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PROCESO: 15-IP-2016CAN · Interpretaciones prejudiciales2017-01-31

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. CONSULTANTE: QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. EXPEDIENTE INTERNO DEL CONSULTANTE: 06089-2014-0-1801-JR-CA-25. REFERENCIA: MARCA TRIDIMENSIONAL.

s TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 22 de septiembre del 2016 Proceso: 15-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 06089-2014-0-1801-JR-CA-25 Referencia: Marca TRIDIMENSIONAL Magistrado Ponente: Dr. Hernán Romero Zambrano VISTOS El Oficio 6089-2014-0/5taSECA-CSJLI-PJ, recibido el 20 de enero del 2016, mediante el cual, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú, solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 135 Literales b) y c) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 06089-2014-0-1801-JR-CA-25; y, El Auto del 15 de septiembre del 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Las Partes en el Proceso Interno: Demandante: CROCS, INC. £ 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Demandada: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). República del Perú. Hechos Relevantes Con fecha 16 de agosto del 2012, CROCS, INC. solicitó el registro de la marca constituida por la forma TRIDIMENSIONAL? para distinguir productos de la Clase 25 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional e Productos y Servicios para, el registro de marcas (en adelante Clasificación Internacional de Niza) ?.

El 27 de septiembre del 2012, la solicitud de la forma TRIDIMENSIONAL, conforme al modelo incluido en párrafo anterior, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, Edición 8005. El 10 de abril del 2013, mediante Resolución 5115-2013/DSD-INDECOPI la Dirección de Signos Distintivos de oficio denegó el registro de las marcas de producto solicitado por CROCS, INC. de Estados Unidos de América, por considerar que “( ) el signo solicitado se encuentra incurso en la prohibición de registro establecida en el artículo 135 inciso b) de la Decisión 486”. inconforme con tal decisión CROCS, INC. presentó Recurso de Apelación contra la Resolución 5115-2013/DSD-INDECOPI; la cual fue Expediente Administrativo 504314-2012. 2 Clase 25: para distinguir sandalias, zapatos, zapatillas y prendas de vestir. 2.5. 2.6. 2.1. 2.8. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. resuelta mediante la Resolución 0192-2014/TPI-INDECOP! de 28 de marzo del 2014, la que confirmó la decisión inicial.

El 8 de julio del 2014, CROCS, INC. interpuso Demanda Contencioso Administrativa peticionando la nulidad de la Resolución 0192-2014/TPI- INDECOPI de 28 de marzo de 2014. El 13 de julio del 2015, el Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad de Mercado, mediante Sentencia número Diez declaró infundada la demanda interpuesta.

El 3 de agosto del 2015, CROCS, INC. interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia número Diez. Mediante Resolución número Cinco del 19 de enero del 2016, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú, decidió suspender el proceso y solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Argumentos contenidos en la Demanda Contencioso Administrativa CROCS, INC., en su demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: Se ha incurrido en la violación del Artículo 135 Literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en donde se consagra que no podrán registrarse como marcas los signos cuando carezcan de distintividad.

Se ha vulnerado el Artículo 135 Literal c) de la misma decisión que manifiesta que no podrán registrarse como marca los signos que consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o caracteristicas impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate. La Resolución 0192-2014/TPI-INDECOPI no se limitó a resolver la materia apelada, sino que invocando una causal de prohibición no contenida en la Resolución 5115-2013/DSD-INDECOPI confirma y deniega el registro solicitado.

La marca solicitada no corresponde al modelo de calzado denominado “Zueco”, como equivocadamente señala el INDECOPI. La denominación “zueco" es el nombre que recibe un tipo de calzado fabricado en madera y de una sola pieza que se utiliza como calzado de trabajo en granjas, minas y fábricas. 3.6. 4.1. 4.2. 4.3. 44. 4.5. La marca solicitada no es simple, ni compleja, sino que tiene la forma arbitraria de un calzado por lo que goza de la capacidad distintiva suficiente para ser registrada como marca.

Argumentos de la contestación a la Demanda Contencioso Administrativo El INDECOPI en su contestación a la demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: Con la Resolución acusada, proferida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, no se ha incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por el contrario, las decisiones atacadas se fundamentaron en la normativa vigente, en la jurisprudencia y en la doctrina reconocida y aplicable.

Para que un signo obtenga la protección del Estado a través del registro debe cumplir con tener la capacidad de informar al consumidor sobre el origen empresarial de un producto respecto de otro, la marca solicitada como forma TRIDIMENSIONAL no cumple con la función distintiva o diferenciadora. El INDECOP! analizó el signo solicitado, constituido por la FORMA TRIDIMENSIONAL DE CALZADO, determinando que el mismo no era susceptible de acceder a registro por encontrarse incurso en prohibiciones absolutas de registro.

No corresponde que el juzgado efectué un nuevo análisis de registrabilidad del signo solicitado, en ese sentido el proceso contencioso administrativo no puede tornarse en una tercera instancia administrativa, ante la cual puede acudir el administrado que no se encuentre conforme con una determinada resolución y a través de la cual se pretende analizar nuevamente los hechos resueltos en vía administrativa.

La compañía CROCS, INC. pretende sustituir la opinión del Tribuna! del INDECOP!I por su propia opinión.. Argumentos de la Sentencia a la Demanda Contencioso Administrativa El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad de Mercado, en la Sentencia a la demanda Contencioso Administrativa, en lo principal, expresa lo siguiente: 5.1.

Se declaró infundada la demanda al considerar que el análisis de la forma usual de los productos que un signo pretende distinguir no es otra cosa que el análisis de la condición de distintividad intrínseca del signo, por lo que denegar el registro de un signo por ser usual y común es en la práctica denegar por carecer de distintividad. 5.2.

Se desestima el argumento de la demandante, pues el proceso de registro de marcas se caracteriza porque la autoridad competente realiza el examen de manera integral y autónoma con la finalidad de determinar si cumple o no con los requisitos para acceder al registro. 6. Argumentos del Recurso de Apelación CROCS, INC. en su escrito de apelación, en lo principal, expresa los siguientes argumentos: 6.1.

Las causales establecidas en el Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina son distintas e independientes entre sí, pero todas ellas son la expresión de un mismo fenómeno, la carencia de distintividad. 6.2. La Resolución 0192-2014/TPI-INDECOPI resuelve sobre un punto no apelado y en base a un argumento no planteado en primera instancia, denegando la marca y violando el debido proceso. 6.3.

La marca solicitada no es simple, ni compleja, sino la forma arbitraria de un calzado por lo que goza de la capacidad distintiva suficiente para ser registrada como marca. B. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte Consultante solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 135 Literales b) y c) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina?, el cual se interpretará por ser procedente.

De oficio se interpretará el Artículo 134 de la Decisión 486, con la finalidad de establecer el marco normativo para desarrollar el tema de la falta de distintividad como causal absoluta de irregistrabilidad. Adicionalmente, se ha solicitado que este Tribunal se pronuncie sobre: 1. Qué elementos esenciales se debe destacar en una marca, para determinar que contiene distintividad.

“Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) b) carezcan de distintividad; €) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o caracteristicas impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate”. e» = D > 1.2. 2. El análisis e interpretación del inciso b) y c) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con relación a la marca de producto constituida por la forma tridimensional, conforme al modelo adjunto, para distinguir prendas de vestir, calzado, artículos de sombrereria de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La falta de distintividad como causal absoluta de irregistrabilidad Las marcas tridimensionales y las características para su registrabilidad Las formas usuales en la conformación de las marcas tridimensionales en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza Pronunciamiento solicitado por la Consultante ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La falta de distintividad como causal absoluta de irregistrabilidad En el presente caso, en el escrito de contestación a la demanda, el INDECOPI ha manifestado que el signo solicitado como forma TRIDIMENSIONAL no cumple con la función distintiva o diferenciadora.

En consecuencia, resulta pertinente abordar el tema propuesto al haberse negado el registro solicitado por falta de distintividad, para lo cual se analizará el contenido del Artículo 135 Literales a) y b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; * b) carezcan de distintividad”.

Al respecto, este Tribunal en reiterada jurisprudencia? ha determinado que un signo puede ser registrado como marca si es distintivo, susceptible de representación gráfica y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los Articulos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. “Artículo 134 (Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina).- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea aplo para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica.

La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro”. Interpretación Prejudicial 133-1P-2006, de 26 de octubre de 2006. Marca: "TRANSPACK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1451, de 09 de enero de 2007; Interpretación Prejudicial 128-1P-2006, de 19 de septiembre de 2006.

Marca: “USA GOLD", publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1421, de 03 de noviembre de 2006; e, Interpretación Prejudicial 14-1P-2009 de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1729, de 3 de julia de 2009. 6 1.3. 1.4. 1.5. Entendiendo que la marca es un medio para distinguir productos y servicios en el mercado la misma puede estar conformada entre otros elementos por los siguientes: palabras o combinación de las mismas, imágenes, figuras, simbolos, gráficos, emblemas, números, letras, colores delimitados en una forma o una combinación de colores.

Asi lo contempla de forma ejemplificativa el Artículo 134 de la Decisión Andina 486. Estos signos deben distinguir claramente un producto o servicio en el mercado, por lo tanto, están sometidos al examen de registrabilidad que realizan las Oficinas Competentes en Materia de Propiedad Industrial, previo al otorgamiento de un derecho exclusivo, para ello se deberá tener en cuenta de manera prioritaria su capacidad distintiva determinada en dos aspectos, a saber: 1.4.1.

Distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado, y, 1.4.2. Distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad para diferenciarse de otros signos que protejan los mismos productos o servicios en el mercado. Teniendo en cuenta la definición y las caracteristicas que todo signo debe poseer para ser registrado como marca es importante conocer su requisitos principales y/o esenciales que han venido siendo desarrollados desde la promulgación de la Decisión 344 hasta la actual Decisión Andina 486, estos son: 1.5.1.

La perceptibilidad, es la cualidad que tiene un signo de poder ser aprehendido por los consumidores o usuarios a través de los sentidos. Siendo la marca un bien inmaterial, para que pueda ser captada y apreciada, es necesario que lo abstracto pase a ser una impresión material identificable, soportada en una o más letras, números, palabras, dibujos u otros elementos individual o conjuntamente estructurados a fin de que, al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios del producto o servicio que pretende amparar y, de esta manera, pueda ser seleccionada con facilidad. 1.5.2.

La distintividad, es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione y los requiera. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión. 1.6. 2.1. 2.2. 2.3.

Sobre el carácter distintivo de la marca, el tratadista Jorge Otamendi sostiene que: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene ese poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.* 1.5.3.

La susceptibilidad de representación gráfica, es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o expresado en letras, números, palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor. Sobre el tema, Marco Matías Alemán sostiene: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados”.” Aplicando los criterios expuestos se deberá analizar si el signo solicitado TRIDIMENSIONAL es distintivo de tal forma que el consumidor pueda distinguir entre los productos para los cuales fue solicitado (Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza).

Las marcas tridimensionales y las características para su registrabilidad En el proceso interno, consta que con fecha 16 de agosto de 2012, CROCS, INC., solicitó el registro de la marca constituida por una forma TRIDIMENSIONAL para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, consecuentemente, resulta pertinente abordar el tema de las marcas tridimensionales.

Las marcas tridimensionales permiten diferenciar claramente los productos que se desea adquirir y pueden generar gran recordación en el público consumidor dentro del mercado. Además, el objeto de estas marcas es influir en la conciencia del consumidor para que se decida a adquirir el producto ofertado. El Tribunal dentro de su línea jurisprudencial? ha expuesto importantes criterios que permiten determinar si un signo tridimensional es registrable como marca, entre ellos: Otamendi, Jorge.

Derecho de Marcas. Ed. LexisNexis, Abeledo Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, 2001, p. 27. Alemán, Marco Matías. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios, Ed. Top Management, Bogotá, p. 77. Proceso 23-1P-1998. Interpretación Prejudicial de 25 de septiembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 379 de 27 de octubre de 1998, referido dentro del Proceso en el Proceso 23-IP-1998 del Tribunal de Justicia de fa Comunidad Andina. 8 2.4. 3.1. 2.3.1.

Cualquier signo puede ser registrado como marca cuando sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, siempre y cuando no se encuentre entre aquellos cuyo registro se encuentra prohibido de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 135 y 136 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 2.3.2. Los signos tridimensionales no se encuentran comprendidos entre las causales de irregistrabilidad establecidas en la norma, en consecuencia, la presentación tridimensional del signo no sirve por sí sola para negar el registro o para decretar su nulidad. 2.3.3.

No existe una regulación especial que establezca los requisitos sustanciales necesarios para que los signos tridimensionales puedan acceder al registro, consecuentemente, debe exigirse respecto de ellos las mismas condiciones requeridas por el ordenamiento para el registro de cualquier otro signo, esto es, la distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica. 2.3.4.

Cuando la naturaleza de un producto exija para su comercialización de una forma determinada, el signo tridimensional constituido exclusivamente por la forma usual del producto estaria afectado por una causal de irregistrabilidad. 2.3.5. En estos casos, para que dicho producto pueda ser reconocido como signo registrable debe ostentar una forma que no sólo tenga la capacidad de designar las caracteristicas del producto, sino que el consumidor medio pudiera en su totalidad distinguirlo de otros que se comercializan en el mercado.

Conforme a los criterios expuestos, se debe determinar si el signo solicitado puede ser registrado como marca teniendo en cuenta si en su conjunto existe distintividad total o de algunas de sus partes, por la inclusión de elementos especiales que provoquen en quienes lo perciban una impresión diferente a la que se obtiene al observar otros signos distintivos.

De igual manera, se debe realizar un análisis minucioso a fin de determinar si dicho signo tiene capacidad diferenciadora para el consumidor medio sobre el origen empresarial del producto. Las formas usuales en la conformación de las marcas tridimensionales en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza En el presente caso, CROCS, INC. en su demanda ha alegado que se ha vulnerado el Artículo 135 Literal c) de la Decisión 486 que manifiesta que no podrá registrarse como marca el signo que consista exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto 9 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. o del servicio de que se trate y que la marca solicitada no es simple, ni compleja, sino que tiene la forma arbitraria de un calzado por lo que goza de la capacidad distintiva suficiente para ser registrada, consecuentemente, resulta pertinente abordar el tema de las formas usuales en la conformación de las marcas tridimensionales, a los que hace referencia el Artículo 135 Literal c) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (.) c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate”.

Como en ocasiones anteriores” al interpretar la norma trascrita se ha establecido que esta prohíbe el registro de signos que consistan exclusivamente en formas de uso común de los productos o de sus envases, o en formas impuestas por la naturaleza o la función del producto, de sus envases o envoltorios. Advirtiendo que en relación con estas últimas, aunque la norma no lo consagró expresamente, también debe aplicarse a los envases o envoltorios de los productos.

La forma de un producto, por su parte, comporta la propia configuración de la que está dotada la sustancia o materia que lo compone o integra. Finalmente, por forma de presentación de un producto hay que entender el aspecto externo o apariencia exterior del producto que es captada por los consumidores?”, En definitiva, las formas de uso común son aquellas que de manera frecuente y ordinaria se utilizan en el mercado en relación con determinado grupo de productos.

En este caso, el público consumidor no relaciona dichas formas con los productos de un competidor específico, ya que en su mente se relacionan con el género de productos y no con una especie determinada. Otro tipo de formas son necesarias en relación con los productos, sus envases o envoltorios, es decir, que indefectiblemente deberán usarse en el mercado.

Esta necesidad está dada porque la naturaleza del producto lo impone o porque la función del producto no permite que tenga otra forma. De conformidad con la normativa andina se clasifican en: PROCESO 7-IP-2012. Marca: “FIGURA DE UNA CHUPETA" (figurativa). Interpretación prejudicial de 4 de julio de 2012. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 10 Ver a modo de referencia la Interpretación Prejudicial dictada en el marco del Proceso 195-1OP-2007, de fecha 5 de marzo del 2008, MARCA TRIDIMENSIONAL DE DISEÑO DE BOTELLA. 10 3.6. 3.7. 3.8. 3.5.1.

Formas impuestas por la naturaleza: Son aquellas que se desprenden de los elementos esenciales del producto. Son formas que obligadamente, por su configuración y su esencia, están ligadas a los productos, sus envases o envoltorios; y, 3.5.2. Formas impuestas por la función del producto: Son aquellas que están determinadas por la finalidad del producto.

Habría que preguntarse ¿para qué sirve el producto?, y de esta manera identificar su forma funcional. Ahora bien, el derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca, descarta que formas de uso común o necesarias puedan ser utilizadas únicamente por un titular marcario, ya que al ser estos elementos de dominio público no pueden vetarse para que los competidores en el mercado los sigan utilizando.

Sin embargo, si dichas formas se encuentran acompañadas por elementos adicionales que le otorguen distintividad al conjunto, podrían registrarse pero sus titulares no podrían oponerse al uso de los elementos comunes o necesarios. El Tribunal advierte que las formas de uso común o necesarias deben apreciarse en relación con los productos o servicios que ampare el signo a registrar.

Es decir, lo que es de uso común o necesario en una clase determinada puede no serlo así en otra"”. Se debe determinar si la forma tridimensional solicitada a registro por CROGCS, INC. es distintiva o si es una forma común o necesaria de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. Pronunciamiento solicitado por la Consultante La Corte consultante ha solicitado que este Tribunal se pronuncie sobre: ¿Qué elementos esenciales se debe destacar en una marca, para determinar que contiene distintividad? Como ha quedado consignado en la presente interpretación prejudicial, la distintividad es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione y los requiera.

El requisito de la distintividad de una marca se cumple cuando se toma en consideración este doble aspecto: 1) Distintividad intrínseca o en abstracto, la cual supone que el signo cuyo registro se solicite sea apto para identificar productos o servicios, independientemente de la clase a la que pertenezca. Este tipo de distintividad se encuentra regulada en el Artículo 135 Literal a) de la Decisión 486. 2) Distintividad extrínseca o en concreto, la cual además de exigir que el signo contenga $” Ibidem. 11 distintividad intrínseca, requiere que éste sea capaz de diferenciar el producto o servicio de otros de la misma clase, y se encuentra recogida en el Artículo 135 Literal b) de la normativa en mención. La distintividad, es considerada como caracteristica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión. Sobre el carácter distintivo de la marca, el tratadista Jorge Otamendi sostiene que: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca.

La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene ese poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.*? Conforme se ha manifestado al abordar el primer tema de la presente interpretación, previo al otorgamiento de un derecho exclusivo se deberá tener en cuenta de manera prioritaria la capacidad distintiva intrinseca y extrínseca del signo cuyo registro se ha solicitado.

¿El análisis e interpretación del inciso b) y c) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con relación a la marca de producto constituida por la forma tridimensional, conforme al modelo adjunto, para distinguir prendas de vestir, calzado, artículos de sombrerería de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza? Lo solicitado, en relación con el análisis e interpretación de los Literales b) y c) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina ya nos hemos pronunciado en detalle al desarrollar el primer y tercer tema de la presente interpretación prejudicial, temas a los que deberá remitirse el Consultante a efectos de tener las herramientas necesarias que le permitan resolver el recurso interpuesto en el proceso interno. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 06089-2014-0-1801-JR-CA-25, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. e Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. Ed. LexisNexis, Abeledo Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, 2001, p. 27. 12 Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 13