PROCESO 118-IP-2015 — Comunidad Andina

az TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 118-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 13, 15, 37, 45, 48 y 49 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, República de Colombia. Asunto: Infracción de derechos de autor.

Demandante: ANTONIO FRANCISCO DEL VILLAR HERRERA. Proceso interno 110013103032201300009- 02. Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los cuatro días del mes de febrero del año dos mil dieciséis. VISTOS: El 13 de marzo de 2015, se recibió en este Tribunal, vía correo electrónico, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, República de Colombia, relativa los artículos 13, 15, 37, 45, 48 y 49 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del proceso interno 110013103032201300009-02.

El auto de 15 de octubre de 2015, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir =con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. A.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes en el proceso interno. Demandante: ANTONIO FRANCISCO DEL VILLAR HERRERA Demandado: SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA (SAYCO) Hechos.

El 19 de diciembre de 2012, Antonio Francisco del Villar Herrera presentó demanda verbal de mayor cuantía contra SAYCO para que se condene a la misma a pagarle una suma de $450.000,000 pesos colombianos, por haber ejercido la gestión colectiva de sus derechos ante la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR, especialmente del dinero recaudado por la emisión de las películas el “Inmigrante latino” y “Esposos en vacaciones” y los temas “Lamento”, "Tu figura y el viento” y “Negro errabundo”, interpretados por Lydia Zamora; solicitando, asimismo, el pago de los intereses moratorios dejados de percibir desde el 2006 correspondientes a las obras citadas.

Como hechos se señalan los siguientes: Antonio Francisco del Villar Herrera es autor y cantante de los temas musicales titulados “Esposos en vacaciones” y “El inmigrante latino”, obras que fueron grabadas en los años 1978 y 1980, respectivamente, siendo además registradas en la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Con inspiración en dichos temas se realizaron las películas que tenían los mismos nombres en los años 1978 y 1980.

En la demanda se argumenta, además, que dichas obras fueron registradas en la Dirección Nacional de Derechos Autor. Antonio Francisco del Villar Herrera, bailó y cantó el tema principal del filme “El inmigrante latino" y en la película “Esposos en vacaciones”, canta el tema de la obra, en la que además suenan tres composiciones de su autoría interpretadas por Lydia Zamora.

Dichas obras fueron retransmitidas por Inravisión y, luego, a partir de 2006, por Radio y Televisión Pública de Colombia. Con motivo de tales transmisiones, Antonio Francisco del Villar Herrera pasó diversas cuentas de cobro a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (en adelante, SAYCO), por concepto del pago por parte de las empresas de Televisión Nacional Estatal Inravisión Ltda. y Radio y Televisión Pública de Colombia (en adelante, RTVC) por reproducciones e interpretaciones de sus obras.

Sin embargo, desde el principio, SAYCO se habría negado a realizar tales pagos, alegando que Antonio del Villar no es socio de dicha sociedad de gestión colectiva. El demandante realizó varias peticiones de cobro. Por Resolución 2428 de 27 de mayo de 2008, RTVC le comunicó que: “según convenios suscritos por RTVC con ese organismo se pagaron las sumas globales anuales de $ 50.963,225 por la vigencia de 2006 y $ 53.853,326 por la vigencia de 2007, no siendo posible establecer de manera desagregada el valor correspondiente a la emisión de sus películas.

En cuanto a vigencias anteriores, específicamente la aponuieme « amo 2004, es posicie que INRAVISION en liquidación haya efectuado pagos globales por comunicación pública, por lo que corresponde al Ministerio de Comunicaciones determinar tal situación”. - La respuesta fue reiterada los días 12 de febrero de 2010 y 11 de febrero de 2011. - En los hechos de la demanda consta que en razón de que RTVC manifiesta haber cancelado dichos valores de manera global a SAYCO, y que no es posible pedirle a ésta última se le devuelva tal dinero para pagarle al señor Antonio del Villar, por ser SAYCO la autorizada como sociedad de gestión colectiva de derecho de autor, reconocida y autorizada por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, para ejercer los derechos confiados a su gestión, se citó a la demandada SAYCO a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ-CENTRO DE CONCILIACIÓN EN DERECHO, para dirimir el conflicto. - Dicha audiencia se llevó a cabo el 14 de junio de 2012 sin obtener un acuerdo entre las partes. - Asimismo, se hace referencia a otro proceso ordinario iniciado por Antonio Francisco del Villar Herrera en contra de SAYCO, para que se le reconozca el pago de su derecho de autor sobre la obra titulada “El Camello”. - En dicho proceso ordinario, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá dictó el fallo a favor de Antonio Francisco del Villar Herrera, ordenando a SAYCO cancelar lo correspondiente a los derechos de autor por la interpretación de su obra en el "Teatro Jorge Eliecer Gaitán” el 3 de diciembre de 2006, en Bogotá. El Juzgado ordenó pagar a Antonio Francisco del Villar Herrera la suma de $224.800, o sea el equivalente al 60% del recaudo que era el equivalente a un salario mínimo para dicho concierto en el año 2011, “por concepto de derecho de autor, por la ejecución pública de obras y fonogramas llevada a cabo sin autorización del demandante”, según audiencia de 9 de agosto de 2011.

La parte demandada, SAYCO, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló excepciones de mérito. La Juez 32 Civil de Circuito de Bogotá, Piloto de la Oralidad, mediante sentencia de 28 de julio de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. Contra dicha sentencia, la parte demandada, SAYCO, interpuso recurso de apelación. El 16 de febrero de 2015, el recurso de apelación es conocido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien decide suspender el proceso y solicita la interpretación prejudicial de los artículos 13, 15, 37, 45, 48 y 49 de la Decisión 351. 10. 11. «'gumenios ue la demanda verbal.

ANTONIO FRANCISCO DEL VILLAR HERRERA presentó demanda verbal con fundamento en los siguientes argumentos: Reafirma los hechos descritos precedentemente. Solicita que: - Se declare a SAYCO a pagar la suma de $450.000,000 (pesos colombianos) correspondientes a dinero recaudado por la emisión de las películas EL INMIGRANTE LATINO y ESPOSOS EN VACACIONES y los temas LAMENTO, TU FIGURA Y EL VIENTO y NEGRO ERRABUNDO interpretados por Lydia Zamora. - Como consecuencia de lo anterior, se declare a SAYCO a cancelar los intereses moratorios dejados de percibir desde el año 2006 correspondiente a la emisión de las películas e interpretación de los temas mencionados.

Argumentos de la contestación a la demanda verbal. La SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA (SAYCO) presentó contestación a la demanda verbal manifestando que: SAYCO recibió por el año 2006 la suma de $50.963.225 por concepto de derechos de autor de las obras representadas y administradas por SAYCO. Asimismo, para el año 2007, RTVC canceló la suma de $53.853.326 por concepto de las obras representadas y administradas por SAYCO.

Francisco Antonio del Villar Herrera fue expulsado de SAYCO en el año 2005, según Resolución 11 de 18 de abril de 2005, previa investigación realizada por el comité de vigilancia de SAYCO, sanción que le fue impuesta por haber violado las normas estatutarias de la institución. Debido a que el demandante fue expulsado en el año 2005 y la resolución tuvo efecto inmediato, no tiene ningún derecho a recibir percepción económica alguna por parte de SAYCO, la cual tampoco estaba obligada a distribuirle al demandante suma alguna de dinero en virtud del referido contrato con RTVC pues ya no era asociado y no se representaba en su catálogo de obras.

Sobre la posibilidad que se plantea de los posibles pagos que Inravisión Ltda. hubiera efectuado a SAYCO, se debe aclarar que éste último suscribió un acuerdo de pago con Inravisión Ltda. el 25 de marzo de 2004. Inravisión Ltda. sólo canceló a SAYCO 5 cuotas de $24.202.112 cada una, las restantes nunca las cancelaron pues la misma entró en proceso de liquidación, proceso en el cual la citada empresa no canceló los conceptos por derechos patrimoniales de autor a SAYCO a pesar de haberse suscrito un acuerdo de pago con una duración de 24 meses a partir de 1 de abril de 2004 hasta el 30 de marzo de 2005. 12. 13. 14. 15. 16.

RTVC ha venido cancelando los derechos de autor en virtud del convenio marco suscrito el 20 de diciembre de 2007, el cual correspondía a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 por concepto de las obras representadas y administradas por SAYCO. Sin embargo, no ha cancelado ninguna suma de dinero por los derechos de autor de las obras que SAYCO representa de los años 2012 y 2013.

Como excepciones de mérito señala: - Inexistencia del presupuesto legal para la devolución de supuestos recaudados. - — Inexistencia de la obligación de recaudo. - Ausencia de la responsabilidad de la demandada. - Cobro de lo indebido. Sentencia de Primera Instancia. La Juez 32 Civil de Circuito de Bogotá, Piloto de la Oralidad, mediante sentencia de 28 de julio de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y en consecuencia determinó que SAYCO vulneró los derechos patrimoniales que por concepto de sus creaciones debe percibir el actor, por la ejecución pública de sus obras, y la condenó al pago de la suma de $360.000,000 por el uso de las obras reclamadas en el proceso, y además que la accionada debe pagar a la cesionaria PULIDO 8 GÓMEZ S.A.S., el valor de $90.000,000 por el uso de las obras del demandante.

Argumentos del recurso de apelación. No se encuentra en el expediente copia del recurso de apelación interpuesto por la demandada SAYCO. Solicitud de la Sala consultante. La Sala consultante solicita que el Tribunal se pronuncie respecto a: (1) A partir de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 de la Decisión 351, ¿puede entenderse que los temas musicales contenidos en una película, sea como tema principal o no, retransmitidos por televisión pública, dan lugar al reconocimiento de derechos patrimoniales al autor de las mismas, por tratarse de comunicación pública de sus obras? (ii) El artículo 37 de la Decisión 351, concede a los productores de fonogramas, el derecho a percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales.

Lo previsto en esta disposición ¿puede hacerse extensivo a los autores de obras musicales introducidas como temas en películas? y 4 17. 18. 19. (iii) Del Título IX de la Decisión 351, ¿puede concluirse válidamente que las sociedades de gestión colectiva no están obligadas a participar de los dineros que recaude por concepto de derechos económicos de un autor que no está afiliado a la misma? (iv) La legitimación a que hace referencia el artículo 49 de la Decisión 351 ¿debe entenderse como las sociedades de gestión colectiva no están obligadas a indicar cuál es el repertorio que representan? B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: Los artículos 13, 15, 37, 45, 48 y 49 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros; El Tribunal interpretará los siguientes artículos: - Solicitados: 13, 15, 37, 45, 48 y 49 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena!.

Procede la interpretación solicitada. “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.

“Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento; b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales; c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.

El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; $ La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; 9) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas; e, 1) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”.

“Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de: C. CUESTIONES A SER INTERPRETADAS: 1. La comunicación pública de la obra (temas musicales en películas). Derechos y obligaciones que genera. El fonograma. Remuneración. Las sociedades de gestión colectiva. Naturaleza, funciones y límites. Participación en recaudaciones.

Los efectos de la terminación del contrato de gestión. So a) c) d) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin la autorización del titular; Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones intemas de los Países Miembros".

“Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) b) c) d) e) 5) k) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros; Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos;

Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso;

Que se obliguen a remítir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos;

Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones intemas de los Países Miembros”. “Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto”.

“Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”. 1. 20. 21. 22. D, ANALISIS Dz LAS CUESTIONES A SER INTERPRETADAS.

LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LA OBRA (TEMAS MUSICALES EN PELÍCULAS). DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE GENERA. La demanda verbal planteada por Antonio Francisco del Villar Herrera peticiona como pretensión principal: “Que se declare a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia 'SAYCO' a pagar la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), en su calidad de gestión colectiva autorizada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor a favor del maestro Antonio Francisco del Villar Herrera correspondiente a los dineros recaudados por la emisión de las películas 'El inmigrante latino' y “Esposos en vacaciones' y los temas 'Lamento', 'Tu figura y el viento” y Negro Errabundo”, interpretados por Lydia Zamora”.

Adicionalmente, el demandante solicita, como pretensión subordinada que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a SAYCO, en su calidad de gestión colectiva autorizada, cancelar los intereses moratorios dejados de percibir desde el año 2006 correspondientes a las regalías recaudadas por la emisión de las mencionadas obras. Por lo antes expuesto, se hace importante hacer referencia a la comunicación pública de la obra.

Refiriéndose a este aspecto, el Tribunal, en su Interpretación Prejudicial 97- IP-2010 en relación a los artículos 13? y 15* de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ha manifestado lo siguiente: ( ) “En virtud de lo anterior, se debe entender por comunicación pública, el acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, en consecuencia, no habrá comunicación pública cuando éste tenga lugar en el plano estrictamente doméstico, y que no esté integrado a una red de difusión de cualquier tipo.

Asimismo, no es preciso que el público tenga un acceso efectivo a la obra, es suficiente que se dé la mera posibilidad de dicho acceso para que el acto de comunicación sea público. Para la doctrina, “el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el número de colectivo al que va destinada la obra, sino por la dimensión económica que tal colectivo tiene de cara a su explotación”, 2 bid (pág.6) 3 bid (pág.6) 4 BERCOVITZ-CANO, Rodrigo.

“Manual de Propiedad Intelectual”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 180-181. 23. 24. 25. La Decision 351 establece de manera no exhaustiva las modalidades oO tipos de actos de comunicación pública, incluyéndose en ellas, en consecuencia, a todas aquellas por las cuales el público pueda llegar a tener acceso efectivo de la obra. En virtud de lo anterior, se debe entender por comunicación pública, el acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sín previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, en consecuencia, no habrá comunicación pública cuando éste tenga lugar en el plano estrictamente doméstico, y que no esté integrado a una red de difusión de cualquier tipo.

Asimismo, no es preciso que el público tenga un acceso efectivo a la obra, es suficiente que se dé la mera posibilidad de dicho acceso para que el acto de comunicación sea público. Para la doctrina, “el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el número de colectivo al que va destinada la obra, sino por la dimensión económica que tal colectivo tiene de cara a su explotación”, La Decisión 351 establece de manera no exhaustiva las modalidades o tipos de actos de comunicación pública, incluyéndose en ellas, en consecuencia, a todas aquéllas por las cuales el público pueda llegar a tener acceso efectivo de la obra.”.

Adicionalmente, para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación de una obra, deben darse las siguientes condiciones: a) Se debe considerar la existencia de derechos de autor, en concreto de que las obras musicales estén reconocidas a favor de sus titulares. b) Que se haya efectuado la comunicación pública de esos derechos sin autorización de la sociedad que los representa.

En el caso que nos ocupa, es preciso desarrollar especificamente la cuestión relativa a la comunicación pública de la obra con respecto a temas musicales; en ese sentido, el Tribunal procede a determinar si lo establecido en el artículo 37 de la Decisión 351, que concede a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, puede hacerse extensivo a los autores de obras musicales incorporadas en obras cinematográficas o audiovisuales.

A este respecto, en primer lugar, conviene resaltar que la doctrina y las legislaciones nacionales reconocen tres categorías de beneficiarios de derechos conexos de autor: Ibid. 26. 27. 28. 10 - Los artistas intérpretes o ejeculantes. - Los productores de fonogramas. - Los organismos de radiodifusión, Para una correcta interpretación de una materia objeto de intentos constantes de armonización a nivel internacional, es preciso aplicar el método de interpretación sistemático por comparación con otras normas.

En ese sentido, cabe precisar que el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) concibe como "artistas intérpretes o ejecutantes”, “todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore”*.

Por otra parte, cabe recordar que, en un principio, en el periodo preparatorio de la Convención de Roma?, el proyecto de Mónaco de 1957 excluía, pura y simplemente, las películas cinematográficas del instrumento intemacional que entonces se trataba de elaborar. Según dicho proyecto, ninguna de las disposiciones convencionales podía ser interpretada de tal modo que resultase aplicable a una reproducción o a una utilización cualquiera - mediante proyección, radiodifusión, u otro procedimiento - de una obra cinematográfica o de otro soporte material portador de una fijación visual o audiovisual!.

El proyecto de La Haya de 1960, por su parte, fue un intento de compromiso entre los intereses concurrentes. Garantizaba a los artistas intérpretes o ejecutantes una protección contra la reproducción de las fijaciones de sus prestaciones, cuando esta reproducción se efectuase con fines distintos de aquellos para los que dichos artistas hubieran dado su consentimiento; ahora bien: esa protección minima no se extendía a las películas cinematográficas.

Además, el proyecto no parecia dispensar el trato nacional, ni a los artistas ni OMPI, "Comprendre le Droit d'auteur et les Droits connexes”, publicación de la OMPI 909(F), Ginebra, p. 20. Disponible en web: http://www. wipo.inVedocs/pubdocs/fr/intproperty/909/wipo pub 909.pdf. Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.

“Artículo 2.- Definiciones. A los fines del presente Tratado, se entenderá por. (a) “artistas intérpretes o ejecutantes”, todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore;

Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de 26 de octubre de 1961. OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, publicación de la OMPI 617(S), Ginebra, 1982, p. 92. Disponible en web: http: //www.wipo.inVedocs/pubdocs/es/copyright/617/wipo pub_617.pdf. 10 29. 30. 31. 32. 2 aos organismos de ragiocifusion, en lo reterente a la reproducción y a las demás utilizaciones de las fijaciones de imágenes o de sonidos e imágenes!?.

Esta evocación de los dos proyectos más importantes elaborados en la etapa preparatoria, ilustra el proceso que condujo a la redacción del artículo 1912 de la Convención de Roma poniendo buen cuidado en excluir, del ámbito de aplicación de la misma, los derechos y los intereses de la industria cinematográfica!?. Tal y como lo dice el informe de las deliberaciones de 1961, en el curso del debate sobre este articulo 19 de la Convención de Roma quedó entendido que la privación a los artistas intérpretes o ejecutantes de la protección mínima garantizada en virtud del artículo 7 de la Convención, en el caso de fijaciones visuales o audiovisuales, tiene en este tratado un alcance más amplio que el previsto en el proyecto de La Haya de 1960.

Se deduce, en efecto, del tenor del artículo 19, que todas las fijaciones de imágenes, o de sonidos e imágenes (incluso las películas cinematográficas), se hallan incluidas en el ámbito de aplicación de la Convención a efectos de la protección convencional dispensada a los organismos de radiodifusión respecto de sus emisiones, mientras que todas ellas se hallan excluidas de el a efectos de la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, salvo cuando se trate de fijaciones clandestinas y, en general, de fijaciones efectuadas sin el consentimiento del artista, En consecuencia, es preciso indicar que, con arreglo al tenor del artículo 19 de la Convención de Berna, a partir del momento en que el artista intérprete o ejecutante otorga su consentimiento para que su prestación sea incorporada a una fijación de imágenes, o de sonidos e imágenes, el artículo 7 de la Convención, que establece la protección mínima, deja de serle aplicable.

Esto quiere decir que, a partir de ese instante, el artista deja de estar protegido contra cualesquiera utilizaciones que puedan hacerse de su prestación incorporada a la película, lo mismo si esta última ha sido producida para ser explotada en las salas cinematográficas, que si lo ha sido para la televisión?*. Para una mejor comprensión del tema, se transcribe a continuación el artículo 7 (Mínimo de protección que se dispensa a los artistas intérpretes o tbid.

“Artículo 19.- Protección de los artistas intérpretes o ejecutantes en las fijaciones visuales o audiovisuales. No obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente Convención, una vez que un artista intérprete o ejecutante haya consentido en que se incorpore su actuación en una fijación visual o audiovisual, dejará de ser aplicable el Artículo 7”.

OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cif. p. 93. Ibid, p. 93. Ibid, p. 93. 11: 33. 34. ejecutantes), numeral 1 de la Convención de Roma sobre los derechos específicos de éstos: “4. La protección prevista por la presente Convención en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá la facultad de impedir: (a) la radiodifusión y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones para las que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la interpretación o ejecución utilizada en la radiodifusión o comunicación al público constituya por sí misma una ejecución radiodifundida o se haga a partir de una fijación;

(b) la fijación sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecución no fijada; (c) la reproducción, sin su consentimiento, de la fijación de su ejecución: (1) sí la fijación original se hizo sin su consentimiento; (ii) si se trata de una reproducción para fines distintos de los que habían autorizado; (iii) sí se trata de una fijación original hecha con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese artículo”.

La Convención de Roma no incluye, en el mínimo de protección garantizado por ella, el reconocimiento de un derecho exclusivo de los artistas. En cualquier caso, y probablemente para conciliar los diversos intereses afectados, la Convención se limita a estipular que, para los artistas intérpretes o ejecutantes, la protección convencional consiste en amparar su “facultad de impedir” determinadas operaciones, las cuales son ilícitas si se realizan sin su consentimiento, sin reconocer, sin embargo, un derecho exclusivo de autorización o prohibición?$.

La OMPI explica esta opción normativa sobre la base de la composición de los diversos intereses afectados: "Es evidente que la atribución a los artistas de un derecho exclusivo suscita el temor de los autores, quienes ven en ese derecho la facultad de obstaculizar, si es que no de paralizar, el ejercicio de los derechos del autor sobre sus propias obras.

La verdad es que, si se concediese a los artistas una facultad de autorización o de prohibición, lo probable es que la ejercitasen no ya para oponerse sistemáticamente a cualquier utilización de sus prestaciones - lo que sería contrario a sus intereses - sino para reclamar el pago de regalías adicionales. El temor surge también entre los productores de fonogramas que, al enfrentarse con un derecho exclusivo reconocido a los artistas, corren el riesgo de que sea 16 Ibid, p. 44. 12 4 6 35. 36. impedida la reproducción de sus grabaciones y, en consecuencia, se perturbe el mercado del disco.

En opinión de este grupo de beneficiarios, es mediante el fonograma como el artista se da a conocer al mundo las más de las veces, y el productor de fonogramas está mejor situado que nadie para defender sus intereses profesionales. Mas hay que tener presente que, sin el artista, ni habría disco, ni casete, ni nada; y menos aún los habría, sin la obra y sin el autor de esta.

Los organismos de radiodifusión experimentan, finalmente, análogos temores en la medida en que el ejercicio de un derecho exclusivo podría servir de pretexto para poner dificultades a las emisiones originales o a las retransmisiones, aun cuando lo probable es que la concesión de semejante derecho a los artistas no causaría, en resumidas cuentas, daños irreparables en las relaciones contractuales entre estos y los mencionados organismos” (Subrayado por fuera del texto)!”.

En consecuencia, el consentimiento del artista es necesario para la radiodifusión (por radiofonía o por televisión) y para la comunicación al público de su interpretación o ejecución directa o “viva”, a condición de que no se interponga en ese proceso una radiodifusión o una fijación de esa interpretación o ejecución. La "Ley tipo sobre derechos conexos” contiene disposiciones que van en esta misma dirección: en lo que atañe a la radiodifusión y a la comunicación al público, los derechos del artista interprete o ejecutante se limitan a las prestaciones que no hayan sido ya radiodifundidas o fijadas??, El numeral segundo del artículo 7 de la Convención de Roma, regula las relaciones de los artistas con los organismos de radiodifusión, de la siguiente manera: “2.1) Corresponderá a la legislación nacional del Estado Contratante donde se solicite la protección, regular la protección contra la retransmisión, la fijación para la difusión y la reproducción de esa fijación para la difusión, cuando el artista intérprete o ejecutante haya autorizado la difusión. 2) Las modalidades de la utilización por los organismos radiodifusores de las fijaciones hechas para las emisiones radiodifundidas, se determinarán con arreglo a la legislación nacional del Estado Contratante en que se solicite la protección. 3) Sin embargo, las legislaciones nacionales a que se hace referencia en los apartados 1) y 2) de este párrafo no podrán privar a los artistas intérpretes o ejecutantes de su facultad de regular, mediante contrato, sus relaciones con los organismos de radiodifusión”. *7 ibid, p. 44. 18 Ibid, p. 46. 13 37. 38. 39. 40. 41.

En resumidas cuentas, las disposiciones que figuran en los dos primeros apartados dejan al legislador de cada Estado contratante el cuidado de decidir si los artistas, una vez que han dado su conformidad para que sus prestaciones sean incluidas en una emisión de radiodifusión, pueden ser protegidos contra la retransmisión, contra la grabación realizada para esa retransmisión y contra la utilización de esta grabación con el mismo fin, y el de determinar en qué medida pueden serlo.

En otras palabras, la Convención encomienda al legislador nacional la valoración del alcance que, en el espacio y en el tiempo, posee la conformidad otorgada por el artista?. En suma, este articulo 7, en su conjunto, establece por consiguiente la protección minima que la Convención dispensa a los artistas intérpretes o ejecutantes. Recapitulando brevemente, vemos que ofrece a éstos la posibilidad de oponerse a determinadas operaciones, para las cuales no han concedido expresamente su autorización, tales como la radiodifusión o comunicación al público de su interpretación o ejecución directa; fijación de ésta en un soporte material; reproducción de esta fijación cuando ha sido hecha originariamente sin su consentimiento, o cuando es reproducida con fines distintos de aquellos para los cuales habían dado su consentimiento, o distintos de los permitidos por ley.

Todo ello, a reserva de las excepciones o limitaciones que la propia Convención establece?”. En consecuencia, en principio — dependiendo de cada legislación nacional —, el artista intérprete o ejecutante únicamente goza del derecho de oponerse a determinadas operaciones, para las cuales no ha concedido expresamente su autorización, sin gozar, en cambio, de derechos morales ni del derecho de percibir regalías por aquellas operaciones para las cuales efectivamente prestó su consentimiento.

La Convención de Roma remite o renvía a la legislación nacional, para tratamiento de los supuestos en que el artista haya concedido expresamente su consentimiento. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19 de la Convención: "No obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente Convención, una vez que un artista intérprete o ejecutante haya consentido en que se incorpore su actuación en una fijación visual o audiovisual, dejará de ser aplicable el Artículo 7” (Subrayado por fuera del texto).

El autor o compositor, por su parte, siempre tendrá derecho a percibir dos tipos de regalías - además de gozar de derechos morales de autor?! - cuales 19 Ibid, pp. 49-50. 20 Ibid, p. 51. 21 Cf, artículo 6 bis del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 28 de septiembre de 1979, enmendado el 28 de septiembre de 1979. 14 42. 43. 22 23 24 son la de ejecución publica y la de derechos fonomecánicos?*?, Además, éstos “gozarán del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma” 23, a diferencia de los artistas intérpretes o ejecutantes, como se explicó anteriormente.

Sin embargo, se deben tener en cuenta las excepciones al derecho exclusivo de reproducción y a la utilización de la obra, contenidos en los literales segundos de los artículos 9 y 10 de la Convención de Berna sobre Derechos para la protección de las Obras Literarias y Artísticas** y, pese a no tener relevancia en el caso concreto, del artículo 11 de la Convención: “Artículo 9.- ( ) 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

( ) Artículo 10.- ( ) 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados.

(.)J” Finalmente, a fin de concluir el tema desarrollado en este primer acápite, conviene transcribir el artículo 14 de la Convención del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas: “Artículo 14 En ese sentido, GAMBOA, Eduardo. "Los derechos de autor, tema fundamental para los compositores de cine”, Fonoteca Nacional del Conaculta, 11 de febrero de 2012.

Cf. Artículo 9 literal 4 del Convenio de Bema para la protección de las Obras Literarias y Artisticas. Convenio de Bema para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 28 de septiembre de 1979, enmendado el 28 de septiembre de 1979. 15 45. 46. 25 Derechos Cineniaográticos y aerechos conexos: 1) Los autores de obras literarias o artísticas tendrán el derecho exclusivo de autorizar: (1) la adaptación y la reproducción cinematográficas de estas obras y la distribución de las obras así adaptadas o reproducidas;

(ii) la representación, ejecución pública y la transmisión por hilo al público de las obras asi adaptadas o reproducidas. 2) La adaptación, bajo cualquier forma artística, de las realizaciones cinematográficas extraídas de obras literarias o artísticas queda sometida, sin perjuicio de la autorización de los autores de la obra cinematográfica, a la autorización de los autores de las obras originales. 3) Las disposiciones del Artículo 13.1) no son aplicables” (Subrayado por fuera del texto).

En conclusión, mientras los autores o compositores de obras musicales gozan del derecho exclusivo, expresamente contemplado por la Convención de Berna, de autorizar o prohibir la adaptación cinematográfica de sus obras, el artista intérprete o ejecutante, en principio — dependiendo de cada legislación nacional —, únicamente tiene derecho a oponerse a otras operaciones especificas, tratadas previamente, para las cuales no ha prestado su consentimiento.

En consecuencia, en la resolución del presente caso, el juez consultante deberá tener en cuenta que, si bien el demandante es autor e intérprete de sus propias obras, éste gozará de derechos exclusivos sobre su obra en su condición de autor y tendrá derecho a percibir las regalías correspondientes por concepto de reproducción, adaptación, fijación, comunicación pública o incorporación de su obra en una obra audiovisual, haya brindado o no su consentimiento, pudiendo incluso prohibir tales actos de explotación o utilización de su propia obra, sin perjuicio de la suscripción de eventuales contratos?,.

EL FONOGRAMA. REMUNERACIÓN. Es preciso que el Tribunal interprete el contenido y alcance de la definición de “fonograma” contenida en el artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente desde el 21 de diciembre de 1993. Para tal Al respecto, en las deliberaciones de Roma se convino que, dentro de ese contexto, el término “contrato” designa también los convenios colectivos, así como las decisiones de una comisión arbitral allí donde este sea el procedimiento habitual para zanjar los conflictos entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los organismos de radiodifusión. Cf.

OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cit., pp. 50-51. 16 26 z 28 29:lecto, tesula conveniente transcribir los extractos pertinentes de la decisión emitida dentro del Proceso 6-1P-97?8: “La referida Decisión establece un Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos a cuyo efecto al señalar el alcance de la protección define diversos elementos entre los cuales se encuentra el fonograma respecto del cual dice, en el artículo 3 de la misma que es “toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. ( ) El concepto de fonograma ha sido desarrollado por la doctrina relacionada con el tema del derecho de autor como soporte de sonido, concepto esencialmente diferente del de una publicación. Sobre la definición de fonograma dice el Profesor español Miguel Pérez Solís que “Según la clásica definición del art. 3.b) de la Convención de Roma, el fonograma “es toda fijación, exclusivamente sonora, de los sonidos de una ejecución de otros sonidos”.

Esta definición, añeja, poco afortunada en su descripción pues hace repetitivo el concepto sonido, que integra lo definible y lo definido, fue elaborada en una época en la que el elemento sonoro no se concebia de otra forma. Era impensable que la interpretación fijada fuese acompañada de imágenes”. ( ) “Por otra parte, al definir el fonograma como la fijación de los sonidos de la ejecución de otros sonidos, deja fuera de esta descripción la fijación que actualmente se está produciendo.

Me refiero a los fonogramas producidos con tecnología digital, que no son necesariamente fijaciones de sonidos. Se puede introducir códigos en las grabaciones que, a través de equipos electrónicos adecuados, reproducen sonidos. Por ello es necesario, en la definición de fonograma, hacer referencia no sólo a los sonidos sino también a la introducción de códigos que permitan la reproducción de un sonido”8, El especialista uruguayo Alejandro Sciarra en su trabajo “La Protección de los Derechos Conexos de los Productores de fonogramas?, dice: Proceso 6-IP-97, de 13 de mayo de 1998, actor Sociedad Industria Electro Sonora S.A. - SONOLUX S.A., caso reserva de nombre “CARAMELO CALIENTE”.

PÉREZ SOLÍS, Miguel. “La Protección de los Derechos Conexos: De los Artistas Intérpretes o Ejecutantes”. En: X Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos intelectuales del autor, el artista y el productor, Quito, 1995, p. 149. PÉREZ SOLÍS, Miguel, Op. Cit. p. 150. Véase, Congreso sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, p. 670. 17 "Se entiende por “fonograma” a toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos (ant. 3 de la 9 Convención de Roma y art. 1 del Convenio de Ginebra) y por “copia”, como el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en dicho fonograma (art. 1 del Convenio de Ginebra)”.

Expresa además que “La naturaleza jurídica del fonograma ha sido uno de los temas discutidos por la doctrina ( ) Así hay autores, que lo han denominado como “obra fonográfica”, otros que lo consideran un bien intelectual desprovisto de las facultades de derecho moral, así como también, en el otro extremo, están los autores que lo consideran únicamente una actividad industrial merecedora de protección, pero distinta al derecho de autor y en algunos casos hasta subordinada al mismo”.

Dentro de la categoría de derechos afines a los Derechos de Autor, encontramos ámbitos de protección referidos a prestaciones de carácter netamente empresarial, como las prestaciones realizadas por los productores de fonogramas. Aquí lo que se protege es directamente una actividad de carácter económico destinada a la producción masiva de bienes culturales.

El concepto de fonograma ha sido desarrollado por la doctrina relacionada con el tema del derecho de autor como soporte de sonido. Es decir, que “para hallarnos en presencia de un fonograma, se requiere, pues, que se produzca una fijación en un determinado soporte tangible, cualquiera que sea el procedimiento tecnológico utilizado. Dicha fijación habrá de ser exclusivamente sonora, pues si incorporase un plano o secuencia de imágenes nos encontrariamos ante una grabación audiovisual.

Finalmente, la fijación puede referirse a la ejecución de una obra ( ) o puede referirse a otro tipo de sonidos no constitutivos de una creación intelectual'90, La relación jurídica que se establece entre el productor del fonograma y sus fonogramas, posee un contenido de carácter puramente patrimonial, a efectos de estos, se le reconocen los derechos de reproducción, distribución, alquiler, préstamo y comunicación pública.

De igual forma estará activamente legitimado para ejercer las acciones derivadas de las infracciones de los derechos de reproducción y distribución. % “Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor”, Instituto de Derecho Industrial, Universidad de MN Santiago de Compostela, Ángel Fernández-Albor Baltar, tomo XVII, p. 121. yO 18 47. 48.

Es] 32 3 De lo expuesto, podemos concluir que los autores del fonograma (artistas) gozan de un derecho de autor que les corresponde a consecuencia de sus prestaciones de carácter intelectual o artístico, y los productores del fonograma (empresarios) de un derecho afín o conexo del derecho de autor derivado de las prestaciones económicas o empresariales que han acometido, El artículo 4 de la Decisión 351 señala el alcance de la protección del derecho de autor la cual recae sobre todas las obras que puedan reproducirse o divulgarse entre las cuales incluye “las composiciones musicales con letra o sin ella”.

Consecuentemente los fonogramas son objeto de la protección del derecho de autor”. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), por su parte, define la segunda categoría de beneficiarios de derechos conexos, cual es aquella de los “productores de fonogramas”, como “la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos”??, Adicionalmente, el WPPT establece además que, “fonograma” es “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual", Dicho concepto debe conformarse con la “Declaración concertada respecto del Artículo 2(b)”, en el sentido de que queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2(b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual**, En principio, ello dependerá de cada legislación, debiendo Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.

“Artículo 2.- Definiciones A los fines del presente Tratado, se entenderá por: (d) “productor de fonogramas”, la persona natural o juridica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos; “Artículo 2.- Definiciones A los fines del presente Tratado, se entenderá por: ( ) (b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;

Declaración concertada respecto del Artículo 2(b): “Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Articulo 2(b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”. 19 49. 35 37 desarrollarse mediante la aplicación ael principio del complemenio indispensables, En consecuencia, el concepto de fonograma no comprende las fijaciones en obras cinematográficas oO audiovisuales.

Además, el productor de fonogramas*, como beneficiario de derechos conexos, no podrá alegar ninguna afectación de derechos sobre el fonograma por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual, a diferencia del autor o compositor de la obra, como se explicó previamente en el acápite anterior. Cabe señalar que, a pesar de ello, el productor de fonogramas gozará, en principio, “del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”?”, Respecto al principio del Complemento Indispensable, cabe citar la interpretación Prejudicial expedida el 3 de octubre de 2012, dentro del Proceso 96-1P-2012.

Actor: Petróleos del Perú S.A. - PETROPERU S.A. Asunto: “Control de Certificación de Origen de mercancías”: “El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, coma el principio del 'complemento indispensable” para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen' advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a fa norma integracionista”.35 En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 177, de 20 de abril de 1995).

Es decir, los Palses Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u_ otra manera afecten el derecho comunitario_o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria”.

El artículo 3 de la Convención de Roma define, en el literal c), como “productor de fonogramas", “la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos”. “Artículo 10 de la Convención de Roma: 20 50. A este respecto, cabe indicar que, la reproducción a que la Convención de 5 52. 1. 39 41 Roma se refiere puede hacerse, bien a partir de la matriz (reproducción directa), o bien a partir del disco ya prensado (reproducción indirecta); y en este último caso, bien haciendo una grabación del mismo, o bien captándolo a través de una emisión de radiodifusión, y reproduciéndolo mediante un aparato apropiado.

Adicionalmente, dado que en la Convención no figura restricción alguna del concepto de reproducción, ha de entenderse que la protección se dispensa tanto contra la reproducción parcial como contra la reproducción total del fonograma*, Cabe precisar que, contrariamente al Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no autorizada de sus Fonogramas (en adelante, “Convenio Fonogramas”y*, la Convención de Roma no contiene disposiciones estableciendo explícitamente una protección contra la importación o ta distribución no autorizadas de fonogramas, por lo que no es aplicable a estos últimos actos cuando se dan separadamente del acto de reproducción no autorizado.

En otras palabras, la Convención de Roma no protege de manera expresa el derecho de los productores de fonogramas a impedir que sus fonogramas sean comercializados sin su consentimiento o más allá de los límites de su consentimiento%. La Convención tampoco contiene una disposición que prohíba la importación, al territorio de un Estado contratante, de ejemplares que habrían sido ilícitos si hubiesen sido producidos en el interior de ese territorio*!.

Sin embargo, se convino, en las deliberaciones de 1961, que la Derecho de reproducción de los productores de fonogramas Los productores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”. Este artículo debe concordarse con la definición de “reproducción”, brindada en el artículo 3 literal e) de la misma Convención: “(e) « reproducción », la realización de uno o más ejemplares de una fijación”.

El citado artículo debe, a su vez, complementarse con la definición de “fonograma”, provista en el artículo 3 literal b) de la misma Convención: “(b) « fonograma », toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos”. Cf. OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas", Op. Cit, p. 57. Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas, de 29 de octubre de 1971.

Véase, por analogía, el artículo 14 del Convenio de Berna, relativo a las obras cinematográficas. Véase, por analogía, el artículo 16 del Convenio de Bema, relativo a la incautación de obras fraudulentas. Véase, en cambio, la protección integral otorgada por la protección otorgada por el artículo 2 de la “Convención Fonogramas”: “Artículo 2.- Todo Estado contratante se compromete a proteger a los productores de fonogramas que sean nacionales de los otros Estados contratantes contra la producción de copias sin el consentimiento del productor, así como contra la importación de tales copias, cuando la producción o la importación se hagan con miras a una distribución al público, e igualmente contra la distribución de esas copias al público”. 21 53. 54. 55. 56. reglamentación en estas materias debía encomendarse a la apreciación de los legisladores nacionales.

En lo que a estas cuestiones respecta, la “Ley tipo sobre derechos conexos” se limita a otorgar el mínimo de protección que dispensa la Convención de Roma, a disponer que nadie podrá, ni directa ni indirectamente, reproducir un fonograma sin la autorización del su productor. Sin embargo, en su comentario se tiene en cuenta la facultad del Estado de ampliar la protección exigiendo el consentimiento del productor, tanto para la importación de fonogramas con fines de distribución al público como para su distribución al público.

Tal facultad se convertiría en obligación si el Estado desease ser parte contratante del Convenio Fonogramas*. En este punto, cabe comentar que, en algunas legislaciones, se proporcionan ciertos derechos adicionales. Así, en un número creciente de países, los productores de fonogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes gozan de un derecho de alquiler o licencia en sus fonogramas (obras audiovisuales para los artistas intérpretes o ejecutantes), y algunos países reconocen derechos particulares sobre las transmisiones por cable.

Adicionalmente, según lo previsto en el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre las interpretaciones y ejecuciones y los fonogramas*, los productores de fonogramas (y cualquier otro titular de un derecho sobre un fonograma previsto por la legislación nacional) gozan de un derecho de alquiler, A continuación, cabe estudiar el artículo 12 de la Convención de Roma en aras de dilucidar la cuestión relativa al derecho de los productores de fonogramas a las regalías por concepto de reproducción de su fonograma: “Artículo 12.- Utilizaciones secundarias de los fonogramas Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros.

La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración”. En virtud de la pertinencia de emplear el método de interpretación sistemático por comparación con otras normas, conviene en este caso en particular, transcribir los comentarios que realiza la OMPI como organización Cf.

OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cit, pp. 57-58. Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996. OMPI, “Comprendre le Droit d'auteur et les Droits connexes", Op. Cit. 22 DP intemacional encargada de administrar la Convencion de Roma, conjuntamente con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO): “Este artículo contiene, sin duda alguna, la disposición más importante de la Convención y constituye el punto focal del tratado, por más que los artistas atribuyan - como es natural - mayor importancia al artículo 7.

Su objeto son las llamadas «utilizaciones secundarias» de los fonogramas: expresión que no aparece en la Convención, pero que suele ser empleada para designar en forma abreviada los distintos casos de utilización de los fonogramas para la radiodifusión y para la comunicación al público. Durante los trabajos preparatorios, este asunto fue objeto de discusiones interminables y de varias proposiciones de solución (particularmente, en el proyecto de Ginebra de 1956, en el de Mónaco de 1957 y en el de La Haya de 1960).

Como dice el informe de 1961, la cuestión de las utilizaciones secundarias fue, sin disputa, la más difícil de cuantas se plantearon a la Conferencia. Desde entonces, este articulo 12 ha dado lugar a numerosos debates acerca de su alcance y de su aplicación práctica. En él se ofrece a los Estados contratantes tres posibilidades distintas de actuación en el caso de que un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción del mismo, se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público: i) atribuir únicamente a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho de percibir una remuneración equitativa; li) atribuir este derecho únicamente a los productores de fonogramas; y iii) atribuírselo a la vez a aquellos y a estos.

En cualquier caso, la remuneración deberá ser única, y repartirse entre los interesados. Esta disposición convencional es, además, facultativa; o sea que su aplicación puede soslayarse mediante la formulación de reservas (véase el artículo 16). Corresponde, pues, a cada Estado contratante, actuando de árbitro entre los intereses en juego, pronunciarse sobre la aceptación o el rechazo de lo dispuesto en este articulo 12.

Y si su decisión es favorable a la aplicación de este último, es el quien ha de determinar las modalidades de su cumplimiento. ( ) El resultado de ello es que la Convención no obliga a pagar remuneración por las utilizaciones secundarias (e incluso es posible, mediante la aplicación del artículo 16, descartar por entero la del artículo 12); pero ofrece a los Estados toda una variedad de soluciones en lo relativo a la atribución y al pago de una remuneración equitativa.

Procede señalar aquí dos cosas. Primera, que la Convención de Roma no obliga a escoger entre el derecho exclusivo y el derecho a la remuneración. Se trata, únicamente, del segundo término de esta 23, y alternaliva, instiuyéndose una remuneracion cuyo pago corre a cargo de los usuarios de los fonogramas y cuyos beneficiarios son designados por la ley nacional dentro de los límites que marca la Convención. Y segunda, que de acuerdo con el derecho convencional (y en especial, según lo dispuesto en el artículo 19) los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes no son tenidos en cuenta sino en lo que respecta a las grabaciones sonoras (discos, casetes, etcétera ) introducidas en el comercio ( ).

Esa protección mínima es el resultado del dispositivo establecido en este articulo 12: un principia de orden general, de acuerdo con el cual el usuario debe pagar una remuneración equitativa por las utilizaciones secundarias de los fonogramas; y al mismo tiempo, las tres condiciones a que la Convención sujeta ese pago. Estas condiciones se refieren a la naturaleza del fonograma, al carácter que reviste su utilización y a la finalidad que esta utilización persigue.

En cuanto a la primera condición, el informe de las deliberaciones de 1961 dice que la disposición de este articulo 12 no se aplica a cualquier clase de fonogramas, lo que, por otra parte, se deduce claramente del texto de la misma. No es aplicable sino a los fonogramas publicados, y solamente lo es en el caso de que su publicación se haya hecho con fines comerciales ( ).

La segunda condición requiere que la utilización sea directa. Esto quiere decir que será el que utilice efectivamente los fonogramas quien tendrá la consideración de usuario obligado a pagar la remuneración ( ). Por último, la tercera condición es que el fonograma de que se trate se utilice para su radiodifusión o para su comunicación al público en cualquier otra forma, quedando así excluidas, en virtud del texto mismo de la Convención, todas las demás modalidades de utilización”*, 57.

Del extracto transcrito, se pueden inferir dos ideas centrales. La primera consiste en que el artículo 12 de la Convención de Roma ofrece a los Estados contratantes tres posibilidades de actuación en el caso de que un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción del mismo, se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público.

De esta manera, el Estado podrá elegir entre atribuir únicamente a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho de percibir una remuneración equitativa, atribuir este derecho únicamente a los productores de fonogramas o atribuirselo a la vez a ambos. Adicionalmente, la remuneración deberá ser única y, posteriormente, deberá ser repartida entre los interesados. 45 OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cif., pp. 61-63. 24 3d. 59. 60. 61. 46 47 48 La segunda idea ¡undamental supone que, para poder acceder a la protección minima otorgada a los productores de fonogramas, es preciso que se cumplan las tres condiciones desarrolladas en la presente providencia, referidas a la naturaleza del fonograma (solo es aplicable a los fonogramas publicados con fines comerciales), al carácter que reviste su utilización (utilización directa) y a la finalidad que esta utilización persigue (utilización para su radiodifusión o para su comunicación al público).

La referida protección podrá ser ampliada — pero no reducida— por las legislaciones nacionales, en virtud de la voluntad de las partes en la Convención, como se ha explicado a lo largo de la presente providencia. Con respecto a esta última condición, cabe reiterar que, el concepto de “productores de fonogramas” no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual*f. En consecuencia, en principio, ello también dependerá de cada legislación, debiendo desarroliarse a la luz del principio del complemento indispensable.

Finalmente, es preciso reafirmar que, en cualquier caso, se deberá otorgar protección amplia a los derechos de autor, cuyos derechos recaen ya no sobre el fonograma sino sobre la obra en sí misma, como extensión de la personalidad del autor?”. En consecuencia, cualquier forma de reproducción, fijación (en fonogramas u obras audiovisuales, esencialmente)*%, comunicación pública o incorporación en obras audiovisuales, no consentidas, será plausible de generar el derecho del autor a percibir una remuneración equitativa, además de ser susceptible de una eventual condenación penal, dependiendo de la opción legislativa escogida por cada Pais Miembro..

LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA. NATURALEZA, FUNCIONES Y LÍMITES. PARTICIPACIÓN EN RECAUDACIONES. LOS EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL. CONTRATO DE GESTIÓN. En el presente proceso, Antonio Francisco del Villar Herrera interpuso demanda verbal peticionando el pago del monto recaudado por la sociedad de gestión colectiva SAYCO, por concepto de la reproducción de sus obras, realizada a propósito de la emisión de las películas "El inmigrante latino” y “Declaración concertada respecto del Artículo 2(b): Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2(b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”, A este respecto, cabe apuntar que, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha admitido que, según el artículo 1 del Primer Protocolo Adicional de ta Convención Europea de Derechos Humanos, el término "bienes" incluye los derechos de autor (CEDH, 29 de enero de 2008, 19247/03, Balan c. Moldavia), las patentes (CEDH, 04 de octubre 1990, n* 12633/87, Smith Kline y French Lab. c. Paises Bajos) o incluso las marcas (CEDH, 11 de enero 2007, n* 73049/01, Anheuser-Busch c. Portugal).

A este respecto, cabe recordar lo establecido por el artículo 9 numeral 3) de la Convención de Berna: "Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio”, 25 62. 63. 64. 65. 49 Esposos en vacaciones”, en las que se iransmitieron los temas musicales “Lamento”, “Tu figura y el viento” y “Negreo errabundo”.

En consecuencia, el Tribunal estima pertinente pasar a revisar el tema de las sociedades de gestión colectiva. Noción de Sociedades de Gestión Colectiva. Si bien fa Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no define a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de los derechos conexos, este Tribunal se ha referido a ellas en el siguiente sentido: “Las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a representar a los titulares de estos derechos en interés general de los asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos.

Pueden ser socios de las sociedades de gestión colectiva los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral ( )”*, Por su parte, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ha manifestado los siguiente: “Por gestión colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses.

Las organizaciones de gestión colectiva “tradicionales”, que actúan en representación de sus miembros, negocian las tarifas y las condiciones de utilización con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalías. El titular del derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas”. El artículo 54 de la Decisión 351 enuncia que: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Este tipo de sociedades son entes sin fin de lucro, que conllevan en sí la responsabilidad de gestionar los derechos de explotación y otros de orden Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-1P-98, caso: SYCO Y OTROS. "La Gestión Colectiva del derecho de autor y los Derechos Conexos”.

Disponible en web: http://www.wipo.int/freepublications/es/copyright/450/wipo_pub_l450cm.pdf. 26 66. 67. 68. 69. s1 52 po patrimonial a cuenta y en custodia de los intereses de un conglomerado de autores o titulares de derechos de autor bajo su autorización. Las Sociedades de Gestión Colectiva son creadas con la finalidad de que una sola persona jurídica sea el representante de varios titulares o autores, quien pueda efectuar la labor de hacer valer los derechos de sus representados.

Si aisladamente cada autor intentaría efectuar el cobro de puerta en puerta de los derechos económicos que le confiere la ley, por temas de tiempo, procesos y demás le sería imposible efectuarlo, en cambio apoyado en una sociedad de gestión colectiva, es ella quien se encarga de a su vez hacer las gestiones necesarias para que el autor se vea protegido y reciba el valor económico que le corresponde por reproducción de sus obras.

Naturaleza jurídica. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de las sociedades de Gestión Colectiva. El tratamiento de dichas entidades varía de conformidad con las diferentes legislacionesó!. La normativa comunitaria no determina explícitamente la naturaleza jurídica de tales organizaciones, pero de la regulación contenida en el capítulo Xl de la Decisión 351 se desprende lo siguiente: son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado.

Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia. (artículo 45 literal a) de la Decisión 351). Las sociedades de gestión colectiva perciben y reparten el dinero proveniente de autorizaciones acordadas sobre el repertorio que ellas representan. Ellas negocian las autorizaciones por concepto de uso de obras que forman parte del repertorio representado por ellas y persiguen los usos no autorizados de estas obras.

Con el fin de realizar su actividad, la cotización necesaria para cubrir los gastos de gestión es deducida del monto total recaudado en representación de sus miembros'*2, Cabe mencionar que, en ciertos casos, las legislaciones nacionales prevén la obligatoriedad de la gestión colectivaó3. En dichos casos, los derecho- habientes no pueden ejercer sus derechos por ellos mismos, sino a través de una sociedad de gestión colectiva.

Se trata, particularmente, de los casos de copia privada (reprografía), copia familiar, préstamo al público y retransmisión Véase, ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines”. Colección de Propiedad Intelectual, Editorial Reus, Madrid, 2007, pp. 265-275. KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi”.

D. Questions particuliéres. 2. La gestion collective. Edipro, Liége, 2009. Ello, en conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Decisión 351: “Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros”. 27 A 6 70. 71. de programas de television y de racio por paris de empresas u2 ¡Blo- distribución**, La vigilancia estatal está basada en la importancia que revisten los derechos de autor y conexos en la sociedad.

Son derechos que se encuentran en la base del desarrollo cultural y social, siendo por lo tanto un asunto de interés general. Sobre el tema la doctrina ha señalado lo siguiente: “En definitiva, supervisión estatal no significa intervencionismo, sino vigilancia para la tutela de intereses colectivos, siempre bajo el principio de la legalidad, de modo que sin una intromisión excesiva en la autonomía de las entidades de gestión como personas jurídicas de derecho privado, se asegure la administración eficaz y transparente de todo un acervo cultural universal involucrado"*, Necesidad de las Sociedades de Gestión Colectiva.

El Tribunal, en la interpretación prejudicial rendida en el proceso 22-1P-98 de 25 de noviembre de 1998 justificó la existencia de las sociedades de Gestión Colectiva expresándose de la siguiente manera: “La existencia de la sociedad de Gestión Colectiva se justifica por la doctrina, por los siguientes motivos: a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy dificil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc. b) Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva. c) La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las sociedades de gestión. d) La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.

En síntesis, la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica cuando tales derechos “no 54 KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. Op. Cit. 55 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines". Op. Cif., p. 302. 28 72. 73. 74. 57 59 pueden ejercerse en la practica de manera individual o cuando desde el punto de vista económico sea desventajosa'*6, La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de obras y fonogramas y en general de datos combinados en sistemas de multimedia, sistemas en los que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido licencia.”7, Adicionalmente, en la era de usos masivos, las sociedades de gestión colectiva crean un puente entre los creadores culturales y los utilizadores de obras, sirviendo de nexo entre ellos.

Dichas sociedades reagrupan los derechos y, de esta manera, facilitan su adquisición por parte de los usuarios. A la inversa, ellas garantizan a los creadores culturales una remuneración por el uso de sus obras, En otras palabras, la gestión colectiva no beneficia únicamente a los titulares de derechos, sino también a los usuarios, quienes en vez de tratar de localizar a cada uno de los titulares a los fines de obtener la autorización de uso y de cancelar la contraprestación debida, pueden dirigirse a la sociedad correspondiente - que representa al repertorio respectivo — y, a través de dicha entidad, cumplir con las obligaciones derivadas de la explotación de todo un catálogo, nacional e internacional%2, En síntesis, su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los titulares de derechos de autor, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales.

Adicionalmente, la otra gran justificación consiste en comportar una garantía para el usuario de la obra, interpretación o ejecución artísticas, o fonograma, según sea el casa%, Composición y relación con sus afiliados. PÉREZ SOLÍS, Miguel. “La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos”. En: Memoria del Tercer Congreso iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, p. 14.

Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98. SWISSCOPYRIGHT. “Questions at réponses”. Disponible en web: btip://www.swisscopyright.civfr/guestions-et-reponses/societes-de-gestion-collective.htmi. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. "Estudios de derecho de autor y derechos afines”, Op. Cit., p. 264. Si la gestión colectiva es efectuada de manera transparente y no discriminatoria, ésta representa un interés cierto para el usuario, quien se beneficia de la facilidad de tener un número limitado de interlocutores que representan una multitud de derecho-habientes.

Véase, en ese sentido, KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi". Op. Cit. 29 75. 76. 77. 78. a “pr La estructura orgánica de las sociedades de gestión colectiva se debe acomodar a lo que establezca para el efecto la normativa interna de cada País Miembro (principio de complemento indispensable), y se debe plasmar en sus respectivos estatutos.

La Decisión 351 no determina cuáles son los órganos societarios, pero en el artículo 45, literal j), se prevé el funcionamiento de una Asamblea General, y en el artículo 50 se señala que dichas sociedades están obligadas a inscribirse ante la Oficina Nacional Competente, de conformidad con la normativa interna, la designación de los miembros de sus órganos directivos.

Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a. Laafiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (artículo 44). b. La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución. (artículo 45, literal d).

Esto se basa en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución (artículo 45, literal g). c. La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos (artículo 45, literal ). d. Las sociedades de gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas (artículo 145, literal k).

Esta regla de la no concurrencia a más de una sociedad, genera claridad y transparencia tanto para los titulares de los derechos como para los usuarios de los mismos. El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la revocatoria de la autorización de funcionamiento, de conformidad con la normativa interna sobre la materia (artículo 46).

Además, es un requisito para que la sociedad de gestión colectiva obtenga la respectiva autorización de funcionamiento, es decir, la oficina nacional competente debe denegar la respectiva autorización hasta tanto no se haya perfeccionado el retiro o desafiliación de la otra sociedad. Sobre la relación entre las sociedades de gestión colectiva y sus afiliados, el Tribunal ha señalado lo siguiente: “En la sociedad de gestión la relación jurídica entre ésta y sus miembros O asociados puede ser la del mandato con 30 79. 80. 61 representación para la administración de los derechos de autores, artistas o productores, el cual puede ser voluntario o por imperio de la ley.

Consideran los tratadistas que la relación entre la asociación y sus miembros se asimila a una concesión o a una “cesión fiduciaria” con respecto a los derechos patrimoniales que cedaf!. La sociedad sólo podrá realizar las gestiones para las cuales el miembro o asociado haya accedido. Pueden ser miembros las sociedades de gestión colectiva, en términos generales, los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos, de otra advirliéndose sí que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan miembros pertenecientes a una y otra categoría, como se indica más adelante en esta sentencia"? (Subrayado por fuera del texto).

Por medio del contrato? que celebran las partes no se transmiten los derechos de propiedad intelectual, tampoco se otorgan derechos para explotar las obras; el contrato faculta para que la sociedad de gestión colectiva administre los derechos de propiedad intelectual de su afiliado, concediendo a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas y haciendo valer los mencionados derechos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas procesales que para el efecto consagre el respectivo País Miembro.

Sin embargo, la Decisión 351 no regula especificamente el contrato de gestión, en consecuencia, éste será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada País Miembro, en conformidad con los principios contenidos en dicha norma comunitaria andina. Obligaciones y facultades de las Sociedades de Gestión Colectiva Entre las facultades que poseen podemos citar las siguientes: — Autorizar en nombre y representación de los titulares de derechos de autor la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización a través de licencias de uso. - Administrar los derechos económicos de los titulares afiliados. —- Salvaguardar los derechos de los titulares de derechos de autor.

DELGADO, Antonio, “Gestión Colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos", citado por PARRILLI, Antequera, Op. Cit., p. 697. Interpretación Prejudicial de 25 de noviembre de 1998, expedida en el proceso 22-IP-98, ya citado. A este respecto, cabe precisar que, en las deliberaciones de Roma se convino que, el término “contrato” designa también los convenios colectivos, así como las decisiones de una comisión arbitral alli donde este sea el procedimiento habitual para zanjar los conflictos entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los organismos de radiodifusión. Cf.

OMPI, “Guia de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cit., pp. 50-51. 31 - Gestionar los derechos de explotación y otros de orden patrimonial de los titulares que les encomiendan dicha labor. - Celebrar contratos con terceros interesados en el uso de los derechos de autor bajo su custodia. — Fijar las tarifas por uso de derechos de autor. —- Otras que pueden estar establecidas en los reglamentos internos de cada sociedad. 81.

Frente a las facultades, existen también obligaciones que deben cumplir y que son: - Contar con la autorización de la autoridad nacional competente para poder funcionar. — Repartir de manera equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, O fonogramas, el valor recaudado por autorizaciones conferidas. —- Deben contar necesariamente con reglamentos de socios, de tarifas y de distribución. — Publicar al menos una vez al año en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan. - Remitir a sus miembros, información periódica y pormenorizada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos. 82.

Adicionalmente, cabe mencionar que, la constitución y la actividad de una sociedad de gestión colectiva están sometidas a los términos de la autorización conferida por la Autoridad Nacional Competente y a las demás reglas relativas a la transparencia del repertorio representado y a la gestión colectiva correspondiente. En caso de irrespeto a dichas reglas, la sociedad puede perder la referida autorización**, 83.

En el ámbito subregional andino, la disposición normativa pertinente es el artículo 45 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual establece que la citada autorización se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros; b) Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos; $4 KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS.

"Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi", Op. Cit. 32 6 d e ) “ue se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; ) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; ) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso; f) Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca gq h 1) k que la sociedad reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; ) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; ) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan;

Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; ) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas;

Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros (Subrayado por fuera del texto). 65 “Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) b) c) d) e) 9) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros;

Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos; Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad;

Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso;

Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; 33 84. 85. 86. 87. El artículo 46 de la Decisión 351, por su parte, sanciona cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el capítulo correspondiente a Gestión Colectiva (Capítulo X!) de la citada Decisión con la posibilidad de revocar la autorización comentada, de conformidad con lo dispuesto en las legislaciones internas de cada País Miembros$S, En el caso en análisis, el Juez consultante, debe verificar que la sociedad de gestión colectiva demandada cumpla con los requisitos legales para su existencia de acuerdo con el marco legal andino. Participación en recaudaciones.

Existe consenso en la doctrina en que la función principal de las sociedades de gestión colectiva es la negociación, la recaudación y la repartición de las regalías por concepto de explotación de los derechos cuya administración le ha sido encargada?”. En consecuencia, la gestión colectiva se organiza en torno a dos ejes: la percepción y la repartición de regalías.

Con relación a la negociación de remuneraciones, ésta puede realizarse de manera individual por los artistas intérpretes o ejecutantes por sí mismos. En tal sentido, la sociedad de gestión colectiva únicamente se encuentra a cargo de recolectar el dinero en nombre de los artistas e intérpretes sobre la base de un mandato individual o de la ley.

La negociación puede ser igualmente realizada de manera colectiva por las organizaciones sindicales que representan a los artistas intérpretes o ejecutantes en virtud de convenciones colectivas, en cuyo caso las sociedades de gestión colectiva estarian solamente a cargo de la percepción o recaudación de las remuneraciones correspondientes y de su posterior repartición*8, h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan; i) Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del pais o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; l) Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros”.

“Artículo 46.- En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el presente Capítulo, la autorización de la sociedad de gestión colectiva podrá ser revocada de conformidad con lo dispuesto en las legislaciones internas de los Países Miembros”. VINCENT, Jean. "Droit des arts visuels: contrats d'auteurs”. Éditions Lamy, Wolters Kluwer, Rueil- Malmaison, 2010, p. 143.

PÉREZ SOLIS, Miguel. “WIPO International Forum" (Foro Internacional de la OMPI), realizado en Sevilla, España, en 1997. Noveno panel de discusión: “Collective Management in Developing Countries” (Gestión Colectiva en Paises en Desarrollo), Carlos Fernández Ballesteros (moderador), p. 156 y ss. 34 88. 89. 90. 91. 92. 69 70 ” rn 73 Adicionalmente, es preciso señalar que, en virtud de los avances tecnológicos modernos, los derecho-habientes actualmente pueden gestionar sus derechos ellos mismos, empleando, por ejemplo, soluciones tales como el tatuaje de obras o medidas de limitaciones técnicas de utilización de obras.

En consecuencia, puede que los autores decidan gestionar sus derechos ellos mismos por suponer mayores beneficios que la gestión colectiva de dichos derechosé?, En principio, cada titular de derechos es libre para decidir si los gestiona directamente por sí mismo (gestión individual) o si confía su administración a ta entidad que corresponda en razón de su objeto (gestión colectiva)”.

Sin embargo, cabe apuntar que, en el caso de las gestiones colectivas obligatorias, a falta de representación por parte de una sociedad de gestión colectiva, los derecho-habientes no podrán ejercer sus derechos ellos mismos”!, En los supuestos de gestión colectiva obligatoria, cada vez más extendidos pero todavía excepciones a la regla, el desempeño por parte de las entidades de su función de administración de derechos se produce sin necesidad de celebrar con los titulares el contrato de gestión. El efecto inmediato principal de la gestión colectiva obligatoria es el que el correspondiente titular del derecho no podrá ejercerlo de modo individual”?, Por otra parte, incluso si son miembros de una sociedad de gestión colectiva, éstos pueden tener interés, en ciertos casos, en retirar una obra precisa del mandato de gestión confiado a dicha sociedad para gestionar directamente ellos mismos la correspondiente obra.

Por ejemplo, si un compositor crea una música por encargo específico, puede ser apropiado negociar directamente con el usuario o destinatario de la obra por encargo y asi retirar la respectiva obra del mandato de gestión otorgado a la sociedad de gestión colectiva correspondiente”. Cada sociedad de gestión colectiva representa a sus miembros en los limites de su mandato de representación convenido con los mismos (contrato o convención colectiva), o derivado de la legislación nacional o de su propio estatuto.

Ello supone que, la sociedad de gestión colectiva puede representar KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi", Op. Cit. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. “Manual de Propiedad Intelectual”. Op. Cit., p. 280. KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi”.

Op. Cit. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. “Manual de Propiedad Intelectual". Op. Cif., p. 282. KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi". Op. Cit. 35 93. 94. 95. pe 74 75 76 Tr 78 79 unicametue a sus ¡membros y no a termeros. Adicionamente, la sociedad de gestión colectiva solamente podrá representar a sus miembros para: - Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, - Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley?*.

En consecuencia, es posible que, por ejemplo, un autor sea miembro de una sociedad de gestión colectiva pero que le haya confiado a ésta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y solo para ciertos usos. En tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechos por sí mismo.

En efecto, el derecho-habiente no se encuentra obligado a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva?S, Exceptuando eventuales excepciones previstas por ley, éste podrá gestionar sus derechos por sí mismo?S, Adicionalmente, cabe indicar que el sistema de reparto tiene que estar predeterminado en los estatutos o los reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva”? Debiendo entenderse, cuando la norma comunitaria andina hace alusión a “distribución equitativa””*, que la participación de los titulares de los derechos en el reparto ha de ser “proporcional” a la utilización de sus obras??, Se debe determinar la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva para recaudar pagos por concepto de uso de determinados derechos sobre la base del contenido del mandato legal y estatutario.

Cabe indicar que, no solo se debe determinar la legitimidad de la misma para recaudar regalías, sino también los destinatarios de dicha legitimación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que ciertas categorías de titulares tienen intereses distintos, incluso opuestos. Tal es el caso de los productores de fonogramas, de un lado, y de Ibid.

Ibid. “Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legistación interna de los Países Miembros”. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. “Manual de Propiedad Intelectual”. Op. Cif., p. 283.

“Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (..) e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artisticas, o fonogramas, según el caso;

Cabe comentar que, la remuneración proporcional es también el modo normal de retribuir al titular que cede sus derechos. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. “Manual de Propiedad Intelectual”. Op. Cit., pp. 283-284. 36 96. 97. 98. 80 et los arustas mierpretes o ejecutantes del oiro. De esta manera, si uno toma el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, por ejemplo, debe determinarse si se representa únicamente a los artistas intérpretes ejecutantes de música o los artistas intérpretes o ejecutantes de lo audiovisual, o ambos*, En otras palabras, debe verificarse que los derechos administrados por la sociedad de gestión colectiva correspondan al objeto o fines de la misma.

En el caso concreto, el Juez Consultante deberá verificar la legitimidad con la que cuenta la sociedad de gestión colectiva para recaudar dinero por concepto de regalías debidas por la incorporación de la obra musical en obras cinematográficas o audiovisuales. Para tal efecto, deberá determinar qué derechos administra la sociedad de gestión colectiva correspondiente, para lo cual se deben analizar las competencias delegadas en virtud de la legislación nacional y las facultades conferidas en virtud de los estatutos o reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectivaó!, así como de eventuales contratos de gestión colectiva suscritos con los titulares de los derechos que administra.

En otras palabras, resulta imperante verificar las prerrogativas otorgadas en virtud del mandato legal o estatutario y de un eventual contrato, inclusive. En efecto, en el presente caso, el Juez Nacional deberá determinar los derechos patrimoniales del ex miembro, para lo cual será necesario analizar previamente la naturaleza del vínculo jurídico que tenía éste con la productora audiovisual.

Por lo tanto, el Juez Consultante deberá examinar una eventual relación jurídica originada por la suscripción del contrato entre el autor o compositor y la productora de la película, en aras de determinar con precisión los derechos patrimoniales de dicho ex miembro. Cabe resaltar que, en dichos contratos, se deberá prestar especial atención a los términos o plazos de cesión o licencia de derechos de autor, así como a posibles cláusulas de exclusividad u otros indicios que obliguen a recalificar dicho contrato como uno de “obra por encargo”.

Los efectos de la terminación del contrato de gestión. Para concluir, es preciso referirse a los efectos de la terminación del contrato de gestión. Ello supone principalmente analizar la naturaleza de las obligaciones de la sociedad de gestión colectiva que tengan como beneficiario al ex miembro o demandante, a fin de determinar cuáles de éstas cesarían debido a la terminación del contrato de afiliación y, de ser el caso, cuáles continuarian vigentes.

PÉREZ SOLIS, Miguel. “WIPO International Forum”, Op. Cit., p. 156. Esto último, en virtud de las facultades que poseen las sociedades de gestión colectiva, previamente citadas, entre las cuales se encuentran aquellas que: “( ) pueden estar establecidas en los reglamentos internos de cada sociedad". Sin embargo, por la misma razón, el Juez Nacional también deberá verificar la idoneidad de los respectivos estatutos y reglamentos internos para el cumplimiento del objeto, fines, funciones y obligaciones de la correspondiente sociedad de gestión colectiva. 37 99. 100. 101. 102. 103. 17] 83 Ba 86 En primer lugar, cabe señalar que los estatutos determinarán las condiciones de adquisición y pérdida de la condición de socio de la entidad.

La celebración con la entidad de un contrato de gestión colectiva no convierte al titular, de modo automático, en socio. Sin embargo, la práctica estatutaria se ha decantado de modo generalizado por hacer coincidir el contrato de gestión con la adquisición del estatuto de socio, de modo que ambos elementos resultan prácticamente inescindibles??, Con todo, resulta evidente que la entidad no puede obligar al titular a ingresar en ella y devenir socio de la misma, ni tampoco a condicionar la celebración del contrato de gestión a la entrada en la entidad, pues estas conductas conculcarían el derecho fundamental de asociación en su vertiente negativa, es decir, el derecho a no ser obligado a pertenecer a un grupo privado$3, La gestión de los derechos será encomendada por sus titulares a la entidad mediante un contrato de mandato?*, denominado contrato de gestión, al cual le serán aplicadas las disposiciones contenidas en la Decisión 351.

Con relación a este contrato, cabe comentar que, en las deliberaciones de Roma se convino que, el término “contrato” designa también los convenios colectivos, así como las decisiones de una comisión arbitral allí donde éste sea el procedimiento habitual para zanjar los conflictos entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los organismos de radiodifusión85, En segundo lugar, es preciso recordar que todos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden ser miembros de las organizaciones de gestión colectiva, se trate de autores, compositores, editores, escritores, fotógrafos, músicos o artistas intérpretes o ejecutantes.

Cabe indicar que, los organismos de radiodifusión son un caso aparte por cuanto se considera que entran en la categoría de usuarios, aunque son titulares de determinados derechos sobre sus emisiones?S, Con relación al procedimiento previsto para la adquisición de la condición de socio, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) explicó que: “Al pasar a formar parte de una organización de gestión colectiva, los miembros tienen que proporcionar determinados datos personales y declarar las obras que hayan creado.

Esa información se incorpora a los En ese sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. "Manual de Propiedad Intelectual”. Op. Cit., p. 277. Ibid. tbid., p. 280. Cf. OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas", Op. Cit, pp. 50-51. OMPI. “Gestión colectiva del Derecho de autor y los derechos conexos”. Disponible en web: http://www.wipo.intícopyrighVes/management/. 38 104. 105. 106. 107. 108. archivos de la organización de gestión colectiva a fin de facilitar la tarea de determinar el uso de que son objeto las obras y la retribución por el uso de las mismas que debe pagarse a los correspondientes titulares de derechos"? (Subrayado por fuera del texto).

En consecuencia, el concepto de "titulares de derechos” alude a los titulares de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según sea el caso, que forman parte del repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva. Es decir, se refiere a compositores, editores, escritores, fotógrafos, músicos o artistas intérpretes o ejecutantes cuyos derechos son administrados por dicha sociedad de gestión colectiva.

A este respecto, cabe precisar que, en ciertos casos, la sociedad de gestión colectiva podrá administrar derechos de ciertos titulares que no necesariamente habrán brindado su acuerdo ni se encontrarán afiliados a dichas sociedades. Tal es el caso de los acuerdos celebrados con sociedades de gestión colectiva extranjeras o de la gestión de derechos por mandato legal.

Las sociedades de gestión colectiva concluyen acuerdos de representación recíproca con sociedades equivalentes en el extranjero. Estos acuerdos permiten a las sociedades de gestión colectiva nacionales representar también el repertorio de sociedades hermanas establecidas en el extranjero y que éstas últimas representen el repertorio de las primeras en el extranjero.

Estos acuerdos permiten que, la sociedad de gestión que recauda la regalía relativa a una obra administrada por una sociedad extranjera hermana, transfiera dicho monto a la sociedad hermana, la que a su vez podrá distribuir al correspondiente titular del derecho?, Dentro del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, lo anterior se encuentra soportado por lo establecido en el artículo 49 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuando la norma comunitaria establece que: "Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales” (Subrayado por fuera del texto)?*, Adicionalmente, el artículo 50 de la misma Decisión dispone que, para poder surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva se 87 Ibid. 88 KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS.

"Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'emploi". Op. Cit. 89 “Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales”. 39 > 109. 110. 411. 112. 91 92 93 encueniran obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente, tanto la designación de los miembros de sus órganos directivos como eventuales contratos que acrediten la representación de otras entidades extranjeras*.

Con relación a la gestión de derechos por mandato de origen legal, cabe recordar que, conforme a lo establecido en el artículo 44%! de la Decisión 351, el derecho-habiente no se encuentra obligado a afiliarse a la sociedad de gestión colectiva, salvo eventuales excepciones previstas por ley. Por lo tanto, ante supuestos de gestión colectiva obligatoria, a falta de representación por parte de una sociedad de gestión colectiva, los derecho-habientes no podrán ejercer sus derechos por sí mismos?, En consecuencia, existen ciertas circunstancias que comportan la gestión de derechos de ciertos titulares que no necesariamente han brindado su acuerdo ni se encuentran afiliados a las sociedades colectivas correspondientes.

Por lo tanto, la sociedad de gestión colectiva debe prever este tipo de situaciones y destinar dichos montos a un fondo previsional que permita a la sociedad cumplir con su obligación de distribuir las regalías por ella recaudadas entre los correspondientes titulares de derechos, luego de deducir los gastos de administración. En tercer lugar, con relación a las obligaciones que deberán terminar y aquellas que continuarán vigentes, resulta evidente que deberán cesar los efectos de ciertas obligaciones que suponen garantizar el ejercicio de derechos societarios, como el derecho a la participación en las decisiones de la sociedad de gestión colectiva*.

En ese sentido, es importante destacar que, el ser afiliado otorga derechos de participación en la sociedad, como el derecho de votar, por ejemplo. Adicionalmente, otras obligaciones cuyo destinatario sea un ex miembro en particular también correrán el mismo destino, tal es el caso de la obligación “Artículo 50.- A fin de surtir efectos frente a terceros, las sociedades de gestión colectiva están obligadas a inscribir ante la oficina nacional competente, en los términos que determinen las legislaciones internas de los Países Miembros, la designación de los miembros de sus órganos directivos, así como los instrumentos que acrediten las representaciones que ejerzan de asociaciones u organizaciones extranjeras”.

“Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros”. KAESMACHER, Dominique y Théodora STAMOS. "Brevets, marques, droits d'auteur: mode d'ermploi". Op. Cit.

“Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (.) b) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; 40 113. 114. 115. 116. o vs 95 ¡e vsemiar a cicho niemora inormación periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos*, Sin embargo, la obligación principal de garantizar, mediante normas de reparto, una distribución equitativa del valor recaudado de las respectivas autorizaciones conferidas, entre los “titulares de los derechos” que administra, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según corresponda*, cesará únicamente si la gestión -— y consiguiente percepción -— de los correspondientes derechos, por parte de la sociedad de gestión colectiva, ha cesado también. Es decir, dicha obligación concluirá si efectivamente no se ha continuado recaudando ningún valor por concepto de la utilización real de dichas obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas de titularidad del ex miembro.

A este respecto, cabe destacar la ratio legis de la disposición normativa que da origen a la comentada obligación principal, consistente en no establecer como beneficiarios de la repartición equitativa del valor recaudado por autorizaciones conferidas únicamente a los miembros de la correspondiente sociedad de gestión colectiva, sino a todos los titulares de los correspondientes derechos, incluyendo ex miembros, titulares no afiliados pero sujetos a una gestión colectiva obligatoria o entidades extranjeras análogas con tas que haya suscrito acuerdos de representación. En virtud a la protección otorgada a los derechos de autor y derechos conexos, tanto por la normativa internacional como por la comunitaria, éstos siempre deberán poder cobrar los pagos realizados a una sociedad de gestión colectiva por concepto de regalías debidas por el uso de su obra, interpretación o ejecución artística, o fonograma por parte de un tercero, así el titular del derecho correspondiente haya sido expulsado de dicha sociedad.

A fin de cumplir la referida obligación, la sociedad de gestión colectiva deberá prever un fondo previsional que permita a la sociedad cumplir con su obligación de distribuir las regalías recaudadas entre los correspondientes “Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: 11) Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos;

(M5. "Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (.) €) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso;

( Y (Subrayado por fuera del texto). 41 117. 118. a titulares de derechos, luego de deducir los gastos de administración. De lo contrario, se podría estar legitimando o encubriendo un posible enriquecimiento injusto de las entidades*. Sin embargo, comporta una práctica común establecer un término o plazo — legal, estatutario o contractual — para que el titular del derecho pueda reclamar la remuneración o regalía correspondiente”.

En suma, es derecho de todo titular de un derecho de autor o de un derecho conexo, recibir una remuneración proporcional por la explotación de su obra, interpretación o ejecución artística, o fonograma. En contrapartida, la sociedad de gestión colectiva deberá gestionar las correspondientes regalías de los titulares miembros y, de haber percibido la referida remuneración en nombre de algún ex miembro, deberá igualmente distribuir lo recaudado entre quienes tienen legítimo derecho a percibir dicha suma.

En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si efectivamente se ha efectuado un pago a la sociedad de gestión colectiva por concepto de regalías debidas por el uso de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas de titularidad del demandante, en cuyo caso, este último tendrá derecho a percibir dichas regalías, incluso cuando ya no se encuentre afiliado a la correspondiente sociedad, por ser el legítimo titular del derecho correspondiente.

A este respecto, cabe reiterar que, los estatutos determinarán las condiciones de adquisición y pérdida de la condición de socio de la entidad. De igual manera, tanto los estatutos como los reglamentos internos de distribución regularán lo relativo a la distribución equitativa de las remuneraciones o regalías recaudadas entre los correspondientes titulares de derechos.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, emite el siguiente, PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: Entre las facultades que poseen los artistas intérpretes o ejecutantes, está la posibilidad de oponerse a determinadas operaciones, para las cuales no han concedido expresamente su autorización, como la radiodifusión o comunicación al público de su interpretación o ejecución directa, fijación de esta en un soporte material; la reproducción de esta fijación En ese sentido, BERCOVITZ-CANO, Rodrigo.

“Manual de Propiedad Intelectual”, Op. Cif., p. 284. Al respecto, cabe señalar que, los compositores cuando empiezan a trabajar no se inscriben en ninguna sociedad de autores, sin saber que a menudo sus regalías por explotación internacional llegan a estas sociedades, siendo posible su repartición a terceros después de tres años de no ser reclamadas.

Cf. GAMBOA, Eduardo. Op. Cif.; véase también el articulo 1964 del Código Civil español, en virtud del cual serían ilegales las disposiciones de los estatutos que reducen el plazo de prescripción de quince años, Cf. BERCOVITZ-CANO, Rodrigo. “Manual de Propiedad Intelectual”, Op. Cit., p. 284. 42 cuando na sido hecha originariamente sin su consentimiento, o cuando es reproducida con fines distintos de aquellos para los cuales habían dado su consentimiento, o distintos de los permitidos por la ley.

En consecuencia, mientras los autores o compositores de obras musicales gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la adaptación cinematográfica de sus obras, el artista intérprete o ejecutante únicamente tiene derecho a oponerse a ciertas operaciones específicas, desarrolladas en la presente providencia. En el presente caso, el Juez Consultante deberá tener en cuenta que, si bien el demandante es autor e intérprete de sus propias obras, éste gozará de derechos exclusivos sobre su obra en su condición de autor y tendrá derecho a percibir las regalías correspondientes por concepto de reproducción, adaptación, fijación, comunicación pública o incorporación de su obra en una obra audiovisual, haya brindado o no su consentimiento, pudiendo incluso prohibir tales actos de uso o explotación de su propia obra.

Lo anterior, sin perjuicio de la suscripción de eventuales contratos o convenios colectivos —e incluso de eventuales laudos de comisiones arbitrales— entre el autor de la obra y quien la utiliza o explota.

SEGUNDO: Para poder acceder a la protección mínima otorgada a los productores de fonogramas, es preciso que se cumplan las tres condiciones desarrolladas en la presente providencia, referidas a la naturaleza del fonograma (solo es aplicable a los fonogramas publicados con fines comerciales), al carácter que reviste su utilización (utilización directa) y a la finalidad que esta utilización persigue (utilización para su radiodifusión o para su comunicación al público).

La referida protección podrá ser ampliada —pero no reducida— por las legislaciones nacionales, mediante la aplicación del principio del complemento indispensable. Con respecto a la primera condición, relativa la naturaleza y fines comerciales de la utilización del fonograma, los Países Miembros tienen tres posibilidades de actuación en el caso de que un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción del mismo, se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público.

Cada País Miembro podrá elegir entre atribuir únicamente a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho de percibir una remuneración equitativa, atribuir este derecho únicamente a los productores de fonogramas o atribuírselo a la vez a ambos. Adicionalmente, la remuneración deberá ser única y, posteriormente, deberá ser repartida entre los interesados.

En cuanto a la última condición, el concepto de “productores de fonogramas” no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual. En consecuencia, en principio, ello también dependerá de cada legislación, debiendo desarrollarse a la luz del principio del complemento indispensable. 43 y En cualquier caso, se deberá otorgar una protección más amplia a los derechos de autor, cuyos derechos recaen ya no sobre el fonograma sino sobre la obra en sí misma, como extensión de la personalidad del autor.

En consecuencia, cualquier forma de reproducción, adaptación, fijación —en fonogramas u obras audiovisuales, esencialmente—, comunicación pública o incorporación en obras audiovisuales, no consentidas, será plausible de generar el derecho del autor a percibir una remuneración equitativa, además de ser susceptible de una eventual condenación penal, dependiendo de la opción legislativa escogida por cada País Miembro.

TERCERO: Para que una Sociedad de Gestión Colectiva ejerza a nombre y representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe en primer lugar contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual en principio debe ser conferida por el titular del derecho a la sociedad, salvo en el caso de gestiones colectivas obligatorias.

En segundo término, el autor debe señalar cuáles derechos posee, a partir de lo cual la Sociedad creará un repertorio de las obras bajo su gestión, y finalmente debe existir un tarifario en donde se enuncien los valores por uso de las obras bajo su custodia, así como la indicación de cuáles son dichas obras. En el caso concreto, el Juez Consultante deberá verificar la legitimidad con la que cuenta la sociedad de gestión colectiva para recaudar dinero por concepto de incorporación de la obra musical en obras cinematográficas o audiovisuales.

Para tal efecto, deberá determinar qué derechos administra la sociedad de gestión colectiva en particular, para lo cual se debe analizar las competencias delegadas en virtud a la legislación nacional y las facultades conferidas por los estatutos o reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva, así como de eventuales contratos de gestión colectiva suscritos con los titulares de los derechos que administra.

Es decir, resulta imperante verificar las prerrogativas otorgadas en virtud del mandato legal o estatutario y de un eventual contrato de mandato. El concepto de "titulares de derechos” alude a los titulares de obras, interpretaciones o ejecuciones artisticas, o fonogramas, que forman parte del repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva.

Es decir, se refiere a compositores, editores, escritores, fotógrafos, músicos o artistas intérpretes o ejecutantes cuyos derechos son administrados por dicha sociedad de gestión colectiva. En ciertos casos, la sociedad de gestión colectiva podrá administrar derechos de ciertos titulares que no necesariamente habrán brindado su acuerdo ni se encontrarán afiliados a dichas sociedades.

En consecuencia, la sociedad de gestión colectiva debe prever este tipo de situaciones y destinar dichos montos a un fondo previsional que permita a la sociedad cumplir con su obligación de distribuir las regalías por ella recaudadas entre los correspondientes titulares de derechos, luego de deducir los gastos de administración. De lo contrario, se podría estar legitimando o encubriendo un posible enriquecimiento injusto de las entidades. 44 En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si efectivamente se ha efectuado un pago a la sociedad de gestión colectiva por concepto de regalías debidas por el uso de tas obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas de titularidad del demandante, en cuyo caso, este último tendrá derecho a percibir dichas regalías, incluso cuando ya no se encuentre afiliado a la correspondiente sociedad, por ser el legítimo titular del derecho correspondiente.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Wila ZA Cecilia EA, Bs e aa MNAGISTRADA MAGISTRADA Hemán/Rómeró Zambrano” AGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario..

A r Hernán ero Zambráno PRESIDENTE == Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Proceso 118-1P-2015 45