! TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de agosto de 2016 Proceso: 5214P-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima Expediente interno del Consultante: 1198-2012-0-1801-JR-CA-12 Referencia: Infracción de derechos de autor (programa de ordenador) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros.
VISTOS: El Oficio 1198-2012-0/5taSECA-CSJLI-PJ, recibido el 6 de octubre de 2015, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 25 de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso interno 1198-2012-0-1801-JR-CA-12,; y, El Auto de 16 de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES. 1. Partes en el Proceso Interno. Demandante: Microsoft Corporation b 2.1. 2.2. Demandado: instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOP!), República del Perú. Tercero interesado: Equifax Perú S.A. (sucedida procesalmente por Informa del Perú, Información Económica S.A.) Hechos relevantes.
El 13 de septiembre de 2010, Microsoft Corporation interpuso denuncia contra Informa del Perú, información Económica S.A. (en adelante, “Informa”) por presunta infracción a la legislación sobre derecho de autor, manifestando que: La denunciada viene utilizando en su local, reproducciones no autorizadas de sus programas de ordenador. De acuerdo al acta de inspección de 9 de marzo de 2010, se ha determinado la existencia de un total de 36 programas instalados en diferentes equipos de cómputo (17 de Windows XP Professional, 17 de Office Professional 2003, 1 de Visio y 1 de Front Page).
Luego de contrastar la información presentada por la denunciada, en el Expediente 314-2012/DDA, mediante el cual se realizó la diligencia de 9 de marzo de 2010, se verificó que la denunciada reprodujo y utilizó programas de su empresa sin contar con las debidas licencias. Entre la información presentada por la denunciada, ésta adjuntó la factura 862 de 5 de marzo de 2010, mediante la cual adquirió licencias por 15 programas Office Professional Plus 2007, 2 programas Office Enterprise 2007 y un programa Visio 2007.
Las referidas licencias fueron adquiridas días antes de la realización de la inspección, sin que las mismas hayan sido emitidas o que la orden de compra haya sido procesada, por lo que no se puede considerar que la denunciada contaba con las licencias para los mencionados programas. Microsoft Corporation solicitó asimismo que: Se imponga a la denunciada una sanción de multa, teniendo en cuenta el provecho ilícito, la cual afirma que deberá ser el doble al valor del software encontrado.
Se ordene a la denunciada el pago por concepto de remuneraciones devengadas a su favor, el cual pretende que ascienda a US$ 8 073,53. Se ordene a la denunciada el pago de las costas y costos del procedimiento. Se ordene la publicación de la resolución correspondiente en el Diario Oficial “El Peruano”. Y Le 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
El 22 de septiembre de 2010, mediante Resolución 1, la Secretaria Técnica de la Comisión de Derecho de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “el INDECOPI") admitió a trámite la denuncia por presunta infracción al derecho patrimonial de reproducción y citó a las partes a una audiencia de conciliación a realizarse el 19 de octubre de 2010*.
El 4 de octubre de 2010 Informa Perú, información Económica S.A., contestó la denuncia. El 13 de enero de 2011, mediante Resolución 27-2011/CDA- INDECOP!I, la Dirección de Derecho de Autor resolvió: Declarar fundada en parte la denuncia interpuesta por infracción al derecho de reproducción con relación al programa denominado Front Page y sancionar por ello a la denunciada con una multa ascendente a 0.5 UIT.
Declarar infundada en parte la denuncia interpuesta por presunta infracción al derecho de reproducción con relación a los programas Office Professional 2003 y Visio, por cuanto, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa, se ha verificado que la denunciada sí contaba con la correspondiente autorización para la reproducción de los programas Office Professional 2003 y Visio.
Reconocer a favor de la denunciante, el pago de la suma de US$ 299,25 dólares americanos por concepto de remuneraciones devengadas, la cual deberá ser pagada por la denunciada. Denegar la solicitud de la denunciante respecto al pago de las costas y costos del procedimiento. Denegar la publicación de la resolución a costa del infractor. Ordenar la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos.
El 25 de enero de 2011, Microsoft Corporation interpuso recurso de apelación contra la Resolución 27-2011/CDA-INDECOPI. El 20 de enero de 2012, mediante Resolución 150-2012/TP!- INDECORPI, el Tribunal de la Competencia y de la Propiedad Intelectual resolvió confirmar la Resolución 27-201 1/CDA-INDECOPI en todos sus extremos. El 23 de febrero de 2012, Microsoft Corporation interpuso impugnación contra la Resolución 150-2012/TPI-INDECOPI.
El 21 de mayo de 2012 el INDECOPI contestó la demanda planteada por Microsoft Corporation. 3 Lareferida denuncia fue tramitada mediante expediente administrativo 1731-2010/DDA. 2.10. 2.11. 2.12. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. El 14 de mayo de 2015, mediante Resolución 18, el Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda interpuesta por Microsoft Corporation.
El 2 de junio de 2015, Microsoft Corporation presentó recurso de apelación contra la sentencia de 14 de mayo de 2015. El 18 de agosto de 2015, mediante Resolución 4, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima suspendió el proceso para efectos de solicitar interpretación prejudicial obligatoria a este Tribunal.
Argumentos de la demanda. Microsoft Corporation presentó demanda de impugnación de resolución administrativa manifestando lo siguiente: Informa adjuntó como prueba la factura 862 de 5 de marzo de 2010 por la cual supuestamente adquirió 15 licencias de programas de Microsoft Corporation, las cuales compró a la compañía Ontrack Perú E.I.R.L., factura que se emitió días antes de la inspección realizada, sin que las licencias hayan sido emitidas o que la orden de compra haya sido procesada, lo cual fue un abuso del derecho.
Microsoft Corporation, solicitó que se requiera a la empresa Ontrack Perú E..R.L. la exhibición de las facturas de venta correspondientes, al menos a dos días antes y dos días después del 5 de marzo de 2010, para esclarecer la verdad de lo afirmado por Informa. La Sala de Propiedad Intelectual en su resolución desestimó la petición de exhibición de documentos por falta de motivación de la petición, lo cual influyó para que no se tome un pronunciamiento justo.
La Comisión de Derechos de Autor del INDECOP! ha excedido sus facultades y se ha pronunciado sobre una materia no controvertida, específicamente, sobre el licenciamiento Open de Microsoft Corporation. La autoridad ha realizado una interpretación alambicada, carente de sustento y violatoria de los derechos que asisten a Microsoft, aplicando una suerte de interpretación forzada a un contrato de licenciamiento como el licenciamiento Open de Microsoft Corporation.
Conforme a la legislación vigente, la Comisión de Derechos de Autor del INDECOP! debió cumplir con su deber de pronunciarse respecto de infracciones a los derechos de autor y no a interpretar contratos 4 3.6. 3.7. 3.8. 4.1. 4.2. atípicos que están debidamente regulados por sus titulares ni afectar los derechos de estos titulares, como el caso de Microsoft Corporation, sustentándose en interpretaciones erróneas.
Microsoft Corporation, en su calidad de titular de los derechos sobre sus programas de software, solamente autoriza el uso de éstos una vez que la licencia es emitida, tan es así que cuando emite las licencias Open, éstas comprenden una fecha de inicio. Tal hecho descarta el licenciamiento presuntamente consensual propuesto por la Comisión. Las licencias adquiridas a Informa no son OEM ni Full Pack, equivalentes al “shrink wrap license” citada en la resolución de la Comisión. Las licencias son en modalidad Open Volumen Licensing, es decir, licencias al mayoreo que no incluyen el disco instalador o ningún otro soporte electrónico.
Es decir, se trata de una licencia nominativa que, previo procesamiento y autorización por parte de su titular, Microsoft Corporation, permite a los usuarios el uso de los programas. En consecuencia, el argumento sostenido por la Comisión al señalar que el disco instalador u “oferta” del distribuidor licencia al usuario sólo por la “aceptación de la oferta”, al margen que pueda ser considerado válido o no, no es aplicable al presente supuesto, por cuanto en este caso sólo el titular puede autorizar el uso de su derecho.
Argumentos de la contestación a la demanda. El INDECOPI presentó contestación a la demanda expresando lo siguiente: En el presente proceso, no se encuentran en discusión las consideraciones que habría tomado en cuenta la Comisión de Derechos de Autor sino las consideraciones en las que se basó la Resolución 150-2012/TPI-INDECOPI, que es la resolución cuya nulidad se pretende.
Por ello, carece de sentido el pronunciarse sobre supuestos argumentos que la demandante alega se habrian emitido en primera instancia administrativa. Una vez adquirida la licencia de uso a un distribuidor, éste efectuará las gestiones administrativas necesarias para la activación en el sistema de Microsoft. El distribuidor vende una licencia de Microsoft que es activa posteriormente.
La demora en el procesamiento de la venta no puede perjudicar a quien ha adquirido una licencia. Por ello, desde que se adquiere una licencia al distribuidor, el comprador se encuentra facultado para el uso de los programas de ordenador. En consecuencia, no es necesario que se culmine el proceso de emisión en el sistema de la licencia adquirida para considerar que nos encontramos ante un uso autorizado de un programa de ordenador. 4.3. 44. 4.5. 4.2. 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4.
Las licencias adquiridas por Informa constituyen “Open License”, las mismas que conforme a lo señalado por la propia demandante en la información que proporciona a través de su página web permiten utilizar el software de manera inmediata a su adquisición, por lo que el uso que venía efectuando Informa se encontraba permitido. Contrariamente a lo alegado por la demandante, el INDECOP! no se encontraba en la obligación de solicitar de oficio información adicional respecto a los alcances de una "Open License”, toda vez que dicha parte podía añadir al expediente la información que considerara pertinente y el Tribunal del INDECOPI ha recogido la información que consideró relevante de la propia página web de la demandante.
En este caso, la solicitud de información plateada por la demandante fue rechazada por el Tribunal por falta de motivación, toda vez que la demandante únicamente señaló que la factura de 5 de marzo de 2010 sería cuestionable debido a que con ella se habían adquirido programas faltantes en fecha cercana a la inspección, sin presentar justificación que amerite la exhibición de facturas anteriores y posteriores a dicha factura por parte de la empresa Ontrack Perú E..R.L. Equifax Perú S.A., adquirente de Informa, presentó contestación a la demanda alegando lo siguiente: Informa justificó la tenencia legal de los programas Office Professional Plus 2007, Office Enterprise 2007 y Visio versión estándar 2007, tenencia que se verificó en la diligencia de inspección de 9 de marzo de 2010, fecha posterior a la emisión de la factura 001-00862 de 5 de marzo de 2010.
Es importante señalar que, en el caso de autos, debe apreciarse que existen involucrados dos contratos: El primero, suscrito entre Ontrack Perú E.I.R.L., que es la empresa que vende el software porque ha sido autorizada para ello por el titular, e Informa, el comprador de dicho software; el segundo, concluido entre Microsoft Corporation, titular del software, e informa, adquirente del mismo.
Como bien ha establecido la Resolución 27-2011/CDA-INDECOPI, el segundo contrato se perfecciona en la fecha de realización del primero, por cuanto desde la fecha del primer contrato el comprador, en este caso Informa, adquirió el derecho a usar los softwares descritos en la Factura, aun cuando debido a los usos comerciales el titular del software tarde en expedir la respectiva licencia, la cual no puede negarse a otorgar.
Está probado en autos que Informa adquirió los softwares cuestionados el 5 de marzo de 2010, por lo que, a la fecha de realización de la 6 diligencia de inspección, el 9 de marzo de 2010, tenía derecho a usar dicho software no pudiendo considerarse el mismo como ilícito. 4.2.5. Microsoft, conociendo de la compra de su software realizado por informa, demoró en procesar la información de compra del software y la emisión de la licencia el tiempo suficiente para practicar una inspección con el INDECOP | el 9 de marzo de 2010 y acusar a Informa de estar en falta porque no obstante haber adquirido Informa los softwares en cuestión, Microsoft Corporation demoró la entrega de las licencias correspondientes. 4.2.6.
Contrariamente a lo sostenido por Microsoft Corporation en su recurso de demanda, no correspondía al INDECOPI actuar prueba de oficio y requerir a la denunciada en el procedimiento administrativo precisar los términos y condiciones del licenciamiento Open. Por el contrario, es la demandante Microsoft Corporation a quien le competía demostrar la forma y condiciones del referido licenciamiento, por cuanto quien alega un hecho debe demostrarlo. 5.
Sentencia de Primera instancia. El Juzgado de primera instancia, al dictar sentencia de primera instancia judicial, declaró infundada la demanda, al considerar que: 5.1. Se aprecia que la empresa Informa estaria informando la tenencia legal de los programas antes citados a la fecha de inspección realizada el 9 de marzo de 2010. En el presente caso, es claro que a la fecha de realizarse la diligencia de inspección, por parte del INDECOPI, Informa tenía derecho a usar dicho software, ya que pagó por dicho derecho. 5.2.
Mediante Factura 001-00862, se demuestra que la empresa denunciada ha adquirido los programas Office Professional Plus 2007, en Office Enterprise 2007 y Visio versión Estándar 2007, lo que probaria | que al momento de realizarse la inspección contaba con el derecho de tener y utilizar los programas. Precisando que, si bien las versiones encontradas el día de la diligencia son programas anteriores a las versiones actuales de Office Professional Plus 2007, Office Enterprise 2007 y Visio versión estándar 2007, es claro que autorizaría el uso de la versión anterior de los programas. 5.3.
Respecto a la validez de la Factura 001- 00862, la legislación consagra el principio de presunción de la veracidad de los documentos. Ello implica que, en todo procedimiento administrativo, debe presumirse que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que afirman.
No obstante, la presunción de veracidad no tiene un carácter absoluto, toda vez que, conforme a las normas citadas, la sola existencia de una prueba en 7 5.4. 5.5. 6.1. 6.2. 6.3. contra de lo afirmado en las declaraciones juradas o de lo indicado en los documentos presentados, obliga a la administración pública a apartarse de la referida presunción. En cuanto a la solicitud de Microsoft de que se requiera a Ontrack Perú E.I.R.L. la exhibición de facturas de venta, si bien el INDECOPI tiene la facultad de requerir ta exhibición de documentos contables a cualquier persona, dicho requerimiento debe encontrarse motivado, asimismo el demandante no presentó ninguna prueba ni sustento real sobre pertinencia que pudieran tener las facturas solicitadas para resolver el presente caso, sustentándose solo en su desconfianza respecto a la factura emitida por Ontrack Perú E.I.R.L. Sobre los Software OLP (Open License Program), cabe señalar que la empresa Ontrack E.I.R.L. vendió de acuerdo a ley y a los usos comerciales, los programas contenidos en la Factura 001-00862, esto es, Professional Plus 2007, Office Enterprise 2007 y Visio versión estándar 2007, siendo esta empresa la distribuidora de Microsoft Corporation.
Si bien Informa no contaba con un documento expreso a la fecha de realización de la inspección, sí contaba con una Factura en la que se demuestra que se ha realizado un desembolso económico a favor de la empresa Ontrack Perú E.I.R.L. para poder adquirir los programas materia de litis. Argumentos del recurso de apelación. Microsoft Corporation presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia judicial, aduciendo que: En un intento de ilustrar a la Sala acerca del modus operandi de Ontrack Perú E.I.R.L., se puede afirmar que se trata de una delegación de poderes que efectúa un apoderado de las otorgadas por su poderdante, sin contar con facultades suficientes para ello, y lo que es más grave aún, es que dicha delegación la efectúa de manera onerosa.
En fecha determinada se puede efectuar el pago por las licencias, sin embargo, dichas licencias adquiridas son activadas por el titular del derecho, en el presente caso Microsoft Corporation, en fecha posterior. Por lo tanto, su utilización previa constituye una clara infracción al derecho de autor. Al igual que la Fiscalia, no compartimos el juicio de valor expresado por el INDECOPI en el sentido que Microsoft Corporation no pueda ofrecer como medio probatorio la exhibición de parte de la supuesta proveedora de las licencias de programas de ordenador, las facturas comerciales anteriores y posteriores a la operación de venta de licencias que sobre productos Microsoft se efectuó a Informa, sucedida procesalmente por Equifax Perú S.A., puesto que de modo alguno se 8 Y 6.4. 6.5. puede suponer que una parte esté impedida de satisfacer la carga probatoria que pesa sobre ella a través de la actuación de medios probatorios típicos como es la probanza de la exhibición de documentos.
El INDECOPI estaba obligado a aceptar la actuación de medios probatorios para determinar si es verdad o no que Informa contaba o no con licencias válidas para usar los programas de ordenador objeto de fiscalización y, en consecuencia, con su accionar contrario ha reducido el margen de actuación de Microsoft Corporation al no permitir acreditar una de sus argumentaciones centrales.
En cuanto al concepto de Licencias Open, éste importa derechos otorgados directamente por el titular a favor del usuario final, de tal modo que el único que puede emplear dichas licencias de forma válida es el usuario final que pactó la compra de licencias al mayoreo con Microsoft Corporation, por lo que si este adquirente o usuario final pretendiera transferir o vender a su vez esta Licencia Open a un tercero, estaríamos frente a una cuestión jurídicamente imposible al tratarse de un licenciamiento personalísimo que sólo lo puede otorgar Microsoft Corporation como propietario y único titular de los programas de ordenador, no existiendo posibilidad que exista un intermediario entre Microsoft Corporation y el usuario final de una Licencia Open.
NORMAS A SER INTERPRETADAS. El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 25 de la Decisión 351? de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada. De oficio, se interpretarán los artículos 3, 13 literal a), 23, 30, 56 y 57 de la citada Decisión*, al estar relacionados con el caso en análisis, cuya explicación de la aplicación se la hará en cada tema. 2 “Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copía de seguridad”. 3 “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: ( ) Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;( )” (..) o» TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los programas de ordenador y su protección en el campo de los derechos de autor.
Las licencias de uso de programas de ordenador. Las acciones por infracción de derechos de autor. Las facultades de la autoridad nacional competente. El principio de complemento indispensable en materia probatoria. Pregunta del consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos lérminos que las obras literarias.
Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Bema para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin peguicio de ello, los autores o litulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarías para la correcta utilización de los programas.".
“Articulo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación licita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa; o, b) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda ulilizarse por daño o pérdida”.
Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá fa autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad. Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria intema del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.
No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos. (..) “Articulo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones inlemas de los Paises Miembros".
(..) “Artículo 56.- La autoridad nacional competente, podrá ordenarlas medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal.
“Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el litular del derecho infringido;
Cc) El reliro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud”. 10 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.6. Los programas de ordenador y su protección en el campo de los derechos de autor En el proceso interno "Microsoft Corporation” interpuso denuncia contra “Informa” por presunta infracción a la legislación sobre derecho de autor, manifestando que la denunciada viene utilizando en su local, reproducciones no autorizadas de sus programas de ordenador, por lo que en este acápite se revisará lo referente a los programas de ordenador y su protección como derechos de autor.
Definición de “programas de ordenador” La Decisión 351 establece en el Artículo 3 que “A los efectos de esta Decisión se entiende por: ( ) Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea y obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. Según el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual "Es un conjunto de instrucciones que cuando se incorporan a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultado determinados” (OMPI, Glosario", p. 54).
En definitiva, como se puede observar, el programa de ordenador es, en su esencia, un conjunto de instrucciones destinadas a ser incorporadas a un computador con la finalidad de que este pueda llevar a cabo una función determinada. Así pues, a los efectos de la protección legal debe entenderse que la tutela sobre el programa de ordenador también comprende la documentación técnica y los manuales de uso.
El programa de ordenador como objeto de protección autoral En el Artículo 4 literal l) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuando se enuncian a modo ejemplificativo el conjunto de obras que pueden ser objeto de protección autoral, se hace directa referencia a los programas de ordenador, siendo debidamente amparados por la ley.
De igual manera, el Articulo 23 de la Decisión 351 manifiesta que los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las 11 obras literarias (programas operativos y aplicativos). En consecuencia, al titular o titulares originarios y derivados de este tipo de creación del intelecto, le asisten los derechos morales y patrimoniales que constituyen el contenido del derecho de autor, los que para su goce durante el lapso previsto en la ley no requieren de un registro previo o inscripción ante la oficina nacional competente, toda vez que opera el principio de tutela o protección automática por el solo hecho de la creación consagrado en el Convenio de Berna, en su artículo 5,2; ya que como señala Delia Lipszyc “A diferencia de lo que ocurre en el derecho de propiedad industrial, el derecho de autor nace del acto de la creación y no del reconocimiento de la autoridad administrativa” (Lipszyc, Delia: 'Derecho de Autor y Derechos Conexos', Ediciones UNESCO, Buenos Aires, 1993, p. 68). 1.7. — Reiterando lo enunciado por este Tribunal en el Proceso 177-1P-2013: “Como se puede apreciar, la definición normativa es muy precisa ya que utiliza el término ordenador como el objeto receptor y ejecutor de instrucciones para obtener un resultado específico.
La norma establece que un ordenador es cualquier aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones. Además, incluye dentro del programa de ordenador a la documentación técnica y los manuales de uso, generando con esto un conjunto comprensivo de la operatividad del objeto a regularse. (.) Partiendo del hecho de que el programa de ordenador es una creación intelectual protegida por el derecho de autor, el cual reconoce y garantiza una serie de derechos, es necesario determinar quién debe ser considerado legalmente su autor y a quién corresponde el ejercicio de tales derechos.
Siendo esto así, conviene precisar en primer término la noción de autor. En los países cuya legislación es de tradición latina, tal es el caso de los Países Miembros de la Comunidad Andina, se considera autor solamente a la persona fisica que crea la obra, excluyéndose de esta calificación a las personas jurídicas o morales. La normativa comunitaria sobre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, Decisión 351, así lo reconoce al contemplar en su artículo 3 que autor es “la persona física que realiza la creación intelectual”.
Asimismo, la Decisión en referencia consagra una presunción de autor al establecer en su Artículo 8: “Se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, u otro signo que la identifica, aparezca indicado en la obra". Al respecto señala MILLE 4 Proceso 24-1P-98 de 25 de septiembre de 1998. 12 “Los programas de computación exhiben normalmente en los envases, etiquetas y documentación de sus ejemplares, así como en sectores de su código fuente y salidas por impresoras y por pantalla las menciones de copyright usuales, generalmente en la forma prevista por el artículo 111-1 de la Convención Universal sobre Derecho de Autor” (MILLE, Antonio, “La piratería de los programas de computación. Respuestas a las preguntas más frecuentes”, en Tercer Congreso iberoamericano Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, p. 779).
Distinta a la situación que se presenta en el supuesto de la autoría, es la de la titularidad de los derechos de autor, en relación a la cual se deben distinguir dos aspectos, a saber: la titularidad originaria y la titularidad derivada. El titular originario será siempre una persona física y se corresponde, en consecuencia, con el autor.
En tanto que titulares derivados “son las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos del autor. La titularidad derivada nunca puede abarcar la totalidad del derecho del autor (moral y patrimonial). (LIPSZYC, Delia, ob. cit. p.127). El ejercicio de los derechos patrimoniales que se derivan de una determinada obra por una persona física o jurídica distinta del autor, reviste sus particularidades dependiendo que ésta sea producto del ingenio de un sólo individuo o de varios, pudiendo presentarse en este caso a su vez tres supuestos: coautoría, obras en colaboración y obras colectivas.
Reviste fundamental importancia a los efectos del caso específico del programa de ordenador, lo pertinente a las obras colectivas. “( ) En la actualidad es raro concebir un programa de ordenador que no sea el resultado de diversas contribuciones individuales, generalmente de AN difícil o imposible identificación". (TOBAR CARRIÓN, Bernardo, en "X rad Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales”, Quito, 1995, p. 371).
Por obra colectiva se entiende “Aquella creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona física o jurídica, quien la edita y divulga bajo su nombre, a partir de las contribuciones personales realizadas para tal fin por los autores que han participado en la elaboración, las que se funden en una creación única y autónoma". (LIPSZYC, Delia, ob. cit., p. 133).
( )”. 2. Las licencias de uso de programas de ordenador 2.1. Dentro del proceso interno por una parte Microsoft argumenta que la venta que realiza de licencias Open es sin ningún soporte magnético y ¿ 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. que se trata de una licencia nominativa que, previo procesamiento y autorización por parte de su titular, Microsoft permite a los usuarios el uso de los programas.
Por su parte el INDECOP! afirma que una vez adquirida la licencia de uso a un distribuidor, éste efectuará las gestiones administrativas necesarias para la activación en el sistema de Microsoft, que cuando el distribuidor vende una licencia de Microsoft que es activa posteriormente, la demora en el procesamiento de la venta no puede perjudicar a quien ha adquirido una licencia. Por ello, desde que se adquiere una licencia al distribuidor, el comprador se encuentra facultado para el uso de los programas de ordenador.
En consecuencia, no es necesario que se culmine el proceso de emisión en el sistema de la licencia adquirida para considerar que nos encontramos ante un uso autorizado de un programa de ordenador. Por lo antes expuesto, es pertinente referirse al tema de las licencias de uso de programas de ordenador. E! Artículo 30 de la Decisión 351 es muy claro en afirmar que las licencias de uso en relación con las obras protegidas por el derecho de autor, se regirán por lo previsto en la normativa interna de los Países Miembros.
En este sentido, por la propia remisión que hace la normativa comunitaria, las características, requisitos, eficacia y validez de dichas licencias deben ser reguladas en la normativa interna$, De todas maneras, la Decisión 351 en sus artículos 31 y 32 prevé ciertas pautas de actuación. Por un lado, propugna por el respeto de la autonomía de la voluntad privada al encuadrar las licencias de uso a las formas y modalidades de explotación pactadas en el contrato respectivo, lo que implica que las demás formas o modalidades de explotación no hacen parte del objeto contractual.
Por otro lado, fija un piso de protección frente a las licencias legales u obligatorias que puedan ser reguladas en la normativa interna: no “podrán exceder los limites permitidos por el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artisticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor”. Esto es de suma importancia, ya que la normativa andina si bien deja en libertad a los Países Miembros para la regulación de las licencias de uso, les pone un límite en el sistema internacional multilateral de protección del derecho de autor'S. Por lo antes expuesto, se deberá analizar en el caso en concreto, lo que la norma nacional afirma respecto a las características y requisitos de las licencias de software, de acuerdo con lo antes expuesto. 6 Proceso 177-AP-2013.
Ibídem. 14 La protección de los Derechos de Autor sobre el software y su uso no autorizado 2.7. Los Derechos de Downgrade son exclusivos del usuario final y están recogidos en la Licencia del producto o Contrato de Licencia para el Usuario Final (EULA). Se refieren a la posibilidad de sus clientes de adquirir la versión más reciente de un sistema operativo de Microsoft pero continuar ejecutando una versión anterior hasta que estén preparados para migrar a la nueva versión de sistema operativo””. 2.8.
Debemos resaltar, que no todas las versiones de software conllevan derechos de downgrade. Por ejemplo: 2.9. El downgrade constituye una actualización a un software previamente existente, es una mejora de la versión de un sistema a las nuevas necesidades del programa, por lo que se determina que para que exista un derecho de downgrade, hablamos de un producto anteriormente adquirido. 2.10.
Como se desprende de su definición, el titular de los derechos sobre el software, mediante la figura del downgrade, no está vendiendo la versión anterior, simplemente está dando la posibilidad a los clientes de utilizar dicha versión anterior para migrar a una nueva. Si se compra la versión nueva se está adquiriendo un software actual que no valida, ni mucho menos remunera, infracciones cometidas sobre el software anterior; el acto infractor se cometió y debe ser reparado?. 2.11.
De acuerdo con lo indicado, el derecho de downgrade lo otorga el titular de los derechos sobre el software y tiene como propósito que un cliente cuente con la posibilidad de cambiar la versión del programa que haya adquirido por una versión menor o más antigua?. 2.12. Al tratarse de un derecho que el titular del software ofrece a sus clientes con los programas que vende, el uso de las versiones anteriores bajo el ejercicio de este derecho no supone una vulneración a los derechos de autor, dado que la licencia obtenida con dicha compra alcanzará al uso del programa convertido en la versión anterior?0, 2.13.
Cabe señalar que el derecho de downgrade no supone la validación del uso que podría estar haciendo el cliente de programas con versiones a Recuperado de: http://download microsoft. com/download/3/../Derechos_de Downgrade, pdf Proceso 07-1P-2014. Proceso 180-1P-2014 3 Ibidem. 15 2.14. 2.15. 2.16. 2.17. 3.1. anteriores sin licencia, pues un uso en tales condiciones no tuvo su origen en el ejercicio de este derecho, resultando por esta razón ilegal ampliar sus alcances con el fin de subsanar esta práctica infractora de los derechos de autor!!, Según el Artículo 13 literal a) de la Decisión 351, el autor tiene el derecho exclusivo de realizar o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento.
El Artículo 25 de la Decisión 351 señala que la reproducción de un programa de ordenador incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos con excepción de la copia de seguridad. En consecuencia, resulta ilícita toda reproducción total o parcial de la obra por cualquier medio o procedimiento sin la autorización previa y expresa del autor!?.
No obstante, existen algunas excepciones o limites a este derecho. El Artículo 26 de la Decisión 351 establece que no constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria interna del respectivo aparato, por parte del usuario lícito y para su exclusivo uso personal. Esta limitación no es aplicable al aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, salvo que se obtenga la autorización previa y expresa del autor.
Adicionalmente, el Artículo 24 de la Decisión 351 establece que el propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando sea indispensable para la utilización del programa”, En el presente caso, se deberá determinar si Informa contaba con el derecho de downgrade según las licencias que adquirió con la compra de los mencionados productos Microsoft.
Las acciones por infracción de derechos de autor. Las facultades de la autoridad nacional competente. El principio de complemento indispensable en materia probatoria El proceso interno se discute la denuncia presentada por Microsoft en relación con la supuesta infracción de derechos de autor de la compañia Informa, al utilizar programas de ordenador sin su autorización. De igual manera se analiza la validez de la Factura 001-00862, por la cual la empresa denunciada justificó que adquirió los programas Office Ibidem.
Ibidem. Ibidem. 16 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. Professional Plus 2007, Office Enterprise 2007 y Visio versión Estándar 2007. Por lo que se analizará este tema. El Tribunal reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2007, expedida en el marco del proceso 110-IP-2007: “Al presentarse infracción a los Derechos de Autor, su titular puede acudir a la Autoridad Nacional Competente para iniciar las demandas o denuncias respectivas.
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece en el capitulo XII! “De los Aspectos Procesales”, algunos parámetros generales en cuanto los procesos o procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional Competente en relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo, establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto.
Es así como en el Artículo 56 de la mencionada Decisión se establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar como medidas cautelares el cese inmediato de la actividad ilícita, la incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo de los ejemplares producidos con infracción de los Derechos de Autor y conexos, así como de los aparatos o medios utilizados para ello.
Es importante tener en cuenta, de conformidad con el último párrafo del artículo comentado, que las medidas cautelares mencionadas no serán aplicables cuando el ejemplar producido con violación de los Derechos de Autor y conexos sea adquirido de buena fe y para el uso exclusivamente personal. En relación con las medidas de carácter resarcitorio, el Artículo 57, literales a), b) y c) de la Decisión 351, enuncia que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar con la sentencia o acto administrativo que ponga fin al proceso o procedimiento, según corresponda, la reparación o indemnización de los daños y perjuicios sufridos, el pago de las costas del proceso, y el retiro comercial definitivo de los ejemplares que constituyan la infracción. Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria, al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen para que el ordenamiento interno de los Países Miembros regule los procedimientos y procesos con base en la norma comunitaria, de conformidad con el principio de complemento indispensable.+*” 14 En relación con el principio de complemento indispensable el Tribunal ha manifestado: “¿Las normas de derecho intemo pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario? 17 3.8.
En cuanto a la valoración de la prueba, corresponde la aplicación del 3.9. principio de complemento indispensable, a través del cual será la norma naciona! la que regule este asunto. Por tal motivo, la Oficina Nacional Competente o el Juez Nacional, en su caso, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable en el Pais Miembro.
Estos elementos de prueba deben señalar, de manera transparente e inequívoca, que se ha hecho uso sin autorización de un derecho de autor, en el caso en concreto, de programas de ordenador. Preguntas del consultante. El Juez Consultante solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de: La emisión de la factura que acredita la adquisición del soporte que contiene el software, ¿es suficiente para considerar que el adquirente se encuentra autorizado para usar el programa informático en todos los casos y sin importar el tipo de licencia (Open, por ejemplo) adquirida? Tal como se señaló en el acápite número 3 de esta interpretación prejudicial, el análisis y valoración de la prueba es un tema que debe ser tratado directamente bajo las directrices de lo que la norma nacional regula, la norma comunitaria al no pronunciarse al respecto de cómo la autoridad debe apreciar los medios a través de los cuales el demandado justifique el uso de un programa de ordenador, deriva por el principio del complemento indispensable a que sea la autoridad nacional quien analice el caso de acuerdo con las normas internas y pueda definir si la factura por sí sola es suficiente como para acreditar la adquisición de un software.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 1198-2012-0-1801-JR-CA- Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.
En ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación intema de los Paises Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.
(Proceso 10-1P-94, Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N" 177, de 20 de abril de 1995). “Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so prelexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.” (interpretación Prejudicial del 13 de febrero de 2007, preferida dentro del proceso 158-IP-2006). 18 12, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatutgdel Tribunal. y | Cecilia Luisa AyllórrQuinteros Hugo Rámiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Usta arc ] SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 19