP-2003, publicado en la Gaceta Oficial 1057 de 21 de abril de 2004). 93.

El Tribunal también ha señalado: “El mismo artículo en examen consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo derechos morales. Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro “Derecho de Autor y Derecho Conexos”, se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas). Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a. del artículo 11 de la Decisión 351).

Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (literales b. y c. del artículo 11 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena)”. (Proceso 110-IP-2007, ya citado). 94. Sobre la base de un análisis doctrinal, este Tribunal también ha indicado que: “La paternidad es una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( )”.

“En tanto que para MANUEL PACHÓN, ‘La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio’” (Proceso 139-IP-2003, ya citado). 95. Es importante advertir que: “El autor, es decir, la persona física que realiza la creación intelectual (artículo 3), es el titular originario del derecho de propiedad sobre la obra, y se presume que es tal autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo o signo de identificación aparezca en la obra correspondiente (artículo 8).

Ello no obsta para que una persona natural o jurídica distinta del autor pueda poseer la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con el régimen que contemplen las legislaciones internas de los Países Miembros (artículo 9)”, y que “La propiedad de la obra se ejerce a través de un haz de derechos morales y patrimoniales de carácter exclusivo.

Tales derechos, reconocidos por la Decisión 351, son independientes de la propiedad del objeto material en que se encuentre incorporada la obra (artículo 6)” (Proceso 165-IP-2004, ya citado). 96. Los derechos patrimoniales, derivados de la propiedad intelectual, son derechos exclusivos de explotación económica de la obra, cuyas características son: ser transmisibles, renunciables y temporales.

Entre los derechos patrimoniales se encuentran, entre otros, el derecho de realizar, autorizar o prohibir la reproducción de la obra, es decir, su fijación en un medio que permita su comunicación o su copia, total o parcial; el derecho de comunicación pública de la obra, a través de un medio que permita el acceso, también a distancia, de las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes, por separado o en conjunto, incluidas las bases de datos de ordenador por medio de la telecomunicación; el derecho de distribución pública de la obra, de su original o de sus copias o ejemplares, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma; el derecho a la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra original; y el derecho a prohibir la importación, al territorio de cualquier País Miembro, de copias de la obra no autorizadas por su titular (artículo 13).

Estos derechos se caracterizan por su independencia recíproca, de modo que el ejercicio de uno no perjudica el de los demás. 97. El Tribunal ha sostenido que, a propósito de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, “la Decisión distingue entre la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de tales derechos a las personas naturales o jurídicas, de conformidad con la legislación nacional correspondiente, salvo prueba en contrario (artículo 10).

Enseña la doctrina que “Titular originario es la persona en cabeza de quien nace el derecho de autor. El autor de una obra derivada (adaptación, traducción o cualquier otra transformación) es el titular originario de los derechos sobre la misma, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva (…) Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la utilización de aquélla”, por lo que “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria”.

Tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite pues el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales, por parte de las personas naturales o jurídicas, a la legislación nacional correspondiente” (Proceso 165-IP-2004, ya citado). 98. Ahora bien, el artículo 10 de la Decisión 351 expresa que “Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario”.

En tal sentido, es necesario advertir lo siguiente: La titularidad de los derechos patrimoniales y el ejercicio de los mismos, en relación con una obra realizada por encargo, es decir, sin que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma, se regirá por la legislación nacional.

En estos casos habrá de acudir también a la finalidad del contrato y a las reglas generales sobre la transmisión de los derechos de autor. En lo atinente a las obras creadas bajo una relación laboral, es indispensable que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma.

Es decir, debe justificarse la relación laboral o de dependencia entre estas dos partes, en tanto que la relación laboral existe desde que una persona, el trabajador, presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario, a cambio de una remuneración. 99.

Las obras creadas bajo una relación laboral plantean varias inquietudes, una de ellas se relaciona con la verdadera autoría, podría alegarse que el empleado, al obedecer las instrucciones del patrono sobre la modalidad creativa y las características de la obra a realizar, no crea, sino que es un simple ejecutor siendo el verdadero autor, en consecuencia, el empleador. 100.

Al respecto, es importante destacar, como lo indica la doctrina, que resulta que la creación es un acto personal y si bien el autor empleado debe cumplir con sus obligaciones de carácter laboral e incluso recibir instrucciones respecto al género de la obra o a las características generales de la misma, la forma de expresión le es propia y por tanto nadie puede despojarlo de su condición de creador. 101.

Sobre este punto, en una relación laboral, deviene necesario determinar el grado de subordinación y de instrucción a efectos de la realización de la obra, desde que una cosa es una obra creada por el trabajador sin las órdenes o directrices del empleador en cuanto a los aspectos fundamentales de ella y, otra, una obra creada bajo dichos parámetros.

Los efectos jurídicos en uno y otro caso son diferentes, desde que si el trabajador simplemente ejerce una actividad accesoria en la realización de la obra no tendría derechos morales. Dentro de este tema es importante advertir qué es una obra en colaboración y qué es una obra colectiva, en tanto que ambas forman parte de las llamadas obras complejas. 102.

La obra en colaboración, para algunas legislaciones es “la creada conjuntamente por dos o más personas físicas”, o la creada “por dos o más personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en cuenta sus contribuciones y bajo una inspiración común”. Para la doctrina, no son obras en colaboración “las que consisten en una simple yuxtaposición de trabajos individuales, sin ninguna relación entre ellos (…) pues no hay allí un trabajo mancomunado entre los autores para generar una obra común, ni tampoco un resultado que represente un conjunto (…)”.

La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, salvo cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada “siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común”. 103.

La obra colectiva “está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores, cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada”. La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que, salvo pacto en contrario, “los derechos de una obra colectiva corresponden a la persona que la edita y divulga bajo su nombre (…)” o “por la que los autores ceden en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que publica o divulga la obra, lo que instituye a dicha persona en un titular derivado de los derechos de explotación (y un legitimado para la defensa de los derechos morales), salvo pacto en contrario”. 104.

Finalmente, en las obras creadas en virtud de una relación laboral, la Decisión 351 determina que la titularidad de los derechos patrimoniales y su ejercicio se regirán por la legislación nacional. De manera general, algunas legislaciones han determinado que éstos se regirán por lo pactado en el contrato, si éste se lo hizo por escrito; y a falta de contrato escrito, se adhieren a presumir que los derechos patrimoniales han sido cedidos en forma no exclusiva al empleador, en lo necesario para su actividad habitual y que éste cuenta con autorización para divulgarla.

Sea cual fuere la modalidad adoptada, en ningún caso la cesión de derechos puede alcanzar los de orden moral, que, como se expuso, gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad”. 105. En el presente caso, la Corte Consultante deberá determinar los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, de conformidad con lo desarrollado en la presente interpretación prejudicial.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena prevalece sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en tanto y en cuanto resulte incompatible con dicha Decisión. De no ser así, resultará imposible alcanzar la meta del Derecho comunitario de lograr un régimen uniforme para todos los Países Miembros y los objetivos del proceso de integración andino. No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el Derecho comunitario o restrinjan aspectos esenciales por él regulados.

SEGUNDO: Los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. En relación con la última de las características, el derecho patrimonial no es ilimitado en el tiempo y, por lo tanto, la Decisión 351 en su artículo 18 establece que la duración de los mismos será por el tiempo de la vida del autor y 50 años más después de su muerte; si se trata de un persona jurídica, el plazo de protección será de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según sea el caso.

Los derechos morales protegen la correlación autor obra sobre la base de los intereses intelectuales y espirituales del autor en relación con su obra. El artículo 11 de la Decisión 351 plasma las características de los derechos morales: inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. La protección de los Derechos de Autor se basa en un sistema declarativo de derechos y, por lo tanto, dichos derechos no nacen con el registro sino con la creación intelectual de la obra.

El registro tiene objetivos organizativos e informativos. La normativa sobre derechos de autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual, aunque ésta se mantenga inédita. La existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual.

La obra protegida debe ser original, con características propias que la hagan diferente; lo que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas.

TERCERO: El derecho de paternidad de la obra confiere la posibilidad de exigir que se mencione al autor cuando esto se ha omitido y defender la autoría de la obra cuando ésta es cuestionada, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

CUARTO: El derecho patrimonial exclusivo de reproducción de la obra persigue que el autor pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra.

QUINTO: El literal c) del artículo 13 de la Decisión 351 establece como derecho patrimonial exclusivo la facultad que tiene el autor de realizar, autorizar o prohibir la distribución pública de ejemplares de la obra. Dicha facultad es una expresión clara de la prerrogativa de que goza el titular de una obra para disponer de ella, bien sea a título oneroso o gratuito.

SEXTO: Sólo el titular de la obra está facultado para explotarla o permitir su explotación. El artículo 54 de la Decisión 351 establece que ninguna persona natural o jurídica puede autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, sin la autorización del titular de la obra, la cual debe darse en forma previa y expresa.

SÉPTIMO: La Decisión 351 establece en el capítulo XIII “De los Aspectos Procesales” algunos parámetros generales en lo que respecta a los procesos o procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional Competente en relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo, establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto.

Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria, al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen para que el ordenamiento interno de los Países Miembros regule los procedimientos y procesos sobre la base de la norma comunitaria, de conformidad con el principio del complemento indispensable.

OCTAVO: El artículo 57 de la Decisión 351 establece las medidas que podrá ordenar la Autoridad Nacional Competente de los Países Miembros cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley. Entre estas medidas se encuentran previstas: el pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; el retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; o, las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.

NOVENO: Los usos honrados son aquellos que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor. Los requisitos del uso honrado deben enmarcarse en el objetivo y fin de la enseñanza y la educación o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada, y sin fines directos e indirectos de lucro.

El aprovecharse gratuitamente de una obra ajena -que posee titulares de derechos morales y patrimoniales-, para realizar una actividad lucrativa y onerosa, no se condice con el espíritu de la norma ni con los usos honrados.

DÉCIMO: Tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales por parte de las personas naturales o jurídicas a la legislación nacional correspondiente. De manera general, algunas legislaciones han determinado que éstos se regirán por lo pactado en el contrato, si éste se lo hizo por escrito.

A falta de contrato escrito, se adhieren a presumir que los derechos patrimoniales han sido cedidos en forma no exclusiva al empleador, en lo necesario para su actividad habitual y que éste cuenta con autorización para divulgarla. Sea cual fuere la modalidad adoptada, en ningún caso la cesión de derechos puede alcanzar los de orden moral, que gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad.

La obra en colaboración es la creada conjuntamente por dos o más personas físicas, o la creada por dos o más personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en cuenta sus contribuciones y bajo una inspiración común. La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, salvo cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común. La obra colectiva está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores, cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.

La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que, salvo pacto en contrario, los derechos de una obra colectiva corresponden a la persona que la edita y divulga bajo su nombre o por la que los autores ceden en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que publica o divulga la obra, lo que instituye a dicha persona en un titular derivado de los derechos de explotación (y un legitimado para la defensa de los derechos morales), salvo pacto en contrario.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al emitir el fallo en el proceso interno el Juez Nacional deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento al artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA José Vicente Troya Jaramillo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 34-IP-2014