TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 5 de septiembre de 2016 Proceso: 18-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (República de Colombia) Expediente interno del Consultante: 2015-067137 Referencia: Infracción de derechos de propiedad industrial marcas: COLJUEGOS (mixta) BALOTO (mixta) SUPER ASTRO (mixta).

Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 1003-015 recibido el 20 de enero de 2016, mediante la cual el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia solicita interpretación prejudicial del Artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno N” 2015-067137; y, El Auto de 26 de agosto de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno 4) | 2.1. 2.2. 3.1. Demandante: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR -COLJUEGOS- Demandado: GABRIEL GUILLERMO GARCÍA TOBON Hechos relevantes El 24 de marzo de 2015, EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR -COLJUEGOS (en adelante, COLJUEGOS) presentó, ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales Grupo de Competencia Desleal y de la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia (en adelante, "la SIC”), demanda por infracción de derechos de propiedad industrial* en contra del señor GABRIEL GUILLERMO GARCÍA TOBON, por uso sin autorización de las marcas mixtas COLJUEGOS, BALOTO y SUPER ASTRO.

Por Auto 99251 de 30 de diciembre de 2015, la Superintendencia de industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales Grupo de Competencia Desleal y Propiedad industrial de la SIC solicitó la interpretación prejudicial del Artículo 157 de la Decisión 486. Argumentos de la Demanda La demandante COLJUEGOS alegó lo siguiente: Es titular en la República de Colombia de las siguientes marcas: Marca Gráfica Productos/servicios | Certificado COLJUEGOS: 495231 Coljueg/s (16) Tarjetas, boletas y tiquetes.

(28) Juegos, juguetes, juegos de azar, máquinas para juegos de azar, juegos de carta y juegos de mesa. (35) — Publicidad, gestión de negocios comerciales, administración, comercial (director de negocios de una empresa industrial y comercial). (41) Servicios de entretenimiento, actividades recreativas, deportivas O culturales. organización de concursos.

Radicación 15-067137. COLJUEGOS | Denominativa (16) billetes de juegos de | 491216 suerte y azar, tickets, boletos, material didáctico, sobres, hojas de papel, fichas, folletos, formularios, fotografias impresas, productos de imprenta, material impreso, material de instrucción, libretas, libros, papel para máquinas. (28) juegos de suerte y azar, aparatos para juegos, máquinas para juegos de apuestas, tragamonedas.

(35) difusión de asuntos publicitarios, información y asesoramiento comerciales al consumidor o usuarios, colocación de carteles y anuncios, difusión de anuncios publicitarios, distribución de material publicitario, reproducción de documentos, estudios de mercados, organización de exposiciones con fines comerciales O publicitarios, publicidad, alquiler de espacios publicitarios, difusión de anuncios publicitarios.

(41) alquiler de material para juegos, servicios de venta de boletos, explotación de casinos, servicios de casinos, explotación de salas de juegos, explotación de juegos de suerte y azar, explotación de instalaciones de juegos, juegos de suerte y azar, apuestas, servicios de juegos, servicios de juego en línea, organización de juegos de suerte y azar.

BALOTO 483991 (16) Material impreso principalmente talonarios que contiene la información necesaria para jugar juegos de azar, y material impreso que contienen instrucciones sobre cómo jugar juegos de azar. BALOTO (28) juegos de cartas, | 262646 h juegos de talla y la D combinación de juegos de o BALOTO cartas y tablero, materiales de ¡ juego y equipos para juegos. a, bases BALOTO (41) Servicios de | 262591 entretenimiento, principalmente actividades de juegos relacionados con loterías, bingos y en general todo tipo de juegos de azar y de casino. servicios de juegos de azar prestados a través de internet. servicios de información sobre juegos de azar, SUPER ASTRO publicidad, gestión de | 58004 negocios comerciales, trabajos de oficina, reagrupamiento por cuenta de terceros, productos diversos permitiendo a los compradores examinar y comprar con comodidad, los servicios que comportan el registro. la transcripción, la compilación O la sistematización comunicaciones escritas y de grabaciones; asi como la explotación o la compilación de datos matemáticos o estadísticos.

(41) Servicios de educación, formación, esparcimiento, actividades deportivas y culturales, prestados por personas o por instituciones para desarrollar las facultades mentales de personas O animales, asi como los servicios destinados a divertir o entretener, en especial los juegos de azar y las loterías, servicios de juego en línea desde una red informática, A organización de loterías.

(35) Servicios de | Resolución | SUPER SUPER (41) Servicios de | 501008 ASTRO DY entretenimiento: juegos de o S 115 suerte y azar, actividades deportivas y culturales. 3.2. Mediante Ley 643 de 2001 se fijó el régimen del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. 3.3. Quien tenga interés en realizar una actividad promocional y que se encuentre excluida del ámbito del régimen de monopolio, debe solicitar 4 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. de manera previa a la realización de la actividad un concepto de excepción en el que queden plasmadas las consideraciones de la entidad competente, respecto de la actividad promocional.

COLJUEGOS es quien establece los procedimientos que cada interesado debe agotar para que no se lo catalogue como juegos de suerte y azar promocionales. El 28 de enero de 2014, el señor GABRIEL GUILLERMO GARCÍA TOBÓN, mediante radicado 201443000040692, presentó ante COLJUEGOS la mecánica de una actividad promocional, solicitando fuera emitido al respecto un concepto de excepción. COLJUEGOS emitió el concepto de excepción PCE-3121 en el cual informó lo siguiente: 3.6.1.

"Que la actividad denominada BONOTOURS TÍTULO MULTIMILLONARIO DE COLOMBIA DE AGENCIAS REPRESENTACIONES VIAJE A CANCÚN MÉXICO, se constituye como juego de suerte y azar cobijado por las excepciones previstas en el artículo 5 de la Ley 643 de 2001. 3.6.2. Que el juego promocional denominado BONOTOURS TÍTULO MULTIMILLONARIO DE COLOMBIA AGENCIAS Y REPRESENTACIONES VIAJE A CANCÚN MÉXICO se realizaría entre el día 10 de febrero al 30 de diciembre de 2014 y el sorteo el día 30 de diciembre de 2014. 3.6.3.

Que teniendo en cuenta que se trata de un juego promocional de carácter exceptuado no es necesario que el señor García Tobón entregue en la entidad el acta de entrega de premios. 3.6.4. Que por medio del concepto de excepción no se autoriza el uso de logos o de emblemas de COLJUEGOS en la actividad objeto de este pronunciamiento”. En junio de 2014 COLJUEGOS detectó que el señor GUILLERMO GARCÍA TOBÓN realiza la promoción de su actividad promocional a través de internet y medios impresos, incurriendo en dos actuaciones indebidas: 3.7.1.

Utiliza para la promoción y comercialización de su oferta de bienes y servicios, las marcas registradas COLJUEGOS, BALOTO y SUPER ASTRO, sin que el titular de dichas marcas haya autorizado su uso, lo que constituye una infracción de derechos de propiedad industrial, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 154 de la Decisión 486. 3.7.2. El demandado utiliza de manera engañosa el nombre y marca COLJUEGOS, indicando que su actividad comercial está autorizada por el Artículo 5 de la Ley 643 de enero 16 de 2001. 5 3.8. 3.9. 3.10. 3.11. 3.12. 3.13.

El demandado utiliza la marca COLJUEGOS de una manera engañosa e induce a confusión al público consumidor, quien considera que la actividad comercial desplegada por Agencias y Representaciones es autorizada por COLJUEGOS, queriendo hacer creer que está respaldada por una autoridad competente en materia de juegos de suerte y azar. El 14 de julio de 2014, mediante radicado 20145000243831 COLJUEGOS informó al demandado que el concepto de excepción PCE-3121 da cuenta de que la actividad promocional se configura como un juego de suerte y azar que se encuentra por fuera del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001 y que en ningún momento la entidad autorizó su realización, sino que se trata de un concepto que da cuenta del cumplimiento de los requisitos para ser un juego promocional de carácter exceptuado.

En el concepto de excepción PCE-3121 se prohibió de manera expresa el uso de logos y emblemas de la empresa. El 23 de julio de 2014 el demandado presentó el radicado 20142160292612 en el cual enunció que no existe prohibición del uso del logo de COLJUEGOS, como tampoco a la diferencia entre aval y autorización. Lo único que hace es demostrar que el producto está sometido a todos los controles establecidos en la ley, sin que ello represente, en medida alguna, una afectación a la imagen de COLJUEGOS.

El 9 de octubre de 2014, se le volvió a remitir una comunicación al demandado, insistiéndole en el cese del uso de las marcas, enunciándole que, en caso de continuar utilizándolas, se seguirán las acciones legales en su contra. En el año 2015 se remitieron varias comunicaciones entre las partes, respecto al cese del uso de los signos de COLJUEGOS, sin respuesta favorable.

Argumentos de la Contestación En el Auto 99251 de 30 de diciembre de 2015, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la SIC manifestó que la parte demandada no presentó contestación a la demanda. 1.2. NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicita la interpretación prejudicial del Artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina?.

Procede la interpretación solicitada. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Usos que no requieren de la autorización del titular de una marca. Preguntas formuladas por la Autoridad consultante. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Usos que no requieren de la autorización del titular de una marca. En atención a que la Autoridad consultante solicitó especificamente que este Tribunal precise los elementos de la excepción contenida en el párrafo primero del Articulo 157, el Tribunal estima necesario desarrollar el presente tema.

Las limitaciones al uso exclusivo de la marca que establece el régimen comunitario andino obedecen a la necesidad de salvaguardar la función económica y comercial de este instituto legal?. Ello en virtud de que el derecho de exclusiva inherente a la marca puede, en algunos supuestos, originar ciertas disfunciones, las cuales podrían, por un lado, perturbar la propia transparencia en el mercado; y, por otro lado, lesionar los legítimos intereses de los competidores al obstaculizar el desarrollo de Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 157.- Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a titulo de marca, y fal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios.

El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legitimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.” En ese sentido, Proceso 10-1P-94, publicado en la G.0.A.C N? 177 de 20 de abril de 1994; citado en el Proceso 2-Al-96, publicado en la G.O.A.C. N* 289 de 27 de agosto de 1997 y en G.O.A.C N? 291 de 3 de setiembre de 1997. 7 1.3. 1.4. sus actividades.

En consecuencia, con el fin de corregir estas eventuales disfunciones, es preciso someter el derecho de exclusiva sobre la marca a ciertas limitaciones!, El primer párrafo del Artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina permite el uso en el mercado de elementos que den cuenta de los atributos o características de los productos o servicios ofrecidos, que bien pueden ser expresiones, palabras, dibujos, etc.

Estos pueden ser genéricos, descriptivos o de uso común, y también pueden hacer referencia a otras marcas registradas, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones para no afectar a terceros o al público consumidor”. En consecuencia, el citado artículo permite que terceros, sin necesidad del consentimiento del titular de una marca registrada, realicen ciertos actos en el mercado respecto a la utilización de dicha marca siempre que se cumplan determinadas condiciones establecidas en dicho artículo.

Los actos o usos permitidos, enunciados en dicho primer párrafo, tienen que ver con el hecho del uso de los mismos por parte de tercerosÉ. a) Su propio nombre, domicilio o seudónimo. Esta limitación responde a la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés del titular registral y el interés de un tercero en identificarse bajo su propio nombre en el tráfico económico”. b) Un nombre geográfico.

En este supuesto, nos encontramos frente a la misma necesidad de conciliar intereses de diversa índole, por un lado, el del titular registral y, por otro lado, el interés público que necesita del uso general de ese nombre geográfico?. c) Cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de Cf.

Fernández-Nóvoa, Carlos, “Posición Jurídica del Titular de la Marca". En: Manual de la Propiedad Industrial (Carlos Fernández-Nóvoa, José Manuel Olero Lastres y Manuel Botana Agra), Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 649; citado en la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 89-1P-2011 de 20 de junio de 2012, asunto: “Infracción a los derechos de propiedad intelectual”, pp. 10-11.

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 17-1P-2013 de 10 de abril de 2013, marca: “ALIZZ CERAMIC ION (mixta)”, p. 16. Véase, por ejemplo, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 89-1P-2011 de 20 de junio de 2012, ya citado, p. 11; y aquella expedida dentro del Proceso 101-1P-2013 de 22 de mayo de 2013, asunto: “infracción de derechos de propiedad intelectual”, pp. 8-9.

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). "Seminario de la OMPI para los Paises Andinos sobre la observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual en Frontera: Alcance y Limitaciones de los Derechos de Propiedad Industrial". Documento OMPI/PI/SEM/BOG/02/1, Bogotá, 10 y 11 de julio de 2002, p. 13. tbid. 4.5. 1.6. 1.7. 1.8. producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos.

Este último supuesto está dirigido a impedir que los titulares imposibiliten de la referencia a estas indicaciones, restringiendo sensiblemente el libre desarrollo de las actividades empresariales, privando de esta manera al consumidor de un mecanismo informativo importante?. En primer lugar, cabe destacar que el Artículo 157 de la Decisión 486, al indicar que el uso de “cualquier otra indicación cierta" relativa a “otras caracteristicas” de los productos o servicios ofrecidos constituyen, bajo las condiciones mencionadas precedentemente, una excepción al derecho al uso exclusivo de la marca, estableciendo un numerus apertus de posibles indicaciones relativas a características del respectivo producto o servicio.

En otras palabras, cualquier indicación cierta relativa a cualquier característica del correspondiente producto o servicio podrá constituir una excepción al derecho de uso exclusivo sobre la marca, siempre que se cumplan las condiciones del uso contempladas en el precitado Artículo 157. A este respecto, este Tribunal ha señalado que el artículo comentado no contiene una lista que agote las limitaciones referidas a 'propósitos de identificación o de información", debido a que, en términos generales, es permitido que terceros usen 'cualquier indicación cierta', siempre que tal uso se haga de buena fe, no sea capaz de inducir al público a error sobre la procedencia de los productos o servicios ni se realice a título de marca!0, En segundo lugar, resulta necesario desarrollar las condiciones del uso requerido para la configuración de la presente excepción o limitación al derecho al uso exclusivo sobre una marca.

En tal sentido, el Artículo 157 de la Decisión 486 establece las siguientes condiciones relativas al referido uso, necesarias para la procedencia de la excepción comentada: a) Que se haga de buena fe. b) Que no constituya uso a titulo de marca. c) Que se limite a propósitos de identificación o de información. d) Que no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios. 10 OMPL.

“Seminario de la OMPI para los Paises Andinos sobre la observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual en Frontera: Alcance y Limitaciones de los Derechos de Propiedad Industrial”. Op. Cif. Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 69-1P-2000, asunto: “acción de nulidad de la resolución interna 0968, dictada por la empresa de capital público ECOSALUD S.A.”, publicado en la G.O.A.C. N* 690, de 23 de julio de 2001, pp. 7-8. 9 1.9.

Finalmente, es preciso indicar que, las mencionadas condiciones deben presentarse de forma concurrente, es decir, para la configuración de la excepción o limitación objeto de la presente interpretación, es indispensable que el uso en el comercio de la indicación comentada cumpla con las condiciones previamente explicadas. 1.10. Respecto de! segundo párrafo del artículo 157, el uso de una marca registrada por un tercero, no requiere la autorización del titular de la marca siempre y cuando se la utilice para las siguientes finalidades: 1.10.1.

Anunciar, inclusive en publicidad comparativa; 1.10.2. Ofrecer en venta; 1.10.3. Indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; 1.10.4. Indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada. 1.11. En relación con el término “anunciar”, en jurisprudencia anterior este Tribunal ha interpretado que dicho término es equivalente a “publicitar”, señalando que por “publicidad” "puede entenderse toda forma de comunicación y/o información dirigida al público con el objetivo de promover, directa o indirectamente, una actividad económica”! 1.12.

Como requisitos concurrentes de licitud, el segundo párrafo del artículo 157 exige que el uso se haga: (i) de buena fe, (ii) que tenga una finalidad informativa y, (ii) que no sea susceptible de inducir a confusión al público sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos, temas que ya se analizaron en el punto 1.8. de la presente interpretación prejudicial. 1.13.

La noción de “buena fe”, como el primer de los requisitos de licitud consagrados por el Articulo 157 de la Decisión 486, se entiende que alude a la buena fe comercial. Como bien se señala en doctrina y este Tribunal ha tomado en consideración, la buena fe comercial “no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes.

En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones".*? $1.

Proceso 40-1P-2011, Asunto: Registro sanitario (INVIMA) sobre la frase "EROXIM es bioequivalente a VIAGRA”, publicado en la G.O.A.C. N* 2039, del 09 de abril de 2012. 1 JAECKEL KOVAKS, Jorge. “Apuntes sobre Competencia Desleal", Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, p. 45, citado en el 10 4.14.

En relación con la buena fe, este Tribunal también ha señalado que su manifestación debe reflejarse en el modo de usar el signo registrado ya que la referencia a la marca ajena debe efectuarse proporcionalmente y con la diligencia debida para que no se induzca al público a error sobre la real procedencia de los productos o servicios”*, es decir, debe ser leal no sólo con los legítimos intereses del titular de la marca sino también con el interés general de los consumidores y el correcto funcionamiento del mercado. 1.15.

El segundo requisito, que no constituya uso a título de marca, es decir, que quien la utilice, identifique plenamente que el titular es un tercero y que el consumidor no considere que el servicio o producto proviene de quien lo está anunciando. 1.16. El tercer requisito, que el uso de la marca ajena se limite _al propósito de información al público engioba varios elementos y/o caracteristicas.

El Tribunal ha considerado que dichos elementos y/o características son!*: i) Que la información sea veraz, es decir, que no sea falsa ni engañosa; ii) que la información que se brinde sea de carácter objetivo, esto es, que sea objetivamente comprobable, verificable. Esto determina que los anuncios en los que se hace mención a una marca ajena no deben contener afirmaciones o elementos subjetivos, es decir, que no puedan ser comprobados o verificados; iii) que la información que se proporcione en la comparación con una marca ajena, además de ser objetiva, debe referirse a extremos o prestaciones que sean análogas; iv) igualmente, la información debe referirse a extremos relevantes o esenciales de las prestaciones. 1.17.Dado que, como ya se indicó, este Tribunal interpreta, dentro del contexto del segundo párrafo del Articulo 157, el término “anunciar” como equivalente a "publicitar”, es pertinente hacer referencia al tema general de los anuncios publicitarios. 1.18.La publicidad (y por ende, los anuncios) suelen regirse por ciertos principios básicos pacíficamente aceptados en doctrina y que podrían englobarse en los siguientes: principio de veracidad, principio de lealtad y principio de autenticidad o identificabilidad.

Los anuncios — cualquiera que sea su modalidad - que no respeten dichos principios, son considerados ilícitos. Proceso 137-IP-2009, Asunto: Competencia desleal e infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor, publicado en la G.O.A.C. N* 1831, del 7 de mayo de 2010 y Proceso 149-IP-2007 ya referido. Proceso 69-IP-2000, Proceso 40-1P-2011. 11 1 1.19.

El principio de veracidad en materia publicitaria consiste en el derecho que tiene el consumidor a tener acceso a la verdad informativa y a la obligación que tiene el oferente de respetar la verdad en toda actividad publicitaria, a efectos de evitar que se niegue información, que no se deformen ni mutilen los hechos presentados en los anuncios publicitarios, o que se induzca a error a los consumidores a través de anuncios publicitarios*5. 1.20.

Sobre el tema es importante tener en consideración que existen algunas formas por las cuales se puede afectar este principio, entre ellos se encuentran la publicidad falsa y la inducción a error al consumidor: El primero tiene lugar cuando las afirmaciones empleadas no se ajustan a la verdad. El segundo, cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio generan una idea en el consumidor, acerca de la naturaleza o calidad del producto, por ejemplo, diferente a la realidad'S, 1.21.

Sobre este segundo tema, se debe considerar que uno de los derechos de los consumidores es el de estar debidamente informados acerca de los bienes o servicios que va a adquirir, en consecuencia, de ello, el principio de veracidad se relaciona con el derecho a la información auténtica que ellos tienen. Es por ello que la violación a este principio deriva en un acto de competencia desleal, por engaño, desde que la publicidad comercial es uno de los mecanismos que disponen los oferentes para atraer a los consumidores; y, por tanto, un mecanismo de competencia en el mercado.

Por el derecho a la información que tienen los consumidores, se entiende que se debe poner a su disposición, a través de todos los medios que sean pertinentes, de todos los elementos que sean necesarios, para que éste tome su decisión de consumir o no determinado bien o servicio ofertado en el mercado. En tal virtud, la publicidad no debe contener información que genere error en el consumidor respecto a las características del producto, su naturaleza, el precio, etc?”. 1.22.Los otros principios (lealtad e identificabilidad), en términos generales, apuntan a que los anuncios deben respetar la buena fe comercial, los usos y prácticas honestas y a que los anuncios publicitarios deben ser percibidos como tales por los consumidores**. 1.23.

Finalmente, el cuarto requisito de licitud del Artículo 157 respecto del uso de una marca ajena es que no debe ser susceptible de inducir al 16 Y 18 Proceso 137-1P-2009. Caso: Competencia desleal e infracciones a las normas de la Publicidad en Defensa del consumidor. Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1831 del 07 de mayo de 2010.

Ibidem. Ibidem. Proceso 101-1P-2013. 12 1 público a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. 1.24. Este último requisito tiene relación principalmente con la protección de una de las funciones esenciales de la marca, que es la de ser indicadora de la procedencia empresarial de los productos o servicios por ella distinguidos.

Así el uso permitido en virtud del Artículo 157 de la Decisión 486 implica que dicho uso no debe dar la impresión que el producto O servicio en cuestión tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. Asimismo, tampoco debe dar la impresión que determinados productos provienen de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente o de empresas entre las que existe relación comercial o que, por ejemplo, la empresa que está haciendo uso de la marca ajena pertenece a la red de distribución oficial del titular de la marca, entre otros supuestos!?, 1.25.

Si se cumplen los tres requisitos arriba mencionados de manera concurrente, el titular de una marca no podrá impedir su uso por parte de un tercero. 1.26. Corresponde por tanto a la autoridad nacional, verificar si en el caso 2. concreto el uso de las marcas de propiedad de COLJUEGOS se efectuó con cumplimiento de los requisitos de !icitud del Artículo 157 de la Decisión 486.

A este fin, se deberá tener en cuenta los hechos y las circunstancias en las que dicho uso se efectuaron. Preguntas formuladas por la Autoridad consultante La autoridad solicita el pronunciamiento de lo siguiente: 1. Precisar el alcance de la excepción contenida en el Articulo 157 En el punto 1 de esta interpretación se analiza a profundidad el alcance de la excepción contenida en el Artículo 157 de la Decisión 486.

Indicar si para la configuración de la excepción contenida en el Artículo 157 deben presentarse en forma concurrente sus elementos constitutivos. Como ya se enunció, los elementos constitutivos de la excepción contenida en el Artículo 157 de la Decisión 486 son los siguientes: a) Que se use el signo ajeno de buena fe; b) Que el uso no sea a título de marca; c) Que el uso se limite al propósito informativo al público; y, 19 Proceso 101-1P-2013 ya citado. 13 d) Que el uso del signo no induzca a confusión al público consumidor, respecto del origen empresarial de los productos o servicios.

En efecto, para que opere la excepción, deben concurrir los cuatro elementos de manera conjunta. 3. Cuando el uso de una marca en los términos del Artículo 157 no se dirige a la identificación de productos o servicios- uso a título de marca- si no que tiene otros propósitos de identificación o información, por ejemplo, estando dirigidos a identificar un establecimiento de comercio a manera de enseña comercial o para fines publicitarios incluso en páginas web para identificar un origen empresarial, ¿se entiende incluido ese uso en la excepción? De acuerdo con lo determinado en el Articulo 192 párrafo segundo de la Decisión 486: “( ) Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto le corresponda”.

Como ya se analizó, el Artículo 157 enuncia los casos en los cuales un tercero sin autorización del titular, puede utilizar una marca, siempre y cuando concurran de manera conjunta los 4 elementos enunciados en la pregunta precedente. Por lo antes expuesto, y en contestación a la pregunta, cuando se identifique un establecimiento de comercio a través de un nombre comercial de manera informativa, con fines publicitarios, se aplica también a la excepción contenida en el Artículo 157, siempre y cuando como ya se dijo, que concurran los elementos de dicha norma.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Autoridad consultante al resolver el proceso interno 2015-067137, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. rn) Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA MarthaRueda Merchán 14 Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretafio.

Hernán ero Zambrano — PRE TE Notifíquese a la Autoridad consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 15