== TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de agosto de 2016 Proceso: 565-1P-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la República de Colombia. Expediente interno del Consutitante: 2008-00188 Referencia: Signos involucrados: DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) y RAYCO (denominativo) Magistrado Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS: El Oficio 3479, recibido el 27 de octubre de 2015, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita interpretación prejudicial de los artículos 136 literal a), 191 y 193 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2008-00188; y, El Auto de 22 de julio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 1. Partes en el proceso interno Demandante: Distribuidora Rayco Ltda. (ahora, RAYCO S.A.) 2.1. 2.2. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), República de Colombia. Tercero interesado: Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cia. Ltda. Hechos relevantes El 25 de agosto de 2003, Distribuidora Rayco Ltda. solicitó el registro de la marca DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixta)! para distinguir servicios comprendidos en la Clase 35? del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).
DISTRIBUIDORA RAYCO Hace mis fácl) Yivir Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sociedad Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cía. Ltda. presentó oposición al registro con fundamento en la existencia previa de sus signos: RAYCO (denominativa)? registrada en la Clase 94 RAYCO (denominativa)? para amparar servicios de la Clase Internacional 388, registro del nombre comercial RAYCO (denominativo)” para identificar actividades relacionadas con las Clases 9 y 38 de la Clasificación Internacionatl de Niza y en la titularidad de la enseña comercial RAYCO (denominativa)? en las clases 35, 37 y 38 de la Clasificación Internacional de Niza.
Expediente No. 03 073229. Servicios de venta y distribución, importación y exportación de electrodomésticos, en general, gasodomésticos, equipos de gimnasta, computadores, motos, lenceria, muebles. Certificado No. 141.964, Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de control (inspección), de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la electricidad; aparatos de grabación, transmislón o reproducción de sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos acústicos; discos compactos, DVD y otros soportes de grabación digitales; mecanismos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas de calcular, equipos de procesamiento de datos, ordenadores; software; extintores.
Certificado No, 141971. Telecomunicaciones. Certificado No. 7779. Certificado No. 13024. oy 7 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 3.1. El 30 de julio de 2004, mediante Resolución 18006, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de industria y Comercio (SiC) resolvió declarar fundada la oposición presentada y, en consecuencia, denegar el registro de la marca solicitada DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixta).
El 15 de septiembre de 2004, Distribuidora Rayco Ltda. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución 18006. El 28 de septiembre de 2004, Distribuidora Rayco Ltda. presentó memorial ante la Superintendencia de Industria y Comercio, limitando los servicios del signo a amparar, enunciando que el signo solicitado protege: “Servicios de venta, distribución, importación y exportación de productos, excluyendo los productos comprendidos en la clase 9 y los servicios comprendidos en la clase 38.” El 31 de julio de 2007, mediante Resolución 22978, la Jefe de la División de Signos Distintivos, al resolver el recurso de reposición, confirmó la Resolución 18006.
El 31 de diciembre de 2007, mediante Resolución 45132, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución 18006. Distribuidora Rayco S.A. (antes Distribuidora Rayco Ltda.) interpuso demanda en acción de nulidad en contra de las resoluciones 18006, 22978 y 45132. Demanda que fue admitida a trámite el 11 de septiembre de 2009.
El 19 de diciembre de 2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, República de Colombia, resolvió suspender el proceso a efectos de solicitar ante este Tribunal la interpretación prejudicial de los artículos 136 literal a), 191 y 193 de la Decisión 486. Argumentos de la demanda Distribuidora Rayco S.A. (antes Distribuidora Rayco Ltda.) interpuso demanda en la que manifestó que: La autoridad realizó una interpretación errónea del Artículo 136 literal a) de la Decisión 486, desconociendo la inexistencia de relación alguna entre los productos de la Clase 9 y los servicios de la Clase 38 que ampara la marca opositora RAYCO (denominativa) frente a los servicios que pretende amparar el signo DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) para servicios de la Clase 35 de la Clasificación 3 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. internacional de Niza, toda vez que expresamente eliminó de su cobertura todos los productos y servicios de las clases 9 y 38.
Pese a haberse eliminado de la marca solicitada la cobertura de productos y servicios de las clases 9 y 38 de la Clasificación Internacional de Niza, la autoridad consideró que existía confundibilidad entre los signos confrontados. La autoridad confunde ta función de la marca con la función del objeto social de una empresa. La función de la marca es identificar productos o servicios, mientras que la función del objeto social es indicar cuál es el ámbito o rango de acción societario.
Coexistencia de las dos empresas en el mercado por más de treinta años sin que se haya generado riesgo de confusión en el consumidor, ya que sus actividades son totalmente distintas, una está destinada al mercado de telecomunicaciones y la otra a la venta y comercialización de electrodomésticos. La Superintendencia de Industria y Comercio dejó de aplicar la normatividad que protege el nombre comercial y la enseña comercial e ignoró las pruebas que se aportaron dentro del expediente, las cuales pretendían demostrar el uso anterior, constante y permanente del signo RAYCO como nombre comercial y enseña comercial por parte de Distribuidora Rayco Ltda. (ahora Distribuidora Rayco S.A.).
No puede aceptarse una oposición fundamentada en el uso de un nombre comercial que es posterior al uso del nombre comercial del solicitante. Distribuidora Rayco Ltda. (ahora Distribuidora Rayco S.A.) se creó por escritura pública 4947 en la Notaría 2 de Bucaramanga el 13 de diciembre de 1978 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 16 de febrero de 1979, mientras que la Sociedad Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cia. Ltda. se constituyó el 20 de abril de 1981 mediante escritura pública 394 en la Notaría 32 de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio el 25 de junio de 1981.
Desde el 12 de diciembre de 1978 Distribuidora Rayco Ltda. (ahora Distribuidora Rayco S.A.) ha utilizado públicamente, el nombre de la Sociedad Distribuidora Rayco que a su vez es el mismo nombre comercial y enseña comercial RAYCO (ya que la expresión Distribuidora es genérica). El nombre comercial y enseña comercial RAYCO y DISTRIBUIDORA RAYCO de propiedad de la sociedad Distribuidora Rayco Ltda. (hoy Distribuidora Rayco S.A.) es notorio para el ramo de negocios de 4 4. 4.1. acuerdo con las facturas aportadas, por lo que se violaron los artículos 224, 225 y 226 de la Decisión 486.
Argumentos de la contestación a la demanda La SIC presentó contestación a la demanda señalando que: 4.1.1. La SIC se pronunció sobre la irregistrabilidad de la marca 4.1.2. 4.2. 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. B. DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixta) en razón de ser susceptible de causar riesgo de confusión y asociación respecto de la marca RAYCO registrada con anterioridad por Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cia. Ltda., por lo que no resulta procedente en esta instancia entrara a determinar si en su oportunidad, con el registro de la marca RAYCO se afectó el derecho de la actora al ser titular del nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO.
Respecto al argumento de la notoriedad de su nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO la autoridad considera que la actora presentó pruebas que no son pertinentes en tanto que en ellas no se aducen hechos que estén relacionados con la materia del litigio. Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal 8 Cia. Ltda presentó contestación a la demanda en los siguientes términos: No existe disposición legal en la normativa comunitaria que le confiera al titular de un derecho sobre un nombre comercial o enseña comercial a reivindicar tal derecho sobre el nombre comercial como un presupuesto válido para la obtención del registro de una marca comercial.
El uso del nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO no le sirve como fundamento para la obtención del registro de la marca DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FACIL VIVIR (mixta) para la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. La solicitud, alegación y reivindicación de notoriedad del nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO, como presupuesto para reivindicar el derecho sobre la marca comercial y obtener su registro, en consideración a que sólo es pertinente en un proceso gubernativo de oposición y de cancelación, es pertinente dejar constancia que las pruebas aportadas en el proceso son inconducentes e insuficientes para obtener la declaración de notoriedad.
Los signos de propiedad de Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cia. Ltda. son notorios en el mercado y los identifican los comerciantes por su plena satisfacción. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1. El tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 136 literal a), 191 y 193 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Procede la interpretación solicitada?. 2. De oficio se interpretarán los artículos 143, 190 y 228 de la Decisión 4861 ya que entre los temas por abordar se tratarán la modificación del registro de una marca, el nombre comercial y la marca notoria. 9 “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que, dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación;
(.J” “Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.” ( ) “Artículo _193.- Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente.
El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los términos previstos en el artículo 191". 10 «Artículo 143.- El solicitante de un registro de marca podrá pedir que se modifique la solicitud en cualquier momento del trámite. Del mismo modo podrá pedir la corrección de cualquier error material.
Asímismo, la oficina nacional competente podrá sugerir al solicitante modificaciones a la solicitud en cualquier momento del trámite. Dicha propuesta de modificación se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 144. En ningún caso la modificación podrá implicar el cambio de aspectos sustantivos del signo o la ampliación de los productos o servicios señalados inicialmente en la solicitud.
Si las normas nacionales lo permiten, se podrán establecer tasas para la solicitud de modificación”. ( ) “Artículo 190.- Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.
Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.” (..) “Artículo 228.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier Pals Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier Pals Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; 6 Y pe C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.
Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos. Ámbito de protección del nombre comercial. La marca notoriamente conocida solicitada para registro. Comparación entre signos mixtos y denominativos compuestos.
Modificación de la solicitud inicial. Limitación de servicios. Conexión competitiva entre la Clase 35 y 9 y 38. ua D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1%. irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos. 1.1.
Como en el proceso interno se discute si los signos DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) y las marcas RAYCO (denominativas) son confundibles, es pertinente revisar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), manifiesta que: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
( )”. €) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, 1) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigUedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el Pals Miembro o en el extranjero”. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
Conforme se desprende de esta disposición, no es registrable un signo confundible porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando pueden generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor, como así lo ha precisado el Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales”?, En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto.
El primero frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.
Por lo tanto, para resolver la controversia la Corte Consultante deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 1.5.1.
Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. 1.5.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 1.5.3.
Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. 1.5.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. Se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 31 de abril de 2006, expedida en el marco del Proceso 34-1P-2006;
Interpretación Prejudicial de 19 de junio de 2007, expedida en el marco del Proceso 60-1P-2007; e Interpretación de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-IP-2009. 1.6. 1.8. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, debe observar las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos??: -6.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 1.6.2.
En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 1.6.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues en éstas es donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. 1.6.4.
Al efectuar la comparación en estos casos es importante colocarse en el lugar del consumidor, atendiendo al criterio del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, cuyo nivel de atención puede ser de variable percepción en relación con la categoría de bienes o productos, lo cual debe tenerse en cuenta por la Corte Consultante al apreciar la posible percepción que tendría el público consumidor de los servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza que identifica el signo solicitado..
Orientada por las reglas y pautas expuestas en precedencia, es importante que al analizar el caso concreto determine las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 19 de octubre de 2005, expedida en el marco del Proceso 148-1P-2005; e Interpretación Prejudicial de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-IP-2009. 9 2.1. 2.2. necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto.
Ámbito de protección del nombre comercial La sociedad demandante afirma que es titular del nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO desde el 12 de diciembre de 1978, por lo que las marcas RAYCO (denominativas) al ser posteriores no se podían oponer al registro de su marca DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixta). Se reitera la posición asumida por el Tribunal en la Interpretación Prejudicial de 19 de junio de 2013, expedida en el marco del proceso 40- 1P-2013: “El Artículo 136, literal b), junto con las disposiciones contenidas en el título X de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, conforman el conjunto normativo que regula el depósito y la protección del nombre comercial.
El Artículo 190 de la Decisión 486 define el nombre comercial y delimita su concepto, de manera que se pueden extraer las siguientes conclusiones: e El objetivo del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado. *? Si bien la norma hace referencia a los establecimientos de comercio, esto se debe a un problema conceptual.
El signo distintivo que identifica los establecimientos de comercio es la enseña comercial, cuyo tratamiento se da en el título XI de la Decisión 486. En consecuencia, la norma incurre en una imprecisión ( ). e Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales. e El nombre comercial es independiente de la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a ésta, o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella.
Si bien la norma hace referencia a los establecimientos de comercio, esto se debe a un problema conceptual. El signo distintivo que identifica los establecimientos de comercio es la enseña comercial, cuyo tratamiento se da el título XI de la Decisión 486. En consecuencia, la norma incurre en una imprecisión que será tratada en el literal F. de la presente Interpretación Prejudicial. 10 2.3. 2.4. e El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero sólo una razón social.
Momento a partir del cual se genera la protección del nombre comercial. Los articulos 191 a 193 de la Decisión 486 establecen el sistema de protección del nombre comercial. De conformidad con estas normas, la protección del nombre comercial goza de las siguientes características: El derecho sobre el nombre comercial se genera con su uso.
Esto, quiere decir que el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos sobre el mismo. El registro de un nombre comercial puede ser simplemente un indicio del uso, pero no actúa como una prueba total del mismo. De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, efectivo y constante.
El Tribunal ha determinado qué se entiende por el uso real y efectivo de un nombre comercial, así como los parámetros de su prueba, de la siguiente manera: “El Tribunal se ha pronunciado, sobre la protección del nombre comercial que cabe derivar de su uso previo, en los términos siguientes: Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial, se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores ( ) de manera que la protección otorgada al nombre comercial se encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de exclusiva.
Cabe precisar adicionalmente que el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia ( ) las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro.” (Proceso 45-1P-98.
Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 581, de 12 de julio de 2000). 11 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. a 2.10. Quien alegue y pruebe el uso real, efectivo y constante de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a la misma si dicho signo puede causar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor.
Quien alegue y pruebe el uso real y efectivo de un nombre comercial con anterioridad al uso de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a dicho uso si éste puede causar riesgo de confusión o de asociación. A diferencia de lo que sucede con el sistema atributivo del registro marcario, donde el derecho surge del registro, el de protección del nombre comercial se basa en un sistema declarativo de derechos.
Es decir, el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito, sino con su primer uso. Además, para que subsista el derecho, dicho uso debe ser real, efectivo y constante. El uso constante es el ininterrumpido teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comercializados. El uso es real es aquel que se presenta de facto en el mercado, es decir, en la práctica misma del intercambio de bienes y servicios.
Y es efectivo es aquel que corresponde con la naturaleza del producto y su modalidad de comercialización. Un nombre comercial registrado de una manera y usado de otra, no generaría ninguna clase de derecho. Es decir, el nombre comercial registrado debe ser el mismo real y efectivamente usado en el mercado, ya que de lo contrario no cabría ningún derecho sobre el primero. Lo anterior, por cuanto dicho signo, aunque registrado, no tendría relación con el público consumidor.
La función de un sistema de registro de nombres comerciales es, por un lado, informativo en relación con el público consumidor y, por otro, una herramienta para que la Oficina de Registro Marcario haga su análisis de registrabilidad de oficio e integral. Lo anterior quiere decir, que, de existir un sistema de registro de nombres comerciales, la Oficina de Registro Marcario al realizar el respectivo análisis de registrabilidad, deberá tener en cuenta los mombres comerciales registrados!!.
En tal sentido, el uso del nombre comercial podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables, O certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros. Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, los siguientes actos entre otros: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o 14 Revisar Proceso 99-1P-2014. 12 2.11. 2.1 2. 3.1. 3.2. 3.3. distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales O comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables.
Es importante advertir que, en el caso en análisis, el signo solicitado es DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) para amparar servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza y la actora en su memorial de nulidad, enuncia el uso anterior del nombre comercial DISTRIBUIDORA RAYCO, por lo que al momento de resolver, se deberá considerar si en efecto se trata del mismo signo el solicitado del nombre comercial utilizado en el mercado.
No se puede argumentar como defensa dentro de un trámite de oposición el uso de un signo diferente al que se usa como nombre comercial en el mercado. La marca notoriamente conocida solicitada para registro En el presente caso, se alega la notoriedad del signo DISTRIBUIDORA RAYCO como nombre comercial, cuyo titular solicitó el registro del signo DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) para amparar servicios de la Clase 37 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que se analizará este tema.
Dentro del Proceso 124-IP-2011 de 30 de noviembre de 2011, este Tribunal señaló lo siguiente: “La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina le dedica al tema de los signos notoriamente conocidos un acápite especial. En efecto, en el Título XII, artículos 224 a 236, dispone la regulación de los signos notoriamente conocidos”. En dicho Título no sólo se hace referencia a la marca notoriamente conocida, sino que se amplia el ámbito al hacer igualmente regulación general de los signos notoriamente conocidos.
El Artículo 224 consagra una definición de signo distintivo notoriamente conocido, definición normativa que precisa las siguientes características: Para que un signo se considere como notorio debe ser conocido por el sector pertinente. El Artículo 230, que establece qué se debe entender por sector pertinente: 13 Y 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. - Debe haber ganado notoriedad en cualquiera de los Países Miembros.
La notoriedad se puede haber ganado por cualquier medio. La protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos se da de una manera aún más ampliada. De conformidad con lo establecido en el Artículo 229 literal a), no se negará la calidad de notorio y su protección por el sólo hecho de que no se encuentre registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero.
Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo Pais Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina protege a la marca notoria no registrada y, en consecuencia, el examen de registrabilidad de un signo notoriamente conocido debería ser diferente al examen que se haría de un signo ordinario.
Lo anterior no quiere decir que una marca por ser notoria tenga indefectiblemente derecho a su registro, ya que el registro de toda marca, aún en el caso de ser notoria, deberá atender al respectivo análisis de registrabilidad que practica la oficina nacional competente. Lo que se está afirmando es que dicho análisis debe ser diferencial y complejo, es decir, debe darse atendiendo al hecho de que la marca notoria ya es distintiva y, por lo tanto, el análisis de confundibilidad debe ser, por un lado, más distendido teniendo en cuenta el gran prestigio que ha sido ganado por la marca notoriamente conocida, y por el otro, muy riguroso a fin de evitar la confusión en el público consumidor, teniendo en cuenta las características de la marca opositora, es decir, teniendo en cuenta factores como la notoriedad de la marca opositora, la clase de productos que se pretende registrar, etc.
En consecuencia con lo anteriormente expuesto, si bien la norma comunitaria otorga ciertos efectos a la marca notoria no registrada en el País Miembro donde se solicita su protección, el análisis de registrabilidad en caso de solicitarse esa marca para registro es 14 A h e > 3.10. 3.11. independiente, es decir, la Oficina Nacional Competente tiene discrecionalidad para, previo análisis de registrabilidad, conceder o no el registro de la marca notoriamente conocida que se alega, de conformidad con los múltiples factores que puedan intervenir en dicho estudio.
Es importante tener en cuenta que el reconocimiento de la notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la Autoridad Nacional Competente sobre la base de las pruebas presentadas.
Según el Artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, ente otros: a. el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b. la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c. la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d. el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e. las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; el valor contable del signo como activo empresarial; el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i. la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; los aspectos del comercio internacional; o, la existencia y antigúedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero. se > A 3.12, Dentro del proceso interno se deberá analizar si el signo solicitado reúne las condiciones señaladas en la presente interpretación prejudicial tal 15 4.1. 4.2. 4.3. 4,4. 4.5. como lo afirma la compañía solicitante de acuerdo a los lineamientos señalados en la presente interpretación. Comparación entre signos mixtos y denominativos compuestos Como la controversia informa de la presunta confusión entre signos mixtos y denominativos compuestos, es necesario señalar las reglas para compararlos.
Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado. La jurisprudencia indica: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo.
Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. 15 Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual.
Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son las que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por la marca; y, arbitrarias que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar?$, Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son aquellos que se componen de dos o más palabras.
No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otros, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico?”?, En el presente caso, como los signos actores son denominativos compuestos (conformado por dos o más palabras), sin perjuicio de las reglas ya expuestas, para realizar un adecuado cotejo se debe analizar el grado de relevancia de las palabras y su incidencia en la distintividad 17 Proceso 55-1P-2002, publicado en la G.O.A.C. 821 de 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA VIDEO 2000.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 15-1P-2013, marca: “KOLKANA” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 2194 de 15 de mayo de 2013. Proceso 13-1P-2001, publicado en la G.O.A.C. 677 de 13 de junio de 2001, marca: BOLIN BOLA. 16 del conjunto marcario, en cuya dirección son aplicables los siguientes parámetros?8: 4.5.1. 4.5.2. 4.5.3. 4.5.4. 4.5.5. 4.5.6.
Ubicación de las palabras en el signo denominativo compuesto. La primera palabra, por lo general, genera mayor poder de recordación en el público consumidor. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la extensión de la palabra. Las palabras más cortas, por lo general, tienen mayor impacto en la mente del consumidor. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la sonoridad de la palabra.
Entre más fuerte sea la sonoridad de la palabra podría tener mayor impacto en la mente del consumidor. Analizar si la palabra es evocativa y su fuerte proximidad con tos productos o servicios que ampara el signo. Entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con los productos o servicios que ampara, tendrá un mayor grado de debilidad.
En este caso, la palabra débil no tendría relevancia en el conjunto. Analizar si la palabra es genérica, descriptiva o de uso común. Las palabras genéricas, descriptivas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario. En consecuencia, dichas palabras no pueden ser consideradas como relevantes oO preponderantes. Analizar el grado de distintividad de la palabra teniendo en cuenta otros signos ya registrados del mismo titular.
Se debe identificar la palabra dominante, de mayor aptitud distintiva, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.5.6.1.Si la palabra que compone un signo es una marca notoriamente conocida, tendrá mayor relevancia. 4.5.6.2.Si la palabra que compone un signo es el elemento estable en una marca derivada, o es el elemento que conforma una familia de marcas, tendrá mayor relevancia. 4.5.6.3.
Se debe analizar cualquier otra situación que le otorgue mayor distintividad, para de esta manera determinar la relevancia en el conjunto. Se destaca la siguiente providencia: Interpretación Prejudicial del 24 de julio de 2013 en el Proceso 54-1P- 2013, Interpretación Prejudicial del 21 de agosto de 2015 en el Proceso 26-1P-2015 e, Interpretación Prejudicial del 4 de febrero de 2016 en el Proceso 250-IP-2015, SS] 17 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.
Al realizar la comparación entre marcas denominativas y mixtas debe identificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor: si el denominativo o el gráfico. De acuerdo con la doctrina especializada, “en el análisis de una marca mixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más caracteristica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores”.!? Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixta predomina el elemento denominativo compuesto, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si, por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.
En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá proceder a realizar el cotejo de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos en conflicto. Modificación de la solicitud inicial. Limitación de servicios En el trámite administrativo interno se solicitó la limitación de los servicios amparados por el signo DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto).
Por tal motivo, se hace necesario tratar el tema de la modificación de la solicitud de registro y su oportunidad. Los párrafos primero y segundo del Artículo 143 de la Decisión 486, atribuyen al solicitante del registro de una marca la facultad de modificar su solicitud en cualquier momento del trámite, ya sea por su propia iniciativa o a sugerencia de la Oficina Nacional Competente al realizar el examen de forma.
La modificación de la solicitud, de conformidad con el párrafo tercero de la misma disposición, es procedente siempre y cuando no se cambian aspectos sustantivos del signo o no se amplían los productos o servicios señalados inicialmente en la solicitud. Esto quiere decir que la modificación es procedente en relación con aspectos secundarios o accesorios, o si se limitan los productos o servicios indicados en la petición. Proceso 46-IP-2008, Marca:" PAN AMERICAN ASSISTANCE” (mixta). 14 de mayo de 2008. 18 K po 5.5 5.6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4..
En el caso en concreto, el solicitante en su petitorio solicitó el registro del signo DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) enunció que el signo protegería: “Servicios de venta y distribución, importación y exportación de electrodomésticos, en general, gasodomésticos, equipos de gimnasia, computadores, motos, lencería, muebles”.
Al haber recibido oposición por parte de la compañía Rayco Ltda. Rodrigo Aristizábal y Cia. Ltda., mediante memorial del 28 de septiembre de 2008, excluyó productos de la Clase 9 y servicios de la Clase 38 de la Clasificación internacional de Niza. Dentro del análisis que debió efectuar la autoridad competente debió considerar la limitación de los servicios realizada para proceder luego de ello a determinar la eventual confusión o no de los signos. Si pese a que luego de excluir los servicios se determina que existe conexión entre los servicios solicitados y los productos de las marcas opositoras, el signo no será viable de registro, de acuerdo con las pautas citadas en el punto 1 de la presente interpretación. Conexión competitiva entre las Clases 35 y 9 y 38 El signo solicitado DISTRIBUIDORA RAYCO HACE MÁS FÁCIL VIVIR (mixto) ampara servicios de la Clase 35, mientras que los signos opositores RAYCO productos de la Clase 9 y servicios de la 38.
En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos y servicios ubicados en distintas clases, se deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva. Con relación a las consideraciones relativas a la conexión competitiva entre productos o servicios, la orientación jurisprudencial de este Tribunal, con base en la doctrina señala que se han elaborado algunas pautas o criterios que pueden conducir a establecer o fijar la similitud o la conexión competitiva entre los productos o servicios que se sintetizan: (i) La inclusión de los productos o servicios en una misma clase del nomenclátor;
(ii) Canales de comercialización; (iii) Mismos medios de publicidad; (iv) Relación o vinculación entre los productos o servicios; (v) Uso conjunto o complementario de productos o servicios; (vi) Partes y accesorios; (vii) Mismo género de los productos o servicios; (viii) Misma finalidad; (ix) Intercambiabilidad de los productos o servicios?.
En relación con lo mencionado, el Tribunal ha establecido algunos de los siguientes criterios y factores de análisis para definir la conexión competitiva entre los productos: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: ( ) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de 20 Revisar Proceso 423-1P-2015. 19 los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.
En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro.
En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos.
Si los mismos productos se difunden por la publicidad general- radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva.
En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.
La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen 20 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir)?!, El Tribunal sostiene que en este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro.
A objeto de precisar que se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables al caso, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propésito??.
Debe considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca, por virtud de la regla de la especialidad, en principio cubre únicamente los productos o servicios identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases de la Clasificación Internacional de Niza, la pertenencia de dos productos o servicios a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes”.
También considerar la intercambiabilidad, en el sentido de que los consumidores estimen que los productos o servicios son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, y la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos o servicios deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro?*, Asimismo, analizar si la conexión competitiva podría surgir en el ámbito de los canales de comercialización o distribución de los productos o servicios, provenientes de la identidad o similitud en la utilización de medios de difusión o publicidad.
En tal sentido, si ambos productos o servicios se difunden a través de los medios generales de publicidad 21 22 23 Proceso 114-1P-2003. Interpretación Prejudicial de 19 de noviembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1028 de 14 de enero de 2004. MARCA: “EBEL INTERNATIONAL (MIXTA)". Proceso 67-IP-2002, marca: *"SOODNITES”, publicado en la G.O.A.C. N* B71 del 11 de diciembre de 2002.
Revisar Proceso 210-1P-2015. Ibidem. 21 (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que, si la difusión se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor”, 6.9. Serán competitivamente conexos todos los productos vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde signos similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan también relación, ya que en grandes almacenes en los que se venden al público una amplia gama de productos dispares, para evaluar la conexión se hace necesario subdivididos en las diversas secciones que los integran, e involucrar en el análisis aspectos tales como la identidad o disparidad de los canales de publicidad?, 6.10.
Finalmente, deberá tomarse en cuenta la clase de consumidor o usuario y su grado de atención al momento de identificar, diferenciar y seleccionar el producto o servicio. Es necesario tomar en cuenta el tipo de consumidor al que está destinado el producto, si se trata de un producto especializado o más bien si es una mercancía particular. 6.11.
En consecuencia el consultante deberá tener en cuenta en el presente caso que, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 136 literal a) de la Decisión 486, también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto o servicio semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos o servicios pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas, o se lo asocia el producto o servicio a un origen empresarial distinto.
Asimismo, debe considerar que, cuando se dan los criterios de conexión competitiva, los mismos deberán aplicarse cuando concurran en forma clara y en grado suficiente y no en forma aislada. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2008-00188, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 25 Ibidem. 26 Proceso 50-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N*739, de 4 de diciembre de 2001, marca: ALLEGRA. 22 Cecilia lus A llóruinteros MAGISTRADA Hugo Rámiro Gómez hpac MAGISTRADO | De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 23