TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 238-IP-2014 interpretación prejudicial a petición de la Corte consultante de los artículos 1, 4 literal i), 11 literal b) y 13 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de oficio de los artículos 21, 30, 31 y 32 de la misma norma comunitaria. Organo nacional consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Demandante: At MODELOS S.R.L. Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI- de la República del Perú. Infracción de derechos de autor.
Expediente interno: 02519-2012-0-1801-JR-CA-01 Magistrado Ponente: Hernán Romero Zambrano EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los cinco (5) días del mes de noviembre del año dos mil quince. VISTOS: El Oficio 2519-2012-0/5ta SECA-CSJLI-PJ de 7 de noviembre de 2014, recibido por este Tribunal el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, presenta solicitud de interpretación prejudicial dentro del proceso interno 02519-2012-0-1801-JR- CA-01.
El Auto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 10 de abril de 2015, mediante el cual se admite a trámite la interpretación prejudicial solicitada. A.
ANTECEDENTES. Partes Apelante: A1 MODELOS S.R.L. Parte contraria: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL-INDECOPI, DE REPÚBLICA DEL PERU. 555 Tercero interesado: Rodrigo Becquer (seudónimo) Hechos: Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes: 1.
El 25 de mayo de 2010, Rodrigo Becquer (seudónimo) interpuso denuncia por infracción a sus derechos de autor contra Al MODELOS S.R.L., por uso no autorizado de fotografías de su titularidad sin hacer expresa mención a su autoría. El 14 de junio de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor, admitió a trámite la denuncia por infracción al derecho de moral de paternidad e integridad y los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública presentada por Rodrigo Becquer (seudónimo) en contra de A1 MODELOS S.R.L. declarando como información confidencial los documentos que contienen el poder otorgado a favor del señor Juan José Martínez Miranda y el contrato de servicios profesionales suscrito entre el denunciante y Juan José Martínez Miranda.
El 13 de julio de 2010, la sociedad A1 MODELOS S.R.L., solicitó el levantamiento de la declaratoria de confidencialidad ordenada mediante proveído de 14 de junio de 2010. El 20 de julio de 2010, la sociedad A1 MODELOS S.R.L., presentó sus argumentos de descargo. El 5 de agosto de 2010, consta de que no se ha podido llevar a cabo la audiencia de conciliación programada, debido a la inasistencia del denunciante.
El 6 de septiembre de 2010, Rodrigo Becquer (seudónimo), presentó medios probatorios a fin de acreditar su reconocimiento nacional e internacional como fotógrafo. Mediante Resolución 538-2010/CDA-INDECOPI de 23 de septiembre de 2010, la Comisión de Derecho de Autor declaró fundada la denuncia interpuesta por Rodrigo Becquer (seudónimo) contra Al MODELOS S.R.L. por infracción al derecho moral de paternidad e integridad y los derechos de reproducción y comunicación pública. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
El 14 de octubre de 2010, la sociedad Al MODELOS S.R.L., interpuso recurso de apelación. El 20 de enero de 2011, Rodrigo Becquer (seudónimo), absolvió el traslado de la apelación interpuesta manifestando su conformidad con lo resuelto por la Primera Instancia. Solicitó la adhesión a la apelación. Mediante resolución 1066-2011/TPI-INDECOPI de fecha 23 de mayo de 2011, la Sala de Propiedad Intelectual confirmó la Resolución 538 — 2010CDA/INDECOPI de 23 de septiembre de 2010 declarando fundada la denuncia por infracción al derecho moral de paternidad y los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública de Rodrigo Becquer (seudónimo).
El 3 de junio de 2011, A1 MODELOS S.R.L. solicitó la nulidad de la resolución 1066-2011/TPI-INDECOPI de fecha 23 de mayo de 2011. Mediante resolución 1344-2011/TPI-INDECOPI de 1 de julio de 2011 la Sala de Propiedad Intelectual resolvió declarar parcialmente nula la Resolución 1066-2011/TPI-INDECOPI de 23 de mayo de 2011, quedando subsistente únicamente en el extremo que admitió a trámite la adhesión de la apelación interpuesta por Rodrigo Becquer (seudónimo).
Rodrigo Becquer (seudónimo) interpuso recurso de apelación en contra de la antes citada resolución. El 20 de julio de 2011, A1 MODELOS S.R.L. absolvió el traslado de la adhesión a la apelación reiterando sus argumentos manifestados anteriormente. El 6 de enero de 2012, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, decidió revocar la Resolución 538-2010/CDA-INDECOPI de 23 de septiembre de 2010 en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al derecho moral de integridad de Rodrigo Becquer (seudónimo); confirmar la Resolución 538-2010/CDA-INDECOPI de 23 de septiembre de 2010, que dispuso el pago de las remuneraciones devengadas a favor de Rodrigo Becquer (seudónimo), modificándola en el monto, la cual la fija en US$ 1992 (mil novecientos noventa y dos dólares americanos); revocar la 538- 2010/CDA-INDECOP!I de 23 de septiembre de 2010 en el extremo que denegó el pago de costas y costos y ordenar el pago de las costas y costos a favor del denunciante.
El 16 de abril de 2012, la sociedad Al MODELOS S.R.L., presentó ante el Juzgado Vigésimo Cuarto Especializado de lo Contencioso 3 17. 18. 19. 20. Administrativo, demanda contenciosa administrativa, en contra de la Resolución 0059-2012/TPI-INDECOP! de 6 de enero de 2012. El 26 de julio de 2012, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual — INDECOPI-, contesta la demanda contenciosa administrativa.
El 5 de noviembre de 2013, mediante Sentencia, signada como Resolución Número Nueve, el Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado Contencioso Administrativo, declaró infundada la demanda presentada por A1 MODELOS S.R.L. El 26 de noviembre de 2013, A1 MODELOS S.R.L. presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de 5 de noviembre de 2013.
Mediante providencia de 2 de junio de 2014 la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República de Perú (antes Octava Sala), decide suspender el proceso y solicitar la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitando se pronuncie respecto a: - Si el derecho de autor requiere el registro de obras para su protección. - Si se pueden publicar obras fotográficas sin consentimiento del autor.
Argumentos contenidos en la demanda contenciosa administrativa. 21. La sociedad Al MODELOS S.R.L., en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: - Alega que: "el mecanismo y método de trabajo de mi representada es recibir, a través de su portal web, correos y fotografías de personas (varones o mujeres) que consideren contar con las calificaciones fisicas que le permiten desempeñar la labor de modelaje y anfitrionaje”.
Afirma que: “al contar con un portal abierto, recibimos las comunicaciones de las personas de Andrea Chirinos, Alexia Gómez, Miriam Calizaya y Graciela Vasconzuelos, las mismas que con libertad y plena disposición nos remitieron sus fotografias; resalto “sus” fotografias porque jamás se nos comunicó que el derecho de éstas haya sido cedido o que pertenezca a terceros, especificamente al fotógrafo o autor de las mismas”, - Argumenta que: "no existe beneficio para mi representada con la publicación o exhibición de las fotografías que se nos remiten, por la naturaleza de nuestro servicio el beneficio económico solo surge con la contratación de las y los modelos 4 promocionados (as), puesto que no nos dedicamos al modelaje de productos propios o de nuestra creación sino al de terceros: diseñadores o fabricantes”. - Alega que: “en la resolución del INDECOPI que se impugna, dicha Institución no ha evaluado la existencia de un contrato entre Al MODELOS S.R.L. y Andrea Chirinos, Alexia Gómez, Miriam Calizaya y Graciela Vasconzuelos, si bien éste no ha sido expreso en cuanto a sus términos, es tácito por los actos realizados, los mismos que han importado un consentimiento mutuo y la existencia de los demás elementos propios del acto jurídico”. - Precisa que “el INDECOPI a través de su Tribunal, ha sido muy prolijo teóricamente, pero no ha evaluado las circunstancias del hecho, la ausencia de perjuicio económico, la no existencia de gravedad, la inexistencia de beneficio, la inexistencia de intencionalidad y de dolo.
No negamos que existan actos sancionables de reproducir y publicar fotos de modelos, actores, personajes públicos o similares". - Afirma que “la norma es clara lo cual alcanza al derecho que tengan los autores o creadores de dichas obras (por su autenticidad u originalidad), pero el digno Tribunal no ha evaluado la presente circunstancia "las fotografías fueron proporcionadas y autorizadas- a su publicación o difusión — por las propias modelos” las mismas que no hicieron mención alguna de la cesión de los derechos sobre éstas”. - Manifiesta que: “los contratos de cesión que señala el actor haber celebrado con las modelos fotografiadas, que son los documentos por los que se me procesa y sanciona administrativamente no son documentos jurídicos, o que no existe un registro de verificación de su existencia y publicidad, de modo que hacía imposible que mi representada tome conocimiento de su existencia”. - Comenta que: “la buena fe se presume, la mala fe se prueba, este principio del derecho ha sido un uso honrado a las imágenes, por haber sido autorizadas por las modelos, este yerro, esto segura, su digno despacho corregirá”.
Argumentos de la contestación a la demanda contenciosa administrativa 22. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI- de la República de Perú, en su contestación a la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: E E Afirma que: “la demanda debe ser declarada infundada debido a que aún si hubiera existido un contrato tácito entre las modelos y la empresa demandante permitiendo el uso de las fotografías cuestionadas, ello no la faculta para violentar los derechos de paternidad, reproducción y comunicación pública de Rodrigo Becquer (seudónimo), toda vez que los alcances del acuerdo privado solo involucran a las partes intervinientes y no al autor que no habría intervenido en ese contrato”.
Señala que: "la demandante se ha beneficiado económicamente, toda vez que ha colocado en su página web las fotografías cuestionadas a efectos de ponerlas a disposición de sus clientes, sin haber pagado los derechos que corresponden al autor”. Alega que: “un contrato tácito entre la demandante y las modelos autorizando el uso de fotografías no le permite vulnerar los derechos de autor de Rodrigo Becquer (seudónimo).
( ) que no se ha acreditado la existencia del contrato tácito al que hace referencia la demandante, aún si hubiera un contrato entre las modelos y la demandante permitiendo el uso de las fotografías cuestionadas, tal contrato no puede facultarla a violentar los derechos de paternidad, reproducción y comunicación pública de Rodrigo Becquer (seudónimo”)”.
Precisa que “sólo el titular de los derechos de autor puede dar autorización previa y por escrito para el ejercicio de determinados derechos a favor de terceros, sin embargo en el presente caso el autor no ha otorgado ninguna autorización a favor de la demandante”. Afirma que: “la demandante no acredita que el autor de las obras fotográficas haya intervenido en el referido contrato tácito, ni que le haya otorgado autorización para el uso de sus obras, por lo que se aprecia con claridad que la demandante infringió las normas de derecho de autor”.
Afirma que: “en los meses de enero y mayo de 2010 la denunciada ha puesto a disposición del público en su página web www.a1modelos.com obras fotográficas sin indicar que las mismas pertenecen a Rodrigo Becquer (seudónimo). En ese sentido, la denunciada ha infringido el derecho moral de paternidad del denunciante”. Argumenta que: “en los meses de enero y mayo de 2010 la denunciada ha reproducido y comunicado al público en su página web www.a1modelos.com obras fotográficas sin contar con la autorización previa y por escrito que exige la ley”. - Alega que: “el supuesto desconocimiento alegado por la demandante de la autoría de las obras fotográficas no la excluye de responsabilidad, toda vez que las obras se encuentran protegidas desde su creación sin necesidad de que exista registro alguno que haga pública la autoría de la obra, por lo que incluso si la demandante hubiera desconocido quién sería el autor de las obras fotográficas, ello no le permitía infringir derechos de autor de un tercero”. - Precisa que “respecto a los cuestionamientos planteados al contrato de cesión de derechos suscrito entre las modelos y el autor de las obras fotográficas, lo primero que debemos señalar es que el Tribunal no se basa exclusivamente en ellos para determinar que la demandante vulneró los derechos de autor de Rodrigo Becquer (seudónimo), por lo que lo señalado por la demandante en su escrito de demanda es falso”. - Afirma que “la demandante "se ha beneficiado económicamente, toda vez que ha colocado en su página web las fotografías cuestionadas a efectos de ponerlas a disposición de sus clientes, sin haber pagado los derechos que corresponden al autor”. - Concluye que: respecto a la supuesta afectación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al no haberse expuesto en el escrito de demanda los argumentos que sustentarían tal afectación, corresponde rechazar la demanda, toda vez que no es posible desvirtuar aquello que no se ha puesto en nuestro conocimiento”.
Sentencia de Primera Instancia. 23. El Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, declaró infundada la demanda, al concluir que: “la demandante no tenga la autorización previa y por escrito para la reproducción y comunicación de las obras fotográficas de su autor, la hace cometer una infracción a la Ley sobre el Derecho de Autor, sin necesidad de que la empresa demandante se dedique o no al modelaje de productos propios o de su creación, es decir, lo que está en cuestión no es el giro del negocio, sino la utilización de la obra fotográfica sin el consentimiento expreso de su autor, que para el presente caso no cuenta con ello ( ) por ello el argumento de la demandante respecto a este extremo no deviene en amparable.
La demandante argumenta que no se ha evaluado la existencia de un contrato tácito entre ella con Andrea Chirinos, Alexia Gómez, Miriam Calizaya y Graciela Vasconzuelos. ( ) se debe precisar que lo sostenido por la demandante no enerva el hecho que a pesar de que haya existido dicho contrato tácito, se vulneró el derecho de paternidad y comunicación pública de su autor al no contar con la autorización previa y por escrito de Rodrigo Becquer (seudónimo). 7 6 ( ) Debe hacerse la precisión de que en el procedimiento administrativo se analizó si la demandante infringió o no el derecho moral de paternidad y los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública de Rodrigo Becquer (seudónimo), y no si las modelos han celebrado un contrato de cesión de derechos con ésta.
( ) respecto a este extremo no resulta amparable lo argumentado por la demandante máxime si su argumento que las modelos no hicieron mención alguna de la cesión de derechos a Rodrigo Becquer (seudónimo), no exime de modo alguno de responsabilidad a la actora. ( ) independientemente de que la parte demandante hubiere actuado con dolo o no, se configura la infracción a los derechos morales y patrimoniales del autor de las obras fotográficas porque los supuestos de hecho contenidos en la normativa de la materia son netamente objetivos y no discriminan entre actuaciones de buena fe y el actuar en forma dolosa.
Por tanto, no resulta amparable lo argumentado por la demandante”. Argumentos del Recurso de Apelación: 24. La sociedad Al MODELOS S.R.L., dentro de su recurso de apelación, en lo principal, manifiesta los siguientes argumentos: - Afirma que: “( ) he alegado en el proceso, conforme se recoge en el Considerando Sexto de la Sentencia que no existe un beneficio económico por la publicación de las fotos, que existe un contrato tácito con las modelos fotografiadas, que las fotos fueron proporcionadas y autorizadas por éstas y que se ha actuado de buena fe, y en mi demanda señalo en el punto sexto de los fundamentos de hecho la inexistencia de intencionalidad y dolo”. - Alega que: “El dolo, en nuestro Derecho Penal, es el elemento típico esencial del delito, la volitio más repudiable de los actos humanos y el punto central sobre el cual se eleva el hecho delictuoso y por el cual ha de recaer la pena sobre el agente.
Entonces, no se excluye de ese razonamiento doctrinal a los actos de sanción o de infracción administrativa, en la doctrina a los actos de sanción o de infracción administrativa, en la medida que procuran igualmente la reparación de un daño por la vulneración de una norma”. - Señala que: “( ) el juzgador no ha sabido advertir, pues no han evaluado las circunstancias del hecho, la ausencia de perjuicio, la inexistencia de intencionalidad y dolo en el actuar de la demandante, lo que hace que esta sentencia no se haya expedido con observancia a un debido proceso; por la ausencia de razonabilidad y proporcionalidad en la resolución administrativa y que el juzgador no ha sabido evidenciar”.
INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, ha solicitado! la interpretación prejudicial de los artículos 1, 4, 11 literal b), 13, 23, 24 y 25 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
No se interpretarán los artículos 23, 24 y 25 por no ser aplicables al caso en análisis y el artículo 4 se limitará al literal i) y el artículo 13 al literal b). Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera procedente interpretar, de oficio? los artículos 21 y 31 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
CUESTIONES A SER INTERPRETADAS: En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente interpretación prejudicial son los siguientes: 1. Objeto de la protección a los derechos de autor. La fotografía como objeto de protección de los derechos de autor. 2. De los derechos morales. La reproducción de una obra Y Art. 1.- Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o cientifico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Asimismo, se protegen los Derechos Conexos a que hace referencia el Capitulo X de la presente Decisión. (.) Art. 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y cientificas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes;
( ) 1) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la fotografía; Art. 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: ( ) b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, ( ) Art. 13.- El autor o, en su caso, derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; £) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
( ) Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.
(..) Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo. S protegida. El derecho moral de paternidad e integridad de la obra. El derecho patrimonial de reproducción y comunicación pública de la obra. 3.
Los usos honestos de fotografias en internet. La autorización de la persona fotografiada y del fotógrafo. La regla de los tres pasos. 4. Los contratos de derechos de autor. Requisitos. OBJETO DE LA PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DE AUTOR. LA FOTOGRAFÍA COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR. 25. 26. 27. El señor Rodrigo Becquer (seudónimo) interpuso denuncia por infracción a sus derechos de autor contra Al MODELOS S.R.L., por uso no autorizado de fotografías de su titularidad sin hacer expresa mención a su autoría, por lo que nos referiremos a la protección de las fotografías como derecho de autor.
El Tribunal, con relación a los derechos de autor y su protección por parte del ordenamiento jurídico comunitario ha manifestado en su amplia jurisprudencia que: “El derecho de autor protege todas las manifestaciones originales que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son o pueden ser accesibles a la percepción sensorial y pueden ser objeto de reproducción por cualquier medio apto a tal finalidad.
Es un derecho que se ejerce sobre un bien inmaterial soportado en obras de naturaleza artística, literaria o científica y que está regulado y es objeto de protección por los diferentes ordenamientos jurídicos estatales y también, por los comunitarios, como acontece en el ordenamiento comunitario andino donde este derecho se regula por la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
En palabras de CHARRÍA GARCÍA tal derecho se ejerce “con facultades absolutas para quien tenga la titularidad y referido a todo el mundo; a diferencia de los derechos reales que se ejercen sobre las cosas y de los personales que sólo permiten al acreedor hacer valer su derecho frente al deudor”. (Charria Garcia, Fernando. “Derechos de Autor en Colombia”.
Ediciones Instituto Departamental de Bellas Artes. Cali. 2001. Página 21).” (Proceso 150-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. N* 1483 de 29 de marzo de 2007). El Tribunal ha sostenido que: “También doctrinariamente se han elaborado algunas nociones de lo que es obra intelectual, entre otras, las que consideran que es: 'una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación ( ).
Toda expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y exprese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que 10 28. 29. 30. 31. sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos ( ) expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espiritu, que tenga individualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral.
(EMERY, Miguel Ángel. “PROPIEDAD INTELECTUAL”. Editorial Astrea. Argentina. 2003. Pág. 11). (Proceso N*. 139-IP-2006, publicado en la G.0.A.C. N*. 1057, de 21 de abril de 2004). La doctrina menciona, asimismo, algunas características de la “obra” como objeto del Derecho de Autor, entre las que se destacan: “1. — Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario artístico o científico. 2.
Que esa protección es reconocida con independencia del género de la 3. obra, su forma de expresión mérito o destino. 4. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige caracteristicas de originalidad”. (Antequera Parilli, Ricardo. "El Nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela” Autoralex. Venezuela. 1994. Pág. 32).
Sobre el tema se agrega que: “Con reconocer al autor el derecho de propiedad, no se le declara propietario de las ideas en sí mismas, sino de la forma enteramente original e individual que les ha dado, cosa suya y de que debe disponer, en atención a la propiedad que sobre ella tiene y al servicio que, poniéndola en circulación presta". (Mascareñas, Carlos.
Nueva Enciclopedia Juridica. Tomo lll. Editado por Francisco Seix, Barcelona. 1951. Pág. 137). El Tribunal, también ha dicho “De los textos citados se desprende que, a los efectos de su tutela, la obra artística, científica o literaria, susceptible de reproducción o divulgación, debe ser una creación original. Por tanto, la protección no depende del mérito de la obra o de su destino (Lipszyc, Delia: “Derecho de autor y derechos conexos”.
Ediciones Unesco-Cerlalc-Zavalia, 1993, p. 61), ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla (Antequera Parilli, Ricardo: “Derecho de Autor”. Tomo 1, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, Caracas, 1999, p.127), sino de que ella posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, diferencia que deberá examinarse y valorarse como una cuestión de hecho en cada caso”.
(Proceso 165-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. N%. 1195, de 11 de mayo de 2005). Sobre la base de lo expresado, se debe dejar claramente establecido que la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de 11 32. 33. Cartagena en el literal i) de su artículo 4”, protege los derechos de autor sobre las obras fotográficas, entendidas éstas como la “creación de obras bidimensionales mediante la impresión de la luz que reflejan los objetos, resultando normalmente imágenes similares a las del mundo real”.
(Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, “Manual de propiedad intelectual”, p. 67). Ahora bien, la protección a través de la propiedad intelectual de la fotografía responde al reconocimiento de que la fotografía constituye el resultado de la labor creativa del autor y no solamente de un proceso mecánico, puesto que el fotógrafo parte de una preconcepción mental de lo que será la obra y consecuentemente cuáles serán las particulares características de la misma.
De esta forma, el autor determina precisamente cual será el encuadre apropiado, decide la composición, iluminación y profundidad del campo o escenario. Á través del enfoque podrá definir una mayor o menor nitidez de los objetos que componen la obra fotográfica. De igual forma selecciona los modelos u objetos a representar, el color o colores que van a ser utilizados y finalmente las modalidades de revelado; posibilidades artísticas que se amplían con la fotografía digital.
Por su parte y, sobre la discusión acerca de la apreciación de la originalidad y sobre el objeto de la protección de la fotografía por los derechos de autor, el tratadista Ricardo Antequera Parilli, ilustra dicha protección citando el caso del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América donde se resaltó que “la fotografía constituye el resultado de la labor creativa del autor y no de un proceso meramente mecánico ( )” y el caso del Tribunal de Milán que reconoce que “la tutela de la obra de carácter creativo en el campo de la fotografía opera toda vez que el fotógrafo no se limita a una reproducción de la realidad, si bien a través de procesos técnicamente sofisticados, haya sin embargo introducido en la obra la propia fantasía, el propio gusto y la propia sensibilidad, para transmitir las propias emociones a quien mire la fotografía de tal modo realizada; desde el punto de vista técnico, el autor cuidará particular luz, declinaciones, encuadres y similares, en la intención de agregar una dosis de imaginación a la reproducción mecánica del tema”.
(Antequera Parilli, Ricardo, Estudios de Derecho de Autor y Derechos Afines. Colección de Propiedad Intelectual. Pp. 78 y 79). De igual manera, en el artículo 6 de la Directiva 93/98/CEE de 29 de Octubre de 1993 relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, adoptada por el Consejo de las Comunidades Europeas, se establece que “( ) Las fotografías que constituyan originales en el sentido de que sean creaciones intelectuales propias del autor serán protegidas con arreglo al artículo 1%.
No se aplicará ningún otro criterio para Artículo 1 Duración de los derechos de autor 1. Los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas a que se refiere el artículo 2 del Convenio de Berna se extenderán durante la vida del autor y setenta años después de su muerte, independientemente de la fecha en la que la obra haya sido lícitamente hecha accesible al público. 12 determinar su derecho a la protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de las demás fotografías". 33.
Por otro lado, y tomando en cuenta el criterio doctrinario de Rodrigo Bercovitz, se puede afirmar que la originalidad de una obra puede encontrarse en dos aspectos, el primero la concepción y el segundo la ejecución. De esta forma en el caso de las fotografías podemos colegir que la propia concepción de los objetos representados no es original y de ninguna manera puede atribuirse al autor, por ejemplo el caso de un paisaje o una persona que tienen una preexistencia independiente de la obra fotográfica.
Sin embargo, el valor de la obra y consecuentemente los derechos que surjan para el autor de la misma, recaen en la ejecución personal, que contiene una serie de actos volitivos y conscientes, descritos en líneas precedentes, los cuales determinarán la producción de un resultado, plasmado en una obra fotográfica susceptible de protección por medio del reconocimiento de propiedad intelectual. 34.
Por lo expuesto, sobre la base de la norma comunitaria y de la doctrina citada el Tribunal reconoce a las obras fotográficas como objeto de protección de los derechos de autor, siempre que éstas, al igual que el resto de obras literarias, artísticas y científicas, cuenten con originalidad y creatividad del autor. Por lo tanto, es derecho exclusivo del autor, o en su caso de sus derechohabientes, la reproducción de dichas fotografías por cualquier forma o procedimiento. 35.
Por lo tanto, el derecho de autor sobre una fotografía, nace desde el momento de su exteriorización, sin que se requiera de su registro para su protección. DE LOS DERECHOS MORALES. LA REPRODUCCIÓN DE UNA OBRA PROTEGIDA. EL DERECHO MORAL DE PATERNIDAD E INTEGRIDAD DE LA OBRA. EL DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCIÓN Y COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA OBRA. 36.
En el proceso interno se analiza la denuncia por infracción al derecho moral de paternidad e integridad de la obra y los derechos 2. En el caso de una obra común a varios autores, el plazo previsto en el apartado 1 se calculará a partir de la muerte del último autor superviviente. 3. En el caso de obras anónimas o seudónimas, el plazo de protección expirará setenta años después de que la obra haya sido licitamente hecha accesible al público.
Sin embargo, cuando el seudónimo adoptado por el autor no deje dudas sobre su identidad, o si el autor revela su identidad durante el periodo mencionado en la primera frase, el plazo de protección aplicable será el previsto en el apartado 1. 4. Cuando un Estado miembro establezca disposiciones especiales sobre los derechos de autor relativos a obras colectivas o cuando una persona jurídica sea designada titular de los derechos, el plazo de protección se calculará con arreglo a las disposiciones del apartado 3, a no ser que las personas fisicas que hayan creado la obra sean identificadas como tales en las versiones de la obra que se hagan accesibles al público, El presente apartado se entenderá sin perjuicio de los derechos de los autores identificados cuyas aportaciones identificables estén contenidas en dichas obras, a las cuales se aplicarán las disposiciones de los apartados 1 y 2, 5.
Cuando se trate de obras publicadas en volúmenes, partes, fascículos, números o episodios, cuyo plazo de protección comience a correr cuando la obra haya sido licitamente hecha accesible al público, el plazo de protección correrá por separado para cada elemento. 6. Para las obras cuyo plazo de protección no sea calculado a partir de la muerte del autor o autores y que no hayan sido licitamente hechas accesibles al público en el plazo de setenta años desde su creación, la protección se extinguirá. 13 patrimoniales de reproducción y comunicación pública presentada por Rodrigo Becquer (seudónimo) en contra de A1 MODELOS S.R.L., por lo que en este acápite se analizarán estos temas.
Derechos morales 37. 38. 39. 40. El artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad; el goce de este derecho faculta al autor, entre otras cosas, para reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; al respecto, este Tribunal ha sostenido que: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de “paternidad de la obra".
(Proceso 139-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. N* 1057 de 21 de abril de 2004). Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro "Derecho de Autor y Derecho Conexos”, se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas). Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a. del articulo 11 de la Decisión 351).
Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (literales b. y c. del articulo 11 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena)”. (Proceso 110-IP-2007, publicado en la G.O.A.C. N* 1588 de 20 de febrero de 2008). Este Tribunal, también ha indicado que “La paternidad es una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( ).
(Ledesma, Guillermo. DERECHO PENAL INTELECTUAL. Editorial Universidad. Primera Edición. 1992. Argentina. Pág. 113). “En tanto que para MANUEL PACHÓN, “La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio”.
(Pachón Muñoz, Manuel. Ob. Cit. Pág. 54). (Proceso 139-IP-2003, ya citado). Finalmente, este artículo prevé que, a la muerte del autor, el ejercicio de sus derechos morales pasará a depender de sus derechohabientes hasta 50 años después de la muerte del autor. La reproducción de una obra protegida 14 41. De conformidad con el artículo 13 de la Decisión 351 en análisis, el autor o sus causahabientes tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento, alquiler o cualquier otro contrato; la importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
Para aclarar, se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento. 42. El Tribunal ha determinado que “Lo que persigue el derecho patrimonial mencionado es que el autor pueda generar copias totales O parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. 43.
Que el derecho patrimonial de reproducción incluya la obra transformada amplía de una manera muy importante su ámbito de protección, ya que cualquier adaptación, traducción, arreglo, etc., debe contar con el consentimiento del autor ( ). Los derechos patrimoniales no son absolutos y, por lo tanto, se encuentran restringidos por una serie de limitaciones y excepciones, teniendo en cuenta que no se afecte la normal explotación de las obras o no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos (Usos honestos).
De conformidad con el artículo 21, las legislaciones internas de los Países Miembros pueden establecer dichas limitaciones y excepciones de conformidad con lo anteriormente anotado” (Proceso 110-IP-2007, Publicado en la G.O.A.C. N* 1588 de 20 de febrero de 2008). El derecho moral de paternidad e integridad de la obra. 44. Dentro de las facultades que engloba el concepto de derechos morales se encuentra la de reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento.
Sobre el particular el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de “paternidad de la obra” (interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 2004, proferida dentro del proceso 139-IP- 2003)". 45.
En relación con dicha facultad, la naturaleza inalienable de los Derechos de Autor implica que aún efectuada la cesión de los 1 Este concepto fue posteriormente reiterado mediante la Interpretación Prejudicial del 18 de abril de 2007, emitido dentro del proceso 20-IP-2007. 15 46. 47. 48. derechos patrimoniales, el creador de la obra seguirá teniendo su derecho de reivindicar la paternidad de la misma.
Igualmente esta facultad no se extingue con la muerte del autor, de conformidad con su carácter perpetuo. Por un lado, el derecho de paternidad de la obra otorga la posibilidad de exigir que se mencione al autor cuando esto se ha omitido y, por el otro, de defender la autoría de la obra cuando ésta es cuestionada. Se advierte que lo que realmente protege este derecho es la relación obra - autor de la manera como éste ha escogido, y por medio de la cual la autoría de su obra es conocida.
En consecuencia, se protegerá el verdadero nombre, el seudónimo, o anónimo, de conformidad con la voluntad del autor de la obra. De conformidad con lo anterior, el artículo 8 de la Decisión 351 establece que “se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra”.
En relación con lo anterior, Manuel Pachón Muñoz en su libro “Manual de Derechos de Autor”, sostiene lo siguiente: "Como acertadamente lo ha manifestado la doctrina, la circunstancia de que la obra sea publicada con el nombre del autor es un derecho y no se trata, en ningún caso, de obligación o carga. El autor puede escoger el anonimato o emplear un seudónimo.
( ) Si el autor resuelve publicar su obra en forma anónima, esto es, sin que figure nombre alguno, o seudónima, es decir, empleando un nombre diferente a su nombre civil, no por eso se ven afectados sus otros derechos morales o patrimoniales”. El derecho patrimonial de reproducción y comunicación pública de la obra. 49. 50. En el proceso interno se analiza si Al MODELOS S.R.L. ha violado el derecho patrimonial de reproducción de las obras de Rodrigo Becquer (seudónimo), al utilizar en su página web sus fotografías sin el pago de una remuneración al autor.
Por lo anterior, es pertinente establecer en qué consiste el derecho patrimonial exclusivo de reproducción de la obra como excepción a dicho principio. El artículo14 de la Decisión 351 consagró una definición de lo que se considera reproducción: 16 b ES 51. 52. "Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”.
Como hemos mencionado en lineas precedentes, el derecho patrimonial implica la facultad del autor de explotar y autorizar la transformación de su obra con las limitaciones y excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros. Por lo tanto, dentro del proceso interno, se deberá verificar si la demandada realizó una reproducción no autorizada de las fotografías de autoría de Rodrigo Becquer (seudónimo).
LOS USOS HONESTOS DE FOTOGRAFÍAS EN INTERNET. LA AUTORIZACIÓN DE LA PERSONA FOTOGRAFIADA Y DEL FOTOGRAFO. LA REGLA DE LOS TRES PASOS. 53. 54. 55. 56. 57. 58. Enuncia Al MODELOS S.R.L. que al contar con un portal abierto, reciben las comunicaciones de las personas de Andrea Chirinos, Alexia Gómez, Miriam Calizaya y Graciela Vasconzuelos, las mismas que con libertad y plena disposición les remitieron sus fotografías, porque jamás se les comunicó que el derecho de éstas fue cedido o que pertenezca a terceros, específicamente al fotógrafo o autor de las mismas.
Afirma que posee un contrato tácito con las modelos, quienes autorizaron a que se publiquen sus fotografías en el portal web de la denunciada. Por su parte, la Sala consultante solicita a este Tribunal se pronuncie respecto a: “Si se pueden publicar obras fotográficas sin consentimiento del autor”. Sobre la base de los argumentos antes expuestos, este Tribunal se referirá a los usos honestos de fotografías en internet y la autorización de la persona fotografiada y el fotógrafo.
El artículo 3 de la Decisión 351 define qué son los usos honrados de la siguiente manera: “Usos honrados: Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. Respecto del tema de los usos honrados, este Tribunal en su Interpretación Prejudicial 44-IP-2013 se ha pronunciado en el siguiente sentido: "El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial.
Y en armonia a lo mencionado se toma en consideración lo que la doctrina señala sobre el tema: “Tal y como 17 se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.
En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones".
(Jaeckel Kovaks, Jorge. Apuntes Sobre Competencia Desleal, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, pág. 45). En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que “son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”.
(Proceso 38-IP-98, publicado en la Gaceta Oficial N* 419, de 17 de marzo de 1999). La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos, por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprende de la propia normativa andina.
La licitud de medios, en el ámbito vinculado con los Derechos de Autor, significa que la conducta competitiva del agente económico debe ser compatible con los usos y prácticas consideradas honestas por quienes participan en el mercado, toda vez que la realización de actos constitutivos de una conducta contraria al citado deber de corrección provocaría desequilibrios en las condiciones del mercado y afectaría negativamente los intereses de competidores y consumidores.
Es necesario señalar, las normas de represión de la Competencia Desleal protegen a la publicación reproducida, en cuanto se debe reprimir la mala fe comercial, en cuanto conducta contraria a los usos honestos, a fin de evitar que terceros no autorizados se beneficien de la creatividad e innovación ajenas. Sin embargo, el Tribunal ha aclarado que "la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. 18 59. 60. 61. 62.
La buena fe ( ) comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351, son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal”.
(Proceso 12-IP-98. Patente de Invención: “COMPOSICIONES DETERGENTES COMPACTAS CON ALTA ACTIVIDAD CELULASA”, publicado en la GACETA Oficial N” 428, de 16 de abril de 1999). Como se ha mencionado, el derecho patrimonial posee excepciones y limitaciones determinadas por la ley en su actuar, dentro de las cuales la Sala consultante, con el objeto de determinar si existió un uso honesto por parte de la denunciada Al MODELOS S.R.L. de las fotografías entregadas directamente por las modelos debe considerar la aplicación de la denominada “regla de los tres pasos”.
En la jurisprudencia internacional se utiliza la regla de los tres pasos a través de un test que consiste en determinar lo siguiente: 1) El establecimiento de casos especiales; 2) Que no se atente contra la normal explotación de la obra; 3) Que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular. El Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI ha realizado un “Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital” (2003).
La “prueba del criterio triple" o denominada regla de los tres pasos, establece lo siguiente: "Se reserva a las legislaciones de los paises de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.
Por su parte, el artículo 21 de la Decisión 351 explícitamente manifiesta la existencia de las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan en las legislaciones internas de los Países Miembros, siempre y cuando no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses de su titular, es decir, admite la denominada Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI, “Estudio sobre las limitaciones y excepciones relalivas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital", Ginebra, 2003, Disponible en: www.wipo.int'edocsímdocs/copyright/es/scer S/sccr 9 7.doc Véase también: https:/Awww.eff orq/sitestdefaul/filesffilenode/ipp_3pasos.pdf Ver algunos ejemplos en More on the 3-step test in global copyright negotiations: http://keionline.orq/node/1568 Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the "Three-Step Test” para excepciones al derecho de autor: http://pappers.ssm.com/sol3/papers.cfm?abstract ¡d=253867 19 63. 64. 65. 66. 67. 68. regla de los tres pasos para los Paises Miembros de la Comunidad Andina.
Para un mejor análisis del caso concreto, este Tribunal analizará cada uno de los tres pasos. 4. El establecimiento de casos especiales. Respecto a los casos especiales, el Grupo Especial de la OMC señaló que: "una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida. Sin embargo, no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado.
Esto garantiza un grado suficiente de certidumbre jurídica”. En cuanto al significado de “especial”, el Grupo Especial de la OMC afirmó que este término significa que se requiere algo más “que una definición clara a fin de cumplir la norma de la primera condición. Además, las excepciones o limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de aplicación o excepcionales en su alcance.
En otras palabras una excepción o limitación debe ser estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo. Esto sugiere un ámbito reducido asi como un objetivo excepcional o característico. Por su parte, el catedrático Ginsburg” manifiesta que la frase “determinados casos especiales" debería recibir una interpretación normativa, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, el propósito de una determinada excepción será objeto de examen en el marco de la segunda y tercera regla, es decir cuando atente contra la explotación normal de la obra o cause un perjuicio injustificado _a los intereses del autor.
Para el caso en análisis, la Sala consultante debe analizar si Al MODELOS S.R.L. con la reproducción vía web de las obras de Rodrigo Becquer (seudónimo) con el consentimiento de las modelos, imagen de las mismas, puede encasillarse en un caso especial y en una excepción al uso no autorizado de una obra de derecho de autor, siempre y cuando esté en apego con la segunda y tercera regla de los tres pasos que a continuación se enuncian. 2.
Que no se atente contra la normal explotación de la obra. Para explicar a lo que se refiere el segundo paso citaremos al Profesor Goldstein quien ha manifestado que: “Al menos históricamente un autor explotará normalmente una obra únicamente en los mercados en que tenga garantizados los Grupo Especial de la OMC, p. 46. J. Ginsburg, “Towards Supranational Copyright Law? The WTO Panel;
Decision and the “Three-Step Test" for Copyright Exceptions” [2001] Revue Intemationale du droit d'auteur, enero 2001 20 SS 69. 70. 71. derechos reconocidos por la ley; por definición, los mercados en los que se explotan obras objeto de exención están fuera del ámbito de explotación normal. En consecuencia, cabe pensar que ampliar una exención equivale a limitar el “mercado normal”, mientras que ampliar la definición de “mercado normal” equivale a limitar la excepción permitida”, En consecuencia, deberá interpretarse que la frase “explotación normal” incluye “( ) además de las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes o apreciables, las formas de explotación que, con cierto grado de probabilidad y plausibilidad, podrían adquirir considerable importancia económica o práctica”.
En consecuencia, las excepciones previstas en la legislación nacional que no entren en competencia económica (en el presente o en el futuro) con los usos no exentos no deberían oponerse a la segunda condición del Articulo 9.21%, Entonces, ¿Cuál es el caso de un uso que no entra en competencia económica con los intereses del titular del derecho de autor pero que no obstante crea un beneficio económico para el usuario? ¿Deberá considerarse que se trata de un uso que entra dentro del ámbito de explotación normal de esa obra? A este respecto, debe recordarse que en el Artículo 9.2) se da cabida a las excepciones ya existentes en virtud de las legislaciones nacionales, algunas de las cuales podrían haber sido consideradas capaces de crear un beneficio económico para el usuario”*, El Grupo Especial de la OMC abordó expresamente esta cuestión de la manera siguiente, al interpretar la misma frase (“no atenten contra la explotación normal de la obra”) presente en el Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC.
“( ) a nuestro parecer, no toda utilización de una obra, que en principio está comprendida en el alcance de los derechos exclusivos y entraña utilidades comerciales, atenta necesariamente contra la explotación normal de dicha obra. Si este fuera el caso, apenas habría excepciones o limitaciones que pudieran cumplir con la segunda condición y el Artículo 13 resultaria sin sentido, puesto que la explotación normal equivaldría al pleno uso de los derechos exclusivos”??, El Grupo Especial prosiguió afirmando lo siguiente: Paul Goldstein, International Copyright.
Principles, Law and Practice $ 5.5 (2001) (Traducción de la Oficina Internacional). Grupo Especial de la OMC, p. 65, párr. 6.180. Convenio de Berna Aunque de manera indirecta, este punto fue comentado en el programa del Grupo de Estudio Sueco/BIRPI para la Conferencia de Estocolmo: “En tal sentido, el Grupo de Estudio [1964] observó que, de una parte, era evidente que todas las formas de explotar una obra que tenían, o podían adquirir, considerable importancia económica o práctica debian en principio reservarse a los autores; las excepciones que pudieran restringir las posibilidades de que disponían los autores a este respecto eran inaceptables.
Por otra parte, no debía olvidarse que las leyes nacionales contenían ya una serie de excepciones en favor de diversos intereses públicos y culturales y que sería inútil suponer que los países estarian dispuestos en este momento a abolir esas excepciones de manera apreciable.” Actas 1967, Vol. l, p. 112 (Doc S/1). Grupo Especial de la OMC, p. 65, párr. 6.182. 21 72. 73. 74.
“Consideramos que una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra (es decir, el derecho de autor o más bien todo el conjunto de derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor), si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o a la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra (es decir, el derecho de autor) y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables”*”.
(El subrayado es nuestro para dar más énfasis a la frase) El Convenio de Berna contiene una serie de disposiciones que reconocen que pueden establecerse limitaciones y excepciones a los derechos de los autores en determinadas circunstancias específicas que están justificadas por otras consideraciones de “política pública” distintas de las de tipo económico.
Cada uno de ellos está sujeto a distintas condiciones, pero se basa en un tipo de consideración normativa que no está centrada en los autores y en razones de tipo económico, como la libertad de información y la “democracia participativa” (Artículo 2.4) y Articulo 2bjs.1), la crítica y el análisis (Artículo 10.1), los fines educativos (Artículo 10.2) y la difusión de noticias (Articulo 10bis.1) y 2).
La única diferencia existente entre estas disposiciones del Artículo 9.2) es que incorporan (en mayor o menor medida) en el texto de cada una de ellas los resultados del equilibrio obtenido en las sucesivas conferencias de revisión en que han sido adoptadas, mientras que el Artículo 9.2) sirve deliberadamente de disposición global o general que es aplicable eventualmente a todas las excepciones al derecho de reproducción. En el Convenio de Berna de la OMPI, la definición de usos honrados hace referencia a aquello que es normalmente admisible, a lo que corrientemente se acepta, a lo que no se opone al sentido común, asimismo en el artículo 3 de la Decisión 351 (Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos) se los define como aquellos usos que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los interés legítimos del autor.
La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en determinar que los usos honrados, es un criterio que nos permite determinar, desde la óptica de la legislación romano-germánica, cuando es posible restringir o limitar el derecho exclusivo de explotación del autor, consecuentemente, la utilización no autorizada de imágenes protegidas por derechos de autor, entre ellas las fotografias, solo podrá ser lícita si dicho uso se circunscribe dentro de alguno de los supuestos señalados dentro de la norma.
Grupo Especial de la OMC, p. 56, párr. 6.183. 22 75. 76. 77. 78. 79. 80. Por lo antes manifestado, el Juez competente al resolver en aplicación del segundo de los tres pasos, deberá verificar si el fotógrafo dejó de percibir utilidades económicas de sus obras (fotografías de modelos) por el hecho de haber sido colgadas en un portal web distinto al que no le otorgó una autorización, verificar si las fotos de su autoria se promocionan por internet siendo éste el medio por el cual posibles clientes acceden a sus obras y si se ha respetado el derecho de paternidad de las mismas. 3.
Que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular. El artículo 21 de la Decisión 351 dispone que se harán efectivas las limitaciones, siempre y cuando no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos, siendo oportuno diferenciar entre lo que se entiende por autor y titular.
El autor siempre va a ser aquella persona natural que con su intelecto e imaginación plasma y crea una obra, mientas que el titular es quien ejerce los derechos morales y patrimoniales el que no necesariamente es el autor. Pueden converger en una misma persona las dos calidades, sin embargo, no siempre el titular va a ser una persona natural.
Puede por ejemplo ser titular de una obra una persona jurídica, sin embargo, jamás será autor ya que por su calidad propia de persona ficticia, no lo puede ser, quedando limitada esta calidad para la persona natural, he ahí la razón por la cual la norma habla de titular y no de autor. Profundizando ya el tema, la tercera regla de los tres pasos indica que no debe perjudicar los legítimos intereses del titular de la obra, en razón de lo cual hace falta analizar qué se entiende por legítimo interés. En las actas de la Conferencia de Estocolmo se ofrecen pocas indicaciones sobre el sentido de esta condición, aparte de la observación que figura en el programa de la Conferencia de que existia “la dificultad considerable de hallar uma fórmula capaz de salvaguardar los intereses legítimos del autor al tiempo que se concede un margen suficiente de libertad a la legislación nacional para satisfacer importantes necesidades sociales o culturales!'*”, Además, se observó que la formulación propuesta en el programa "al parecer, ofrece una garantía a todos los intereses opuestos en cuestión.” Estas observaciones indican que el tercer criterio establecido Artículo 9.2) exige que se equilibren nuevamente los intereses, lo cual queda confirmado al considerar el sentido de las palabras fundamentales utilizadas en su formulación. “ Ibid, Vol. 1, p. 113 (Doc S/1, p. 43) 23 81.
Así pues, en el contexto presente, los “intereses” en cuestión son los del “autor”, y no los del “titular de los derechos” como en el Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. Como los derechos de los autores que están protegidos en virtud del Convenio de Berna incluyen los derechos patrimoniales y de otro tipo (morales) en virtud del Artículo 6bis, está claro que el término “intereses” que figura Artículo 9.2) abarca los intereses pecuniarios y de otro tipo", 82.
En cuanto al término “legítimo” según el diccionario tiene el sentido de “conforme a, sancionado o autorizado por, leyes o principios; lícito; justificable; apropiado”, Por este término se podria entender el carácter lícito en un sentido positivista, pero el Grupo Especial de la OMC observó asimismo que tiene la connotación de legitimidad desde una perspectiva más normativa'”.
Por lo tanto, parece razonable concluir que, si bien la frase “intereses legítimos” abarca todos los intereses (patrimoniales y de otro tipo) de los autores que han de ser protegidos en virtud de las Actas de Estocolmo/París, no se trata de un concepto incondicional o absoluto: debe existir alguna justificación normativa en la que se basen esos intereses.
Dicho de otro modo, existe una esfera “adecuada” de aplicación para los intereses de los autores que no ha de explotarse independientemente de otras consideraciones. Al parecer, esto trae de nuevo a colación la clase de mecanismo en aras del equilibrio que se aplica en virtud del segundo criterio del Artículo 9.2), aunque evidentemente el tercer criterio va más allá del examen de los intereses puramente patrimoniales del autor, 83.
En cuanto a los otros términos utilizados en esta condición, “perjuicio” connota “daño, detrimento o lesión,” mientras que “injustificado” y “no injustificado” connotan el hecho de no ser “proporcionado” o “dentro de los límites de la razón, ni mucho menor ni mucho mayor de lo que podía considerarse probable o apropiado” o “de un monto o tamaño justo, promedio o considerable”? Obviamente, será más difícil demostrar el “perjuicio injustificado” que si se trata de probar únicamente que ha habido "perjuicio”*”.
Por lo tanto, las palabras “[ni cause] un perjuicio injustificado" permiten establecer excepciones que puedan ocasionar un perjuicio importante o sustancial a los intereses legítimos del autor, siempre y 17 1 Nordemamn et al (p. 109) señalan que la referencia al “autor” en el Artículo 9.2) siempre deberá interpretarse como "el autor y sus derechohabientes u otros titulares de derechos exclusivos de explotación” y prosigue afirmando: “el equilibrio de intereses que nos ocupa guarda relación no solamente con los intereses personales del autor sino también con los intereses económicos que puedan estar representados por los titulares de derechos de autor." No obstante, éste no sería necesariamente el caso del Articulo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC puesto que los derechos morales quedan expresamente excluidos del ámbito de dicho Acuerdo.
OED, p. 2496. tbíd. SOED, p. 2496 (significado de "razonable”). Actas 1967, Vol Il, p. 883 (observación del Profesor E. Ulmer, Presidente de la Comisión Principal |). Asimismo, en el mismo sentido se declara lo siguiente en la página 63 de la Guía de la OMPI: * cada copia causa perjuicio: una simple fotocopia puede sustituir al ejemplar de una revista, el cual queda asi invendido y si el autor, en virtud de su artículo, está asociado a los beneficios de la edición perderá los ingresos que le habrian correspondido por ese ejemplar”. 24 84. 85. cuando a) la excepción satisfaga de otro modo la primera y segunda condición estipuladas en el Artículo 9.2) y b) sea proporcionada o se halle dentro de los límites de lo razonable, es decir, no sea injustificada, El requisito de proporcionalidad supone evidentemente que pueden existir condiciones sobre el uso que hagan que el perjuicio ocasionado esté “justificado”, por ejemplo, cuando esos intereses estén protegidos mediante el requisito de que el uso deberá efectuarse sujeto a ciertas condiciones o directrices, que dicho uso deberá atribuirse (cuando en caso contrario se produzca un perjuicio injustificado a los derechos morales de un autor) o incluso que deberá efectuarse un pago al respecto”, Este Tribunal advierte que la legitimación opera en función de la titularidad del derecho de autor invocado, en el presente caso Rodrigo Becquer (seudónimo) es quien interpone denuncia por la supuesta infracción a sus derechos de autor contra Al MODELOS S.R.L., por el uso no autorizado de fotografías de su titularidad, en consecuencia, todo titular de derechos de autor de obras protegidas tendrá interés legítimo en la protección de sus derechos sean estos morales o patrimoniales, sin perjuicio de lo manifestado en el numeral 76 de la presente interpretación prejudicial.
La Sala consultante al aplicar el tercer paso, deberá velar por el cumplimiento del requisito y que no exista una vulneración de los legítimos intereses del titular de las fotografias que se discuten en el proceso interno.
4. LOS CONTRATOS DE DERECHOS DE AUTOR. REQUISITOS. 86. 87. La sociedad A1 MODELOS S.R.L. afirma que tenia un contrato tácito con las modelos, quienes le entregaron las fotografías que subió a su portal. Por su parte el INDECOPI sostiene que “un contrato tácito entre la demandante y las modelos autorizando el uso de fotografías no le permite vulnerar los derechos de autor de Rodrigo Becquer (seudónimo).
Que no se ha acreditado la existencia del contrato tácito al que hace referencia la demandante, aún si hubiera un contrato entre las modelos y la demandante permitiendo el uso de las fotografías cuestionadas, tal contrato no puede facultarla a violentar los derechos de paternidad, reproducción y comunicación pública de Rodrigo Becquer (seudónimo)”.
En virtud de lo antes expuesto, se analizarán a continuación los contratos de derechos de autor y sus requisitos. m Esta última posibilidad recibe el apoyo específico de los comentarios contenidos en el Informe de la Comisión Principal |, en relación con el ejemplo siguiente, ofrecido por el Profesor Ulmer, el Presidente de esa Comisión, en el curso de los debates: * un gran número de copias destinadas a utilizarse en proyectos industriales es posible que no perjudique de manera injustificada los intereses legítimos del autor, siempre y cuando se pague una remuneración equitativa con arreglo a la legistación nacional, Si se trata de un pequeño número de copias es posible que no haga falta pagar nada, especialmente si son de uso individual o científico”.
Actas 1967, Vol. ll, pp. 1145-1146. Los comentarios del Profesor Ulmer aparecen en la página 883 (traducción de la Oficina Internacional). 25 88. 89. 90. 91. Si bien la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no emite un concepto de lo que es un contrato de derecho de autor ni cuáles son los lineamientos a seguir para su ejecución, sin diferenciar entre contratos escritos o tácitos, en su capitulo IX prevé pautas que puede seguir la Sala consultante para resolver el caso en cuestión. El artículo 30 de la Decisión 351 manifiesta que: “Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros".
En este sentido, por la propia remisión que hace la normativa comunitaria, las caracteristicas, requisitos, eficacia y validez de los contratos deben ser reguladas en la normativa interna. Como ya lo afirmó este Tribunal en su Interpretación Prejudicial 177- 1P-2013: *( ) la Decisión 351 en sus artículos 31 y 32 prevé ciertas pautas de actuación. Por un lado, propugna por el respeto de la autonomía de la voluntad privada al encuadrar las licencias de uso a las formas y modalidades de explotación pactadas en el contrato respectivo, lo que implica que las demás formas o modalidades de explotación no hacen parte del objeto contractual; y, por otro lado, fija un piso de protección frente a las licencias legales u obligatorias que puedan ser reguladas en la normativa interna: no “podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor".
Esto es de suma importancia, ya que la normativa andina si bien deja en libertad a los paises miembros para la regulación de las licencias de uso, les pone un límite en el sistema internacional multilateral de protección del derecho de autor”. Como se dejó anotado en el respectivo acápite de la narración de los hechos que forma parte de la presente resolución, mediante providencia de 2 de junio de 2014 la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República de Perú (antes Octava Sala), solicitó la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitando expresamente que se pronuncie respecto a: “Si se pueden publicar obras fotográficas sin consentimiento del autor”.
Al respecto, este Tribunal determina que no existiendo un tipo de contrato tácito, en el proceso interno el Juez Nacional consultante deberá establecer si se ha demostrado de manera fehaciente que hubo una autorización previa y por escrito por parte del fotógrafo para la reproducción y comunicación pública de las fotografías, además si se respetó en todo momento su derecho moral de paternidad sobre las fotografías publicadas en la web.
Pues, al no existir formalidades específicas para los contratos suscritos por el 26 fotógrafo y las modelos a ser fotografiadas, ambas partes tienen libertad para suscribir los contratos en la forma que consideren pertinente. 92. En aplicación del principio del complemento indispensable, deberá el Juez nacional verificar las disposiciones internas relacionadas a este campo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la celebración de los contratos.
Sobre la base de estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO:
PRIMERO
SEGUNDO: La protección a través de la propiedad intelectual de la fotografía responde al reconocimiento de que la fotografía constituye el resultado de la labor creativa del autor y no solamente de un proceso mecánico, puesto que el fotógrafo parte de una preconcepción mental de lo que será la obra y consecuentemente cuáles serán las particulares características de la misma.
De esta forma, el autor determina precisamente cuál es el encuadre apropiado, decide la composición, iluminación y profundidad del campo o escenario. A través del enfoque podrá definir una mayor o menor nitidez de los objetos que componen la obra fotográfica, de igual forma selecciona los modelos u objetos a representar, el color o colores que van a ser utilizados y finalmente las modalidades de revelado; posibilidades artísticas que se amplían con la fotografía digital.
En este sentido se garantiza la protección de la propiedad intelectual sobre las obras fotográficas, entendidas como una forma de ejecución personal, que contiene una serie de actos volitivos y conscientes. Respecto de la consulta de la Sala sobre: ¿Si el derecho de autor requiere el registro de obras para su protección? se aclara que la protección de los Derechos de Autor se soporta en un sistema declarativo de derechos y, por lo tanto, dichos derechos no nacen con el registro sino con la creación intelectual de la obra.
(Artículos 52 y 53 de la Decisión 351). El registro, por lo tanto, tiene objetivos organizativos e informativos. Los derechos morales que se reconocen al autor sobre su obra, tienen las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad; el efectivo ejercicio de estos derechos facultan al autor, entre otras cosas, a reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento y consecuentemente exigir que se identifique al autor de una obra cuando ha sido omitido y, por el otro, a defender la autoria de la obra cuando ésta es cuestionada. 27 TERCERO:
CUARTO: El derecho patrimonial exclusivo de reproducción de la obra persigue que el autor pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de “paternidad de la obra.
El artículo 3 de la Decisión 351 define qué son los usos honrados de la siguiente manera: “Usos honrados: Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”. El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial. Y en armonía a lo mencionado se toma en consideración lo que la doctrina señala sobre el tema: "Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.
En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. En la jurisprudencia internacional se utiliza la regla de los tres pasos: que consiste en determinar lo siguiente: 1) El establecimiento de casos especiales; 2) Que no se atente contra la normal explotación de la obra; y, 3) Que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular.
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no emite un concepto de lo que es un contrato de derecho de autor ni cuáles son los lineamientos a seguir para su ejecución, sin diferenciar entre contratos escritos o tácitos. No existiendo un tipo de contrato tácito, en el proceso interno el Juez Nacional consultante deberá establecer si se ha demostrado de manera fehaciente que hubo una autorización previa y por escrito por parte del fotógrafo para la reproducción y comunicación pública de las fotografías, además si se respetó en todo momento su derecho moral de paternidad sobre las fotografías publicadas en la web.
Pues, al no existir formalidades específicas para los contratos suscritos por el fotógrafo y las modelos a ser fotografiadas, ambas partes tienen libertad para suscribir los contratos en la forma que consideren pertinente. 28 artículo 128 del Estatuto vigente. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en Su adopción. / Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo?" MAGISTRADA MAGISTRADO $ Luís José Die Canseco Núñez Hernán Rod Romtéro Zambrano ISTRADO MA TRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario Luis José Diez ansecó SuñÉ ara-Brite-—> P ENTE SECRETARIO Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su Publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
PROCESO 238-1P-2014 EN La señora Magistrada Leonor Perdomo Perdomo no firma la presente Interpretación Prejudicial. toda vez que renunció al cargo de Magistrada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con Posterioridad a sy adopción y antes de la suscripción de la misma, 29